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Contador partidor dativo: aspectos prácticos y modelo de escritura.

Admin, 16/05/2016

CARLOS PÉREZ RAMOS

NOTARIO DE MADRID

 

I.- Introducción.

Sin lugar a dudas el Contador-partidor dativo es uno de los expedientes más importantes de la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria, que además está superando la barrera de lo teórico para irrumpir en la realidad de nuestros despachos. Me consta que ante bastantes notarios se está empezando a plantear esta figura y yo mismo acabo de concluir mi primer expediente de Contador-partidor dativo que ha acabado con la aprobación por todos los herederos, ¡incluso los que inicialmente eran disidentes! de la partición elaborada por el comisario dativo.

Esta figura la traté en profundidad en el libro “Jurisdicción voluntaria notarial”, que magníficamente coordinó Concepción Barrio del Olmo.            

También hay estudios muy valiosos, en esta misma página web de J. A. Escartín Ipiéns, y de E. ROJAS MARTÍNEZ DE MÁRMOL y una interesantísima Conferencia del Notario de Madrid y famosísimo preparador de Dictámenes, Ignacio Martínez-Gil en la Academia Matritense del Notariado que luego amplió en una reciente Conferencia en la Academia Sevillana del Notariado.

En estas líneas voy a incluir un modelo de escritura de nombramiento de contador-partidor dativo, así como unos breves comentarios que forman parte del libro “Contador-partidor dativo: Estudio práctico y formularios”, que en pocas semanas saldrá a la venta publicado por la editorial Lefebvre-El Derecho.        

Como es conocido el comisario-dativo se regula en el art. 1057.2 CC modificado por la LJV que dispone <<No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios>> permitiendo el art. 66 LN que el nombramiento del contador partidor dativo y la aprobación de la partición cuando no haya sido conformada expresamente por todos los herederos y legatarios sea realizado por el Notario o el Secretario judicial.   

Es una de las novedades más interesantes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 1 de julio de 2015 y que puede suponer la “resurrección de esta figura” permitiendo resolver muchas particiones atascadas por la negativa a consentirla de alguno de los herederos.

No obstante su escasa regulación plantea diversos problemas que vamos  a estudiar distinguiendo cronológicamente distintos momentos y partiendo de que estamos ante un único expediente, aunque con distintas fases (por la aplicación analógica de los arts. 782 y ss. LEC sobre la división judicial de patrimonios), aunque Martínez-Gil ha defendido que estamos ante dos expedientes (el de nombramiento y el de aprobación de la partición) que se podrán tramitar ante Notarios distintos.

 

1º La petición al Notario.

¿Puede solicitar el nombramiento del comisario dativo el legatario de cosa cierta y determinada?

– La mayoría de la doctrina lo niega, ya que la partición pone fin a la comunidad hereditaria y sólo forman parte de la comunidad hereditaria los herederos y legatarios de parte alícuota.

– Algunos hemos defendido que también puede solicitar el nombramiento del contador-partidor dativo los legatarios de cosa cierta, toda vez que:

  • El art. 1057.2 CC habla de herederos o legatarios sin expresar que éstos últimos deban ser legatarios de parte alícuota;
  • y utiliza las palabras “haber hereditario” en lugar de comunidad hereditaria, siendo ésta expresión más amplia.

 

2.- CITACIÓN A LOS DEMÁS INTERESADOS.

¿A quiénes se debe citar?

A los demás herederos y legatarios no solicitantes, al donatario-legitimario, cesionario de cuota, y para la mayoría de la doctrina a los acreedores de la herencia y los de los herederos, aunque algunos lo rechazan porque no se les deben citar en los demás tipos de particiones.

Forma de la citación a los demás interesados

Creo que el Notario debe realizarla personalmente o por medio de correo certificado con acuse de recibo, por la aplicación del artículo 202 RN.

¿Se debe formar una junta de herederos? 

Algunos sostienen que se debe citar a los herederos a una reunión en junta de herederos para que se pongan de acuerdo en hacer la partición o en nombrar un contador partidor, y sólo en caso de falta de acuerdo, el Notario procederá al nombramiento del contador partidor conforme a lo dispuesto en el artículo 50 LN.  

Pero yo no estoy de acuerdo puesto que si los herederos se ponen de acuerdo en nombrar un contador-partidor, extremo que podrán acordar en cualquier fase del expediente suspendiendo el mismo, sobra la intervención notarial ya que estaremos ante árbitros o amigables componedores como los previstos en el artículo 402 CC para la división de la cosa común. Y sobre todo porque siendo cierto que el artículo 8 LJV ordena la aplicación supletoria de la LEC en lo “no regulado”, en este caso no hay laguna puesto que el artículo 66 b) LJV ordena al Notario que designe comisario dativo por el procedimiento del artículo 50 LN que no dice que el perito pueda ser escogido por los interesados, a diferencia de lo que sucede por ejemplo en el artículo 80.1 LN.  

 

3.- SOLICITUD AL COLEGIO NOTARIAL Y NOMBRAMIENTO.

El Notario deberá solicitar al colegio notarial que le suministre la identidad de un perito que se haya apuntado en la correspondiente lista del Colegio Notarial y que corresponda por turno.

Una vez que el Colegio le suministre su identidad el Notario procederá a nombrarlo para lo que deberá concurrir en su presencia para aceptar el cargo.

 

4º EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO ELABORARÁ EL CUADERNO PARTICIONAL:

Para lo que tendrá las mismas facultades del contador partidor testamentario, incluida la liquidación de gananciales con el viudo, y la del art. 1062.2 Cc.

 

5º APROBACIÓN DEL CUADERNO PARTICIONAL ELABORADO POR EL CONTADOR PARTIDOR DATIVO.

Presentado el cuaderno particional el Notario procederá a elevarlo a público y ésta partición deberá ser aprobada expresamente por todos los herederos o legatarios. Y sólo cuando no lo aprueben deberá plantearse el Notario su aprobación.

Pero ¿basta con que el comisario-dativo manifieste que a comunicado a todos los herederos o legatarios que tienen a su disposición la partición y que alguno se ha negado a aprobarla o directamente no han contestado o es necesario que el Notario realice una nueva citación dando un plazo a los herederos o legatarios para que manifiesten su voluntad o en caso contrario poder aprobar la misma?

Es muy discutible, algunos exigen por prudencia siempre una nueva citación del Notario, otros en cambio lo niegan porque ni el artículo 1057.2 CC, ni la Ley del Notariado lo exigen, y desde que se les notificó el comienzo del expediente ya saben de su existencia y de que si no aprueban expresamente la partición puede ser aprobada directamente por el Notario.

¿Qué debe comprobar el Notario para poder aprobar o denegar la aprobación de la partición elaborada por el c-p dativo?

La jurisprudencia anterior a la LJV defendía que en la aprobación de la partición por el Juez el mismo debía comprobar:

– La concurrencia de los requisitos para poder nombrar c-p dativo.

– La regularidad del procedimiento, es decir, que se ha hecho la citación del art. 1057.2 Cc.

– Que el c-p dativo no se haya excedido al hacer la partición de las facultades que a cualquier contador-partidor corresponden.

– Y no debería comprobar que los bienes se han valorado correctamente bastando la mera manifestación del contador-partidor dativo, salvo que el Juez observaré, como dice el Auto AP de La Coruña de 30 de marzo 2000,  “irregularidades groseras o manifiestas”.

No obstante, también se puede defender que el Notario debe ir más allá, y además de los extremos anteriores comprobar que están correctamente los bienes y exigir sendas tasaciones periciales, puesto que tanto el artículo 1057.2 CC, como el artículo 66 LN nos dice que el notario debe aprobar la partición, y si el Notario al autorizar la escritura de partición o de protocolización del cuaderno particional otorgado por el contador-partidor testamentario ya está realizando un control de legalidad, hay razones para suponer que cuando la Ley dice que el Notario aprobará la partición, va más allá.

Sin embargo, esta reflexión choca con el tenor literal del precepto, por lo que algunos en una tesis intermedia proponen que el Notario exija tasaciones cuando tenga dudas sobre el valor de los bienes o cuando cualquiera de los herederos o legatarios manifieste su oposición a la valoración de alguno de los bienes; es decir solicite una especie de tasación pericial contradictoria.

Finalmente  ¿Qué ocurre si el Notario o Secretario judicial no aprueban la partición?

A mi juicio si el Notario se niega a aprobar la partición, lo que hará constar por medio de la oportuna diligencia, no será posible por el artículo 19.3 LJV que el contador-partidor dativo presente la misma a un nuevo Notario para que éste pueda aprobarla.

 

II.- ESCRITURA DE NOMBRAMIENTO DE CONTADOR-PARTIDOR DATIVO

 

NÚMERO (…).- DIA (…) DE (…) DE (…).——-

ESCRITURA DE ACEPTACION DE HERENCIA Y NOMBRAMIENTO DE CONTADOR PARTIDOR DATIVO del artículo 66 de la Ley del Notariado.—

.-.-.-.-.-.

NÚMERO (…).———————————-

En (…), mi residencia, a (…)————–

Ante mí, (…), Notario de (…) y de su Ilustre Colegio, con residencia en la citada localidad.————————–

——————–COMPARECEN:——————

(Datos personales de aquellos herederos y/o legatarios que solicitan el nombramiento del contador-partidor dativo).—-

 

INTERVIENEN en su propio nombre y derecho.

O

En nombre y representación de (…) (datos personales del heredero y/o legatario representado) Acreditan esta representación mediante copia autorizada, que me exhiben, de la escritura de poder otorgada ante el Notario de (…) el (…) de (…) de (…), bajo el número (…) de su protocolo, de la que resulta tener facultades a mi juicio suficientes para otorgar la presente escritura de aceptación de herencia y solicitud de nombramiento de contador-partidor dativo.———

(El poder entiendo que será suficiente cuando expresamente contenga la facultad de solicitar el nombramiento del comisario dativo, pero también en aquellos casos de poderes amplísimos de herencia en los que no se incluya expresamente esa facultad por entenderla incluida entre las facultades de promover y practicar la partición; aunque en los poderes que hagamos en el futuro de herencias sería aconsejable incluir la referencia a la facultad de <<instar el nombramiento de contador-partidor dativo y aprobar o confirmar la partición por el practicada, así como sus actuaciones>>).

Tienen, a mí juicio según intervienen, capacidad legal necesaria para formalizar la presente escritura de aceptación de herencia y de nombramiento de contador-partidor dativo,  y al efecto, ——-

———————EXPONEN:——————–

I.- Que el/la causante Don/Doña (…), falleció en (…), de donde era vecino/a, el día (…), con vecindad civil común[1], en estado de casado en primeras nupcias y en régimen de (…), con Doña/Don (…) dejando (…) hijos llamados (…).—————————-

   II.- Que el lugar de mi residencia coincide[2] con el lugar de fallecimiento del/de la causante; por lo que yo el Notario, de conformidad con el art. 66.2 Ley del Notariado soy competente para tramitar el presente expediente de Jurisdicción voluntaria. Resultando el criterio de competencia alegado de la declaración de los comparecientes y del certificado de defunción del causante.—————

 

O

 II.- Que el lugar de mi residencia coincide con el lugar de fallecimiento del/de la causante que además es el de su último domicilio y residencia habitual por lo que yo el Notario, de conformidad con el art. 66.2 Ley del Notariado soy competente para tramitar el presente expediente de Jurisdicción voluntaria. Resultando los criterios de competencia alegados de la declaración de los comparecientes y del certificado de defunción del causante.————

O

  II.- Que el lugar de mi residencia coincide con el lugar del último domicilio y residencia habitual del/ de la causante por lo que yo el Notario, de conformidad con el art. 66.2 Ley del Notariado soy competente para tramitar el presente expediente de Jurisdicción voluntaria. Resultando los criterios de competencia alegados de la declaración de los comparecientes, del certificado de empadronamiento y del examen de del último Documento Nacional de Identidad del causante.—————————-

O

II.- Que el lugar de mi residencia coincide con el lugar donde tenía la mayor parte de su patrimonio, por lo que en aplicación del vigente artículo 66.2 de la Ley del Notariado soy competente para conocer el presente expediente de Jurisdicción Voluntaria. Resultando esta circunstancia de la declaración de los comparecientes y de las direcciones de los inmuebles de que era titular y de la dirección de las sucursales bancarias donde tenía cuentas.——————-

II.- COMPETENCIA POR DISTRITO COLINDANTE: En virtud del artículo 66.2 Ley del Notariado, yo el Notario su competente para conocer el presente expediente de Jurisdicción Voluntaria, por elección del solicitante, dado que su último domicilio o residencia habitual,

O

lugar de fallecimiento

O

donde tenía la mayor parte de su patrimonio

…era el municipio de (…), y es distrito colindante del municipio en el que resido y desempeño mi función de Notario.—–

III.- Tal fallecimiento se produjo bajo testamento abierto que había otorgado el día (…) ante el Notario de (…) Don/Doña (…), bajo el número (…) de su protocolo, en el que legó a su esposa/o el usufructo vitalicio de toda su herencia, legó a sus hijos (…) su participación en el tercio de legítima estricta, instituyó heredera a su hija (…). (Reproducir las disposiciones testamentarias más relevantes).—–

Ello se acredita con el certificado de defunción, copia del testamento aludido y certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad, cuyos documentos me exhiben y dejo unidos a esta matriz.  

IV.- Que el artículo 66.1.c de la Ley del Notariado establece que “El Notario autorizará escritura pública: … b) Para el nombramiento de contador-partidor dativo en los casos previsto en el artículo 1057 del Código Civil. El nombramiento se realizará de conformidad con lo previsto en el artículo 50. …”.—————————————–

Y el artículo 1.057 del Código Civil establece: “No habiendo testamento, contador partidor en él designado o vacante el cargo,(…) el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación (…) del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.”.————————

V.- Y concurren los requisitos reproducidos para el nombramiento del contador-partidor dativo dado que: —————

– No resulta nombrado contador-partidor en el testamento.  

O

– No hay testamento, tal y como resulta del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad que se une a esta matriz.

O

– El cargo de contador-partidor testamentario se haya vacante, puesto que…

…ha sido renunciado por el comisario nombrado, tal y como resulta de la escritura de renuncia otorgada por el mismo ante el Notario (…), el día (…) con el número (…) de su protocolo, que me ha sido exhibida (si se prefiere) uniendo a esta matriz fotocopia de la misma con valor de testimonio.

…O ha sido excusado por el comisario nombrado, tal y como resulta de la escritura otorgada por el mismo ante el Notario (…), el día (…) con el número (…) de su protocolo, que me ha sido exhibida (si se prefiere) uniendo a esta matriz fotocopia de la misma con valor de testimonio[3].

– Y los comparecientes, como acto previo, proceden en este acto, los herederos a aceptar la herencia pura y simplemente, y la legataria a confirmar el legado de usufructo ordenado a su favor[4], por lo que conforme a lo expresado en el exponen II, anterior, son herederos y/o legatarios que representan MÁS DEL 50 POR 100 DEL HABER HEREDITARIO.

VI.- Que los comparecientes manifiestan:——

Que el domicilio, del que tienen conocimiento, de los demás interesados en la herencia son los siguientes:—————-

– (…).—————————————

– (…).—————————————

VII.- Y expuesto cuanto antecede, los comparecientes por la presente,

——————–ME SOLICITAN:—————-

A mí, el Notario, que de conformidad con los artículos 1057.2 y 66.1 b del Código Civil y de la Ley del Notariado respectivamente, nombre Contador-partidor Dativo para que practique la partición de la herencia de Don/ Doña (…).

Yo el Notario, acepto la solicitud, y en cumplimiento de la misma DEBERÉ:—————————————–

PRIMERO: Citar a los demás interesados en la herencia objeto de la presente escritura, en los domicilios indicados en el expositivo VI, para que procedan, si les conviniere, a formular alegaciones a la tramitación del presente expediente de Jurisdicción Voluntaria.

Dejaré constancia de dichas circunstancias mediante diligencia a la presente escritura.——————————

SEGUNDO.- Oídas las alegaciones de los interesados si ante mi comparecieran, y si no apreciara la existencia de obstáculo que me obligará a dar por concluido el presente expediente, deberé solicitar, al Colegio Notarial de (…) que suministre, de conformidad al artículo 50 de la Ley del Notariado, la identidad de un perito, a quién deberé, en su caso[5], designar para el ejercicio del cargo de Contador Partidor Dativo.  

También dejaré constancia de dicha circunstancia mediante diligencia a la presente escritura.—————————

TERCERO.- Yo, el notario, informo a los requirentes que en la presente escritura únicamente se formaliza para el nombramiento de contador-partidor dativo, siendo necesaria, en su día, la formalización de la correspondiente escritura de partición o de protocolización de operaciones particionales que deberá ser confirmada por todos los herederos o legatarios y, en su defecto, aprobada por Notario.——————-

————OTORGAMIENTO Y AUTORIZACIÓN———–

Hago a los requirentes las reservas y advertencias legales y fiscales.————————————————

De acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, los comparecientes quedan informados y aceptan la incorporación de sus datos a los ficheros automatizados existentes en la Notaría, que se conservan en la misma con carácter confidencial, bajo el principio del secreto de protocolo, sin perjuicio de las remisiones de obligado cumplimiento legal.————————————————

Así lo dicen y otorgan los comparecientes cuyo consentimiento, libremente prestado, se adecua a la legalidad y a su voluntad debidamente informada.—————————————

    Les advierto de su derecho a leer por sí esta escritura, cuyo ejercicio permito; eligen hacer uso de él y enterados de su contenido, según me indican, se ratifican y firman.——————

Y yo, el Notario, DOY FE:——————–

a).- De haber identificado a los comparecientes por medio de sus documentos identificativos, reseñados en la comparecencia, que me han sido exhibidos.—————————————

b).- De que los comparecientes, a mi juicio, tienen capacidad y están legitimados para el presente otorgamiento.——–

c).- De que el consentimiento de los otorgantes ha sido libremente prestado.—————————————-

d).- De que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad libre y debidamente informada de los comparecientes. 

e).- Y de quedar extendida en (…) folios de papel timbrado para uso exclusivo notarial, de la serie (…) números (…) y los (…) en número correlativo; yo, el Notario, DOY FE.————–

 

CARLOS PÉREZ RAMOS, Notario de MADRID.


[1] La referencia a la vecindad civil común es importante puesto que conforme al art. 9.8 Cc se aplicará a la sucesión –y por tanto a la posibilidad del nombramiento del comisario dativo- la ley de la vecindad civil del causante, y  en los derechos forales el expediente del contador-partidor dativo sigue siendo judicial en Navarra, y Aragón. En Cataluña no es posible esta figura que en la última reforma fue sustituida por el árbitro testamentario. Tampoco parece que en Baleares dado que se remite supletoriamente al Código Civil vigente al tiempo de la publicación de la Compilación (Disp. Final 1ª), y entonces el Comisario dativo era judicial.

  Creo que es aplicable a Galicia porque se tramita exclusivamente ante Notario, y sólo se aplicará el art. 66 LN en cuanto no se oponga a la regulación sustantiva gallega, tal y como en un caso de plazo hace la RDGRN 8 de octubre 2015.

                Y finalmente creo que es aplicable al País Vasco (art. 3.1 y 2, Ley de Derecho Civil del País Vasco).

[2] Recordemos el art. 66.2 LN que declara “será competente el Notario que tenga su residencia en el lugar en que hubiera tenido el causante el último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.”

[3] Tanto la renuncia como la excusa creo que también podría hacerse en la misma escritura de nombramiento de contador-partidor dativo.

[4] Aquí se plantea el interesante tema de si es necesaria la aceptación del legatario o lo adquisición del legado no precisa aceptación –a diferencia de la herencia- y simplemente conserva la facultad de repudiarlo. De todas formas me parece más aconsejable que la legataria “confirme” la adquisición de la cosa legada ya realizada.

[5] Incluyo la expresión “en su caso”, para dejar abierta la posibilidad de poder rechazar el perito que suministre el Colegio Notarial. Es un tema discutible si el Notario puede rechazar a un perito, pero creo que hay argumentos para admitirlo en aquellos casos que sea notoriamente incompetente, por ejemplo por carecer de conocimientos jurídicos, aunque en principio el art. 50 LN parece exigir que las listas de peritos se formen en base a los listados suministrados por los Colegios y Academias “que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia”.

 

ESTUDIO José Antonio Escartín Ipiéns

ARTÍCULO: Enrique Rojas Martínez de Mármol

PÁGINA DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

LIBRO Jurisdicción voluntaria notarial

MODELOS DE ESCRITURAS Y ACTAS

 

Palacio de Cristal de El Retiro (Madrid). Por Felipe Gabaldón.

Palacio de Cristal de El Retiro (Madrid). Por Felipe Gabaldón.

 

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