LA ¿INDIGNANTE? REVOCABILIDAD DE DISPENSA DE COLACIÓN
Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Algete (Madrid)
Sumario:
Introducción: cuatro cuestiones para el Derecho común.
1º, la dispensa de la colación por acto post donación
2ª, la exclusión de la colación
3ª, la renuncia a la colación por los beneficiarios
4ª, la revocación de la dispensa
A, casos en que el donatario no habría aceptado la donación
B, la mejora del art. 827 del Código Civil (Cc)
C, la partición entre vivos del art. 1056 Cc
INTRODUCCIÓN: CUATRO CUESTIONES PARA EL DERECHO COMÚN
En Derecho común, la colación, como operación de la partición de la herencia, la dispone el art. 1035 Código civil español (Cc) para cuando un heredero forzoso concurra a la partición con otro/s heredero/s forzoso/s y haya habido “dote, donación u otro título lucrativo” de bienes o valores que hubiese recibido uno de ellos del causante de la herencia en vida de éste: ha de traer a la masa hereditaria el valor de lo donado y tomar de menos el mismo. Opera, pues, de suyo –por defecto-, aunque el art. 1036 Cc contempla que “la colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente”, lo que se conoce como dispensa de colación. En este artículo nos preguntamos en qué consiste dicha dispensa de colación –su naturaleza jurídica-, principalmente al efecto de dilucidar si caben 1º, la dispensa posterior a la donación; 2º, la exclusión de la colación; 3º, la renuncia a la colación por los beneficiarios y, sobre todo, 4º, la revocación de la dispensa.
Al final de este trabajo, comprobaremos que hay tres Derechos Forales -el catalán, el navarro y el aragonés- que sí regulan por ley algunas -casi todas en algún caso- de estas cuestiones, y lo hacen según un modelo de enemistad hacia la colación y, por tanto, de amistad hacia su dispensa. En cambio, el régimen común sigue un paradigma distinto, que no ve en absoluto con disfavor la colación, hasta el punto de imponerla por defecto como operación particional, aunque entrañe añadir una complicación práctica importante a la hora de partir la comunidad hereditaria; como tampoco mira con malos ojos -el Derecho común- la dispensa de la colación, como se desprende de dedicarle un artículo del Cc a dicha posibilidad y figura.
El asunto de la naturaleza jurídica de la dispensa en el Derecho común como inequívoca disposición mortis causa, para toda dispensa (tanto la contenida en el acto de la donación, dispensa que pudiera parecer pactada con el donatario, como de la posterior a la donación hecha en testamento sólo por el causante), y la subsiguiente cuestión de la revocabilidad de toda dispensa por la sola voluntad del causante (incluida la aparentemente pactada), ya han sido resueltas, y apodícticamente, por el Tribunal Supremo en, al menos, dos sentencias (STS), la del Pleno de la Sala Civil nº 473 de 20 de julio de 2018 (para una dispensa en el propio documento privado de la donación de bien mueble) y la nº 134, de 6 de marzo de 2019 (para una dispensa ulterior a una donación manual de dinero). Pero merece la pena profundizar en tales cuestiones.
Y es que, en el chat de mi promoción de notarios, encuentro compañeros contrarios tanto a la dispensa ulterior a la donación, como a la revocabilidad de toda dispensa para el Derecho Común. Así, en cuanto a la dispensa ulterior, se apela al caso de una suerte de parábola del hijo pródigo, para denunciar la posibilidad de que resulte injusta dicha dispensa no originaria sino sobrevenida de la colación: padre con dos hijos; uno le pide una donación para ir a pulírsela fuera de casa; el padre, ante la exigencia del hijo, le dona, pero ordena la colación (o deja que por defecto sea colacionable), pero luego, cuando el hijo vuelve a casa, tras haber vivido su propia vida por ahí, al padre se le ablanda el corazón y le dispensa de la colación, en perjuicio del otro hijo, que permaneció en el hogar familiar ayudando en todo al padre. Y en cuanto a la revocabilidad de la dispensa, se arguye un supuesto que recuerda al del hijo mayor de la parábola, vástago cumplidor, que sacrifica su vida cuidando de su padre al haberse visto no sólo donatario sino dispensado de colacionar y luego ve cómo su padre se desdice y le ordena colacionar. Ambos ejemplos mueven a la indignación del espectador. ¿Son realmente casos de injusticia del padre, amparada por el Derecho?.
1ª, LA DISPENSA DE LA COLACIÓN POR ACTO POST DONACIÓN.
Hemos visto cómo del tenor del art. 1036 Cc se supone que la dispensa ha de disponerse precisamente en la propia donación a dispensar de colación. Y es que el Código habla del “donante” que dispone la dispensa, que no del causante de la herencia, siendo una costumbre inveterada y muy extendida en el territorio del Derecho común que, precisamente en la escritura de donación de dinero u otros bienes de padres a hijos, los donantes dispensen expresamente a éstos de colacionar y no es usual en absoluto disponer la dispensa en momento posterior a la donación a librar de la colación. Lo que plantea la duda al intérprete de si la dispensa puede disponerla el causante más tarde, tras haber hecho la donación, en otro acto distinto.
Por un lado, podríamos pensar que la dispensa habría de ser de interpretación estricta, posible tan sólo si se establece en el acto de la donación. Sin embargo, no hay autores ni sentencias ni resoluciones que la limiten de ese modo: al contrario, parece que estamos ante un régimen de plena libertad civil para establecer tanto la dispensa como la colación. En el Derecho común, los únicos límites a la voluntad del causante como ley de su sucesión por causa de muerte son la esencial revocabilidad de sus propias disposiciones y el sistema de las legítimas. Y aquí, en la colación, aunque sea presupuesto para que entre en juego el dato de que sean dos o más legitimarios los copartícipes que concurren a la partición de la herencia, no hay, en principio, problema de inoficiosidad en el traer o no a colación los valores donados a aquéllos.
Pero, ¿acaso no es soberano el padre para darle a cualquiera de sus hijos lo que le pete, y en nuestro caso al hijo donatario, ya sea por nueva donación (con colación o sin la misma), ya por testamento?. En la citada STS 2018, veremos cómo defiende la revocabilidad de la dispensa, reduciendo al absurdo la tesis de la irrevocabilidad, precisamente con parecido argumento al por mí expuesto para defender la dispensabilidad a posteriori: “a efectos prácticos, cabe añadir que es ilógico considerar irrevocable la dispensa cuando el causante puede lograr el mismo efecto disminuyendo la cuota de institución del donatario, por ejemplo, mediante donaciones no colacionables a los demás”. [i]
En Derecho común, ¿basta que la dispensa ulterior la disponga el causante o ha de ser aceptada por el donatario?.
Si se entiende que la dispensa del 1035 Cc, la hecha al tiempo de donar y en la propia donación, participa de la misma naturaleza de contrato entre vivos que la donación, esto es, que con la dispensa estamos ante un pacto contractual más, ya se contenga en la propia donación, ya se estipule pasado un tiempo (o incluso antes de la donación, por raro que parezca), entonces no valdría que el causante dispusiera unilateralmente la dispensa ulterior, sino que habría ser aceptada ésta por el donatario, como precisa fue la aceptación de éste para la validez de la donación misma ex arts. 623 y 629 Cc. Regiría aquí el principio invito beneficium non datur, por el que nadie puede adquirir en nuestro Derecho un derecho por voluntad ajena, ni siquiera la de tu propio padre. A fin de cuentas, la dispensa de colación constituye una liberalidad, añadida a la propia liberalidad de la donación dispensada (una suerte de doble liberalidad).
No parece problemática en la práctica tal exigencia, en la medida en que la dispensa de colación será, en la mayoría de los casos, acogida favorablemente por el donatario dispensado: (a nadie le amarga un dulce), le entrañará un nuevo incremento patrimonial lucrativo, por lo que, de pedirle, por ejemplo, que vuelva a la notaría, tiempo después de la donación que no contuvo la dispensa, a fin de otorgar escritura donde pacten los antiguos donante y donatario la dispensa de dicha donación previa, a buen seguro que el donatario colaborará de buen grado en dicho otorgamiento. [ii]
Por nuestra parte creemos que, para la dispensa ulterior, en el ordenamiento común, basta con el acto unilateral del donante, al participar -la dispensa- de la naturaleza de disposición por causa de muerte, y no se precisa la concurrencia del donatario aceptando la dispensa. Con la dispensa se alteran las cuotas de los copartícipes de la herencia: de estar llamados por ley o por testamento los hijos de una persona a la futura herencia de ésta a iguales partes, la dispensa les desigualará del mismo modo que si otorgase testamento instituyendo en cuotas desiguales.
Y aquí, en realidad, el principio invito beneficium non datur no resulta aplicable, porque con la dispensa de colación el donatario dispensado no adquiere ningún derecho sino tan sólo una expectativa de suceder más, pues veremos que la dispensa es revocable unilateralmente por el donante siempre, es decir, tanto si la dispensa se contuvo en la propia donación o por estipulación posterior (o anterior, incluso), como si fue dispuesta unilateralmente por el causante en testamento. Además, vimos que al causante que desea dispensar unilateralmente, siempre le cabrá dejarle al hijo donatario mayor porción que a los demás legitimarios en testamento -negocio unilateral, no recepticio, ni necesitado, la testamentifacción, de aceptación por los llamados-. [iii]
La citada STS de 2019 nos presenta el caso de un padre que dona (sin dispensa inicial) unos 780.000 euros a una hija en diciembre de 1997 mediante la entrega de 10 cheques bancarios (donación manual, no documentada por escrito, ni siquiera privado); el 10 de enero del mismo año 1998, por medio de carta, el padre le comunica a la hija su voluntad de dispensarle de colacionar en testamento posterior: el propósito del padre no es, paradójicamente, el de mejorar a dicha hija, sino el de equilibrar con la donación y su dispensa de colación a dicha hija en condiciones económicas respecto de sus hermanos en la sociedad familiar; por medio de carta del 16 del mismo mes de enero, la hija contesta y acepta dicha voluntad del padre. En testamento de 3 de abril de 1998 el padre le dispensa expresamente de colacionar lo donado. ¿Estamos ante una dispensa unilateral del padre por su sola carta del 10 de enero de 1998?, ¿la dispensa es fruto de un pacto entre donante y donataria manifestado en el cruce de las citadas cartas, siendo indiferente que la ratificación de la dispensa por el donante en testamento ulterior al pacto?; o bien ¿la dispensa es solo del padre, pero por virtud del testamento de abril de 1998?.
El TS señala que “no consta que el causante dispusiera de manera expresa la dispensa en el momento de la donación perfeccionada con la entrega del dinero (arts. 623 y 632 Cc). En la carta dirigida por el padre a la hija después de la donación -y sin perjuicio de los problemas que derivarían de la ausencia de cumplimiento de las formalidades testamentarias- tampoco se hizo eficaz la dispensa pues…en la carta se manifestó que haría constar su voluntad en un momento posterior, al otorgar testamento. La dispensa de colación sí se produjo en el testamento otorgado el 3 de abril de 1998, en el que el padre de los litigantes expresamente dispensó de la colación todas las donaciones hechas a sus hijos con anterioridad al testamento, entre las que debía incluirse la litigiosa”. El TS se decanta, pues, por que la dispensa fue unilateral del padre y por el testamento de abril de 1998, aunque el “pues” que emplea nos deja la duda de si el Supremo habría entendido que hubo dispensa por la sola carta de 10 de enero de 1998 del padre de no haber éste supeditado en la misiva la voluntad de dispensar a expresarla en testamento ulterior. [iv]
Lo que nos lleva a la cuestión de la forma que ha de observar la dispensa ulterior: cabe pensar que no hay forma ad validitatem aquí sino en ciertos Derechos Forales que abordaremos más adelante, que no en el común, donde imperaría el espiritualismo por el que, de cualquier forma que la disponga el causante, dispuesta queda: valdría –la Audiencia provincial del caso de la STS 2019 lo sostiene-, la citada carta del padre; o, si se prefiere, sería bastante el cruce de cartas entre padre e hija, sin necesidad de ratificación en testamento ulterior; y, ya puestos a liberarnos de las formas, ¿por qué no validar incluso la dispensa verbal, siempre que pueda probarse por algún medio?.
Más adelante, al hilo de la cuestión de la revocabilidad o no de la dispensa de colación, veremos la analogía, pero asimismo la disimilitud, entre la mejora y la dispensa de colación. Por lo que tiene de eventual amejoramiento la dispensa de colación y, por ende, de similitud con la mejora, entendemos que el hecho incontrovertido de que el causante pueda expresar su voluntad de mejorar no sólo al donar (art. 825 Cc), sino más tarde al testar, constituye todo un argumento tanto en favor de la dispensabilidad de colación en acto posterior a la donación, como en favor de que dicho acto posterior haya de guardar esencialmente la forma testamentaria. La exigencia del 1036 de que se haya dispuesto “expresamente” la dispensa, podría interpretarse tal como hace la doctrina para con la exigencia del 825 Cc de que la voluntad de mejorar en la donación haya de declararse de manera expresa, en el sentido de que no ha de ser explícita ni sacramental sino tan sólo claramente inferible (inequívocamente) del tenor del acto, cabiendo incluso la tácita. Ahora bien, el tenor ha de derivarse, ya de la propia donación, ya de testamento ulterior.
En efecto, por nuestra parte, creemos que en Derecho común, el causante sólo podrá disponer válidamente la dispensa post donación en testamento, aunque sea ológrafo, y por más que no se observe la misma forma documental de la donación a dispensar, pues, vimos que con la dispensa se alteran las cuotas de los copartícipes de la herencia y con el art. 687 Cc, es (absoluta y radicalmente) nulo el testamento que no observe las formalidades necesarias para testar, y la misma nulidad ha de predicarse de esa disposición testamentaria específica que es la dispensa de colación, sin que deba distraernos ni confundirnos el hecho de que pueda hacerse en la escritura (si inmueble donado, art. 633 Cc) o el documento privado (si bien mueble donado, art. 632 Cc) de donación entre vivos (como vimos permite el art. 1036 Cc); es más, puede no hacerse en documento alguno, sino verbalmente cuando se hace en el mismo acto de la donación manual de bien mueble y consta expresamente por algún medio de prueba). En suma, el 1036 constituye, junto con el art. 1056 Cc -la partición entre vivos, que luego veremos-, la excepción que confirma la regla general del carácter formal de toda disposición testamentaria, las cuales excepciones han de ser interpretadas estrictamente, sin extenderlas a otros supuestos.
No vale, pues, la dispensa en acto entre vivos posterior a la donación si entendemos –como hacemos y como hace el TS- que tal dispensa participa de la naturaleza de los actos de última voluntad incluso cuando se dispone en instrumento entre vivos, como es la escritura pública o el documento privado de donación (la propiamente tal, es decir, la donación entre vivos, no entramos aquí en la vidriosa figura de la donación mortis causa). En definitiva, la dispensa dispuesta en la propia donación no dejaría de ser una disposición mortis causa dislocada (ubicada en sede formal impropia, la entre vivos). [v]
Además, sucede que todo testamento, cuando es notarial, se refleja (su otorgamiento, que no su contenido) en el Registro de Últimas Voluntades, permitiendo así a los sucesores, incluido el donatario dispensado, tener, al óbito del causante (previa obtención de copia del testamento), noticia de la dispensa, lo que no sucedería en caso de permitirse la escritura o documento privado entre vivos para la dispensa ulterior, que podría pasar inadvertida si la otorga el causante sin concurso del donatario. Y en el testamento ológrafo, aunque el testador no haya acudido a la posibilidad con que cuenta de comunicar en vida su existencia, mediante acta notarial, a dicho Registro, saltará la liebre de la dispensa testamentaria cuando sea, en su caso, adverado notarialmente al abrirse la sucesión.
La eventual concurrencia del donatario al otorgamiento del testamento en el que el donante dispone la dispensa ulterior a la donación no supondrá una prestación de consentimiento necesaria para dicha dispensa, sino a lo sumo la intervención –enteramente prescindible- de un testigo instrumental. No convertirá la dispensa en pactada e irrevocable para el causante, quien podrá unilateralmente retractarse en testamento ulterior, exactamente cómo veremos luego que puede hacer con la dispensa originaria del contrato de donación por muy otorgado bilateralmente éste que haya sido por donante y donatario, o cómo veremos que puede hacer el causante por sí solo con la dispensa “pactada” con el donatario post donación y ratificada en testamento ulterior. Y dicha concurrencia, en su caso, del donatario al acto posterior de la dispensa hemos observado que tampoco exime en Derecho común de la necesaria forma testamentaria.
Además, en caso de padre que dispensa al hijo donatario en testamento de colacionar, al ser al testamento acto unilateral no recepticio, puede ser aconsejable que el testador comunique oficiosamente al hijo (cuando éste no haya concurrido a la testamentifacción) la dispensa, si es que desea –el padre- promover en el hijo una actitud de cuidado y afecto hacia él -el padre-, espoleada -como veremos- por el hecho, además, de que, al haber sido ordenada la dispensa en testamento, no habrá duda para el hijo de que será revocable si no observa la actitud antedicha -de cuidado y afecto-.
2ª, LA EXCLUSIÓN DE LA COLACIÓN
Sólo la ley catalana, de entre los ordenamientos común y forales españoles, permite expresamente al causante excluir toda colación de su sucesión por causa de muerte, es decir, ir más allá de la mera dispensa de una donación anterior en singular, aunque, para ello, parece que habrá de hacerlo en acto mortis causa (testamento, codicilo o pacto sucesorio) desde el punto de vista formal, si tenemos en cuenta que toda dispensa no hecha en el acto de donar ha de revestir dicha forma.
Con todo, creemos que, para el Derecho común, no hay razones que impidan defender la libertad civil en este punto, de suerte que el causante puede no sólo disponer la dispensa de colación en testamento posterior a la donación/es ya hecha/s (de hecho, en el caso de la citada STS de 2019, el padre dispensaba de colación en general a cualesquiera donaciones hechas a sus hijos con anterioridad), sino que puede lo más: prever y disponer el causante por testamento que la/s donación/es que, en su caso, en el futuro, llegue a hacer a sus hijos queden exentas de colación total o parcialmente, o según las condiciones que establezca, por ejemplo, sólo para las donaciones que haga a los hijos que no hayan alcanzado algún grado universitario, o padezcan alguna discapacidad o el desempleo al tiempo de abrirse la sucesión, o que hayan cuidado del padre disponente hasta el fin de sus días.
¿Qué sucede cuando, mediando la exclusión universal por testamento, el causante hace donación posterior y ésta resulta colacionable al no contemplar ni reiterar el donante la dispensa al donar?. Parece que, si la colación procediese por mor del silencio del donante sobre la colación o no colación, es decir, por disponer la colación el 1035 Cc (ministerio legis), en este conflicto entre la exclusión testamentaria de la colación y la vigencia del 1035 pro colación, deberíamos dar prevalencia a la voluntad testatoris pro no colación. En cambio, si, en dicha donación posterior a la exclusión, el causante expresamente ordena colacionar, el conflicto debe ser resuelto en favor de la sujeción a colación, como última voluntad del causante, aunque no revista ésta la forma testamentaria.
Como indica el TS en la STS de 2018, “en el Código Civil, la colación, que no tiene por finalidad proteger la legítima, tiende a procurar una cierta igualdad en lo que han recibido los legitimarios llamados a una cuota. Por eso, en el diseño legal, cuenta con una regulación netamente dispositiva. Por tanto, para concretar en cada caso el alcance de la colación, debe estarse a la voluntad del causante”.
3ª, LA RENUNCIA A LA COLACIÓN POR LOS BENEFICIARIOS DE LA MISMA
La dispensa de colación posterior a la donación que aquí como posibilidad nos planteamos es, como hemos relatado, la ordenada por el donante en testamento ulterior, aunque siempre cabe también la concedida por los demás coherederos en la partición practicada una vez fallecido el donante. Así lo contempla, como veremos, el CCat art. 464-17-3 (una vez abierta la sucesión, los coherederos que serían beneficiarios de la colación pueden renunciar a aprovecharse de la misma), lo que es coherente con el modelo catalán no favorable a la colación. Pero, bajo el modelo del Derecho común, aunque éste no sea contrario a la colación, tal renuncia resulta igual de posible desde el punto de vista civil.
De hecho, lo más frecuente en la partición de herencia entre hermanos será la que podemos llamar preterición de la colación, que no consiste en la preterición técnicamente tal (que es la de la legítima), sino en el ninguneo de la colación al partir, pese a existir donación/es sujeta/s a colación. Como lo más común es la que podemos calificar como preterición del reembolso en la liquidación de la comunidad postganancial (a menos que sea contenciosa entre ex cónyuges, por ejemplo, en caso de divorcio), en el sentido de que los hijos (por ejemplo, herederos del causante) que parten el haber consorcial con la viuda (de dicho causante), suelen olvidarse o dejar conscientemente sin satisfacer el derecho de reembolso del art. 1358 Cc que surgió de haber aportado el padre o su esposa bienes a los gananciales con reserva explícita de dicho derecho o con dicho derecho generado ex lege por dicho artículo. [vi]
Ambas pretericiones (de la colación o del reembolso) tienen repercusiones primeramente en el orden civil que suelen pasar desapercibidas. En lo tocante, por ejemplo, a la capacidad o legitimación necesarias, partir (una herencia o el haber consorcial) no entraña acto dispositivo y sí lo es, en cambio, la renuncia de los demás copartícipes a la colación/reembolso. Así, un padre en ejercicio de la patria potestad ordinaria, no necesita autorización judicial para aceptar pura y simplemente una herencia a la que es llamado su hijo menor de edad, ni para partirla, ni la partición habrá de ser aprobada judicialmente (art. 1060 Cc); por el contrario, habríamos de exigirle al padre la acreditación de autorización judicial previa para la renuncia abdicativa al derecho del hijo a la colación (art. 166.1 Cc: y lo mismo si, al liquidar la comunidad postganancial, se renuncia al reembolso). O el apoderado para partir herencia/comunidad postganancial deberá estar investido expresamente (art. 1713.2 Cc) de facultad para renunciar a tales derechos, facultad que no es frecuente hallar en los poderes al uso para intervenir en herencias, sin que, a mi juicio, baste a dicho fin con la facultad para partir con excesos/defectos de adjudicación (pues los defectos se entiende que habrán de ser compensados y, con el art. 1713.3 Cc, la facultad para un acto dispositivo no habilita para otro acto dispositivo distinto). Distinto resulta el caso de los poderes generales, con su cláusula de realizar cualesquiera actos de disposición (enajenación, renuncia o gravamen).
Y luego está la cuestión fiscal: tal renuncia (al derecho de los no donatarios a tomar de más) constituye hecho imponible de donación entre coherederos en el impuesto de donaciones, gravoso en el caso de ser entre hermanos. Ello por analogía con la doctrina de la Dirección General de los Tributos (DGT), en la Consulta V0579-22, del 21 de marzo de 2022, sobre legitimario preterido o desheredado, que percibe, pese a la preterición o la desheredación, la legítima o más que ésta por virtud de acuerdo extrajudicial con el o los herederos, en cuyo caso se reputa donación de éstos a aquél y no sucesión mortis causa del legitimario respecto del causante. Es más, para donar mediante dicha renuncia (que, además de abdicativa, resulta traslativa) al derecho a colacionar, previamente ha de haber adquirido cada renunciante por herencia el valor al que renuncia (arts. 999 y 1000 Cc), por lo que creo que no solo habría de tributar por el impuesto de donaciones el beneficiario de la renuncia (cual donatario), sino también, por el impuesto de sucesiones, los renunciantes por la base de toda la hijuela incluido el valor al que renuncia (cual heredero). También sucede dicho hecho imponible en la renuncia al reembolso en las liquidaciones de gananciales. [vii] [viii]
Con todo, la citada renuncia a la colación hecha al partir la herencia por los beneficiarios de la colación puede y suele darse por parte de éstos y de cada donatario de manera inconsciente, al ignorar (u olvidar tantas veces) los hijos si el padre, al donar a cada uno o a alguno/s, hizo dispensa, o bien ordenó colacionar (o dejó que operase el deber legal de colacionar), y van y hacen tabla rasa con todo lo donado, que, a lo sumo, les preocupa en cuanto a si cubre o no cada legítima. Y si son conscientes los hijos de la sujeción a la colación y aun así renuncian a hacerla, lo normal es que renuncien sin explicitar la renuncia (para que quede oculta) en la partición, precisamente para evitar que salte la liebre ante Hacienda, cobrando el impuesto de sucesiones y donaciones (ISD) antedicho. La Administración tributaria difícilmente se enterará del estado de sujeción a colación de la/s donación/es: tan sólo tendrá ante sí una escritura de partición que calla sobre si ha habido o no donaciones. A menos que la colación se haya ordenado por el causante no al donar sino en el propio testamento sobre el que se hace la partición (testimonio del testamento normalmente irá en la copia de la escritura de partición), en cuyo caso, si los coherederos no colacionan, la renuncia suya a colación será palmaria (manifiesta).
4ª, LA REVOCACIÓN DE LA DISPENSA
Un supuesto en que puede resultar útil obrar a toro pasado con la dispensa de colación que aquí nos interesa –la ordenada por el donante en testamento ulterior- se da cuando un padre hace varias donaciones a todos sus hijos y en unas dispensa de la colación y en otras deja de dispensar de la colación, ya sea por error, ya por deficiente consejo de abogado o del notario autorizante, o por la razón que sea, y luego cae en la cuenta del lío o desaguisado y, como quiera que desea dejar sus bienes- donados y relictos- por iguales partes entre sus vástagos, acude precisamente a testar dispensando de la colación a todas las donaciones por él otorgadas a aquéllos hasta la fecha o incluso de las futuras, unificando así el régimen sucesorio de la totalidad o parte de las mismas (es el caso de la STS de 2019).
Aunque también puede conseguir dicha igualación obrando a la inversa, imponiendo en su testamento el deber de colacionar a todas las donaciones realizadas a sus hijos, incluidas aquéllas hechas con dispensa de colación ordenada al donar o ulteriormente en otro testamento previo, lo cual nos lleva a la cuestión cuarta, la más discutida, la del título de este artículo, a saber, la de si le es lícito al testador revocar la dispensa de colación concedida en la donación, desdecirse de la exención de colación, especialmente de la dispuesta en la escritura entre vivos de la donación inmobiliaria o en documento privado de donación mobiliaria (de una donación en particular o de todas o algunas de las concedidas), habida cuenta de que la donación ha sido aceptada por el donatario con la especificación de que no era colacionable.
El Derecho común hemos visto cómo se inclina favorablemente hacia un modelo de colacionabilidad, a diferencia, como veremos, de tres Derechos forales.
Imaginemos el supuesto de un padre dona a un hijo sujetando a colación expresamente lo donado o dejando que, por defecto (1035 Cc), la donación sea colacionable; luego, el hijo sufre un accidente que le imposibilita para trabajar temporalmente y el padre en testamento le dispensa de colación dicha donación; pero, andando el tiempo, el hijo recupera su capacidad de trabajar y el padre hace un segundo testamento en que esta vez le ordena colacionar. No creo que nadie dude de la revocabilidad de dicha dispensa ordenada en el primer testamento. El hijo no puede llamarse a engaño en absoluto, pues el testamento primero (y su dispensa de colación) son esencialmente revocables (art. 737 Cc); ello, aunque el padre le hubiese informado oficiosamente al hijo de dicho testamento inicial y de la dispensa en el mismo contenida, y por más que acaso el hijo, agradecido por la donación y por la dispensa (doble liberalidad), le hubiese cuidado al padre en su ancianidad.
A los objetores –que son legión, especialmente entre los notarios- a la revocabilidad en Derecho común por solo el donante de la dispensa no les preocupa la revocabilidad de la dispensa sólo por el causante cuando sólo éste concedió la dispensa en testamento posterior a la donación, que fue el caso de la ya citada STS de 2019, Tribunal que se pronuncia claramente a favor de dicha revocabilidad: entiende que el testamento de 3 de abril de 1998, que dispensa de colación a, entre otras, la donación litigiosa, “fue revocado íntegramente por el testamento otorgado el 5 de junio de 2000, que contenía una cláusula de revocación y no dispensaba a los hijos de la colación de las donaciones recibidas. En consecuencia, la dispensa de colación contenida en el testamento revocado quedó sin efecto, ya que no hay razón alguna para pensar que, pese a la revocación expresa, el testador quería dejar a salvo una dispensa de colación que pudo incluir y no incluyó en su nuevo testamento. El causante falleció el 24 de febrero de 2009 bajo testamento otorgado el 26 de diciembre de 2007, en el que tampoco dispensó a los hijos de la obligación de colacionar. La dispensa de colación debe ser expresa (art. 1036 Cc) y, aunque no sea exigible una fórmula sacramental, sí es preciso que de manera clara e inequívoca resulte la voluntad del causante de dispensar de la colación. Tal voluntad no resulta en modo alguno de la omisión de la dispensa, máxime si se tiene en cuenta que el causante revocó el testamento que sí la contenía y no la hizo constar en ninguno de los otorgados con posterioridad, incluido el testamento bajo el que falleció”. En consecuencia, declara el Supremo colacionable en la herencia los 780.000 euros donados.
A los contrarios a la revocabilidad, en cambio, sí que les preocupa la revocación de la dispensa ordenada en la propia donación y, por ello, aceptada (donación y dispensa) por el donatario. Nadie discute que ambas partes, donante y donatario, puedan perfectamente retractarse de manera bilateral de la dispensa contenida en la propia donación; aunque no resultará fácil que el donatario colabore gustosamente en tal suerte de renuncia a la liberalidad añadida que supone la dispensa de colación. [ix]
Y lo que se discute es que la dispensa contenida en la propia donación pueda ser revocada por la sola voluntad del donante. Entre tales objetores encontramos a la Audiencia (sentencia de segunda instancia) del caso de la varias veces citada STS de 6-3-2019, que entiende que la revocabilidad de esa disposición mortis causa que es la dispensa –que no despliega sus efectos hasta el momento de la muerte del causante- encuentra como única excepción que haya sido estipulada en el mismo instrumento de la donación. Es de suponer, con todo, que se discute la revocabilidad por la voluntad unilateral del donante también cuando la dispensa haya sido “pactada” por donante y donatario no en el documento de la donación, sino a) antes de la donación (promesa de donación con dispensa, o promesa de dispensa, ambas promesas convenidas entre promitente y promisario), o B) tras la donación (podría haber sido, aunque no lo fue, el caso de la STS de 2019, con el cruce de cartas entre padre e hija).
La STS de 2018 señala que “un sector de la doctrina científica ha argumentado a favor de la irrevocabilidad que la dispensa hecha en la misma donación adquiere carácter irrevocable por la naturaleza contractual del acto en que se realiza; sería una dispensa acordada, contractual. También que la dispensa formó parte del negocio lucrativo, que fue aceptado por el donatario como un conjunto y la revocación de la dispensa supone alterar la base de aquel negocio.” Se arguye que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 Cc), por lo que no puede quedar al albur de sólo el donante la donación ni en todo ni en esta parte que supuestamente es la dispensa colacional.
En este sentido, el capítulo primero del título II del Libro 3º del Cc común lleva por epígrafe “de la naturaleza de las donaciones”, con su primer artículo, el 618, definiendo la donación como “un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta”, y en dicho Libro 3º ubica el legislador de 1889 el régimen de la donación, siguiendo aquí a Napoleón y el empeño de éste de concebir la donación –así se acoge en el Code francés de 1804- como un modo de adquirir (como son la sucesión mortis causa o la ocupación), que no como contrato (recogidos en el Libro 4º del Cc común español), si bien nuestro legislador cumple a medias con el modelo del país vecino al añadir el hecho/requisito de que el donatario acepta/e la donación (es, por tanto, todo un contrato). Ya citamos antes el invito beneficium non datur: al donatario no se le puede imponer –ni siquiera por su padre- la adquisición por donación, por muy modo de adquirir y no contrato que se quiera que sea la donación.
Sin embargo, hemos de estar a dicha STS de 2018: la sentencia del Pleno del Supremo (STS) nº 473 de 20 de julio de 2018, que contempla un caso de donación a hijo varón de un paquete de participaciones sociales de una sociedad limitada familiar, formalizada -la donación- en documento privado que contenía la dispensa inicial, pero en testamento, en escritura pública ulterior, el causante dispuso que las donaciones a los hijos varones eran colacionables.
Aquí el Supremo sostiene que “la dispensa de colación es revocable, aunque hubiera sido realizada en la misma donación, y con independencia del móvil subjetivo por el que se hizo la donación”, tal como refiere la STS de 2019, donde leemos que “en la citada sentencia 473/2018 nos pronunciamos acerca de esta cuestión, que no es pacífica en la doctrina científica -aunque en la actualidad es mayoritaria la opinión a favor de la revocabilidad- y sobre la que no existía”, hasta dicha STS de 2018, “jurisprudencia consolidada de esta sala…Dijimos en esta sentencia”:
1º, “Debe atenderse a la verdadera naturaleza y a la eficacia que el Código Civil…atribuye a la dispensa de colación. La conclusión no puede ser otra entonces que la de la revocabilidad de la dispensa y la necesidad de estar a la última voluntad del causante. La dispensa es una declaración de voluntad que da lugar a que la partición se deba realizar sin tener en cuenta en ella las liberalidades percibidas en vida por los legitimarios. Se trata, por tanto, de un acto de naturaleza y eficacia mortis causa, regido por el principio de revocabilidad, por el que, como opción de política legislativa, se inclina el Código Civil, tal como con claridad resulta de los arts. 737 y 1271, así como de las escasas excepciones en las que el Código acepta la eficacia de un contrato sucesorio (art. 826, promesa de mejorar en capitulaciones; art 827, mejora contractual irrevocable; art. 1341, donación en capitulaciones de bienes futuros)”.
2º, “Con independencia de la forma en que se manifieste y del documento que la recoja, la dispensa de colación no pierde la naturaleza de declaración unilateral y revocable. Afirmar que la dispensa formó parte del negocio lucrativo aceptado por el donatario implicaría convertir la dispensa en causa de la donación y sostener que el donatario aceptó la donación por su carácter no colacionable, lo que resulta difícil de imaginar, sólo podría dar lugar, en su caso, a plantear bien el error en la aceptación bien la renuncia a la donación. A ello debe sumarse que, sabiendo que la dispensa es un acto unilateral y revocable, el donatario que acepta la donación, siempre debe asumir que el causante puede revocar su decisión para privarle, no de la donación, sino de las expectativas que tuviera de recibir más en la sucesión,
3º, por lo que una revocación de la dispensa, como la revocación de otro acto dirigido a ordenar la sucesión, nunca puede considerarse que contraríe los actos propios”, del donante. “A efectos prácticos, cabe añadir que es ilógico considerar irrevocable la dispensa cuando el causante puede lograr el mismo efecto disminuyendo la cuota de institución del donatario, por ejemplo, mediante donaciones no colacionables a los demás”.
A mayor abundamiento, indica el TS que “la colación, a diferencia de las acciones de reducción por inoficiosidad, no puede hacer llegar a los demás legitimarios una parte de los bienes donados (art. 1045 Cc), pero aumenta la base sobre la que se calcula la participación de los legitimarios llamados a una cuota sin concretar los bienes sobre los que recae (aunque sea la que les corresponda por legítima), con la consecuencia de que el legitimario donatario tomará de menos (art. 1047 Cc). En la medida en que supone traer a la masa (en el Código civil, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, sólo en la comunidad existente entre los herederos forzosos) el valor de los bienes donados, la colación modifica la formación de las cuotas sucesorias. Por lo mismo, la dispensa de colación a que se refiere el art. 1036 Cc tiene influencia en la organización de la sucesión y, en consecuencia, es revocable”.
Y es revocable por la sola voluntad del donante, incluso en el improbable caso en que en la donación (singularmente en el documento, en su caso, que la formalice), donante y donatario hubiesen explicitado que pactaban la dispensa de la colación. Y es que, al igual que la dispensa, la revocación de la dispensa, constituye toda una disposición por causa de muerte en la medida en que altera las cuotas hereditarias a que están llamados los legitimarios, y el testar es acto personalísimo del causante (art. 670 Cc) en el ordenamiento común.
Y en punto a la forma documental para la revocación de la dispensa por el donante, no es precisa una escritura ulterior de modificación de la donación en el sentido de hacerla colacionable si el objeto donado es inmobiliario, y por medio de documento privado si es mobiliario. Por contra, habrá de hacerse necesariamente en testamento posterior, a cuyo otorgamiento podrá asistir y firmar si lo desea el donatario, pero como mero testigo. No vale para la revocación la forma documental entre vivos, ni siquiera si donante y donatario dijeron en el documento de la donación que habían pactado la dispensa. De nuevo, debe ser de interpretación estricta la excepción del 1036 Cc: sólo la dispensa puede ser contenida en el propio documento entre vivos de la donación.
El tema de la naturaleza jurídica de las instituciones –la jurisprudencia de conceptos- se antoja apasionante, aunque tantas veces a uno le queda la impresión de deslizarse a pura ideología y logomaquia: para el Supremo (y creo que tiene razón), la dispensa colacional es una disposición por causa de muerte, como ya he expuesto, aunque se contenga bajo la forma de la propia donación entre vivos en su caso; para otros, en cambio, estamos ante un pacto más y pacta sunt servanda. Acaso, con todo, sea de mayor enjundia aquí la jurisprudencia de intereses. En este sentido, a los contrarios a la revocabilidad unilateral por el donante de la dispensa colacional dispuesta en la donación (o “pactada” posteriormente) les indigna la traición de, normalmente, el padre al hijo que pueda entrañar semejante revocación. [x]
Los detractores de la revocabilidad unilateral de la dispensa colacional ordenada en donación aducen, en esta misma dirección justiciera, el Santa Rita, Rita, Rita, lo que se da no se quita, que todos aprendimos de niños casi después de decir mamá y papá. Ahora bien, como vimos que dice la STS de 2018, con la revocación de la dispensa de colación, no se le quita al donatario nada de lo donado (no se revoca la donación misma, la atribución patrimonial entre vivos sigue intacta, con el bien donado incólume en el patrimonio del donatario), sino tan sólo la expectativa de heredar además de, es decir, de heredar sin que el importe de lo donado minore, o hasta suprima, lo que haya de heredar por testamento o abintestato.
No se trata de esperar (el donatario), merced a la dispensa, suceder por causa de muerte en mayor proporción que los demás descendientes, ya que tantas veces el padre dispensa de la colación por igual a todos sus hijos y por importes donados idénticos tan sólo para así simplificar la futura partición de su herencia. Y puede darse el raro, pero no imposible caso de dispensa de colación en que el dispensado recibe menos que los demás hijos no dispensados. [xi]
Pero tal creencia del donatario resulta ingenua, porque siempre está en la mano y al antojo del padre donante dejarle menos, e incluso dejarle nada. Vimos que la STS de 2018 pone de relieve dicha ingenuidad, aludiendo a la posibilidad para el causante de disminuir la cuota del donatario “mediante donaciones no colacionables a los demás”, pero igualmente puede hacerlo por testamento y así compensar una supuesta irrevocabilidad de la dispensa. [xii]
Es más, como ya apunté, al padre que ha donado con dispensa de colación le cabe no sólo desigualar o igualar por medio de instituir en testamento ulterior a la donación a sus dos hijos (A y B) llamándolos a cuotas distintas, sino incluso lograrlo mediante el no llamamiento en absoluto a la herencia a alguno de sus hijos, significadamente al donatario al que dispensó de colación, siempre que respete la legítima estricta de éste. [xiii]
Si es así, si el padre puede hacer siempre de su capa un sayo con su sucesión, ¿qué sentido tiene ponerle vallas al campo, esto es, pretender inanemente limitarle al donante no reconociéndole la facultad para revocar la dispensa de colación que otorgó al donar a A?. Y es que la donación con dicha dispensa no implica una promesa de mejorar del 826 Cc, ni una mejora del 827 Cc; no estamos, en efecto, ante un pacto sucesorio de sucedendo, sino tan sólo ante un brindis al sol, un compromiso del donante que puede perfectamente desbaratar mediante actos posteriores, incluso sin necesidad de revocar explícitamente la dispensa. Para dicho viaje, no le hace falta –al donante- la alforja de la revocabilidad o irrevocabilidad de la dispensa de colación.
Además, frente al Santa Rita antedicho, cumple decir que, en nuestro Derecho común, es dable lo más, que es la revocación de la mismísima donación, y no solo por las causas legales (ingratitud del donatario, incumplimiento del modo, y superveniencia/supervivencia de hijos), en la medida en que no rige en dicho territorio español la regla francesa del donner et retenir ne vaut (aquí sí que vale donar y retener), como demuestran 1º, la donación con reserva de facultad de disponer del 100% de lo donado (art. 639 Cc), 2º, la donación con pacto reversional a parte donantis (art. 641 Cc), y 3º, la donación con pacto de que el donatario responda de las deudas ulteriores del donante (art. 642 Cc), como nos enseñó Antonio Rodríguez Adrados en su archifamosa conferencia sobre el 639 Cc en la Academia Matritense del Notariado.
Tampoco convence el argumento (en contra de la revocabilidad unilateral de la dispensa de colación dispuesta al donar) de que, de haber sabido el donatario que el donante revocaría más tarde la dispensa supuestamente pactada entre ambas partes (según el Supremo y a mi juicio, tan sólo concedida por el donante provisoriamente), el donatario no habría aceptado la donación, no habría dado su consentimiento en tales condiciones para adquirir. Se supone que habría sido enhuertado el donatario para aceptar la donación con el señuelo de la dispensa de colación, engañado casi con el dolo del 1269 Cc: palabra (te doy mi palabra –dice el donante- de que te dispenso de colación) o maquinación insidiosa de parte de uno de los contratantes, que induce al otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Lo cual no hace cuentas con que, las más de las veces, no hay por parte del padre doblez originaria alguna (mentira) por la que simula dispensar para a continuación traicionarle al dispensado, sino únicamente un cambio sobrevenido de voluntad.
Vimos que la STS de 2018 desmiente que se erija la dispensa en causa de la donación, o cuando menos, en causa de la aceptación de la donación, “lo que resulta difícil de imaginar” dice literalmente el Supremo, añadiendo que, incluso en el supuesto de haberse causalizado la donación no sólo en la genérica causa donandi sino específicamente en la dispensa, “sólo podría dar lugar, en su caso, a plantear bien el error en la aceptación, bien la renuncia a la donación”. Pues bien, vamos a continuación a hacer ese difícil ejercicio de imaginación sobre los casos en que el donatario acaso no habría aceptado de haber sabido de la revocación ulterior de la dispensa por el donante.
Casos en que el donatario no habría aceptado de saber de la revocación.
En realidad, el “yo no habría aceptado de imponérseme la colación” no es fácil de creer: no tiene en cuenta que “a caballo regalado, no le mires el diente”, o “a nadie le amarga un dulce”, o “en el tomar, no hay engaño”, que justifica que hasta un menor de edad con comprensión de que recibe un regalo puede por sí solo aceptar una donación pura (art. 626 Cc). Aunque se me ocurren hasta tres casos curiosos en que acaso no se habría, en efecto, aceptado la donación dispensada de colacionar, de haber sabido el donatario no tanto de la revocabilidad de la dispensa como de la revocación posterior.
Caso 1º: donación remuneratoria:
Este primer caso es precisamente el abordado por la misma STS de 2018 aquí expuesta, que estudia dos temas distintos, aunque se entrelacen en el supuesto litigioso: 1º, el ya visto de la revocabilidad de la dispensa por la sola voluntad del donante, en general y respecto de cualquier donación, sea o no remuneratoria; y 2º, el de la sujeción o no de la donación remuneratoria a colación, y más en general, el de si el móvil remuneratorio dota a la donación del mismo nombre de un régimen distinto del de cualquier otra donación.
El art. 622 Cc prevé que “las donaciones con causa onerosa se regirán por las reglas de los contratos , y las remuneratorias por la disposiciones del presente título en la parte que excedan del valor del gravamen impuesto”, lo que tradicionalmente fue interpretado en el sentido de que tanto la donación modal como la remuneratoria participaban de un régimen mixto: el de los contratos hasta el valor del modo o del servicio remunerado, respectivamente, y el de las donaciones en la eventual demasía. Pero he aquí que el Supremo en dicha STS 2018 (reiterando la doctrina jurisprudencial de las SSTS 1394/2007 y 828/2012) sostiene que tal estatuto híbrido sólo resulta predicable de la donación modal, que no de la donación remuneratoria, que carece de especialidad alguna en Derecho común, y ello a cualquier efecto, incluido el que nos ocupa, de la sujeción o no a colación.
Por tanto, no es que, de suyo, por ley, la donación remuneratoria no esté sujeta a colación hasta el valor del servicio remunerado, y en cambio, lo esté en el exceso, de haberlo, sino que está sujeta a colación en su integridad sin poder el donatario exigir siquiera la minoración de la colación en el importe del valor de los servicios remunerados. Pero el padre puede corregir la eventual injusticia de dicha sujeción ex lege a colación incluso por el valor remunerado, dispensando de la colación en cuanto a dicho umbral, fruto de la libertad civil al respecto, y de la regulación netamente dispositiva de la colación en el Derecho común.
Pues bien, sucede que, una vez dispensada por el donante de colación solamente hasta dicho umbral, el padre, tal como permite en general a todo donante la misma STS de 2018 tantas veces aludida, podrá revocar dicha dispensa parcial mediante testamento posterior, lo que podría ser injusto para el hijo donatario, que mereció la atribución patrimonial entre vivos no sujeta a colación al menos en cuanto al valor remunerado: podría el hijo ciertamente llamarse a engaño y aducir que no habría verdaderamente aceptado la donación remuneratoria con dispensa parcial de colación de haber sabido que el donante luego revocaría tal dispensa.
Y si la dispensa fue de todo el valor del bien donado (y no solo del valor remunerado, en caso de valer más el bien que el servicio), el donante podrá revocar sin cargo de conciencia y sin injusticia alguna si ordena colacionar sólo el valor realmente donado (lo que lo donado supere al valor remunerado, como dice el 619 Cc). En cambio, revocar luego el padre totalmente dicha dispensa mediante testamento posterior, podría ser injusto para el hijo donatario, que mereció la atribución patrimonial entre vivos no sujeta a colación al menos en cuanto al valor remunerado: podría el hijo ciertamente, también aquí, llamarse a engaño y aducir que no habría verdaderamente aceptado la donación remuneratoria con dispensa de colación de haber sabido que el donante luego revocaría íntegramente la dispensa.
Tal fue el caso de la STS de 2018, el de una donación (de un paquete de participaciones sociales de SL), remuneratoria de los servicios gerenciales prestados por el hijo donatario a la propia sociedad limitada (familiar), con una dispensa total (y no solo por el valor de tales servicios) en el documento privado de la donación, y con una ulterior revocación total de la dispensa por el padre donante en testamento ulterior.
Caso 2º: dación en pago.
En mi despacho he oído el caso de un padre que, habiendo tomado prestado dinero de un hijo, años más tarde ha saldado la deuda transmitiéndole un bien por valor de lo prestado, pero no mediante dación en pago, sino mediante donación, por ser menos gravosa fiscalmente que dicha dación, aunque con la cautela de la dispensa de colación, precisamente para que lo que, al fallecer el padre, herede el hijo prestamista no resulte injustamente minorado en el importe de la deuda en beneficio de los demás hermanos de dicho hijo a la hora de partir la herencia.
Pues bien, semejante atribución patrimonial hecha al hijo no donandi sino solvendi causa queda en vilo por mor de la revocabilidad de la citada dispensa de colación, aunque el padre, como la mayoría de la gente en el territorio de Derecho común, probablemente ignorará que tiene en su mano imponer por testamento posterior la colación incluso para dicha donación.
Si en el caso 1º antes visto (donación de móvil remuneratorio) estamos ante una deuda moral (no exigible jurídicamente, como resulta del 619 Cc) del padre para con el hijo –que el padre trata de satisfacer donando y dispensando de colación-, este caso 2º lo es de una deuda jurídicamente exigible –que igualmente se aspira a pagar mediante donación con dispensa-. La revocación de la dispensa daría al traste con el pago pretendido de la deuda.
Caso 3º: fiducia cum amico.
O pensemos en un caso de fiducia cum amico relativamente frecuente: un padre (fiduciario) compra un piso de protección oficial del que es arrendatario a la Comunidad Autónoma, si bien lo hace con el dinero de un hijo (fiduciante), previo acuerdo (pactum fiduciae) de que el verdadero adquirente es este hijo (caso de la sentencia 460 de 7-5-2007 TS, Sala 1ª, [xiv]). Años más tarde, en lugar de hacer lo procedente, es decir, escritura de reconocimiento de dominio el padre a favor del hijo, que acarrea el impuesto de transmisiones patrimoniales (onerosas), le dona -para abaratar el peaje fiscal- el mismo piso, por supuesto, con la dispensa de colación, ya que aquí, de nuevo, no hay voluntas donandi sino solvendi.
Lo propio de toda fiducia es que el fiduciante queda expuesto a la deslealtad del fiduciario, y en este supuesto, resulta que, lo sepan o no padre e hijo, antes de la escritura de reconocimiento de dominio (encubierto so capa de donación con dispensa), el hijo padecía dicha exposición, pero es que, tras el reconocimiento (donación dispensada), continúa expuesto, en la medida en que el padre en cualquier momento podrá testar revocando la dispensa, ordenando la colación, en palmaria injusticia hacia el hijo fiduciante. El padre, al donar, sólo ha cumplido a medias con su deber como fiduciario (el pacto fiduciario consistente en que pongo yo, hijo, un bien a tu nombre, padre, y, pasado un tiempo, tú me devuelves la titularidad del mismo), y sólo culminara con el cumplimiento total de dicho deber el padre si fallece sin haber revocado la dispensa dispuesta al donar.
Mas, dejando a un lado los tres citados casos, no muy usuales, lo que puede haber detrás de la dispensa de colación es el deseo del padre donante de, ora dejar más al hijo más necesitado de protección (vimos antes el ejemplo de hijo accidentado que pierde la capacidad para trabajar), ora remunerar el afecto y/o cuidado que le viene prestando el hijo donatario (y no los demás hijos) y de incentivar que continúen afluyendo hacia el padre esos mismos afecto y cuidados. En tales casos, la dispensa de colación despierta en el hijo donatario la expectativa, para cuando se abra y parta la herencia, del amejoramiento (por virtud de la no colación: la de acabar recibiendo, entre donación y sucesión, de mi padre, más que sus hermanos): la dispensa habrá podido espolear un comportamiento, en el dispensado, de favor hacia el padre dispensante (o hacia éste y la esposa de éste, o hacia un animal de compañía de éste, etc), que luego no habría dado el resultado esperado (dada la revocación de la dispensa), lo que le podría llevar a decir (el hijo frustrado) el “yo no habría cuidado de mi padre (o de éste y la esposa de éste, o hacia un animal de compañía de éste, etc) de haber sabido que luego me retiraría la dispensa mi padre”. He ahí la posible traición por parte de éste, la que indigna al más pintado y no sólo a los contrarios a la revocabilidad de la dispensa.
Ahora bien, sería nadar y guardar la ropa por parte del hijo que hace lo contrario de lo que se espera de él, si es el caso, pretender no cuidar del padre (nadar libremente) y conservar a la vez el amejoramiento de la no colación (guardar dicha ropa). Y el padre que ha resultado descuidado por el hijo dispensado merece contar con un recurso jurídico para enmendar el entuerto, como es cabalmente el de poder revocar, no por capricho traicionero, sino pura justicia y resarcimiento, ya que no toda la donación, sí, cuando menos, esa otra liberalidad añadida que fue la dispensa de colación. [xv]
Nótese, por ende, que la revocabilidad de la dispensa en el Derecho común constituye arma de doble filo, con la que tanto se puede hacer justicia (imponer la colación al hijo que no cuida al padre, o igualar a los hijos cuando el hijo accidentado y dispensado recupera la capacidad para trabajar), como hacer injusticia (retirar la mejora (impropia) al hijo pese a haber éste cuidado del padre; dejar de remunerar al hijo por un servicio que no constituye deuda jurídicamente exigible del padre; incumplir la deuda de préstamo del padre para con el hijo; o dejar en agua de borrajas el pacto fiduciario). Conviene, pues, no ser dogmáticos, axiológicamente hablando, en esta materia, ni a favor ni en contra de la revocabilidad, sino estar a cada caso concreto.
Vemos que, si, con la dispensa de colación, el padre aspira a granjearse el cuidado o el afecto del hijo donatario, bastará, en efecto, con donar (transmitir en vida) con dicha determinación accesoria de la voluntas donandi que es la dispensa de colación. Y el padre tiene asegurado el cuidado y afecto del hijo dispensado, en la medida en que la misma revocabilidad de la dispensa ya supone de suyo una garantía, especialmente si conoce el donatario de la revocabilidad: éste tenderá a prestar cuidado y afecto al donante, no vaya a ser que éste revoque la dispensa.
La revocabilidad de la dispensa complementa lo previsto en el artículo 648 Cc, es decir, la revocabilidad ex lege de la donación misma en los tres casos de dicho artículo (por ejemplo, negar el hijo indebidamente alimentos al padre o delinquir contra él), es decir, por ingratitud grave, mientras que la revocabilidad sólo de la dispensa (de la caracterización de lo donado como amejoramiento) permite hacer justicia en los casos de ingratitud leve (por ejemplo, el hijo ha dejado de mirar al padre en absoluto y le tiene abandonado), o bien para supuestos de ingratitudes graves que bien no son subsumibles en ninguno de los casos del 648, bien lo son pero son difíciles de probar para el padre o/y los demás hijos.
En todo caso, si acude el padre a la donación con dispensa, conviene hoy por hoy advertir expresamente -incluso por escrito en la escritura- el notario autorizante de la escritura de donación con dispensa, al donatario de que la dispensa es revocable por el donante, conforme a la doctrina del TS para el Derecho Común, para que sepa que podrá servir de nada el cuidado que haga del padre dispensante (o de éste y la esposa de éste, o hacia un animal de compañía de éste, etc). Si, pese a ello, decide el hijo aceptar la no claudicante donación con tan claudicante dispensa de colación, allá él (quien avisa no es traidor, y avisan el donante y el notario autorizante), como señala la STS de 2018. Aunque no será diferente su suerte (claudicante, la del hijo) si el padre tiene a bien informarle de que ha testado con legado a favor del hijo condicionado -o no- al cuidado por el hijo al padre (si no lo condiciona, el padre puede revocar el legado en vida, pues toda manda es esencialmente revocable; y si lo condiciona y el hijo no le cuida, a la muerte del padre, el hijo se puede quedar igualmente sin atribución patrimonial si los beneficiarios de su ineficacia hacen valer ésta judicialmente, o extrajudicialmente si colabora el dispensado reconociendo el no cuidado o el desafecto).
¿Cabe pactar expresamente en la donación que el donante dispensa de colacionar, pero se reserva la facultad de revocar la dispensa, en Derecho común?. Así lo entiende el Catedrático de Derecho Civil Manuel Albaladejo, quien sostuvo que la dispensa contenida en el propio contrato de donación sólo resulta revocable por mutuo disenso (de donante y donatario), a menos que haya hecho, al tiempo de la donación con dispensa, el donante reserva expresa de poder revocarla unilateralmente. Por nuestra parte, podría pensarse que, si puede lo más, que es pactar la reversión -al donante- de lo donado si éste así lo decide (641 Cc), ha de poder también lo menos, que es pactar la retractación por el donante de sólo la dispensa de colación. Sin embargo, semejante reserva es innecesaria (ociosa), pues hemos visto que ya permite de suyo el TS -en las STS de 2018 y 2019- revocar la dispensa, sin necesidad de remachar el clavo con dicho pacto, ya que la facultad para revocar existe ex lege y no ex voluntate: basta con advertir donante y notario de que el donante puede revocarla por sí solo. [xvi]
Y por mor de la proscripción legal en Derecho Común del pacto de sucedendo y por la esencial revocabilidad de las disposiciones testamentarias o mortis causa (art. 737 Cc, párrafo 1º, “aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas” y en el párrafo 2º se tienen por no puestas las cláusulas derogatorias y las “ad cautelam”), no es dable que el donante, al donar o posteriormente, renuncie a la facultad de revocar la dispensa a fin de blindar ésta, pues esta dispensa, al menos en dicho ordenamiento, constituye disposición si no testamentaria sí al menos mortis causa, contenida formalmente, si es el caso, en instrumento entre vivos (la donación entre vivos, distinta de la mortis causa), pero, con todo, es disposición con efecto post mortem y para caso de muerte, determinación unilateral sólo del donante, accesoria de la voluntad de donar pero sucesoria. Así que no está al alcance del donante inmunizar la dispensa colacional frente al riesgo de retractación ulterior de sí mismo -el propio donante-. [xvii]
Un caso ¿análogo?: la mejora del art. 827 Cc
El Derecho Común es el único ordenamiento que conoce la figura de la mejora, la propiamente tal, intermedia entre legítima y libertad de testar.
Hay que reconocer que mejora y dispensa de colación se parecen: la dispensa suele implicar un amejoramiento del legitimario donatario, quien recibirá su parte en la herencia sumándose a lo ya recibido por la donación dispensada, es decir, sin que ésta minore dicha pars hereditatis, con lo que no crece, pero, al menos, no decrece –y en este sentido coloquial puede decirse que mejora- su posición respecto de cualquier otro copartícipe de la herencia.
Y la dispensa de colación puede implicar la mejora en sentido estricto (técnico): padre con dos hijos A y B, que dona a A 100.000 y deja en herencia 50.000 a A y B por testamento como herederos. Si dispensa de colacionar a (sin aludir a mejora alguna), A recibe 125.000 y B 25.000, así que estamos ante una mejora tácita de A al recibir éste 1º, la legítima estricta, 2º, todo el tercio de mejora y 3º, todo el tercio libre. Podría el causante haber calificado la donación no solo como dispensada de colacionar sino también como mejora expresa (explícita) con idéntico resultado.
Pero cabe que la dispensa de colación no implique mejora sólo del dispensado: pensemos ahora en un padre con dos hijos A y B, que ha donado a A 50.000 con dispensa de colación y que testa para disponer de los 100.000 relictos, instituyendo herederos por iguales partes a dichos dos vástagos. A recibe 100.000 entre los 50.000 donados y 50.000 de los relictos, en tanto que B recibe los otros 50.000. Luego, ambos A y B han resultado mejorados, en el sentido de que reciben más que la legítima estricta: B el duplo y A el cuádruple.
Pues bien, el art. 827 Cc dispone que “la mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, será revocable”. Obviamente se entiende que es revocable unilateralmente por el causante, incluso en el caso de que haya sido concedida la mejora en el propio contrato de donación, es decir, revocable sin necesidad de la aceptación del donatario, por más que se haya concedido en la donación (aceptada por el donatario). Y como parece evidente, la revocación habrá de hacerla el causante, desde el punto de vista de la forma documental, en testamento ulterior a la mejora (sea ésta concedida en testamento anterior, sea en la propia donación, sea en pacto posterior entre donante y donatario).
No obstante, sucede que la mejora no hay que confundirla con la dispensa de colación. La primera, como todo el régimen de las legítimas, sólo mira para que las donaciones y/o legados no resulten inoficiosos y, por ende, no hayan de ser reducidos a fin de satisfacer adecuadamente las legítimas de herederos forzosos que no las recibieron (las donaciones o legados), haya o no partición de la comunidad herencial, mientras que la dispensa únicamente aspira a que en la partición en que concurran al menos dos legitimarios –cuyas legítimas se han satisfecho o no- lo donado no reduzca la porción de comunidad hereditaria que perciba el dispensado.
No sólo desempeñan mejora y dispensa funciones muy distintas, sino que se dan en supuestos también dispares: por ejemplo (de mejora sin dispensa de colación), un señor que tiene un solo hijo y un solo nieto (hijo de dicho hijo único), cuenta por todo patrimonio con 120.000 euros en dinero, le dona al nieto 40.000 euros de dicho dinero con carácter de mejora e instituye heredero único al hijo (o deja que éste le herede intestadamente). Y es que, como es sabido, la mejora puede hacerse no sólo a los legitimarios –el hijo del caso- sino también, según defiende la mayoría de la doctrina, a favor de los descendientes no legitimarios de hijo legitimario –el nieto del supuesto-; en cambio, la dispensa sólo puede jugar entre dos legitimarios.
Es más, sólo es dable cuando los dos o más legitimarios, además, sean copartícipes de la comunidad hereditaria: padre con dos hijos A y B: dona pro legítima y si es preciso como mejora a A la casa, e instituye en el remanente como heredero único a B. No habrá lugar, siendo herencia de heredero único, a partición alguna (no hay comunidad hereditaria que partir), y, por ende, no habrá que plantearse si colacionar o no lo donado a A (la colación es sólo una operación particional).
Además, puede darse el caso en que entren en juego tanto la mejora como la dispensa de colación, y entonces no da igual -no es indistinto- acudir el causante a uno u otro expediente: el padre con dos hijos -A y B- dona con dispensa 50.000 a A y dona con mejora 50.000 a B e instituye herederos a ambos hijos a iguales partes en los 50.000 relictos. Si su intención era igualarles, hizo un pan como unas tortas, ya que B debe colacionar, por mucha mejora que tenga, sus 50.000, no así A con sus 50.000, de modo que A tiene intactos sus 50.000 donados y recibe los 50.000 relictos en virtud de la colación de lo donado a su hermano, mientras que B nada toma de lo relicto y se queda sólo con los 50.000 donados. Vemos que no ha servido de nada calificar la donación a B como mejora. Recibe B el doble de su porción viril, pero A recibe cuatro veces la misma: para el vulgo, el hijo verdaderamente “mejorado” por el padre es A, cuya donación no se caracterizó técnicamente por el causante como mejora.
Caracterizar como mejora, por tanto, no implica en absoluto dispensa de colación, y puede no suponer amejoramiento: lo vemos si un padre con dos hijos A y B dona con mejora 50.000 a A, y dona (simpliciter, sin mejora ni dispensa) 50.000 a B, y les instituye herederos por iguales partes en los 50.000 relictos. A, pese a la mejora, debe colacionar sus 50.000, como colacionará B sus 50.000, por lo que finalmente se repartirán los dos hermanos los 50.000 relictos y a la postre, cada uno recibe 75.000 entre donado y relicto, por lo que la mejora habrá sido inocua, no habrá entrañado amejoramiento de A (ni de B), y cada uno habrá recibido triplicada la legítima estricta, sin conculcación en absoluto de la misma.
Con el prelegado (a diferencia de la mejora) sí que se puede llegarse a un resultado similar a la donación con dispensa de colación, y ello sin necesidad de caracterizar como mejora ni la donación ni dicho prelegado. Padre con dos hijos A y B, ha donado con dispensa de colación a A por importe de 50.000 y testa prelegando a B 50.000, e instituye herederos a A y B en el remanente (de 50.000). Cada hijo recibirá 75.000, que es el triple de la legítima estricta individual, sin que ninguno sea de mejor condición que el otro si tenemos en cuenta que reciben, entre donatum y relictum, el mismo importe ambos. Vemos aquí que el prelegado es a lo relicto lo que la dispensa de colación a lo donado. Y ello sin necesidad de hablar aquí de legítimas y mejora.
De hecho, cuando un señor viene a donar un piso a un hijo y me dice que ya tiene hecho testamento en que instituye herederos a los dos hijos a partes iguales y contiene un prelegado de otro piso (de igual valor que el primer piso) al otro hijo, entonces lo suyo es –y así se lo aconsejo, en vista de que quiere igualar a los dos hijos- que dispense de colacionar en la citada donación, para que queden perfectamente igualados los hijos, de forma que, paradójicamente, aquí la dispensa de colación conlleva la igualación de los hijos coherederos, que no lo contrario: no existe aquí desigualación de los mismos, que es la idea que suele asociarse con la dispensa de colación.
Pero el 827 Cc prevé, como excepciones a la regla de la revocabilidad de la mejora -incluso la ordenada en donación-, la que se conceda en “capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un tercero”; en realidad, la doctrina suele cifrar en una sola la excepción: la donación hecha por razón de matrimonio en capítulos, ya intervengan en éstos sólo los novios o esposos, ya terceros, como los padres de tales novios o esposos: estamos ante un pacto sucesorio de sucedendo y, como tal irrevocable. Y no creemos que otra excepción a la revocabilidad se dé cuando el causante haya renunciado a la facultad de revocar, en la medida en que la mejora, aunque se ordene en contrato de donación entre vivos (“con entrega de bienes”, como dice el mismo art. 827), nunca deja de ser una disposición mortis causa, que participa de la esencial revocabilidad de las disposiciones testamentarias.
Ya vimos que, para algunos autores, la dispensa de colación es revocable por sí solo por el causante, a menos que se hubiere concedido la dispensa en la misma donación; en cambio, para Vallet de Goytisolo, la excepción a la regla de la revocabilidad de la dispensa concedida en la propia donación, por analogía con el 827 Cc aquí visto, vendría dada por la circunstancia de haber sido dispuesta -la dispensa- en capítulos matrimoniales. La cual extrapolación no sé si tiene sentido, vista la gran disparidad entre la mejora y la dispensa de colación.
Un caso análogo ma non troppo: la partición entre vivos del art. 1056 Cc:
No está de más recordar un caso semejante al que nos ocupa: sabido es que el 1056 Cc permite una extraña partición de la herencia por parte del propio testador por “acto entre vivos”; es decir, puede hacerla no sólo “por última voluntad”, léase por testamento. Si la hace en testamento, todos concluirán que son esencialmente revocables por la sola voluntad del testador no sólo las disposiciones particionales (reparto de bienes), sino también las disposiciones de cuotas herenciales (institución de herederos o legado de parte alícuota). Pues bien, se suele interpretar tal partición entre vivos como un reparto de los bienes hereditarios futuros acordada entre el causante y los llamados, en principio, a heredarle, que, sin embargo, y aquí es a dónde quería llegar, la distribución sólo vincula a los llamados a heredarle (al abrirse la sucesión, cualquiera de ellos está facultado para reclamar su cumplimiento si algún otro pretende desligarse); en cambio, el causante no está vinculado por dicho reparto, por más que parezca haberlo pactado con los llamados; es más, puede no solo repartir los bienes por sí mismo en modo distinto en testamento ulterior, sino que le cabe incluso –en dicho testamento- dejar de llamar a la herencia por cuotas a alguno/s de los que otorgan dicho acto particional, o establecer cuotas distintas para los mismos llamados que otorgaron tal acto.
Manuel de la Cámara Álvarez, en su magnífico Compendio de Derecho sucesorio [xviii], señala que sólo un sector minoritario de la doctrina sostiene el carácter irrevocable -también para el causante- de la citada partición entre vivos al asemejarla a la donation-partage del Derecho francés, con transmisión de bienes de presente, entre vivos, mientras que la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia (sentencias de 13-6-1903, 6-3-1945 y 26-10-1960) estiman que la transmisión tiene lugar a la muerte del causante y recibe la partición su fuerza siempre de un testamento (anterior o posterior a la partición), y, si dicho testamento se revoca, también el reparto queda revocado, sin que la intervención de los herederos en dicha partición cambie la naturaleza del acto ni afecte a su revocabilidad. En conclusión, la revocabilidad de la dispensa de colación dispuesta por el causante en donación entre vivos no constituye el único caso en nuestro Cc común de revocabilidad de disposición mortis causa contenida (dislocadamente) en acto entre vivos.
Y es que, por último, la revocabilidad o irrevocabilidad de una disposición no depende ni de la forma (acto entre vivos o acto de última voluntad, esto es, escritura o testamento), ni tampoco de que el acto entre vivos lo otorgue por sí solo el protagonista o bien lo consientan o parezcan pactarlo los actores secundarios. Depende de la naturaleza intrínseca de cada acto. Así, vemos que la dispensa de colación por el donante, como la partición de herencia por el testador, son actos mortis causa y, por ello, esencialmente revocables por muy entre vivos que sea el documento que los contiene (la escritura notarial). Y, a la inversa, el reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo, dice el 741 Cc, y es que estamos ante un acto que es declaración de ciencia y no de voluntad, y, por ende, es esencialmente irrevocable (el hecho reconocido o existe o no existe, algo que no depende de que el reconocedor lo diga o se desdiga), cuando se haga en cualquiera de las tres formas del art. 120.1º Cc común: ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público (entre vivos). Las cosas son lo que son, viajen en tren, camión o barco.
EL CÓDIGO CIVIL CATALÁN
El Código civil catalán (Cccat), art. 464-17, establece en su primer párrafo que “los descendientes que concurren como coherederos a la sucesión de un ascendiente común deben colacionar, a los efectos de la partición de la herencia, el valor de las atribuciones que el causante les haya hecho por actos entre vivos a título gratuito, siempre y cuando la atribución se haya hecho en concepto de legítima o sea imputable a la misma o que el causante haya establecido expresamente, en el momento de otorgar el acto, que la atribución sea colacionable”. Y el párrafo 2º del mismo artículo remacha “el causante no puede ordenar, después de otorgado un acto a título gratuito, que la atribución sea colacionable, pero puede dispensar la colación en testamento, codicilo o pacto sucesorio y puede también excluirla en su sucesión”. Y el párrafo 3º, prevé que “una vez abierta la sucesión, los coherederos que serían beneficiarios de la colación pueden renunciar a aprovecharse de la misma”.
Vemos, por tanto, cómo: A) el Cccat regula las tres primeras cuestiones (de las cuatro planteadas al principio de este trabajo), y lo hace como lícitas sin género de dudas. B), el régimen catalán parece enemigo de la colación y amigo, por ende, de la dispensa: y es que hemos visto cómo restringe la colación de tres modos: 1º, sólo procede colacionar si lo ordena el donante expresamente, con las salvedades vistas; 2º, sólo si lo ordena al tiempo de donar; y 3º, aun siendo colacionable, cabe la dispensa ulterior, sin más límite que la forma documental. C) la cuarta cuestión no la regula el Cccat, pero, dada la aversión catalana hacia la colación, creemos que no cabe la revocación de la dispensa de colación, pues la ley prohíbe al causante ordenar, después de otorgado un acto a título gratuito, que la atribución sea colacionable, y esto es cabalmente lo que sucedería en caso de revocación: disponer que sea colacionable la atribución en su origen no colacionable. Más concretamente, el causante no puede por sí solo revocar la dispensa no sólo si la concedió al donar o en pacto sucesorio sino ni siquiera cuando la hubiese concedido en testamento o codicilio. Todo ello a menos que el donatario acepte la revocación de la dispensa, es decir, que asuma la obligación de colacionar.
LA COMPILACIÓN NAVARRA
Por su parte, la ley 332 de la Compilación Navarra Ley 1/1973 dispone que: 1, “La obligación de colacionar no se presume”. 2, “Sólo tendrá lugar la colación cuando expresamente se hubiera establecido, o cuando, tratándose de coherederos descendientes, se deduzca claramente de la voluntad del causante. En todo caso, esta voluntad deberá constar en el mismo acto de la liberalidad o en otro acto distinto cuyos efectos hayan sido aceptados por el que recibió aquella liberalidad”. 3, “Aunque la liberalidad se hubiera hecho con obligación de colacionar, el causante podrá dispensar de dicha obligación en un acto posterior ínter vivos o mortis causa”.
Luego, Navarra también parece enemiga de la colación, de modo parecido a Cataluña: 1º, no hay colación sino cuando la ordene el causante; 2º, si ordenada fuera de la donación ha de ser aceptada por el donatario, luego lo normal será que no se haga en testamento, en el que no suele comparecer en la escritura notarial ningún tercero, ni ningún llamado a suceder en dicho testamento; suponemos que la colación no ordenada al donar precisará de pacto sucesorio entre causante y donante, ya sea únicamente relativo a la cuestión de la colación, ya sea pacto que se extienda a otros bienes además del donado; 3º, cabe la dispensa ulterior; 4º, la dispensa ulterior puede hacerse también en acto entre vivos (¿con consentimiento necesario, entonces, del donatario?). Parece que la revocación de la dispensa (de haber dispensa expresa, pues basta con no decir nada en la donación para que no haya obligación de colacionar), con el resultado de la obligación de colacionar, no cabe sino mediante acuerdo entre causante y dispensado, pues los efectos de la colación ordenada por el causante en acto distinto de la donación han de ser aceptados por el donatario.
EL CÓDIGO FORAL ARAGONÉS
Por último, el art. 362 del Código Foral de Aragón (DL 1/2011) prevé que “1. La colación de liberalidades no procede por ministerio de la ley, mas puede ordenarse en el título de la propia liberalidad o en pacto sucesorio o testamento. 2. La obligación de colacionar impuesta podrá ser dispensada posteriormente por el disponente en testamento o en escritura pública”.
Luego, Aragón presenta también cierta fobia a la colación, pero menos que Cataluña y Navarra: 1º, no hay colación sino cuando la ordena el causante; aunque, si la ordena en acto posterior a la donación, no ha de consentir el donatario la obligación de colacionar, a diferencia del régimen navarro; 2º, cabe la dispensa ulterior; y 3º, la dispensa ulterior parece puede hacerse en acto entre vivos, la escritura notarial (¿con consentimiento entonces del donatario con carácter obligatorio?). Parece que la dispensa (de haberla en la donación -innecesaria- o ulterior a la donación) es revocable, con resultado de obligación de colacionar; y le cabe al causante la revocación por sí solo, pues a) no existe una prohibición como la catalana (el causante no puede ordenar, después de otorgado un acto a título gratuito, que la atribución sea colacionable), b) tampoco existe una norma como la navarra sobre la orden de colacionar no contenida en el acto de la liberalidad (la voluntad…deberá constar…en otro acto distinto cuyos efectos hayan sido aceptados por el que recibió aquella liberalidad); y c) la colación por orden ulterior a la donación la puede ordenar el causante no solo en pacto sucesorio sino también mediante testamento, donde no suele intervenir ninguna otra persona distinta del propio testador.
En Algete, a 24 de noviembre de 2025.
NOTAS:
[i] Por ejemplo: un padre con dos hijos A y B; a A le dona con obligación de colacionar 50.000,pero con el paso del tiempo desea liberarle de la colación al ser el hijo que más le cuida, previendo que dejará como relicto 100.000: la última voluntad del padre sería que de los 150.000 que suman lo donado y lo relicto, 100.000 vayan para A y sólo 50.000 para B. Tiene hecho testamento previo en que les instituye a partes iguales a los dos, o bien no cuenta con testamento previo, de modo que, de fallecer intestado, sus dos hijos serán llamados por ley a iguales partes a la herencia. Si entendemos que el padre no puede introducir en acto posterior (por ejemplo, testamento) la dispensa a A para dicha donación, que sería lo más sencillo, entonces siempre le cabrá instituir heredero a A en 2/3 y a B dejarle (ya por institución de heredero, ya por legado de parte alícuota) el 1/3 restante.
[ii] Ello a diferencia de lo que luego nos plantearemos: el supuesto inverso, de donación con dispensa inicial de colación y ulterior revocación de la dispensa, revocación que, planteada por el donante al donatario, puede encontrar a éste remiso a cooperar para echar atrás la dispensa por mucho que se mantenga en pie la donación (por más que no haya retrodonación, sino únicamente retrodispensa).
[iii] La cuestión de si es posible la dispensa ulterior concedida por el causante por sí solo, recuerda la que plantea la condonación de deuda que (art. 1156 Cc) extingue la obligación: ¿basta con la unilateral renuncia a su derecho de crédito por parte del acreedor, o es precisa la bilateralidad de la aceptación por parte del deudor, como toda liberalidad?. El principio invito beneficium non datur tampoco rige aquí, en la medida en que, con la condonación, el deudor no adquiere realmente derecho alguno, sino que tan sólo se libra de una deuda.
[iv] La solución es la misma, pues, en Derecho común que en los tres Derecho Forales -catalán, navarro y aragonés-: el causante es quien puede añadir la dispensa ulterior por sí solo, sin necesidad en absoluto de que el donatario acepte dicha liberalidad añadida que es la dispensa, acaso salvo que la dispensa se haga en pacto sucesorio, que ha de otorgar el causante con el sucesor, por lo que parece que el donatario -sea o no sucesor por causa de muerte- habrá de aceptar la dispensa en dicho pacto.
[v] La solución es la misma, pues, en Derecho común que en Derecho Catalán, donde veremos que el causante puede añadir la dispensa ulterior en acto formal mortis causa (testamento, codicilo o pacto sucesorio). En cambio, la dispensa posterior a la donación, en el ordenamiento aragonés, puede ser dispuesta por el causante en testamento o en acto entre vivos, pero éste en escritura pública. Por otro lado, en el régimen navarro, el acto del causante para la dispensa posterior puede ser no solo mortis causa sino entre vivos, sin exigencia alguna de forma para éste (basta, pues, el documento privado ¿sin importar si la donación dispensada fuera de inmueble en escritura notarial?).
[vi] Lo pongo de relieve en mi artículo “la aportación a gananciales y el derecho de reembolso (¿historia de un abuso?” publicado el 12 de diciembre de 2023 en https://www.notariosyregistradores.com/web/sc/la-aportacion-a-gananciales-y-el-derecho-de-reembolso-historia-de-un-abuso/.
[vii] Como puse de relieve en el trabajo antedicho sobre la aportación a gananciales en relación con el derecho de reembolso.
[viii] Con un ejemplo numérico se ve mejor: padre que dona 50.000 a su hijo A (sea ordenando la colación o callando al respecto, siendo aplicable el Derecho común) e instituye herederos a sus dos hijos A y B a partes iguales, dejando un relicto de 100.000. A ha de colacionar lo donado a él, de suerte que tomará del relicto sólo 25.000, en tanto que B lo hará por 75.000. Si, por la razón que sea, B renuncia a la colación por parte de A, de forma que B sólo tome 50.000, dejando que A se haga con los otros 50.000 relictos, es evidente que B está donando 25.000 a A. Como quiera que no cabe la renuncia parcial de B a la herencia, civil y fiscalmente, B habrá heredado 75.000 de su padre y donado 25.000 a su hermano A.
No hay diferencia si un padre, que no haya hecho donaciones, fallece dejando 100.000 e instituyendo heredero a B en el 75% de la herencia y a A en el 25% restante, ambos hijos aceptan la herencia, si bien, al partir, se reparten a partes iguales lo relicto. Estamos no frente a una ilícita renuncia a parte de la herencia sino ante un mero exceso de adjudicación declarado a favor de A, que, por no compensado (a B), tributa por el impuesto de donaciones, como donación a A (y no como TPO ex art. 7.2.B Ley ITP, pese al razonamiento erróneo de la STS 22-7-2022).
No siempre somos conscientes, pues, de que si donamos con colación explicita o tácita, por mor de tal colación, ya estamos testando en sentido impropio, aunque aún no hayamos otorgado verdadero testamento: estamos modificando las cuotas de la herencia de nuestros coherederos, ya hagamos testamento posterior, ya nuestra sucesión sea intestada.
[ix] A diferencia de lo que sucede con la ulterior dispensa de colación de donación sujeta inicialmente de modo expreso o tácito al deber de colacionar, en la que, como apuntamos antes, el donatario irá de buen grado a consentir la dispensa cuando el donante se lo pida.
[x] En esta línea, en los mentideros notariales circulan historias para no dormir, como la de esos esposos que testan un día el uno en favor del otro dejándose recíprocamente toda la herencia, y al día siguiente va la esposa y testa de nuevo dejándole al viudo únicamente la legítima estricta, sin darle aviso de la revocación del primer testamento al esposo, quien continúa hasta el fallecimiento de su esposa en que “se abre” el segundo testamento en la ingenua creencia de que recibirá la herencia completa.
O la de ese esposo que quiere a toda costa ocultar a su esposa que tiene –el esposo- un hijo extramatrimonial y, para ello, van a testar –los cónyuges- de la mano dejándose en cada testamento, mutuamente, sus herencias, para, al poco tiempo, volver el marido al notario para hacer el testamento verdadero, en que reconoce a su hijo y le deja sólo la legítima a su viuda (la del padre), pastel que no descubrirá la esposa sino al óbito de su cónyuge.
Ambos supuestos invitan al espectador a la indignación moral contra el testador felón, de manera análoga a la que puede suscitar el caso que aquí nos ocupa, del padre que primero dona con dispensa de colación y luego le quita la dispensa en testamento ulterior, máxime si esta última voluntad aflora sólo al abrirse la sucesión.
[xi] Pensemos en dos hijos A y B, padre que dona 20.000 a A con dispensa de colación, si bien al testar deja más a B, por ejemplo, el 70% de la herencia (y sólo el 30% restante a A); así, si lo relicto vale 100.000, A recibe menos que B (los 20.000 donados más 30.000 relictos, versus el hermano que sucede en 70.000 relictos).
[xii] Así, por ejemplo, imaginemos padre con dos hijos –A y B-, que, al fallecer, deja como donatum, un piso de 50.000 euros que había donado con dicha dispensa a A, y, como relictum, un chalet de 100.000 euros. Si el padre se cree –por error- vinculado por su dispensa de colación (por mor de haberla ordenado al donar), y se arrepiente con el tiempo de haberle dispensado a A de la colación, puede testar respetando la dispensa, si bien instituyendo heredero a B en ¾ de la herencia y a A en sólo ¼, con lo que consigue la deseada –si tal es el deseo final del padre- igualación de sus dos hijos (cada uno termina recibiendo 75.000), es decir, los mismos importes que resultarían de la colación, esto es, de haber revocado la dispensa de colación.
[xiii] Y es que, presuponiendo que el padre respeta la legítima del donatario –de A en el ejemplo de la nota anterior, que termina recibiendo del padre 50.000 euros, que es en Derecho común bastante más de su legítima estricta, de un sexto de 150.000, la base de cálculo de la legítima-, habiendo percibido ya en vida del padre el hijo A su legítima, lo cierto es que ya no pretiere el padre a A si en el testamento posterior a la donación, se limita a dejar toda la herencia al hijo B, mencionando -o no- la donación a A como medio por el que ya ha satisfecho la porción viril de éste. Así, no habrá colación alguna, que no es sino una operación particional, y es que sencillamente ya no procederá partición alguna de la herencia, que va íntegra para B. ¿Qué mayor coherencia, por parte del padre, con la dispensa de colación concedida al donar a A, que dispensar a ambos hijos A y B de partir la herencia y con ello eximirles de raíz de tener que colacionar?.
[xiv] Sentencia 460 de 7-5-2007 TS, Sala 1ª, por mí comentada (disculpen la autocita) en la revista el Notario del siglo XXI: https://www.elnotario.es/revista-69/6951-fiducia-cum-complice-y-reconocimiento-de-dominio.html).
[xv] Otras vías, distintas de la revocabilidad ex lege de la dispensa de colación, para lograr parecido efecto de incentivar al hijo para que cuide del padre, o a éste y la esposa de éste, o hacia un animal de compañía de éste, etc son:
-que le legue/prelegue (transmisión a su muerte) el padre al hijo el bien bajo la condición suspensiva de que el legatario le haya cuidado o/y brindado su afecto toda la vida del padre, a éste, o a éste y la esposa de éste, o hacia un animal de compañía de éste, etc;
-legado o prelegado bajo la condición resolutoria de la falta de tales cuidados, aunque este tipo de condición lo usual será emplearla para excitar al legatario para brindar dichos cuidados tras la muerte del testador a personas allegadas o animales queridos.
-legado/prelegado bajo el modo del cuidado incluso post mortem de la viuda del causante o de otras personas o animales.
Las tres mandas constituyen, además, un legado remuneratorio que goza de total preferencia en la prelación de mandas del art. 887 Cc cuando los bienes de la herencia no alcanzan a cubrir todos los legados.
–donar bajo la precaución de condicionar la donación (misma), ya sea resolutoriamente al no cuidado/afecto al padre donante, ya sea suspensivamente al cuidado.
–donar con la cautela de condicionar (no la donación sino) la dispensa ya sea resolutoriamente al no cuidado, ya sea suspensivamente al cuidado por parte del hijo donatario; aunque no le haría falta al padre testar revocando la dispensa ante la eventual falta de cuidado por parte de ese hijo que le ha salido rana, resultaría conviene que el padre dejase alguna prueba de ello, evitando así la carga para los demás hijos.
–donar al hijo imponiendo como modo el cuidado/afecto al padre; la pega es soportar la carga (el padre) de tener que revocar la donación en vista del no cuidado/afecto.
Las tres donaciones son remuneratorias, aunque ya hemos visto que la jurisprudencia desde 2007 no concede relevancia jurídica alguna a la donación con dicho móvil, a diferencia del legado remuneratorio.
Frente a las vías alternativas enumeradas, donar con dispensa de colación, cuando el móvil es incentivar el padre el cuidado hacia él por parte del hijo donatario, motivo que no suele explicitarse al concederse la dispensa, supone soportar el padre la carga de testar revocando la dispensa en vista del no cuidado/afecto, con el riesgo de que el padre puede morirse sin haber tenido el tiempo o las ganas o el discernimiento para hacerlo, a pesar de haber sufrido el no cuidado o el desafecto de su hijo dispensado.
[xvi] En Derecho catalán, veremos que, de suyo, el causante no puede por sí solo revocar la dispensa no sólo si la concedió en la propia donación o en pacto sucesorio ulterior sino ni siquiera cuando la hubiese concedido en testamento o codicilio posteriores a la donación. Acaso a menos que se haya reservado expresamente al donar o en cualquiera de dichos tres actos mortis causa posteriores la facultad para la revocación por sí solo (el causante). Y en los Derechos aragonés y navarro, parece que el causante puede revocar por sí solo la dispensa si concedida en testamento, que no si concedida al donar o en pacto sucesorio o en acto entre vivos navarro o escritura pública aragonesa. Aunque, de nuevo, acaso podrá hacerlo él solo si se reservó tal facultad en cualquiera de dichos actos.
[xvii] En el Derecho catalán, el causante no necesita renunciar a la facultad de revocar por sí solo la dispensa concedida al donar o en acto posterior, sencillamente porque carece de suyo de dicha facultad (para revocar la dispensa ha de contar siempre con la anuencia del donatario). En Derecho navarro, la imposición de la colación debe constar en el mismo acto de la liberalidad o en otro acto distinto cuyos efectos hayan sido aceptados por el que recibió aquella liberalidad: luego, también de suyo está inmunizada la dispensa frente al riesgo de retractación unilateral por el causante, sin necesidad de que, al donar o en acto ulterior, el causante renuncie a la facultad de revocar, de la que también aquí carece. Y en el ordenamiento aragonés, parece que la dispensa ordenada al donar o en pacto sucesorio, no podrá ser revocada sino por acuerdo entre causante y donatario, que no si ordenada en testamento, aunque podría admitirse que en dicho testamento el causante renuncie a la facultad de revocarla por sí solo, dado que caben los pactos sucesorios.
[xviii] Compendio actualizado por el notario Antonio de la Esperanza Martínez-Radio, quien, con el humor que le caracterizaba, cuando le pregunté qué tal llevaba la tarea de la actualización, me contestó: “fíjate si es bueno el Compendio, que, por más que lo intento, no consigo estropearlo”.
ENLACES:
- Tema 124 Derecho Civil notarias y registros: Operaciones que comprende la partición.
- La compleja colación: escritura. Antonio Ripoll Jaén.
- Acumulación fiscal de donaciones y colación. Antonio Martínez Lafuente
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