Registro de cláusulas abusivas

Cballugera, 16/01/2019

REGISTRO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

ÍNDICE:

Introducción

1.- Un instrumento al servicio de la transparencia en el mercado

2.- Desigualdad y reequilibrio

3.- Afloramiento de los tratos preliminares

4.- Prevalencia de la publicidad

5.- Invalidez o ineficacia

6.- Registro de sentencias

7.- Conclusiones

Enlaces

 

Introducción.

  Con ese título se alude en realidad al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que da publicidad oficial no sólo a las cláusulas abusivas, es decir, no sólo a las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, sino también a los formularios de las mismas que las empresas predisponentes usan o se proponen usar en el tráfico[1].

  A día de hoy el Registro en cuanto da publicidad a los formularios, es voluntario, su publicidad depende de la voluntad de la empresa, la cual mediante el depósito se sujeta a un conjunto de efectos o cargas, que como es natural nadie asume voluntariamente, lo que ha dado lugar al escaso uso de este Registro por los profesionales.

  Pero el Registro da publicidad también a las sentencias y, aunque personalmente lo considero obligatorio según el claro texto del art. 22 LCGC, el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario recuerda esa obligación ya existente y la impone expresamente otra vez a los órganos judiciales mediante la reforma del art. 212. 5 LEC.

  El RCGC ha tenido, desde su creación por el artículo 11 LCGC, una existencia poco conocida. Inicialmente fue acogido con hostilidad por un sector de la doctrina, su reglamento fue impugnado por diversos estamentos notariales. Hoy algunos hablan de fracaso del Registro, otros piden su supresión. Sin embargo, el RCGC es un instrumento importante al servicio de la transparencia del mercado masivo. ¿Por qué? En las siguientes líneas voy a intentar demostrarlo.

1.- Un instrumento al servicio de la transparencia en el mercado

  Pero ¿qué es la transparencia en la contratación? Supongo que cada cual tiene su idea de ella, la mía no es diferente del entendimiento común de la gente, lo claro es lo fácil de entender[2].

  La claridad es un valor antiguo en nuestro Derecho, como testimonia el art. 1281 CC al abrir el capítulo de interpretación de los contratos de nuestro vigente y sabio Código civil. Todo el conjunto de reglas de interpretación del CC están orientadas a salir de la ambigüedad en el contrato en general.

  Por lo que toca a la claridad en el contrato por adhesión, por más que el principio de transparencia sea difícil de formular es un principio de Derecho europeo que la Directiva 93/13/CEE recoge en su art. 5. En Derecho español, lo encontramos en los arts. 5 y 7 LCGC y también en los arts. 60 y 80.1 a) y b) TRLGDCU. En particular no podemos olvidar el art. 60.1 donde el legislador español de manera original, concisa, brillante, general y sencilla, da carta de naturaleza al principio de transparencia en el contrato de consumo y plasma con una precisión notable las obligaciones legales de transparencia material, refrendadas, a partir del principio de buena fe, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

  En general, en la contratación masiva la transparencia tiene sentido en cuanto la buena fe impone al predisponente, introductor unilateral del contenido contractual, un conjunto de requisitos de transparencia, requisitos, que por las razones que veremos, toman la forma de obligaciones legales semiimperativas de información previa al contrato.

  Frente a la tradicional regla del “caveat emptor”, según la que cada cual debía espabilarse para enterarse de los aspectos relevantes de lo adquirido, en el contrato de consumo, se establecen un conjunto de obligaciones legales de información previa al contrato, un conjunto de requisitos u obligaciones de transparencia, que básicamente consisten en la comunicación de este o aquel aspecto del contenido contractual por el profesional predisponente al adherente antes de que éste quede obligado por el contrato.

 

2.- Desigualdad y reequilibrio

  En el contrato por adhesión, el predisponente y el adherente están en desigualdad, desigualdad que es también desigualdad de información. El banco sabe, el cliente no. Por eso el legislador interviene para reequilibrar el contrato y lo hace imponiendo al profesional predisponente obligaciones legales de información previa al contrato, que son comunicaciones del banco al cliente, que rebajan su poder contractual y aumentan el del adherente. Por eso la protección en este ámbito es poner obligaciones al predisponente y no al adherente.

Al contrario, la imposición al adherente en el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario de obligaciones de conocer o incluso de aprobar un examen, cambia la libertad del adherente por obligaciones en beneficio del predisponente, que aumentan, de modo incomprensible para una ley de mejora de la protección del más débil, el poder contractual de la parte más fuerte.

  No podemos entender que en una norma que pretende reequilibrar el contrato aumentando el poder contractual del adherente en perjuicio del predisponente, se haga lo contrario y se aumente el poder del banco predisponente en perjuicio del adherente, dando lugar así a un mercado mucho más desequilibrado y propicio para los abusos de los más fuertes.

  La necesidad de que el legislador actúe e intervenga se debe a que en el mercado antes de contratar las partes son libres y no pueden ser obligadas a nada sin su consentimiento. Como quien detenta la información no tiene una obligación de informar se atiene a la regla del “caveat emptor” y en salvaguarda de sus intereses no informa. Para que informe es necesaria no sólo la regla de la buena fe, sino el establecimiento de obligaciones legales concretas que impongan la comunicación al predisponente en beneficio del adherente.

  De ese modo se disminuye el poder del predisponente y se aumenta el del adherente, reequilibrando las fuerzas del mercado y permitiendo que haya juego al contratar, con lo que se posibilita que los contratos sean equilibrados, respetando a la vez el juego de las fuerzas del mercado. La transparencia es un elemento que contribuye así, decisivamente, a que el contrato por adhesión sea equilibrado.

  Por tanto, lo característico de la transparencia es que su articulación se hace mediante la imposición al predisponente de una obligación legal de información previa al contrato. Hay muchas, pero para entender el RCGC tomaremos la transparencia en esa su expresión más general.

  Lo relevante es que lo que el intérprete o el juez hacen por medio del control de transparencia no es mirar el contenido contractual desde el punto de vista de los vicios del consentimiento, desde el punto de vista de lo que subjetivamente sabe el adherente individual, sino que lo miramos objetivamente, desde el punto de vista de lo que puede conocer el adherente medio.

  Eso nos lleva al punto de vista de comprobar si el predisponente ha cumplido los requisitos de transparencia, si ha cumplido sus obligaciones legales de información previa al contrato. Al respecto se pronuncia el Tribunal Supremo en su conocida sentencia de 18 junio 2012.

  La contravención de esa obligación legal de información previa al contrato, en cuanto es contravención de una norma imperativa, determina, conforme al art. 8.1 LCGC, la ineficacia de la acción contraventora, la invalidez de la condición general deficitaria de información.

  Esta contravención se produce fundamentalmente por la divergencia entre el contenido de la información previa al contrato y el contenido impuesto del contrato mismo.

  Tras la contravención, lo que se incorpora por imposición al contrato es una cláusula deficitaria de información, y en cuanto tal cláusula es resultado de una contravención del requisito u obligación legal de transparencia, es una cláusula ineficaz en beneficio de la persona consumidora.

  No toda contravención de la norma de transparencia da lugar a la ineficacia de la cláusula, sólo la contravención de la regla en perjuicio del adherente. Los requisitos de transparencia son normas semiimperativas. Es posible ser oscuro en beneficio de la persona adherente, es posible contravenir los requisitos de transparencia en beneficio de la persona adherente.

 

3.- Afloramiento de los tratos preliminares

  Pero la comprensión de la materia y el papel en ella del RCGC exige no pasar por alto uno de los fenómenos descollantes de la contratación masiva, a saber, el afloramiento, cristalización y documentación de los tratos preliminares en el contrato por adhesión, en el contrato de consumo.

  La dificultad de comprensión de la materia se debe a que la misma vive en el seno de una paradoja, se nos dice y repite hasta la saciedad que en el contrato por adhesión no hay negociación, a diferencia de lo que ocurre, por el contrario, en el contrato por negociación. El contrato por adhesión es fruto de la imposición.

  Eso no significa que antes de la adhesión no haya nada, pero parece que algunos entienden la ausencia de negociación en el contrato por adhesión como si antes de contratar no hubiera nada. La paradoja, no sólo es que hay muchas cosas antes de contratar, que hay muchos trámites y fases, sino que las mismas se documentan y objetivan y permiten su valoración a la hora de interpretar el contrato por adhesión.

  Por paradójico que parezca, en el contrato por adhesión los tratos preliminares salen a la luz y se objetivan documentalmente, hasta el punto que su afloramiento nos permite hablar del contrato como un procedimiento y decir, por ejemplo, que el contrato de hipoteca arranca con la publicidad, pasa por las fichas, oferta vinculante, autorización notarial y no termina hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad.

  Así, la resolución DGRN de 19 mayo 2017, dice “para entender que las cláusulas no negociadas se han incorporado al contrato, en este caso de préstamo hipotecario, es necesario respetar todos los trámites del indicado proceso de contratación, de tal forma que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (artículo 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación). Estos trámites de forma sintética, [1] comienzan por la entrega al solicitante de una guía del préstamo hipotecario (artículo 20), [2] sigue con la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) (artículo 21), [3] continúa luego con la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés) (artículos 22, 24 y 25) [4] y con la oferta vinculante que incluye las mismas condiciones financieras (artículo 23), [5] más el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento (artículo 30.2) [6] y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir, entre otras, sobre las circunstancias del interés variable, de las limitaciones del tipo de interés y, especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (artículo 30.3)”.

  En la contratación tradicional por negociación los tratos preliminares se producen verbalmente, en la rebotica de la tienda o negocio, no hay plasmación documental y lo único que hay del trato es o el apretón o de manos o un contrato firmado por las partes, pero ni rastro de las conversaciones previas, esenciales pero invisibles.

  En esas condiciones, probar la existencia de los tratos preliminares en un pleito sobre un contrato por negociación es tarea casi imposible, ya que siempre es la palabra de uno contra la del otro. En esas condiciones, las sabias reglas de los arts. 1281 y 1282 CC son casi imposibles de aplicar y su rastro en la jurisprudencia es escaso, lo que, a su vez, nos dice no que tales reglas sean inútiles, sino que no existen en el mercado las condiciones de su aplicación. Esas condiciones sólo aparecen con la distribución masiva y el contrato de consumo, son un producto histórico.

  La aparición de estas condiciones en el contrato de inversión la hemos visto sólo recientemente, de la mano de episodios tristes como el de la comercialización de las acciones de Bankia en su salida a Bolsa y en las preferentes. En esos casos, la existencia de un folleto informativo, una modalidad de cristalización y afloramiento de los tratos preliminares y antecedentes contractuales, ha permitido anular el contrato por error en beneficio de los inversores minoristas.

  Repito, en las antípodas de la fugacidad e invisibilidad de los tratos preliminares en el contrato por negociación, tenemos el contrato por adhesión, en él los tratos preliminares salen a la luz de forma objetiva, objetivable, documental y son susceptibles de conservación.

  Junto al contrato vemos con claridad todo un conjunto duradero de tratos preliminares, de antecedentes, por ejemplo, junto al contrato de venta a plazos tenemos la publicidad del coche, la ficha de información normalizada, la ficha de información personalizada, la oferta vinculante.

  En la hipoteca tenemos también la publicidad, el proyecto de escritura, el formulario depositado en el RCGC, el formulario publicado en la web del correspondiente chiringuito y ahora el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, nos trae un nuevo elemento a los antecedentes contractuales, el acta notarial de cumplimiento de la transparencia material.

  Lo que ahora nos interesa retener es que en la contratación masiva junto al contrato hay otro conjunto documental objetivo y objetivable constituido por los tratos preliminares, por los antecedentes ya citados.

  La ceguera para ver este extraordinario y descollante fenómeno de contratación contemporánea lleva a cierta doctrina a una desabrida e injusta crítica del RCGC. Contra el mismo, sus críticos se suponen, tan obsoleta es la crítica, en la sociedad rural del s. XIX.

  Denuncia esa doctrina, que el Registro es un elemento burocrático en la contratación, un instrumento al servicio de los intereses corporativos de los registradores, y desde el notariado se pide alegremente la supresión del Registro oficial mientras en la propia web de los notarios se mantiene otro Registro de condiciones generales que si bien no es ilegal es alegal e informal. No puede haber contradicción mayor.

  El poder de la norma de protección de las personas consumidoras es tan grande que hemos visto como prácticas que en muchos casos bordean la legalidad, como las de Ausbanc durante años, han permitido, sin embargo, a sus autores obtener extraordinarios éxitos, como la STS de 9 mayo 2013, que han cambiado el panorama jurídico del consumo.

  Del mismo modo el carácter alegal del Registro informal de la página web del Notariado, no le priva, sin embargo de efectos, los efectos de la comunicación al mercado de formularios que se usan en el tráfico. El problema es que la comunicación es informal, el banco a la hora de reconocer su sujeción al formulario publicado puede mirar para otro lado, en suma, se añade nueva oscuridad y más dudas en vez de transparencia.

  Por el contrario, el RCGC oficial es un elemento más de los antecedentes contractuales, de los tratos preliminares, un instrumento al servicio de la transparencia, porque en él se recogen declaraciones serias de los protagonistas del mercado, del predisponente que, de modo solemne, público, veraz y vinculante afirma estar usando en su tráfico un formulario determinado.

  La comunicación al registro del predisponente que deposita el formulario en el mismo, y por medio de ese depósito la comunicación al público del formulario, deja al predisponente en un determinado estado de sujeción o vinculación.

  En concreto, el depósito del formulario en cuanto comunicación, es concesión mínima del predisponente al público. El profesional que deposita, una vez hecho el depósito, no puede, sin cambiar el formulario o sin la negociación, empeorar el contenido del mismo para el adherente individual.

  La doctrina crítica con el RCGC no ha visto nada de eso. El cambio más relevante en la vida del contrato de los dos últimos siglos, el afloramiento de los tratos preliminares en el contrato de consumo, no existe para esa doctrina.

  Por eso, no estamos en contra del acta notarial de cumplimiento de la transparencia material del art. 15 del Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario porque estemos en contra de dar valor a los tratos preliminares, estamos en contra de esa acta porque es un instrumento pro bancario que aumenta el desequilibrio del contrato por adhesión y los riesgos de abusos de los bancos en el mercado hipotecario.

  Sin embargo, ese es un intento que no debería salir adelante ni siquiera con acta notarial, ya que el adherente puede pedir una copia del acta y presentarla en el Registro. Presentada, si la registradora viera algún incumplimiento de la transparencia, como la divergencia de la TAE entre el acta y el contrato, la registradora la denegaría con inscripción y subsistencia del resto de la hipoteca, que no devengaría ni gastos ni intereses, conforme al art. 8.1 LCGC.

  Volviendo a nuestro tema, en el contrato por adhesión ya no podemos dejar de contar con los antecedentes y junto al contrato tenemos antecedentes y tratos preliminares, RCGC incluido y lo relevante, dado que tanto los antecedentes como el contrato toman forma escrita, es que podemos compararlos.

  En esa comparación, antecedentes y contenido contractual pueden o no coincidir.  Si coinciden se ha cumplido la regla del espejo (art. 61.1 TRLGDCU) y la cláusula se incorpora al contrato, si no coinciden hay un incumplimiento de la obligación de información previa al contrato.

 

4.- Prevalencia de la publicidad

  El afloramiento de los tratos preliminares no pasó desapercibido a los jueces de 1976 cuando establecieron la doctrina de que la publicidad prevalece sobre el contenido contractual menos beneficioso para el adherente.

  “La doctrina española sobre prevalencia de la publicidad, oferta y promoción de bienes y servicios, aparece en los albores de nuestra democracia con la STS 14 junio 1976 acerca de un contrato de compraventa de una máquina separadora, de rendimiento inferior a la publicidad fotográfica y gráfica, donde se da prevalencia al rendimiento de la información gráfica sobre el que aparecía en las placas de la misma máquina.

  “Luego continúa con la STS de 27 enero 1977, donde el adquirente de un piso ante lo parco del contrato es lógico que se atenga a los folletos de publicidad, que prevalecen sobre el silencio del contrato.

  “Por último tenemos la STS de 9 febrero 1981 que a propósito de la compra de una vivienda nos dice que la pública oferta incluye la zona deportiva que el vendedor pretendía atribuir a otra urbanización. Estas sentencias se basan para identificar la publicidad con los antecedentes, en que la publicidad antecedente vale como oferta[3]”.

  La norma que aflora en esta jurisprudencia, característica del Derecho español, es tan importante en la contratación masiva que fue luego recogida por el legislador en el art. 8 LGDCU y se encuentra ahora en el art. 61.2 TRLGDCU.

  En esto nos quedamos con que el afloramiento de los tratos preliminares permite comparar entre los antecedentes y el contenido contractual y retenemos que la respuesta normativa a esta nueva realidad, es que en caso de divergencia entre uno y otro contenido prevalece el más beneficioso para la persona consumidora. La regla viene a ser una modulación contemporánea de los arts. 1281.II y 1282 CC, de donde arranca.

  En estos dos artículos del Código civil tenemos siempre dos miembros de una comparación, el párrafo primero del art. 1281 contrapone términos e intención, haciendo prevalecer el sentido literal. El párrafo segundo del art. 1281 CC contrapone palabras e intención evidente, haciendo prevaler la intención.

  A su vez, para encontrar la intención, el art. 1282 dice que hemos de mirar a los actos coetáneos y posteriores de los contratantes y la jurisprudencia añade los antecedentes, de donde resulta que la intención la averiguamos a partir de los antecedentes, que prevalecen, sobre las palabras del contrato.

  Dando un pequeño paso, la regla en el contrato de consumo es que el contenido más beneficioso para la persona consumidora es más próximo a la intención común que el menos beneficioso. Por eso prevalece el contenido más beneficioso sobre el menos beneficioso. Con un ejemplo lo veremos mejor.

  Supongamos que, en uno de los antecedentes característicos del préstamo al consumo, la publicidad, que la TAE es del 4% y en el contrato la TAE es del 5%. Según la regla de la prevalencia el contrato se rige por una TAE del 4%, más beneficiosa para la persona consumidora.

  La publicidad prevalece incluso sobre la cláusula incluida en una escritura notarial e incluso, como se deduce de la resolución de 19 octubre 2016, de la inscripción registral de la cláusula deficitaria de información.

 

5.- Invalidez o ineficacia

  Uno de los elementos de los tratos preliminares es el formulario que usa el predisponente. La dificultad para aplicar la norma de la prevalencia al mismo está en que el predisponente lo guarda celosamente en un cajón y nadie sabe qué o cuáles formularios usa ni con qué contenido.

  Con el nuevo art. 7 del Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, el formulario sale del cajón del banco y se deposita obligatoriamente en el RCGC.

  En cuanto tal depósito pasa a un Registro público, tal acto es un acto de comunicación del formulario al Registro y a través del Registro es un acto de comunicación al mercado.

  Como comunicación, tal acto es previo a la conclusión del contrato, se trata de un acto de comunicación previa del contenido contractual al mercado, un acto de información, un acto de transparencia y como tal acto de comunicación está sujeto a la regla de la prevalencia del art. 61.2 TRLGDCU.

  Sin embargo, al convertirse en obligatorio el depósito por el art. 7 lo que pasa es que la falta de depósito es contravención de esa regla imperativa, del art. 7, de modo que tal contravención ya no determina la prevalencia del contenido más beneficioso sino la ineficacia o invalidez de la cláusula afectada por el déficit de información inherente al incumplimiento del requisito de transparencia.

  Por tanto, la regla del art. 7 es un requisito de transparencia, una obligación legal de información previa al contrato cuya contravención en perjuicio del adherente, da lugar a la ineficacia de la cláusula deficitaria de información, da lugar a la ineficacia o invalidez de la cláusula no transparente.

  Hablo de ineficacia o invalidez para señalar que el efecto de la contravención es una falta de efecto de la cláusula no transparente que puede ser nulidad, anulabilidad o cualquier otra forma de ineficacia.

  Por lo general es la ley la que señala qué tipo de ineficacia produce la contravención. Las normas que establecen obligaciones de información previa al contrato son muchas y, al existir un gran desconcierto en la regulación de la transparencia, en unas se establecen unos efectos y en otras otros.

  Con carácter general, el art. 8.1 LCGC establece la nulidad de pleno derecho para todo tipo de contravención, en perjuicio del adherente, de una norma imperativa; el art. 60 y otras muchas normas del TRLGDCU, no dicen nada para el caso de contravención de las normas imperativas que establecen requisitos de transparencia u obligaciones de información previa al contrato; la LCCC, con carácter general en su art. 5.2 establece la nulidad, y en el art. 7.2 la anulabilidad para el caso de incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato; por su parte la Ley de contratación a distancia de servicios financieros con las personas consumidoras dispone la nulidad tanto con carácter general como particular en sus arts. 3.2 y 9.4; y la LCCPCHySI, para el incumplimiento de los requisitos de la ley establece en sus arts. 14.3 y 20.3 la invalidez.

  Ante tal diversidad de efectos jurídicos, hablo por eso de ineficacia o invalidez, con carácter general, pero en todo caso se trata de una ineficacia de pleno derecho, que sólo puede ser invocada por el adherente y sólo en beneficio del mismo, una ineficacia parcial con subsistencia del resto del contrato y no susceptible de integración en beneficio del predisponente sino sólo en el del adherente.

  La aprobación del Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, en cuanto establece en sus art. 7 la obligatoriedad de la inscripción de los formularios que los acreedores usan en el mercado inmobiliario, va a suponer un salto cualitativo en la protección de las personas consumidoras en el Derecho español. Acogemos con entusiasmo la medida y creemos que contribuirá a la mayor transparencia en el mercado hipotecario.

  Ahora bien, el art. 7 es un acto de comunicación de carácter general, que comprende todo el contenido contractual formado por condiciones generales. Pero la trascendencia del cambio que supone la existencia de una obligación legal de información previa al contrato sigue siendo muy relevante en otros aspectos, así lo podemos ver en un ejemplo referido a una obligación existente como la de entregar la FIPER al deudor.

  Vamos a parar un poco en el modo de funcionar del mecanismo de la transparencia y vamos a ver cómo funciona cuando existe una obligación concreta de información previa al contrato, como es el caso de la FIPER.

  La norma que establece la obligación de entregar la FIPER en el contrato de crédito al consumo está en el art. 10.1 y 2 LCCC y en el anexo II, punto 3. Podemos decir que en cada recuadro del anexo se establece una concreta obligación legal de información previa al contrato que el predisponente tiene que cumplir con la correspondiente comunicación.

  El incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato dado que hay muchas, puede ser total, se incumplen todas, no se informa de nada o parcial, por ejemplo, se informa de todo, pero no se informa de la TAE o se informa mal.

  La divergencia entre la TAE de la FIPER y la paralela del contrato es un incumplimiento de la obligación legal de información previa al contrato o requisito de transparencia, porque decir en los tratos preliminares que la empresa va a hacer una cosa y después hacer otra es una conducta contraria a la buena fe que merece censura. Esa divergencia es incumplimiento de la obligación legal de información previa al contrato y como sabemos da lugar a la invalidez de la cláusula deficitaria de información.

  En el crédito hipotecario dicha obligación legal sobre la TAE la establece el art. 22 Orden 28 octubre 2011 y está en el punto 3 de la parte A del modelo de la FIPER contenido en el Anexo II de dicha orden.

  Supongamos que en la FIPER de una hipoteca la TAE es del 4% y en el contrato la TAE es del 5%, según la regla de la invalidez (art. 8.1 LCGC), la divergencia es incumplimiento de la obligación de información previa al contrato, el incumplimiento en perjuicio del adherente de una norma imperativa, determina la ineficacia de la cláusula paralela no transparente, de la cláusula deficitaria de información, por eso, aquí no regirá el 4% como en el caso anterior, sino que la cláusula TAE será ineficaz y el contrato no devengará ni intereses ni gastos a favor del predisponente. Consecuencia drástica y disuasoria que deja el contrato subsistente, pero sin devengar gastos ni producir intereses.

  En el momento que tengamos una norma de transparencia como la del art. 7 del Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, la falta de depósito del formulario será un supuesto de incumplimiento de las obligaciones legales de información previa al contrato, será incumplimiento de la obligación legal de depósito.

 

6.- Registro de sentencias

  El depósito de los formularios es sólo uno de los aspectos del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, el RCGC es también un Registro de sentencias, un Registro de cláusulas abusivas. En él se inscriben las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, recaídas tanto en procedimientos individuales como colectivos, conforme al art. 22 LCGC.

  La inscripción de las sentencias firmes es muy importante porque dota a la fuerza «ultra partes» de las mismas de una posibilidad de realización, el RCGC es un instrumento al servicio de la realización del efecto «ultra partes» de las sentencias.

  Es cierto que el RCGC no es el único elemento de la eficacia «ultra partes» de la sentencia. Ya hemos dicho que la doctrina del TS tiene que cambiar bastante para adaptarse a la jurisprudencia europea sobre la materia contenida en la STJUE 26 abril 2012.

  Sin embargo, el RCGC es un instrumento que ayudará en gran medida a que las sentencias de nulidad de condiciones generales tengan este ansiado efecto «ultra partes» y que contribuya a facilitar la eliminación de las cláusulas abusivas del mercado.

  Además, el efecto «ultra partes» es predicable no sólo de las sentencias dictadas en procedimientos colectivos sino también de las recaídas en procedimientos individuales, tal como resulta del citado art. 22 LCGC.

  Ello se debe a que las cláusulas son condiciones generales y significa que la cláusula antes de estar en el contrato está en el formulario, en los antecedentes, y el antecedente, conforme al art. 61.1 TRLGDCU, se ajustará a las características principales del contrato, en particular a sus condiciones jurídicas y económicas, que luego se convertirán en otras tantas cláusulas idénticas o paralelas cuyo contenido ha sido objeto de la información correspondiente a su comunicación al público como antecedentes.

  Es decir, que las cláusulas del contrato se tienen que ajustar o corresponder, según la ley del espejo, con las cláusulas del formulario y se sujetan a las reglas de la prevalencia y de la ineficacia de la contravención de los requisitos de transparencia ya vistas[4].

  Lo normal en la contratación masiva es que las cláusulas contractuales se correspondan, conforme a la ley del espejo, con su formulario. Por eso cuando en una sentencia individual se declara la nulidad de una condición general, esa declaración afecta a la condición general idéntica que está en el formulario y de rebote a todas las cláusulas incorporadas a los muchos contratos que el profesional ha celebrado son sus clientes con base en ese formulario, al que como decimos se corresponden. Las sentencias individuales de nulidad de cláusulas abusivas tienen efecto «ultra partes» por esa vía.

  Por eso también, es tan importante la inscripción de las sentencias en el RCGC. Por medio de ese instrumento y de su publicidad oficial y fácil, se permite al adherente no litigante aprovecharse de las sentencias firmes de nulidad recaídas en litigios de otros adherentes con los mismos intereses económicos. La inscripción de sentencias es importante, es una publicidad oficial, se sabe la firmeza de la sentencia, etc.

  La eficacia «ultra partes» no para en lo idéntico, es decir no sólo extiende la nulidad de una cláusula abusiva a otra cláusula abusiva en otro contrato del mismo banco con otro cliente no litigante, sino que se extiende a lo parecido usado por otros predisponentes no demandados a través del efecto «ultra partes» y de los efectos de la cosa juzgada material en su aspecto positivo.

  Dejamos nada más apuntado ese importante efecto, que repito, se produce, sobre la base del contrato por adhesión, a través del efecto tanto negativo como positivo de la cosa juzgada material y sólo en beneficio de las personas adherentes y consumidoras.

  En la actualidad, el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario modifica, también, el apartado 5 al artículo 212 LEC y establece expresamente la remisión de oficio de las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, tanto en acciones colectivas como individuales, al Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  Creemos que ese recordatorio, en cuanto sea aplicado por los órganos judiciales, va a suponer también un importante paso en la consolidación del Registro y en el aumento de la transparencia del mercado inmobiliario.

 

7.- Conclusiones

  Los requisitos legales de transparencia son obligaciones legales de información previa al contrato porque, dado que antes de contratar las partes son libres, para obligar al banco antes de contratar hace falta una norma.

  El contenido de la obligación de información previa al contrato es la comunicación por el banco al cliente de alguna circunstancia del contrato.

  Al aflorar los tratos preliminares el contrato toma la forma de un procedimiento, que en la hipoteca empieza con la publicidad y termina con la inscripción en el Registro de la Propiedad.

  Con los tratos preliminares y antecedentes objetivados podemos comparar entre ellos y el contenido contractual paralelo. En caso de divergencia prevalece el contenido más beneficioso para la persona consumidora.

  Pero cuando el legislador establece requisitos legales de transparencia u obligaciones legales de información previa al contrato, la divergencia entre antecedentes y contenido contractual paralelo en perjuicio del adherente es incumplimiento de la obligación legal de información previa al contrato.

  El incumplimiento de los requisitos de transparencia en perjuicio del adherente da lugar a la ineficacia de la cláusula contractual paralela.

  Finalmente, el RCGC como Registro de sentencias de nulidad de condiciones generales o Registro de cláusulas abusivas, está al servicio del efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, para facilitar que las personas consumidoras no litigantes puedan aprovechar las sentencias que les sean favorables a fin de verse libres de cláusulas abusivas, sin necesidad de ir a otro pleito.


Notas:

[1] Ese artículo tiene su origen en las palabras que dije en el X Congreso de Asufin el pasado 10 de enero 2019. Vid. video a partir de 6:48.

[2] Ya me he parado en entenderlo, desde el punto de vista de la interpretación de la Directiva 93/13/CEE, en la web notariosyregistradores.com y aquí: “Guía para saber si una cláusula es transparente”.

[3] Vid. mi “Los requisitos legales de transparencia de las condiciones generales según la jurisprudencia española reciente”, en Diario La Ley, Nº 8795, Sección Doctrina, 4 de Julio de 2016, Ref. D-266, Editorial LA LEY, 21 pgs. en la edición de internet.

[4] Vid. mi “La Comisión Europea busca reglas comunes para la acción colectiva de consumo” y también Díez-Picazo y Ponce de León, L., “La formación del contrato”, en Anuario de derecho civil, Vol. 48, núm. 1, (1995), pgs. 23-24; y Arroyo Aparicio, A., “Los Contratos a Distancia en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Según la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia, y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pg. 238.

 

ENLACES:

OTROS TRABAJOS DEL AUTOR:

2/2018 “Es necesario un Registro Europeo de Condiciones Generales de la Contratación para que las cláusulas abusivas dejen de aplicarse”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 58, octubre, (3ª época), (2018), pgs. 1987-1991 (4 octubre 2018); y el mismo en Revista Derecho vLex, núm. 173, (2018).

1/2018 “Registro fracasado, juzgados colapsados”, Confilegal, 30 de mayo de 2018. También 20 años de LCGC, en Universidad de Deusto y “Nulidad parcial del contrato, fracaso del Registro de la letra pequeña y colapso de los juzgados”, en Revista de Derecho vLex, Núm. 169, Junio 2018; y “Registro de cláusulas abusivas fracasado, juzgados colapsados” |114| http://enlacancha.eu/2018/08/06/registro-de-clausulas-abusivas-fracasado-juzgados-colapsados/.

2017 “Urge reforzar el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Calificación registral y RCGC”, Revista de Derecho vLex, núm. 160, septiembre 2017 (12 setiembre 2017); y Urge reforzar el Registro de la letra pequeña en  http://enlacancha.eu/2017/09/13/urge-reforzar-el-registro-de-la-letra-pequena/ (13 setiembre 2017).

2015 “Registro de Condiciones Generales: entre la eliminación y el rescate”, Registradores, núm. 72, abril-junio, (2015), pgs. 51-52; blog.registradores.org, (publicado el 28 julio 2015); y web notariosyrgistradores.com (publicado el 15 noviembre 2015).

2010, “La inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la STS de 16 de diciembre de 2009 sobre cláusulas abusivas en las hipotecas”, Diario La Ley, nº 7469, Sección Doctrina, 16 Sep. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY.

2003 “Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 1, 2003, pp. 107 a 130.

2002 “Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” aparecido en la página web http://www.notariosyregistradores.com el 1º de octubre de 2002.

LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO 

CONGRESO DE ASUFIN

LEY CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

CLÁUSULAS DE HIPOTECA

VOZ REGISTRO CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

 

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Nuestros lectores opinan

  1. Admin

    El autor del artículo ha modificado el párrafo polémico, quitando la referida expresión para evitar interpretaciones equívocas. Nunca ha sido su intención faltar el respeto a la actuación notarial, sino todo lo contrario.

    1. Admin

      No es la opinión de la página.
      La línea editorial de la página la marca su Ideario.
      https://www.notariosyregistradores.com/web/esta-web/ideario/ideario-de-esta-web/
      Copio su punto primero:
      1º.- Libertad de expresión. Se practicará el activo y responsable ejercicio de la libertad de expresión en la exposición de las opiniones por parte de todos los que colaboran en la confección de la web. Igualmente se reconoce dicho derecho a los que participen espontáneamente siempre que no menoscaben con ello los derechos de los demás.

  2. Admin

    La web respeta el principio de «libertad de cátedra».
    Respecto a la referencia “presentarse ante el notario es un procedimiento humillante para la persona adherente”, el autor está pensando siempre desde la perspectiva del deudor al que se le impone por ley seguir un engorroso trámite donde, entre otros aspectos, ha de responder a un test.
    Y la fortaleza de la posición bancaria parece que la obtiene el autor de que el deudor va a tener más difícil la impugnación ya que, tras la fuerte presunción que se deriva de la autorización del acta, no va a poder alegar que no comprende los documentos.

  3. JavierOnate

    Quiero agradecer al autor el uso de expresiones como «estamentos notariales» y «presentarse ante el notario es un procedimiento humillante para la persona adherente».
    Me han permitido evitar la insubsanable pérdida de tiempo que habría supuesto tener que leer el resto.
    Mucha suerte con sus personas adherentes. Quizás alguna de ellas tenga el honor de ser conocida en un futuro no muy lejano por su señoría.

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