Informe Opositores Notarías y Registros Marzo 2018

Admin, 02/04/2018

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MARZO – 2018

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

 

NOTA IMPORTANTE: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Mes de referencia: Recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior al del nombre. El resto de los apartados del Informe no seguirá necesariamente este criterio temporal.

Contenido: Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreta, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes o en el Informe sectorial correspondiente.

SUMARIO:  

NORMATIVA FEBRERO:

APUNTES PARA TEMAS (con Resoluciones de febrero). 

  1. Ejecución hipotecaria. Emplazamiento mediante edictos.
  2. Inscripción de particiones. División judicial de herencia.
  3. Complejos inmobiliarios
  4. Facultades del administrador concursal en la fase de liquidación.
  5. Cuestiones sobre inmatriculación.

CUESTIONARIO PRÁCTICO

Enlaces

 

NORMATIVA.

CONCURSO DE ACREEDORES. ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS.

MERCANTIL. TEMAS: 45 (Notarías) y 46 y 57 (Registros)

Instrucción de 5 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, relativa a la designación de Mediador Concursal y a la comunicación de datos del deudor para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos y su publicación inicial en el Portal Concursal. BOE 14 de febrero de 2018.

La Ley Concursal (reformada en 2013 por la llamada Ley de Emprendedores (ver resumen) incorpora el título X relativo al procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con el objetivo de proporcionar un cauce de solución de las situaciones de insolvencia al margen del concurso, tanto para las personas físicas, sean o no empresarios (hasta cinco millones de pasivo), como para las personas jurídicas, en casos no complejos y con activos suficientes.

Como dice la propia Instrucción:

  1. Fundamento de la Instrucción: La escasa regulación sobre la comunicación que el registrador mercantil o notario hace del nombramiento al mediador concursal para que este acepte el cargo ha dado lugar a una práctica dispar no exenta de dudas, que en más ocasiones de las que sería deseable ha supuesto que se hayan frustrado desde el principio los procedimientos para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos.
  2. Información previa a la aceptación del cargo: Esta es precisamente la finalidad de esta instrucción, la cual es poner fin a esas incertidumbres y dar lugar a una práctica regular en la que los mediadores concursales (i) reciban la información que necesitan para saber si concurre alguna causa de recusación que les impida la aceptación del cargo por verse afectadas en el caso concreto las condiciones de independencia e imparcialidad exigidas por la ley. (ii) Junto a ello sería necesario proporcionar a los mediadores concursales la información relativa a las características básicas de la situación de insolvencia de que se trate (ver Instrucción apartado Segundo).
  3. Información posterior a la aceptación del cargo: La información que se ha de proporcionar al mediador concursal una vez aceptado el encargo ya es conocida por el registrador o el notario toda vez que se debe proporcionar en la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, de conformidad con la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos (BOE del 29).
  4. Igualmente es objeto de estas Instrucción la especificación de los datos iniciales a remitir por parte de notarios y registradores mercantiles al Registro Público Concursal, a efectos de su publicación en el Portal Concursal (ver instrucción apartado Tercero).

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APUNTES PARA TEMAS.

1. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. EMPLAZAMIENTO MEDIANTE EDICTOS.

HIPOTECARIO. TEMAS: 62 y 63 (Notarías) y 67 y 68 (Registros)

Sentencia del Tribunal Constitucional. Sala Segunda. Sentencia 5/2018, de 22 de enero de 2018. Recurso de amparo 5832-2016. (BOE 21 de febrero de 2018).

Vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión: emplazamiento mediante edictos sin agotar los medios de comunicación personal (STC 122/2013).

El TC considera que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, porque el emplazamiento por edictos del que fue objeto la demandante en un procedimiento de ejecución hipotecaria no fue tras haber agotado el órgano judicial los medios de averiguación de su domicilio real.

El órgano judicial intentó infructuosamente notificar la demanda del procedimiento de ejecución hipotecaria en el domicilio que figuraba en el Registro de la Propiedad, que es el que se correspondía con el bien a ejecutar. Y, sin más trámite, acordó la notificación por edictos. Pero en la escritura de hipoteca aparece un domicilio alternativo de la demandada, coincidente con su domicilio real habitual. Allí tenía que haberse intentado también la notificación.

2. INSCRIPCIÓN DE PARTICIONES. DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA.

HIPOTECARIO. TEMAS: 39 Notarías y 44 Registros.

La Resolución de 1 de febrero de 2018 examina las diferentes situaciones en las que puede desembocar el ejercicio de la acción de división judicial de herencia y el título inscribible en cada una de ellas, según que (i) el documento procesal sea judicial y resuelva sobre el fondo del asunto, (ii) o no resuelva sobre el fondo del asunto (homologación de acuerdo transaccional) o (iii) proceda del letrado de la Administración de Justicia, casos estos últimos en los que se precisa la escritura pública

REGLA GENERAL.

1 En los procedimientos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública, por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. Resoluciones de 9 de diciembre de 2010 y 20 de junio de 2017). Este criterio, además, es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición.

2 El vigente artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del secretario judicial, hoy letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas.

DIFERENTES SUPUESTOS.

I PARTICIÓN DENTRO DEL PROCEDIMIENTO-

  1. Procedimiento contencioso: Si las partes no consienten la partición propuesta por el contador partidor nombrado, el procedimiento se transforma en contencioso siguiéndose por los trámites del juicio verbal. La sentencia que lo resuelva, una vez firme, será título suficiente a los efectos de la alteración del contenido del Registro de la Propiedad (artículo 40 de la Ley Hipotecaria), sin perjuicio de que los interesados ejerciten cualesquiera otros procedimientos judiciales que la ley les confiere (artículo 787.5).
  2. Procedimiento no contencioso: Si los interesados prestan su conformidad a las operaciones de avalúo y división (con o sin las modificaciones a que se refiere el artículo 787.4), el procedimiento finaliza con el decreto del letrado de la Administración de Justicia por el que se dan por aprobadas. El decreto no es título inscribible, sino que la partición debe protocolizarse. Dice el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Secretario judicial dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas».

II PARTICIÓN AL MARGEN DEL PROCEDIMIENTO.

Si los interesados llegan a un acuerdo transaccional y se separan del procedimiento iniciado, decisión que pueden adoptar en cualquier momento, dice el artículo 789 que “… deberá el Secretario judicial sobreseer el juicio y poner los bienes a disposición de los herederos”. El auto que aprueba la transacción y pone fin al procedimiento no es directamente inscribible en el Registro de la Propiedad al no contener una resolución sobre el fondo del asunto. Debe otorgarse escritura pública (por todas, Resolución de 20 de junio de 2017).

PDF (BOE-A-2018-2000 – 4 págs. – 167 KB) Otros formatos

3. COMPLEJOS INMOBIIARIOS.

CIVIL. TEMAS 41 Notarías y Registros.

HIPOTECARIO. TEMAS: 29 y 30 Notarías y 33 y 34 Registros

La R. de 15 de febrero de 2018 (BOE 27 de febrero de 2018/2733) destaca una serie de claves útiles a la hora de precisar las diferencias, frecuentemente difusas en la práctica jurídica, entre la propiedad horizontal y el complejo inmobiliario.

Porque puede resultar interesante para los temas, se toman las siguientes notas:

A) REGULACION DE LOS COMPLEJOS INMOBILIARIOS.

  • Artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH).
  • Artículo 26 (apartados 4, 5 y 6) y 65.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSyRU)
  • Otras referencias: artículos 350, 353, 358 y 396 del Código Civil; 8, 18 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 16 del Reglamento Hipotecario; 3, 5, 10, 12 y 17 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.

B) RASGOS DIFERENCIALES DEL COMPLEJO INMOBILIARIO.

De acuerdo con la legislación citada deben diferenciarse dos instituciones que, no obstante su conexión, son distintas: la propiedad horizontal y el complejo inmobiliario.

Lo que tipifica el complejo inmobiliario es la existencia de diferentes elementos privativos o inmuebles (generalmente edificios) sujetos a una titularidad propia e independiente de aquellos otros elementos comunes al complejo (viales, instalaciones o servicios), respecto de los que se tiene una titularidad que corresponde con carácter instrumental y por cuotas a quienes sean titulares de los elementos privativos.

Se trata, pues, de una pluralidad de inmuebles conectados entre sí, estén o no sobre una sola finca: (i) El artículo 26.4 TRLSyRU expresamente contempla que el complejo inmobiliario podrá constituirse sobre una sola finca o sobre varias, y (ii) el artículo 24 LPH dice que el complejo inmobiliario está integrado por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales” (observa la Resolución que el citado artículo 26 TRLSyRU no exige ese destino específico a viviendas o locales).

C) DIFERENCIAS CON LA PROPIEDAD HORIZONTAL.

Así las cosas, se ocupa la Resolución de marcar diferencias entre el complejo inmobiliario y la propiedad horizontal:

  1. Complejo inmobiliario sobre una sola finca y la genuina propiedad propiedad horizontal: No plantea mayores problemas la distinción por cuanto la propiedad horizontal originariamente se concibió como un solo edificio sobre una sola finca, mientras que en el complejo inmobiliario se parte de la existencia de dos inmuebles al menos sobre una misma finca.
  2. Complejo inmobiliario sobre una sola finca y propiedad horizontal tumbada: En principio la diferencia debe ser la misma en el caso de la propiedad horizontal tumbada en sentido propio (casas en batería o pareadas) sobre una sola finca, pues realmente existe un solo edificio (tumbado) permaneciendo el suelo y vuelo como elementos comunes y sin que haya fraccionamiento del terreno que pueda calificarse de parcelación ni produciéndose alteración de forma, superficie o linderos.
  3. Conclusión: Elemento diferencial debe ser, pues, que se mantenga (caso de la propiedad horizontal) o se fraccione (caso del complejo inmobiliario) la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre lo que se asienta lo edificado:
  4. En el caso de los complejos inmobiliarios encontramos, junto a edificaciones físicamente independientes, una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios (que pueden ser viales, instalaciones o simplemente servicios), es decir, que lo común no radica en los edificios independientes sino en los elementos accesorios (lógicamente sin perjuicio de que en cada edificio haya elementos comunes propios del mismo e independientes de los que tengan cada uno de los edificios existentes).
  5. Aplicado lo ahora dicho a la propiedad tumbada (que es uno de los supuestos que en la práctica presenta fronteras más difusas) se puede concluirlo siguiente con la Resolución:

“Por eso, bajo el calificativo de «tumbada» que se aplica a la propiedad horizontal suelen cobijarse (indebidamente), situaciones que responden a ambos tipos, el de complejo inmobiliario con fincas o edificaciones jurídica y físicamente independientes, pero que participan en otros elementos en comunidad, o bien auténticas propiedades horizontales en las que el suelo es elemento común y a las que se atribuye dicho adjetivo tan sólo en razón de la distribución de los elementos que la integran que no se superponen en planos horizontales sino que se sitúan en el mismo plano horizontal. La formación de las fincas que pasan a ser elementos privativos en un complejo inmobiliario en cuanto crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada a las que se vincula en comunidad «ob rem» otros elementos, que pueden ser también porciones de suelo cómo otras parcelas o viales, evidentemente ha de equipararse a una parcelación a los efectos de exigir para su inscripción la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito (cfr. artículo 26.2 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana).

4. CONCURSO DE ACREEDORES. FACULTADES DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN.

MERCANTIL. TEMAS 48 Notarías y 49 Registros.

A) FACULTADES DISPOSITIVAS DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL.

Dentro de las facultades del administrador concursal durante la fase de liquidación está la de enajenar los elementos subsistentes de la masa activa.

Abierta la liquidación, las facultades representativas del administrador concursal nombrado por el juez del concurso derivan de la ley, es una representación legal, y por ello si incumple las normas previstas en el plan de liquidación para la enajenación de activos no se ve afectado su poder de representación, pero si la eficacia del negocio jurídico que celebre, que no producirá los efectos traslativos pretendidos.

Para inscribir el negocio traslativo el registrador debe calificar si la operación es o no conforme con el plan de liquidación aprobado por el juez, o, en defecto de aprobación o de específica previsión, con las reglas legales supletorias (artículos 148 y 149 Ley Concursal).

La Ley Concursal no prevé que el plan de liquidación se deposite o se inscriba en los Registros, sean de personas, sean de bienes. En aquellos casos en que el auto aprobatorio del plan lo reproduzca íntegramente, el registrador podrá conocer ese plan si el auto se hubiera protocolizado como anejo en la escritura de compraventa del bien o del derecho. En los demás casos, será necesario aportar el correspondiente testimonio.

B) ENAJENACION MEDIANTE SUBASTA.

La subasta puede ser judicial o notarial. Ha de tenerse en cuenta que no todos los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (655 y ss LEC) son de aplicación a las subastas concursales.

 En especial se plantea si es exigible o no el requisito de tasación del inmueble objeto de subasta. A juicio del Centro Directivo:

a) La regla general cuando se trata de subastas concursales, sean judiciales o notariales, es que no es necesaria esa tasación específica (pues el bien o derecho objeto de subasta ya ha sido valorado previamente por la administración concursal), de modo que la falta de tasación específica no constituye defecto que impida el acceso del título al Registro de la Propiedad.

b) La excepción (que no es aplicación en este caso): el artículo 155.4, párrafo segundo en relación con el artículo 149.2 de la Ley Concursal: si la realización del bien o del derecho afecto a un crédito con privilegio especial se efectúa «fuera del concurso» («fuera del convenio» dice por error la Ley), es decir, a través de ejecución separada, el oferente sólo puede efectuar la puja por precio inferior al mínimo si lo fuera «a valor de mercado, según tasación oficial actualizada por entidad homologada».

R.18 de enero de 2018. BOE 1 de febrero de 2018.

5. CUESTIONES SOBRE INMATRICULACIÓN.

HIPOTECARIO. TEMAS: 26 y 27 Notarías y 29 y 30 Registros.

A) JUICIO REGISTRAL SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA.

1. No puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados. Son criterios para tener en cuenta la localización, linderos y titularidad.

Ejemplos: si la calificación identifica la concreta finca inscrita que puede coincidir, su titular y se hace un análisis de la localización, linderos y titularidad, están motivados suficientemente los indicios de que la finca que se pretende inmatricular puede coincidir, siquiera parcialmente, con otra previamente inmatriculada; por el contrario, si la calificación se limita a expresar un número de finca registral y su superficie sin expresar indicio alguno de identidad no es criterio suficiente.

2. La expedición de la correspondiente calificación con todos los requisitos legales -fondo y forma- (artículos 18, 19 bis y 228 de la Ley Hipotecaria), excluye claramente la arbitrariedad, con independencia de que los argumentos de tal calificación puedan o no mantenerse, cuestión esta que se dilucidará precisamente en la resolución que resuelva el recurso (cfr. artículos 228 y 326 de la Ley Hipotecaria)

B) PROCEDIMIENTOS ANTE LA SUSPENSION DE LA INMATICULACION.

1 No cabe recurrir a lo dispuesto en los artículos 300 y 306 del Reglamento Hipotecario y acudir al juez de Primera Instancia del partido en que radique el inmueble. La Resolución reitera su doctrina (las Resoluciones de 5 de mayo de 2016 y 24 de enero y 29 de septiembre de 2017) para decir que no cabe recurrir a este procedimiento, hoy derogado (Disposición derogatoria única de la Ley 13/2015, de 24 de junio).

2 Las vías a las que se puede acudir conforme al nuevo Título VI de la Ley Hipotecaria, son las siguientes: (i) Recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o bien recurrir judicialmente contra la calificación registral ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal (artículo 324 de la Ley Hipotecaria); (ii) Incoar el proceso declarativo correspondiente (artículo 204 5º LH). (iii) Recurrir al procedimiento notarial de inmatriculación previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria, en cuya tramitación, con las garantías y con audiencia de los interesados que señala tal precepto (en especial los titulares de fincas colindantes), podrían disiparse las dudas del registrador.

3. INMATRICULACION DEL ARTÍCULO 205 LH

Hay que considerar que el procedimiento previsto en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria tiene menores garantías al no exigir la previa intervención de titulares de fincas colindantes que pudieran verse afectados, siendo estos los más interesados en velar que el acceso de una nueva finca al Registro no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes, pudiendo producirse, en caso contrario un supuesto de indefensión.

Resolución de 31 de enero de 2018,

Resolución de 23 de enero de 2018

 

CUESTIONARIO PRÁCTICO.

PARTICIÓN.

¿Es título inscribible el decreto del letrado de la Administración de Justicia (art. 787 LECivil) que aprueba las operaciones de avalúo y división llevadas a cabo dentro del procedimiento especial de división de herencia sin la protocolización a que se refiere el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil? NO. Es necesaria la protocolización notarial.

R. 1 de febrero de 2018. BOE 14 de febrero de 2018

 

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