Necesidad de conocer el derecho extranjero y crisis en la codificación

Admin, 11/02/2018

REFLEXIONES SOBRE EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO EXTRANJERO Y SOBRE LA CRISIS EN LA CODIFICACIÓN

JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE, REGISTRADOR Y CATEDRÁTICO DE DERECHO CIVIL

 

Nota: el texto que sigue está extraído del Prólogo, escrito por Juan María Díaz Fraile, entonces Director del Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores, al Libro “Los regímenes económico matrimoniales del mundo” del que son autores Antonio Manuel Oliva Rodríguez, Alexia Oliva Izquierdo y  Antonio Manuel Oliva Izquierdo.

 

… Ciertamente, la aplicación de la ley material extranjera reclamada en cada caso por la norma de conflicto española (particularmente en sus aspectos personales, obligaciones y formales) plantea el problema de la prueba del contenido y vigencia de dicha Ley.

El tema de la prueba del Derecho extranjero es de suma importancia práctica para el funcionamiento diario de muchos Registros de la Propiedad (especialmente en las áreas de costa, con gran presencia de extranjeros, cuya nacionalidad o residencia habitual condiciona en muchas ocasiones, como estatuto personal, su régimen económico-matrimonial y sucesorio).

La reciente Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, trata esta materia distinguiendo entre “prueba” e “información” del Derecho extranjero. Parece que la prueba se circunscribiría al ámbito de los procedimientos judiciales y la información se extiende también al ámbito de procedimientos no judiciales. Pero en ambos casos la regulación es rígida pues limita la posibilidad de obtención de dicha “información” a la utilización de un procedimiento que pasa por remitir una solicitud en cada caso a la “Autoridad Central” española para que, a su vez, la remita a las autoridades competentes del Estado requerido, a través de la vía consular o diplomática o a través de las respectiva “Autoridad Central” de dicho Estado (vid. arts. 34 y 35).

Ahora bien, este procedimiento no supone suprimir la posibilidad de acreditar el Derecho extranjero aplicable en el Registro a través de informe de Cónsul del país extranjero acreditado en España, o a través de informe de notario español, o a través de conocimiento directo del Registrador, conforme a lo previsto por el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, norma que no sólo permanece vigente tras la entrada en vigor de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, sino que es de aplicación preferente dada la consideración de norma especial que le reconoce la disposición adicional primera de esta Ley, en relación con su artículo 2.

Por tanto, conserva su valor también la doctrina que la Dirección General de los Registros y del Notariado ha ido sentando en la materia, especialmente detallada desde la Resolución de 21 de enero de 2011. Según esta doctrina, la enumeración expuesta no contiene un “numerus clausus” de medios de prueba. El hecho de que el precepto afirme que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse “entre otros medios” mediante estos mecanismos así lo acredita.

Por otro lado, igualmente señala la jurisprudencia que no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país.

Asimismo, la Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales pueden realizar bajo su responsabilidad un juicio de suficiencia respecto de la alegación de la ley extranjera, aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14 de diciembre de 1981, 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). Ahora bien, “la indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del Registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes”.

Por tanto, el registrador, a pesar de que el interesado no acredite el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarlo si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá proceder a suspender la inscripción solicitada. He aquí la razón de la inmensa utilidad práctica del libro que el lector tiene en sus manos, pues a través de él los registradores podrán adquirir o aproximarse al conocimiento directo del contenido de la ley reguladora de los regímenes económico-matrimoniales en cada caso aplicables, conocimiento especialmente necesario y conveniente en el caso de la legislación del resto de países comunitarios, pero no sólo de ellos. Como ha señalado la Dirección General de los Registros y del Notariado en varias Resoluciones recientes como la de 28 de julio de 2016, resulta conveniente que tanto notarios como registradores vayan “avanzando en el conocimiento de los Derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no sólo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia, colaborando activamente en la resolución de conflictos de Derecho Internacional Privado”.

El presente libro coadyuvará sin duda a este loable propósito, facilitando por su recopilación y ordenación sistematizada toda la información jurídica relativa a los regímenes económico-matrimoniales, lo que es muy de agradecer. Hace ya casi cuarenta años el profesor Luis Díez-Picazo en un libro titulado “Derecho y masificación social” introducía la noción de la “masificación de los instrumentos y utillajes jurídicos”, hablando de “masas de leyes y masas de sentencias”, que conducen a un “pluralismo jurídico difuso y muy heterogéneo, con merma constante de las coordenadas de certidumbre y de seguridad” y a una creciente burocratización, como señalaba Max Weber, que “aparece cada vez más reñida con el ideal que fue la conquista de la racionalidad”.

Se suma a ello la crisis del modelo racionalista de la famosa pirámide normativa de Kelsen. Las figuras de softlaw, la crisis en el principio ordenador de la jerarquía normativa, incluso en la propia jerarquía de los tribunales, con interacciones a veces equívocas entre las resoluciones emanadas de instancias judiciales superiores de los Estados, incluso constitucionales, y de Tribunales internacionales, como el de Luxemburgo y del de Estrasburgo, ponen con frecuencia en situación de perplejidad y dificultad al intérprete y aplicador del Derecho.

Frente a la labor codificadora del siglo XIX que tan espléndidos frutos dio, incorporando al ordenamiento jurídico racionalidad, sistematización y estabilidad, venimos sufriendo desde hace ya tiempo un proceso inverso de descodificación, incluso de anarquía legislativa. Frente a la nota de vocación de permanencia en el tiempo propia de las normas jurídicas, que permitió por ejemplo que las Decretales compiladas por San Raimundo de Peñafort rigieran durante siete siglos, o la vigencia del Corpus Iuris Civiles de Justiniano, que perduró trece siglos, hoy la inestabilidad legislativa es el signo de los tiempos modernos. Si a ello le sumamos la necesidad de aplicar leyes y doctrinas de otros países, y no de un pequeño grupo de ellos, sino de cualquier país del mundo, comprenderemos que no faltaba razón al profesor Díez-Picazo cuando en la citada obra hablaba de la quimera que supone seguir manteniendo el famoso adagio “nemo ius ignorare censetur”, que excluye la ignorancia de las leyes como excusa de su cumplimiento por la presunción de su conocimiento.

Comparaba Ihering en su imprescindible obra “La lucha por el Derecho” el Derecho con “Saturno que devora a sus propios hijos; el Derecho – decía – sólo puede rejuvenecerse en tanto que rompe con su propio pasado… pues la idea del Derecho es un eterno devenir, y lo que ha llegado a ser tiene que ceder ante el nuevo cambio”. El Derecho, pues, está en permanente cambio. Estas palabras, escritas hace más de ciento veinte años, tienen una vigencia intemporal y son plenamente actuales, lo que apremia a la aportación de instrumentos útiles que compensen esa “inabarcabilidad del Ordenamiento” del que hablaba Díez-Picazo en su citada obra, de lo que este libro es un buen ejemplo.

Volvemos pues, en cierto modo, a la etapa previa a la codificación. A la etapa de la ordenación imperfecta de los materiales legislativos que representaron por ejemplo las Recopilaciones del Derecho castellano realizadas entre los siglos XV a XVIII, en la que lo pretendido, bajo un lejano deseo de unidad jurídica, era ordenar y facilitar el manejo del derecho civil castellano por medio de compilaciones (así el Ordenamiento de Montalvo, la Nueva y la Novísima Recopilación y las leyes de toro). Obras como la presente tienen la virtud de servir estos mismos objetivos, en un universo que no se ciñe a las leyes castellanas, ni española, ni europeas, sino a las de todo el mundo dentro del ámbito de su objeto.

Vuelvo a Ihering: “El Derecho no es mero pensamiento, sino fuerza viviente. Por eso lleva la Justicia en una mano la balanza con la que pesa el Derecho, en la otra la espada, con la que lo mantiene. La espada sin balanza es la violencia bruta, la balanza sin la espada es la impotencia del Derecho. Ambas van juntas, y un estado jurídico perfecto impera sólo allí donde la fuerza con que la Justicia mantiene la espada, equivale a la pericia con que maneja la balanza”. Pero la ley y el Derecho ni pueden pesarse con la balanza ni pueden imponerse con la fuerza de la Justicia si no se alcanza su conocimiento, conocimiento que en lo que se refiere a los regímenes económico-matrimoniales del mundo será más fácil a partir de ahora gracias a este libro y a las sucesivas ediciones que para su actualización, me atrevo de nuevo a pronosticar, llevarán a cabo sus autores.

 

LOS REGÍMENES ECONÓMICO MATRIMONIALES DEL MUNDO

RESUMEN DE LA LEY DE COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL

PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO Miguel Angel Robles Perea

ART. 36 DEL REGLAMENTO HIPOTECARIO

ALGUNAS RESOLUCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

RDGRN 15 DE FEBRERO DE 2016

RDGRN 28 DE JULIO DE 2016

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Parlamento de Estrasburgo

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