La litispendencia de la acción individual por haber procedimiento colectivo vulnera el derecho al proceso de la persona consumidora

Breve comentario y resumen de la STC de 19 setiembre 2016

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

COMENTARIO.-

La STJUE 14 abril 2016 había reconocido el derecho subjetivo europeo de las personas consumidoras a desvincularse de las acciones colectivas. Ahora en consonancia y concordancia con aquella decisión, el Tribunal Constitucional reconoce que la prejudicialidad o la litispendencia de una acción individual, con suspensión o archivo del procedimiento singular, vulnera la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho al proceso de la persona consumidora.

No podemos estar más conformes con esa resolución, sin embargo, no han dejado de llamarme la atención algunas afirmaciones y presupuestos en los que se mueve nuestra jurisdicción constitucional.

En concreto dice el TC que “extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato”.

A la par que la suposición de que una persona consumidora quiere o acepta el abuso es un absurdo propio de personas sometidas a intereses ajenos, la que acabamos de referir es una afirmación extraña, porque “extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor” no se prevé “en las normas que regulan dicha acción colectiva”, es decir no se prevé en una norma procesal o adjetiva, pero, sostenemos nosotros, es la consecuencia legal propia de la definición de las condiciones generales contenida en el art. 1.1 LCGC.

Es decir, que la falta de previsión expresa en una norma procesal de esa extensión de la cosa juzgada en caso de estimación de una acción de cesación, no es obstáculo para la misma, habida cuenta de que se funda en la definición legal misma de las condiciones generales, habida cuenta de que es una consecuencia sustantiva propia de la nulidad de una condición general por abusiva.

Dicho eso con el mayor respeto a la autonomía de la voluntad de la persona consumidora, que podrá acogerse a la sentencia si lo estima beneficioso para ella, pero que podrá ignorarla si no le conviniere.

Nosotros creemos que la definición legal de las condiciones generales, al recoger como una nota de ellas la de la generalidad, hace que nula la condición general en uno cualquiera de los contratos a los que se halle incorporada, será nula en cualquiera de los que conforman la pluralidad a los que se incorporó y eso sin consideración a que la nulidad se haya declarado como consecuencia de una acción individual o colectiva.

También resulta extraño entender que la acción colectiva produce efecto de cosa juzgada en lo que perjudica a la persona consumidora, es decir, en cuanto declara la validez de una condición general impugnada por abusiva.

Las normas en que se funda la extensión desmesurada de la cosa juzgada en la acción colectiva de cesación -entiéndase, desmesurada sólo en comparación con la cosa juzgada en caso de nulidad de alguna cláusula de un contrato por negociación- se fundan en la protección de la persona consumidora y en el beneficio de su interés económico para sustituir el equilibrio formal del contrato por un equilibrio real, lo que impide al predisponente invocar su efecto en perjuicio de su contraparte adherente, quien al contrario, podrá impugnar por abusiva la cláusula declarada válida en la acción colectiva, siempre que no haya sido vencido personalmente en el pleito en el que se dictó la sentencia a la que condujo la acción colectiva.

La declaración de validez de una condición general no menoscaba la legitimación individual de la persona consumidora para impugnar las cláusulas de su contrato. En cuanto a la colectiva, atendiendo al carácter semiimperativo de la legislación protectora, la extensión de la cosa juzgada a favor del predisponente habrá de verse reducida a la mínima expresión, es decir, afectará a la entidad que intervino en el procedimiento impugnando la condición general y a las personas consumidoras individuales personadas en el mismo, pero a nadie más.

RESUMEN.-

La acción colectiva no produce litispendencia en la acción individual

Resumen STC 148/2016, de 19 setiembre, litispendencia acción colectiva

Declara la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia) en el archivo de actuaciones de una demanda singular por litispendencia de una acción colectiva, resultante de una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del TJUE.

EL CASO.- La demanda de amparo solicita, que este Tribunal declare la nulidad del AAP Barcelona, secc. 15ªde 9 octubre 2014, por vulnerar el derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE) de los recurrentes, al haber estimado la litispendencia respecto del procedimiento abierto a su instancia contra Catalunya Banc, S.A., para la nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo suscrito entre ambas partes; en favor del procedimiento instado en 2010 por ADICAE contra diversas entidades financieras –entre ellas la aquí demandada–, en ejercicio de una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas, ante el JM núm. 11 de Madrid [que dictó sentencia el 7 abril 2016].

CUESTIÓN DE FONDO.-

Adentrándonos en su análisis […] no es función de este Tribunal determinar qué interpretación de la legislación procesal debe llevarse a cabo por los órganos judiciales, puesto que implicaría una invasión del ámbito propio de su jurisdicción en la aplicación de la legalidad ordinaria. Lo que nos compete es analizar si la interpretación que en este caso concreto han realizado los órganos judiciales es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la justicia.

EXAMEN DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA SOBRE ACCIONES COLECTIVAS DE CESACIÓN.-

[…] un examen prima facie de las normas que regulan la acción colectiva de cesación de cláusulas contractuales, no permite sustentar la tesis del desplazamiento o exclusión de la acción individual de nulidad de cláusulas abusivas, en beneficio de la acción de cesación:

a) LCGC: la acción de cesación de cláusulas se configura como instrumento de tutela jurisdiccional para la defensa de intereses colectivos en el ámbito contractual […] la LCGC optó en sus arts. 12 y ss. por regular el ejercicio de tres acciones colectivas (de cesación, retractación y declarativa) «contra la utilización o recomendación de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en esta Ley, o en otras leyes imperativas o prohibitivas»; fuesen cláusulas (de adhesión) ofertadas a profesionales o a consumidores, pero reservando el control de nulidad por abuso únicamente a los contratos dirigidos a estos últimos (art. 8.2).

Interesa destacar aquí dos aspectos: (i) en el subjetivo, la legitimación activa para promover cualquiera de estas acciones se circunscribe a las entidades de clase […] No se otorga legitimación a adherentes individuales.

(ii) En cuanto al objeto, el art. 12.2, primer apartado, señala que la acción de cesación «se dirige a obtener una sentencia por medio de la cual se condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo». El proceso no tiene por fin enjuiciar contratos ya suscritos, basta acreditar que la cláusula impugnada figura en los contratos que en la práctica comercializa u ofrece el demandado (control abstracto).

En el apartado segundo del mismo art. 12.2, su redacción original dejaba abierta sin más precisiones, la posibilidad de exigir al profesional en trámite de ejecución de sentencia la devolución de las cantidades cobradas con ocasión de cláusulas nulas, una vez estimada judicialmente la (demanda) de cesación.

[…] la Ley en ninguna de sus normas impuso ni impone la suspensión o el archivo de los procesos de nulidad individual una vez admitida a trámite una demanda de cesación, en la que se impugne la cláusula de la misma entidad. Al contrario, la exposición de motivos de la Ley 7/1998 reafirma la efectividad del derecho a la acción de nulidad individual, frente a las acciones del art. 12, al ser distintas y no excluyentes entre sí […]

Menos de dos años después de su entrada en vigor, la disposición final 6ª LEC, modificó, el citado art. 12 LCGC, quedando así redactado: «12.2 La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz.

A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones.»

El primer apartado mantiene, con retoques técnicos, el objeto propio y principal de dicha acción, que sigue siendo de control abstracto de las cláusulas, sin perjuicio –con arreglo a lo que viene a prever el apartado segundo– de que puedan aportarse por la parte actora algunos contratos concretos (si los afectados ponen su caso a disposición de la entidad legitimada). El apartado segundo permite ahora deducir dentro de la demanda de cesación, para su resolución en sentencia, la posible solicitud –siempre por alguna de las entidades del art. 16, de manera cerrada– de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de las cláusulas y la indemnización de daños y perjuicios. Pretensión ésta a la que el mismo precepto califica de «accesoria», y que, cabe reiterar, no excluye ni restringe la interposición de acciones de nulidad individual por los interesados, excepto, claro, que éstos hayan confiado su defensa a la entidad legitimada en dicho proceso de cesación, y tal acumulación de pretensiones haya sido admitida por el tribunal competente.

b) LEC: en su tenor original, la Ley 1/2000 no hizo mención a las acciones de cesación de cláusulas contractuales. Con todo, su […] 11.1 LEC garantiza el ejercicio de las acciones individuales de nulidad.

En un plano distinto, como precisa asimismo el Fiscal en su escrito de alegaciones, los apartados 2 y 3 del mismo art. 11 LEC regulan el ejercicio de acciones colectivas para la reclamación de daños y perjuicios causados a una pluralidad de consumidores y usuarios, concediendo legitimación a las asociaciones de consumidores, a las entidades constituidas para la defensa de los afectados, y en su caso (si son consumidores determinados o determinables) al propio grupo de afectados (ente sin personalidad jurídica que ostenta la condición de parte –art. 6.1.7 LEC– y actúa en juicio a través de un representante –art. 7.7–).

Mas sucede que en estas acciones de reclamación de daños sí se prevé expresamente la intervención como parte de los consumidores individuales, tanto ab initio (siendo defendidos por la asociación actora, o formando parte del grupo de afectados constituido como tal), como con posterioridad a su admisión a trámite, lo que se logra con las reglas de llamamiento al proceso y publicidad contenidas en el art. 15 LEC, de donde derivan precisamente las reglas especiales dictadas en cuanto a la extensión de los efectos subjetivos de estas Sentencias, en los arts. 221, 222 y 519 de la misma LEC.

Transcurrido poco más de un año desde la entrada en vigor de la LEC, el legislador español acometió la transposición de la Directiva 98/27/CE, de 19 mayo 1998, «relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores», aprobando al respecto la Ley 39/2002, que también sirvió para incluir diversas referencias a dicha acción en la LEC.

La más importante de esas modificaciones, a los efectos que aquí tratamos, es la adición de un apartado 4 al art. 15 LEC, con la finalidad de excluir las reglas de publicidad del proceso (aplicables, acaba de indicarse, a las reclamaciones colectivas de daños de los arts. 11.2 y 11.3) cuando se trate del ejercicio de las acciones de cesación, tanto de nulidad de cláusulas, como las entabladas contra conductas ilícitas empresariales.

La exposición de motivos de la Ley 39/2002 justificó este añadido en razones de celeridad procesal (apartado II). En cualquier caso, resulta evidente que al eliminarse las medidas de publicidad del proceso para las acciones de cesación, el legislador asume [1] no solamente que el consumidor individual no necesita estar presente en las actuaciones del proceso colectivo y, por ello mismo, puede actuar al margen de él ejercitando la acción de nulidad individual en un proceso autónomo. [2] También que, no puede deducirse judicialmente ninguna privación o sacrificio a dicha acción individual, por mor de una carga de personación al proceso de cesación que no existe.

c) TRLGDCU: En lo que aquí importa destacar, el vigente texto refundido ha optado por unificar en un único precepto, el art. 53, las dos modalidades de acción de cesación (de nulidad contractual y contra conductas ilícitas) que contemplaba la anterior normativa sobre la materia (LGDCU), derogada por aquel.

En lo que importa a la acción de cesación contractual, los dos apartados siguientes del precepto consolidan la posibilidad de acumular pretensiones distintas a la nulidad en abstracto de la cláusula: solicitudes «de anulabilidad… de incumplimiento de obligaciones… de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las… estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas».

Pero una vez más, y esto es lo determinante, la ley no fija ningún tipo de preterición, sea por la vía de la litispendencia u otra, de las acciones individuales frente a la acción colectiva de cesación, quedando indemne el derecho del interesado para impetrar la tutela autónoma de sus derechos e intereses legítimos de manera separada.

En resumen, de lo expuesto se deriva que no aparecen normas que habiliten al Juez para acordar la exclusión o archivo del proceso de nulidad individual por la mera admisión a trámite de una acción de cesación de la misma cláusula, resultando más bien claras las expresiones del legislador en sentido contrario a esa tesis restrictiva del derecho de acceso a la jurisdicción.

EXAMEN DERECHO EUROPEO SOBRE ACCIÓN DE CESACIÓN.-

[…] Como recordamos recientemente en la STC 232/2015, de 5 noviembre, FJ 4 ni el principio de primacía del Derecho de la Unión que rige las relaciones entre ambos ordenamientos, han dotado a las normas del Derecho de la Unión Europea, originario o derivado, “de rango y fuerza constitucionales”. Ahora bien, ello no significa, que este Tribunal deba abstenerse de cualquier valoración sobre un acto de los poderes públicos ante él recurrido cuando el mismo aplica Derecho de la Unión Europea o, al contrario, se plantee su posible contradicción con éste, pues ello implicaría una abdicación de nuestra función señalada en los arts. 53.2 y 161.1 b) CE. Significa, mucho más simplemente, que cuando ello sucede debemos abordar esa denuncia desde la perspectiva que nos es propia, valorando si con ese acto de los poderes públicos recurrido ante la jurisdicción constitucional se ha ocasionado o no alguna vulneración a los derechos fundamentales y libertades públicas cuya tutela tenemos encomendada, de conformidad con los preceptos constitucionales antes citados, que son los únicos que vinculan a este Tribunal como recuerda el art. 1.1 LOTC […] Para alcanzar este propósito debemos atender a lo que disponen los propios instrumentos jurídicos comunitarios sobre el problema que nos ocupa, así como a la jurisprudencia del TJUE:

a) En primer lugar, la lectura de la normativa comunitaria resulta en este aspecto bastante reveladora: así, la Directiva 98/27/CE relativa a las acciones de cesación, aclara en su Consideración 2 que «por intereses colectivos se entiende los intereses que no son una acumulación de intereses de particulares que se hayan visto perjudicados por una infracción; que esto no obsta a las acciones particulares ejercitadas por particulares que se hayan visto perjudicados por una infracción».

El objeto de la acción, que no se ciñe al control de nulidad del clausulado sino a la «cesación o prohibición de toda infracción» [art. 2.1 a)], entendida esta última como «todo acto contrario a las Directivas» dictadas en materias de consumidores que figuran en su anexo (art. 1.2), no incluye la posibilidad de fijar ningún pronunciamiento a favor de consumidores concretos, ni la condena a la devolución de lo pagado o la indemnización de daños y perjuicios. Únicamente se prevé la alternativa de imponer una multa coercitiva a la parte demandada si incumple la decisión, «a abonar al Tesoro Público o al beneficiario designado por la legislación nacional» [art. 2.1 c)].

Este mismo esquema se traslada a la actual Directiva 2009/22/CE «relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores», la cual derogó aquella de 1998; pasando la anterior consideración 2 a tener el numeral 3, y conservando su texto los arts. 1 y 2 ya citados.

El enfoque de control abstracto y preventivo de la acción de cesación queda patente en la recomendación de la comisión de 11 junio 2013 […] la comisión identifica como instrumentos de tutela colectiva distintos, [1] la acción de cesación –prevista en la Directiva 2009/22/CE– [2] y las acciones de indemnización de daños y perjuicios implementadas por los Estados, hasta el punto de que tras unos «principios comunes» a ambos mecanismos, la comisión separa las recomendaciones destinadas a cada uno de ellos (el de cesación, en el epígrafe IV, recs. 19 y 20). En lo que importa destacar aquí, la recomendación reitera la importancia de las acciones individuales, hasta el punto de que la consideración 8 valora su ejercicio por los afectados como el medio «habitual para resolver los conflictos, evitar daños y reclamar una indemnización»; reconociendo más adelante en la consideración 11, que «el procedimiento de cesación introducido por la Directiva no permite obtener una indemnización a las personas que aleguen haber sufrido perjuicio». Destaca además la recomendación, que la integración del afectado individual en acciones colectivas, iniciativa que debe ser siempre voluntaria (sistema opt-in), se incardina dentro de las acciones colectivas de indemnización (epígrafe V, Recs. 21 a 24), pues es ahí donde sitúa las pretensiones de condena para la adopción de medidas reparadoras del derecho en beneficio de personas concretas.

Se evidencia de lo dicho, que la acción de cesación creada por las Directivas comunitarias no pretende erigirse en mecanismo sustitutivo del ejercicio de las acciones individuales en el ámbito de los consumidores; tampoco en materia de nulidad contractual. El ordenamiento español, como ya se constató, ciertamente ha efectuado una ampliación del objeto de esta acción de cesación hacia pretensiones de carácter económico, ampliación que en sí misma no infringe dichas Directivas, las cuales expresamente dejan hecha reserva a «una más amplia facultad de actuación de los Estados». Pero siempre y cuando esto último no acarree la exclusión de las acciones individuales.

b) Adquiere además particular relevancia a los efectos del presente amparo, la STJUE de 14 abril 2016, relativa a las cuestiones prejudiciales suscitadas en relación con el art. 7 Directiva 93/13/CEE, en torno justamente al problema que aquí nos ocupa, bien que desde la óptica de la infracción del ordenamiento comunitario. A dichas cuestiones prejudiciales se han referido las partes en los escritos del presente recurso, y en todo caso «corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre, exista una interpretación auténtica del propio TJUE. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una “selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso”, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva».

En ambos asuntos se trata del ejercicio de acciones individuales de nulidad de cláusula suelo incorporada en contratos de préstamo, que se impugnan por abusivas, y en ambos la entidad financiera demandada solicitó la suspensión de los procedimientos por estar admitida a trámite la ya aludida demanda de cesación interpuesta por la asociación ADICAE ante el JM núm. 11 de Madrid, entre las que figuraban cláusulas con el mismo contenido que aquéllas. El Juzgado promotor de las cuestiones prejudiciales accedió a la suspensión solicitada aplicando el art. 43 LEC, esto es, apreciando prejudicialidad, que no litispendencia (no, por tanto, el efecto más intenso de archivo definitivo de las actuaciones), y elevó al Tribunal de Justicia la consulta de si la interpretación que sostiene de aquel precepto, con la consecuencia de suspender el procedimiento individual hasta que recaiga Sentencia firme en el proceso de cesación colectivo, puede considerarse o no un «medio eficaz» de tutela de los derechos de los consumidores, en orden a lo previsto en el art. 7 Directiva 93/13/CEE.

Conviene aclarar que el Tribunal de Justicia no se pronuncia sobre la eventual contradicción del art. 43 LEC con el Derecho comunitario, sino acerca de la interpretación judicial del mismo ofrecida por el órgano judicial que suscita la cuestión: «tal como se desprende de la interpretación del órgano judicial remitente, en circunstancias como las que concurren en este caso, ese órgano jurisdiccional está obligado, en virtud del artículo 43 de la Ley de enjuiciamiento civil, a suspender la acción individual de la que conoce hasta que se resuelva mediante sentencia firme la acción colectiva cuya solución pueda aplicarse respecto de la acción individual y, de ese modo, el consumidor no puede hacer valer de forma individual los derechos reconocidos por la Directiva 93/13 desvinculándose de dicha acción colectiva».

El criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea resulta contrario a considerar respetuosa tal exégesis, con el art. 7 de la Directiva indicada. Se funda para ello en las diferencias que existen entre las acciones de cesación y las acciones individuales, pues siendo las primeras de «carácter preventivo y… finalidad disuasoria» (apartado 29), ambas «tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes…sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13». Y recuerda que si bien «corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer» las reglas que regulen las relaciones entre ambas clases de acciones, dichas reglas deben cumplir tanto con el principio de equivalencia, como el de efectividad.

Es este segundo principio el que se considera inobservado por el Tribunal, pues la solución propuesta «puede redundar en perjuicio de la efectividad de la protección prevista por esta Directiva […] dado que «el consumidor queda obligatoriamente vinculado por el resultado de la acción colectiva, incluso cuando decida no participar en la misma, y la obligación que el art. 43 LEC al Juez nacional impide a éste realizar un análisis propio de las circunstancias que concurren en el asunto del que conoce. En particular, no serán determinantes a efectos de la resolución del litigio individual ni la cuestión de la negociación individual de la cláusula respecto de la que se alega el carácter abusivo, ni la naturaleza de los bienes o de los servicios objeto del contrato en cuestión» (apartado 37).

Se quiere con ello referir la Sentencia a la previsión del art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE […]

Otro aspecto relacionado con esta merma del principio de efectividad, es la prerrogativa que la jurisprudencia del TJUE le reconoce al consumidor para renunciar a sus derechos, incluyendo el de impugnar la nulidad de aquella cláusula abusiva que le afecta […] A partir de este postulado, pues, la STJUE entronca con el principio de efectividad declarando que con la adhesión de un consumidor a la acción colectiva: «pierde necesariamente los derechos que le serían reconocidos en el marco de una acción individual, esto es, la toma en consideración de todas las circunstancias que caracterizan su causa, y la posibilidad de renunciar a que no se aplique una cláusula abusiva, “a fortiori” si no puede desvincularse de la acción colectiva» (apartado 40).

[…]

Como consecuencia de lo expuesto, colige el TJUE en su Sentencia de 14 de abril de este año, que «esa regla nacional [art. 43 LEC] resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13» (apartado 39). Sin que obste a tal apreciación el peligro de sentencias contradictorias, razona, ya que «la diferente naturaleza del control judicial ejercido en el marco de una acción colectiva y en el marco de una acción individual debería, en principio, evitar el riesgo» (apartado 41); así como tampoco la sobrecarga de trabajo de los tribunales, pues «el ejercicio efectivo de los derechos subjetivos que la Directiva 93/13 reconoce a los consumidores no puede quedar obstaculizado por consideraciones vinculadas a la organización judicial de un Estado miembro» (apartado 42).

La decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cabe insistir de nuevo, lo es a propósito de una interpretación de las normas –propuesta por el Juez español– que conduce a la suspensión de la causa por tiempo indeterminado de varios años, pero sin archivo definitivo. Es evidente, por tanto, que esta doctrina resulta aplicable con igual o mayor fuerza, cuando la respuesta jurisdiccional ha sido la de poner fin al litigio, como aquí ha hecho la Sección 15ª AP Barcelona, al declarar la litispendencia.

LA RESPUESTA A LA DENUNCIA DE LA DEMANDA.-

[…] La lectura de los Autos impugnados evidencia que, prescindiendo del marco normativo propio de las acciones colectivas de cesación al que debía atenderse, tanto el Juzgado como la Audiencia han denegado la tutela jurisdiccional solicitada a través de la demanda de nulidad individual de cláusula abusiva, remitiendo a los actores a un proceso de cesación iniciado casi dos años antes en un Juzgado de Madrid por una asociación de consumidores. Para ello se aplican las reglas propias de otro tipo de acciones, las de reclamación de daños de los arts. 11.2 y 11.3 LEC, excepto el que realmente importaba aquí: el apartado cuarto del art. 15 de la LEC, que como ya se ha visto, dispensa de adoptar las medidas de llamamiento y publicidad del proceso en todas las modalidades de acción de cesación, con desaparición, así, de toda posible carga procesal del reclamante individual por tener que acudir al proceso de cesación, cuyas disposiciones (LCGC y TRLGDCU) no prevén siquiera la legitimación de afectados individuales, aunque éstos podrían confiar su caso a alguna de las entidades legitimadas como pretensión acumulada, lo que aquí sin embargo no sucedió.

En consecuencia, si los aquí recurrentes no eran parte en ese proceso de acción colectiva, ni estamos en un supuesto de legitimación indirecta impuesta ex lege (como en el ámbito de la defensa colectiva de los derechos de propiedad intelectual y las entidades de gestión especializadas), la conclusión lógica es que falta la identidad del elemento subjetivo necesario entre ambos procesos, el de cesación y el individual, para poder acordar la litispendencia.

[…] Por otro lado, deviene irrelevante que la demanda de cesación mencionada hubiere sido publicada en medios de comunicación nacional, por acordarlo así el Juzgado, pues lo cierto es que, a falta de una carga procesal impuesta por la ley, los aquí recurrentes no tenían que atender al emplazamiento efectuado […]

La identidad –que no mera similitud– de objeto entre ambos procesos, de otro lado, resulta cuanto menos dudosa […] extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro TS y TJUE. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas.

Los Autos recurridos en amparo, por lo demás, citan pero no aplican el art. 11.1 LEC, que precisamente garantiza el ejercicio de acciones individuales –en este y múltiples ámbitos– con independencia de la promoción por las asociaciones de consumidores, de acciones en defensa de los intereses generales de estos.

[…] empleando palabras de la STC 106/2013 ya citada, FJ 5, del «examen de las resoluciones impugnadas se desprende que los órganos judiciales han realizado una interpretación de la ley procesal, principalmente de los artículos mencionados, que, superando su tenor literal, han impedido a la parte recurrente obtener una resolución de fondo sobre determinadas pretensiones». En este caso, además, de modo contrario al Derecho comunitario aplicable, conforme con la doctrina del TJUE.

Ello determina la estimación del amparo solicitado, por vulneración del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE) de los recurrentes, por carecer de base legal las resoluciones recurridas.

Como efectos propios de la estimación del amparo por vulneración del derecho de acceso a la jurisdicción de los recurrentes, declaramos la nulidad de los Autos recurridos y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de haberse dictado el Auto de 24 de julio de 2013, para que el Juzgado de lo Mercantil a quo provea en términos que resulten respetuosos con el derecho fundamental declarado. Esto es, ordenando la continuación del procedimiento en primera instancia hasta su resolución por Sentencia que resuelva el fondo de las pretensiones deducidas por las partes.

El derecho subjetivo europeo de los consumidores a desvincularse de las acciones colectivas

STS 25 marzo 2015: el efecto de la acción colectiva en el procedimiento singular