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Nulidad por abusiva de la comisión de apertura

Cballugera, 21/09/2020

Nulidad por abusiva de la comisión de apertura

 

Breve comentario de la sentencia del JPI 5 bis de Alicante de 9 setiembre 2020

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  Me he preguntado muchos veces cuáles son los costes que paga la comisión de apertura, me he preguntado también si esa comisión puede pagar costes inherentes al prestamista o no. El Tribunal Supremo ha dicho que sí, el TJUE ha dicho que no. En España lo acaba de repetir la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 5 bis de Alicante de 9 setiembre 2020, la comisión de apertura no puede incluir costes inherentes a la actividad del prestamista.

  Los paladines de la transparencia, tanto en Madrid como en Luxemburgo, usan todo tipo de circunloquios, perífrasis, rodeos, pleonasmos y demás adornos para llenar de oscuridad sus decisiones.

  El Tribunal Supremo para conseguir que aceptemos que en el contrato de crédito el acreedor puede cobrar varias veces por lo mismo; el Tribunal de Luxemburgo para que el juez nacional que debe calificar la abusividad de la cláusula, entienda que no es legal el solapamiento de costes, ya que el adherente persona consumidora lo rechazaría.

  El mismo Tribunal Supremo, paradójicamente, considera, en el apartado 7.II del fundamento jurídico tercero de su sentencia de 13 marzo 2020, que hay “un criterio general que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación”.

  Por tanto, frente a quienes animan a la Excma. Sala 1ª del Tribunal Supremo a que use su autoridad para seguir en su error, creo que, al contrario, esa excelsa Sala debe adaptar su doctrina a las SSTJUE de 16 julio y 3 setiembre 2020, que suponen la nulidad de la comisión de apertura cuando no se pruebe haber informado cabalmente, el profesional al consumidor, de la misma, en cumplimiento de la doctrina de transparencia material impuesta por los arts. 4.2 y 5 Directiva 93/13/CEE; y cuando no se pruebe por el profesional que dicha comisión responde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

  Ante la posible contumacia del acreedor, tentado siempre a recurrir las decisiones de los jueces, con sus grandes recursos, alimentados con el cobro de miles de comisiones de apertura abusivas; creemos, digo, que el Tribunal Supremo en caso de recurso del BBVA contra la SJPI 5 bis de Alicante de 9 setiembre 2020, debe confirmarla.

  El Tribunal Supremo debe confirmar la nulidad por abusiva de la comisión de apertura y ordenar su inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para que otros deudores no litigantes puedan aprovechar el efecto «ultra partes» de la nulidad por abusiva de la misma, nulidad de pleno derecho que vincula a cualquier juez o tribunal que resuelva después, por el efecto de la cosa juzgada material en su doble aspecto, positivo y negativo.

  En resumen y con toda claridad, como dice la sentencia de Alicante de 9 de setiembre “los costes inherentes a la explotación del negocio financiero deben ser excluidos de la comisión de apertura”, no se puede cobrar dos o tres veces por lo mismo, la comisión de apertura es nula de pleno derecho y debe quitarse de los contratos de crédito pasados y futuros, con reembolso, en los primeros de lo cobrado indebidamente, más los intereses de demora correspondientes.

 

LINKS:

SJPI 5 BIS ALICANTE SOBRE NULIDAD DE LA COMISIÓN DE APERTURA

 

Sentencia JPI 5 bis de Alicante que declara nula una comisión de apertura

Cballugera, 19/09/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 BIS DE ALICANTE

SENTENCIA N º 002466/2020

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª MÓNICA GARCÍA VILA

Lugar: ALICANTE

Fecha: nueve de septiembre de dos mil veinte

[…]

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS

En el presente procedimiento la parte actora solicita del préstamo hipotecario de fecha 28 de noviembre de 2005, se declare la nulidad de la cláusula de gastos, así como la restitución de las cantidades, la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y restitución de 1.054,78 euros, la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras. Respecto a los gastos se reclama: 580,66 euros de notaría, 159,24 euros de registro, 278,40 euros de gestoría y 2.726,20 euros de IAJD.

[…]

TERCERO.- COMISIÓN DE APERTURA

Conforme a lo dispuesto en la SAP de Alicante de 26 de septiembre de 2018 [l]a normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011-. De esta norma, que ha sido desarrollada en lo relativo a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, relativa a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos y que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pago, cabe deducir, de modo congruente con el sistema contractual ordinario, que son dos los requisitos para que una comisión pueda ser exigida, a saber, [1] en primer lugar que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad y que supone que la cláusula que establezca la citada comisión determine de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía concreta de la misma [2] y, en segundo lugar, que la comisión de devolución corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio por la entidad que constituya el objeto retribuido por la comisión. Sobre ello se pronunció el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, documento en el que se hacen diversas reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones transparencia exigible en los contratos bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes. En concreto, por lo que a nosotros nos interesa, afirma lo siguiente: «Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible: [1] -que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad.-(…). Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en el momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas.-(…)- [2] Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que general los servicios.»

En este contexto el art. 5 apartado 1 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, afirma que «Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos«, refiriéndose en particular el citado precepto a la comisión de apertura. En concreto dice la norma en cuanto a los presupuestos que deben regir la fijación de las comisiones que «en las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables», añadiendo que «Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor«.

Y se refiere además de forma expresa a la comisión de apertura, estableciendo en el artículo 5.2.b) lo siguiente: «En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura , que se devengará una sola vez, englobará [1] cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito», estableciéndose en el apartado 5 del citado precepto que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes, recogiéndose en el apartado 1 del artículo 13 la obligación de la entrega del folleto, con la previsión en el apartado 2 que «el mismo (el folleto) indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor». Pues bien, lo que cabe deducir de lo antedicho es que no hay libertad absoluta ni de establecimiento de comisiones, ni desde luego goza la entidad crediticia de una posición privilegiada en el sentido de imponer sine condictio, la aplicación de la comisión de que se trate”.

Partiendo de lo expuesto, lo que constatamos en el caso que nos ocupa es que en absoluto está acreditada la razón justificativa de la comisión de apertura pues si se aceptara como justificación del servicio prestado el «estudio de documentación sobre solvencia, y otros trámites hasta la firma de la escritura», en tanto se trata no de servicios directos al cliente, siendo parte de la actividad interna, es decir, gasto de la infraestructura, material y funcional propia de la entidad, que es connatural a su propio negocio e incluso existencia y que no suponen sobrecoste alguno para la entidad, se eliminaría de facto la exigencia de que la comisión debe responder a un servicio efectivamente prestado ya que éste no puede estar constituido por la propia existencia de la entidad sino algo de distinta índole, es decir, por una prestación individualizada para con el cliente que justifique la comisión. Baste advertir para comprender el argumento que si fuera parte de la comisión de apertura el análisis de riesgo o solvencia del cliente, debería cobrarlo el banco, concediese o no el préstamo, siendo así que resulta evidente que caso de no concesión, ninguna comisión cobra la entidad por este concepto. En efecto, no hay duda que en toda operación bancaria con clientes la entidad financiera individualiza y personaliza una concreta operación. Pero hay en tales operaciones un contenido que es inherente a la propia actividad financiera y comercial de la entidad. Es por ello que si la comisión de apertura se dirige a repercutir al cliente estos costes inherentes a la explotación del negocio financiero, se quiebra la prestación del servicio personalizado que trata de retribuir la comisión de apertura, transformándola en un instrumento de imputación directa de los costes generales de la entidad en todo el conjunto de su actividad, sea cual sea, al cliente cuando, en absoluto, representa un servicio prestado al mismo.

De hecho, que los costes inherentes a la explotación del negocio financiero deben ser excluidos de la comisión de apertura en tanto no se corresponden a servicios prestados al consumidor como es, por ejemplo, el examen de solvencia, se desprende del hecho de que este examen es impuesto legalmente a la entidad de crédito – art 29 Ley 2/2011, de 4 de marzo– o de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial -pendiente de transposición a nuestro ordenamiento jurídico-, que en su artículo 18 contempla como obligación del prestamista la realización de la evaluación de solvencia del consumidor. No se trata, por tanto, de un caso de nulidad per se sino de nulidad funcional basada tanto [1] en la falta de información [STJUE 3 setiembre 2020] como en el objeto posible de la comisión, pronunciamiento que requiere del examen sobre si las cantidades cobradas en cada caso responden o no a servicios efectivamente prestados [examen que debe hacerse a la vista de la cláusula, la cual debe contener la prueba por el predisponente de la realidad y efectiva prestación del servicio cobrado, STJUE 16 julio 2020].

Por tanto, en aquellos casos en que las comisión de apertura supongan el cobro de cantidades sin correspondencia a servicios realmente prestados y se haya cumplido por la entidad prestamista con el deber de entrega al consumidor el folleto previo que exige el artículo 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, ausente otra prueba efectiva de transparencia material, habrá de reputarse la comisión de apertura nula; solo si la entidad financiera acredita [1] por un lado la entrega del folleto o la efectiva información sobre el alcance de la misma, [2] y por otro, los gastos reales y efectivos en que ha incurrido y que se repercuten por esa comisión de estudio y apertura, distintos a los que constituyan deberes u obligaciones derivadas de la propia naturaleza del negocio financiero o impuestas por ley a la entidad prestamista (como por ejemplo, (1) servicios individualizados de asesoramiento -art 3.21 y 22.2 Directiva ut supra- (2) o costes de apertura y mantenimiento de la cuenta caso que esté supeditada la obtención del crédito a la apertura o mantenimiento de una cuenta, de utilización de un medio de pago para transacciones y operaciones de disposición del crédito y demás costes de operaciones de pago, que dice el art. 17.2 Directiva ut supra, son gastos que se incluyen en el coste total del crédito para el consumidor) no procederá declarar la nulidad de dicha cláusula, y por tanto tampoco existirá obligación de la entidad financiera de proceder a devolver su importe al cliente. De conformidad con lo señalado la conclusión que alcanzamos es que debemos ratificar la nulidad de la cláusula pues partiendo de que la prueba de que [1] se ha informado al cliente -en su caso, con entrega del correspondiente folleto informativo- [STJUE 3 setiembre 2020] [2] así como que las cantidades cobradas por comisión de estudio y apertura se corresponden a gestiones y servicios reales y efectivos [STJUE 16 julio 2020], debe ponerse a cargo de la entidad prestamista – artículo 217-7 LEC, en el caso en absoluto se han probado aquellos aspectos, no siendo suficiente desde luego con la vacua referencia a la prestación de servicios que en el caso comprende desde los genéricos a los obligatorios para la entidad (estudio de solvencia) a algunos que son objeto de otra retribución diferenciada (otorgamiento escritura).

Todo ello conforme con STJUE de 16 de julio de 2020.

[…]

FALLO

Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON FERNANDO contra la mercantil BBVA y en consecuencia respecto del préstamo hipotecario de fecha 28 de noviembre de 2005:

1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos hipotecarios.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 589,1 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula más intereses legales desde la fecha de su pago.

3) Declaro nula la cláusula de intereses moratorios teniéndola por no puesta.

4) Declaro nula la comisión de apertura y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.054,78 euros, más intereses legales desde la fecha de su abono.

5) Declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado teniéndola por no puesta.

6) Declaro la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras teniéndola por no puesta.

7) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

[…]

 

El código identificador del modelo, la clave para poderle hacer una ITV a la hipoteca

Cballugera, 17/09/2020

El código identificador del modelo, la clave para poderle hacer una ITV a la hipoteca

 

Comentario y resumen de la resolución DGSJyFP de 5 junio 2020

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

 

  En una escritura de hipoteca las partes dicen que han depositado, antes de contratar, el modelo de hipoteca en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, indican el código identificador del modelo y la publicidad del mismo en la web del Banco de Santander.

  La patología documental consistente en la falta de depósito previo de los modelos de hipoteca en el RCGC tiene en España una escasísima incidencia. Se puede afirmar que el 99,9% de las escrituras de hipoteca hacen constar el número identificador de depósito que justifica la realización de depósito previo de las condiciones generales y permite comprobarlo de manera fácil y oficial.

  Ante esta baja incidencia me llama la atención el número de resoluciones que van saliendo sobre la materia (24 hasta ahora). La obstinación de algunas notarias y notarios, respaldada formalmente, por el Centro Directivo, para desvirtuar el extraordinario papel del Registro de Condiciones Generales de la Contratación en la transparencia del mercado hipotecario, cosecha con cada resolución un fracaso.

  La DGSJyFP confirma la suspensión de la hipoteca por no constar expresamente que el notario ha comprobado que el profesional ha cumplido su obligación legal de información previa al contrato de hacer el depósito previo de las condiciones generales de la hipoteca en el Registro.

  Sin embargo, puesto en la escritura el número identificador de depósito no sé qué más debe hacer constar el notario para expresar la consumada existencia del depósito de las condiciones generales que se han usado de base para la redacción de la hipoteca y el consecuente cumplimiento por el banco de su obligación legal de transparencia.

  El formalismo de esta calificación, nos llama la atención. La DGSJyFP mantiene nominalmente la doctrina según la que si las partes no manifiestan el número identificador de depósito el notario no tiene por qué hacerlo constar en la escritura, renunciando así al pequeño margen de intervención en la redacción de la escritura que brinda la ley al notario frente al imparable poder de la imposición del contenido contractual por el banco.

  Sin embargo, la DGSJyFP enseguida nos deja ver que esa doctrina no significa nada, que el notario debe hacer constar expresamente que ha comprobado la existencia del depósito pese a que la escritura contiene el número identificador de depósito y la indicación genérica de la web del Banco de Santander donde se encuentra publicado el formulario que sirve de base a la hipoteca calificada.

  La mera constancia de la web del banco es insuficiente para cumplir con la obligación de transparencia del previo depósito, no porque esa comunicación carezca de valor, sino porque la indicación de la web del Banco de Santander no vale para localizar el formulario, a menos que uno sea un Montalbano o mejor, tratándose de informática, a menos que uno sea un Catarella.

  En cuanto a la constancia en la escritura del número identificador de depósito ¿qué más cabe pedirle al notario que ponga para saber y comprobar que el formulario se ha depositado en el RCGC?

  La mera indicación de ese código permitirá, al cliente o a su asesor bregado en formularios, cotejar la escritura con el modelo de la misma por si hubiera cláusulas de la hipoteca que se apartasen en perjuicio de la persona adherente del contenido depositado. Con la posibilidad de ese cotejo, como poder de la persona consumidora, se materializa el fin de norma consagrada en el art. 7 LRCCI.

  La razón es simple. Pese a la prédica de la DGSJyFP, situada en esta resolución en postulados civiles y mercantiles anteriores, por lo menos, a la ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios; la divergencia en perjuicio de la persona consumidora y adherente entre la información precontractual resultado del cumplimiento por el profesional de sus obligaciones de información previa al contrato y el contenido contractual, determina la nulidad de pleno derecho de las cláusulas y condiciones generales deficitarias de información.

 

 

 

 

 

 

Resumen de la resolución DGSJyFP de 5 junio 2020

 

  1. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC

Resolución de 5 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Badajoz n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: Afirmando los otorgantes el depósito de las condiciones generales en el RCGC, con número identificador de depósito, pero no constando la comprobación del hecho por el Notario, la DGSJyFP confirma la suspensión de la hipoteca.

Hechos: 1. Hipoteca de financiación por personas físicas de adquisición vivienda habitual […] En tal escritura se expresa que el préstamo «se regirá por las condiciones que se transcriben a continuación, que se encuentran depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación de Cantabria, bajo el número de identificación (…) [¿se omite?], y que el cliente puede consultar también en la página web del Banco: www.bancosantander.es [vínculo genérico]».

Registrador: Según la calificación impugnada, el registrador suspende la inscripción […] porque no consta que el notario autorizante de la escritura haya comprobado que las condiciones generales han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […]

Recurrente: El notario recurrente alega […] el deber reciproco de notario y registrador de comprobar el depósito previo, de modo que en caso de falta del depósito previo ambos funcionarios deberán comunicarlo al Ministerio de Justicia; y que, incluso, la falta del depósito previo no puede impedir la inscripción; que no faculta al registrador para exigir al notario que expresamente haga constar haber efectuado dicho control […]

Resolución: La DGSJyFP confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

3 La cuestión sustantiva planteada ha sido ya resuelta por la Dirección General de los Registros y del Notariado […] con criterio que se ha mantenido por esta Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública […] y debe ahora reiterarse […] [ante] la necesidad, o no, de que en cualquier escritura pública de préstamo hipotecario, así como en su inscripción registral, se controle y haga constar que se ha producido el previo depósito de las condiciones generales de la contratación empleadas en la misma […]

[…]

[…] las entidades financieras con frecuencia [99,9% de casos] suelen indicar en sus modelos o minutas los números de identificación de las cláusulas depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […]

[…] es requisito ineludible para la autorización de la escritura del préstamo hipotecario que el notario haya comprobado que se ha producido el previo depósito de las condiciones generales de la contratación empleadas en la misma […]

En el presente caso son los otorgantes quienes expresan que la entidad prestamista tiene depositadas las condiciones generales del contrato de préstamo en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Pero no consta en la escritura que el notario haya realizado la comprobación de tal extremo. Por ello, debe confirmarse […] la calificación recurrida.

 

 

 

 

 

Informe 71 de Consumo y Derecho. Abril-Junio 2020

Cballugera, 04/09/2020

INFORME SOBRE CONSUMO Y DERECHO

ABRIL – MAYO – JUNIO 2020

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

@margomezlozano

El informe en doc:  71 Informe Consumo y Derecho Abril-Mayo-Junio-2020, Mª del Mar Gómez

El informe en pdf:  71 Informe Consumo y Derecho Abril-Mayo-Junio-2020, Mª del Mar Gómez

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA (1978)

TÍTULO I

De los derechos y deberes fundamentales

CAPÍTULO TERCERO

De los principios rectores de la política social y económica

Artículo 51

1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca.

3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.

 

ARTÍCULOS Y BLOGS

AGÜERO: Guía actualizada sobre las moratorias en préstamos hipotecarios y préstamos personales frente al COVID-19

AGÜERO: El TJUE declara que los jueces solo han de examinar de oficio la abusividad de las cláusulas vinculadas al objeto del litigio

AGÜERO: Discrepancias respecto a la nulidad del IRPH en las AA.PP. Tras la STJUE 3/3/2020: la AP de Madrid también lo considera válido

BALLUGERA: Moratoria hipotecaria por coronavirus

BERMÚDEZ: Los contratos de crédito al consumo deben especificar de forma clara y concisa el modo de computar el plazo de desistimiento

BERTOLÁ: COVID-19: Derechos de los consumidores durante el estado de alarma

DE LOS MOZOS: El contrato de crédito inmobiliario: elementos personales, reales y formales. Segunda versión

DE MIGUEL: Acerca del concepto de consumidor en el Derecho de la UE

DE MIGUEL: Competencia desleal, derecho de desistimiento e información sobre teléfonos en la contratación en línea

DE MIGUEL: Modificación en línea de contratos de préstamo: alcance del derecho de desistimiento

DE MIGUEL: Comunicación de condiciones generales de la contratación en sitios web

DEL OLMO: Multa a un banco por obligar a los prestatarios a pleitear sabiendo que tenían razón

DEL OLMO: La acusación de prevaricación en defensa de los consumidores

DEL SAZ: Incidencias prácticas de la suspensión del derecho de desistimiento durante el Estado de alarma

DOMÍNGUEZ: Contrato de tarjeta de crédito revolving usurario: la evaluación objetiva del carácter desproporcionado del interés y los intereses de demora

DOMÍNGUEZ: Invalidez de la cláusula limitativa inserta en condiciones generales no firmadas en un seguro de accidente. Aplicación de los intereses de demora del artículo 20 LCS desde la fecha del accidente

LÓPEZ-DÁVILA: Compraventa de un inmueble por un consumidor y aplicación del art. 36 del RD-ley 11/2020, de 31 de marzo

MARÍN: Efectos del COVID-19 en los contratos con consumidores: el art. 36 del RD-Ley 11/2020

MARÍN: Transparencia material en las moratorias convencionales de prestatarios afectados por la crisis del coronavirus. Su regulación en el RD-Ley 19/2020

MARTÍNEZ: Pandemia y moratoria arrendaticia

MARTÍNEZ: Estado de alarma y cancelaciones de viajes combinados: ¿El fin de esos maravillosos años? (Comentario al art. 36.4 RD ley 11/2020)

MARTÍNEZ: COVID-19 y cancelación de viaje combinado con seguro

MARTÍNEZ: El fin de los bonos de viaje o no: depende

TAPIA:  El Real Decreto-ley 11/2020, de medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (1)

TAPIA: Impacto del Real Decreto-ley 21/2020 en la normativa mercantil y en el sistema financiero

TAPIA: Impacto del Real Decreto-ley 16/2020 en la normativa mercantil y en el sistema financiero (2). Contratos de arrendamiento de la vivienda habitual y disponibilidad de planes de pensiones

TAPIA: La oposición de la aseguradora de la prórroga del contrato no implica la cobertura adicional de un mes posterior a la vigencia temporal del seguro: Sentencia del Tribunal Supremo núm. 141/2020 de 2 marzo

TAPIA: El seguro de vida en época del COVID 19

TAPIA: No discriminación por el COVID 19 en los seguros de personas

 

LEGISLACIÓN

UNIÓN EUROPEA

Comunicación de la Comisión Directrices relativas a la protección de la salud, la repatriación y las disposiciones de viaje de la gente de mar, los pasajeros y otras personas que se encuentran a bordo de buques (2020/C 119/01)

Decisión del Consejo de Administración de la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación de los Reguladores de la Energía de 12 de diciembre de 2019 sobre las normas internas relativas a la limitación de determinados derechos de los interesados en relación con el tratamiento de datos personales en el marco del funcionamiento de la Agencia

Decisión del Consejo de Administración de la Agencia de Apoyo al ORECE (Oficina del ORECE) de 10 de septiembre de 2019 por la que se establecen normas internas relativas a la limitación de determinados derechos de los interesados en relación con el tratamiento de datos personales en el marco de las actividades realizadas por la Oficina del ORECE.

Reglamento (UE) 2020/561 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2020 por el que se modifica el Reglamento (UE) 2017/745 sobre los productos sanitarios en relación con las fechas de aplicación de algunas de sus disposiciones

Reglamento de Ejecución (UE) 2020/585 de la Comisión de 27 de abril de 2020 relativo a un programa plurianual coordinado de control de la Unión para 2021, 2022 y 2023 destinado a garantizar el respeto de los límites máximos de residuos de plaguicidas en los alimentos de origen vegetal y animal y a evaluar el grado de exposición de los consumidores a estos residuos

Recomendación (UE) 2020/648 de la Comisión de 13 de mayo de 2020 relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de COVID-19.

Reglamento de Ejecución (UE) 2020/666 de la Comisión de 18 de mayo de 2020 por el que se modifica el Reglamento de Ejecución (UE) nº 920/2013 en lo que respecta a la renovación de las designaciones y al control y seguimiento de los organismos notificados.

Reglamento (UE) 2020/741 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de mayo de 2020 relativo a los requisitos mínimos para la reutilización del agua.

Reglamento (UE) 2020/740 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de mayo de 2020 relativo al etiquetado de los neumáticos en relación con la eficiencia en términos de consumo de carburante y otros parámetros, por el que se modifica el Reglamento (UE) 2017/1369 y se deroga el Reglamento (CE) nº 1222/2009.

Reglamento de Ejecución (UE) 2020/736 de la Comisión de 2 de junio de 2020 por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 474/2006 en lo que respecta a la lista de las compañías aéreas cuya explotación queda prohibida o sujeta a restricciones dentro de la Unión.

Corrección de errores de la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, sobre servicios de pago en el mercado interior y por la que se modifican las Directivas 2002/65/CE, 2009/110/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 y se deroga la Directiva 2007/64/CE.

Corrección de errores del Reglamento (UE) 2018/1240 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de septiembre de 2018, por el que se establece un Sistema Europeo de Información y Autorización de Viajes (SEIAV) y por el que se modifican los Reglamentos (UE) nº 1077/2011, (UE) nº 515/2014, (UE) 2016/399, (UE) 2016/1624 y (UE) 2017/2226.

ESTATAL

Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (resumen N&R)

Orden TED/320/2020, de 3 de abril, por la que se desarrollan determinados aspectos del derecho a percepción del bono social por parte de trabajadores autónomos que hayan cesado su actividad o hayan visto reducida su facturación como consecuencia del COVID-19 y se modifica el modelo de solicitud del bono social para trabajadores autónomos que hayan visto afectada su actividad como consecuencia del COVID-19, establecido en el Anexo IV del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

Resolución de 9 de abril de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

Orden SND/354/2020, de 19 de abril, por la que se establecen medidas excepcionales para garantizar el acceso de la población a los productos de uso recomendados como medidas higiénicas para la prevención de contagios por el COVID-19.

Resolución de 20 de abril de 2020, de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, relativa a la no suspensión de plazos administrativos en actividades de fabricación e importación de productos cosméticos.

Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo.

Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Orden TMA/378/2020, de 30 de abril, por la que se definen los criterios y requisitos de los arrendatarios de vivienda habitual que pueden acceder a las ayudas transitorias de financiación establecidas en el artículo 9 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

Resolución de 30 de abril de 2020, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se fija el precio medio de la energía a aplicar en el cálculo de la retribución del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad prestado por los consumidores de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares a los que resulta de aplicación la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, durante el segundo trimestre de 2020.

Orden SND/386/2020, de 3 de mayo, por la que se flexibilizan determinadas restricciones sociales y se determinan las condiciones de desarrollo de la actividad de comercio minorista y de prestación de servicios, así como de las actividades de hostelería y restauración en los territorios menos afectados por la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (DEROGADA)

Orden SND/388/2020, de 3 de mayo, por la que se establecen las condiciones para la apertura al público de determinados comercios y servicios, y la apertura de archivos, así como para la práctica del deporte profesional y federado

Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (Resumen N&R)

Orden SND/402/2020, de 10 de mayo, por la que se establecen medidas especiales para garantizar el abastecimiento de antisépticos para la piel sana que contengan digluconato de clorhexidina en la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Resolución de 13 de mayo de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia

Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad.

Real Decreto 523/2020, de 19 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 1049/2003, de 1 de agosto, por el que se aprueba la Norma de calidad relativa a la miel

Orden SND/442/2020, de 23 de mayo, por la que se modifica la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad y la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad.

Orden SND/445/2020, de 26 de mayo, por la que se modifica la Orden SND/271/2020, de 19 de marzo, por la que se establecen instrucciones sobre gestión de residuos en la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad.

Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19 (Resumen N&R)

Corrección de erratas de la Resolución de 11 de diciembre de 2019, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se aprueban determinados procedimientos de operación para su adaptación al Real Decreto 244/2019, de 5 de abril, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas del autoconsumo de energía eléctrica

Resolución de 27 de mayo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se aprueban los modelos de solicitud para hacer constar en el Registro de Bienes Muebles la suspensión de las obligaciones contractuales derivadas de préstamo o garantía hipotecaria contratado por persona física que se encuentre en situación de vulnerabilidad económica, en la forma definida por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

Instrucción de 4 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre levantamiento de medidas adoptadas por la crisis sanitaria del COVID-19.

Orden SND/507/2020, de 6 de junio, por la que se modifican diversas órdenes con el fin de flexibilizar determinadas restricciones de ámbito nacional y establecer las unidades territoriales que progresan a las fases 2 y 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad.

Resolución de 16 de junio de 2020, de la Secretaría de Estado de Comercio, por la que se publica el Acuerdo de la Conferencia Sectorial de Comercio Interior, sobre pautas y recomendaciones sanitarias para ejercer la actividad comercial.

Extracto de la Resolución de 16 de junio 2020, por la que se convocan subvenciones para las asociaciones de consumidores y usuarios de ámbito estatal, para el ejercicio 2020.

Orden INT/551/2020, de 21 de junio, por la que se prorrogan los criterios para la aplicación de una restricción temporal de viajes no imprescindibles desde terceros países a la Unión Europea y países asociados Schengen por razones de orden público y salud pública con motivo de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica.

Resolución de 23 de junio de 2020, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se publica la tarifa de último recurso de gas natural

Resolución de 25 de junio de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Corrección de errores del extracto de la Resolución, de 16 de junio de 2020, por la que se convocan subvenciones para su concesión a las asociaciones de consumidores y usuarios, de ámbito estatal, para en el ejercicio 2020.

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

Proyectos de Ley

Proyecto de Ley por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 (procedente del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo) (121/000011)

Proyecto de Ley por la que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19 (procedente del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo) (121/000012)

Proyecto de Ley por la que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (procedente del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo) (121/000013)

Proyecto de Ley de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (procedente del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril) (121/000018)

Proposiciones no de Ley ante el Pleno

Proposición no de Ley sobre la vulneración de los derechos de las personas consumidoras de préstamos ICO (162/000236)

AUTONÓMICA

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA-LA MANCHA

Resolución de 18/06/2020, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Resolución de 27/05/2020, por la que se establecen los requisitos para el retorno de personas usuarias con derecho a reserva de plaza a los centros de servicios sociales especializados de carácter residencial por razones de urgencia social

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CA-TALUÑA

Corrección de errores de la Ley 5/2020, de 29 de abril, de medidas fiscales, financieras, administrativas y del sector público y de creación del impuesto sobre las instalaciones que inciden en el medio ambiente.

COMUNIDAD AUTÓNOMA VALENCIANA

Corrección de errores de la Ley 9/2019, de 23 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat.

 

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

Conclusiones

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA presentadas el 2 de abril de 2020. Asunto C‑343/19 Verein für Konsumenteninformation contra Volkswagen AG [Petición de decisión prejudicial planteada por el Landesgericht Klagenfurt (Tribunal regional de Klagenfurt, Austria)] «Procedimiento prejudicial — Reglamento (UE) n.º 1215/2012 —Competencia judicial en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual — Lugar del hecho dañoso — Manipulación de los valores de emisión de gas en los motores de automóviles» (nota de prensa)

Sentencias

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta) de 11 de junio de 2020. «Procedimiento prejudicial — Transporte aéreo — Reglamento (CE) n.º 261/2004 — Artículo 5, apartado 3 — Artículo 7, apartado 1 — Compensación a los pasajeros en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos — Exención — Concepto de “circunstancias extraordinarias” — “Pasajeros conflictivos” (unruly passengers) — Posibilidad de invocar el acaecimiento de una circunstancia extraordinaria en relación con un vuelo no afectado por ella — Concepto de “medidas razonables”» (nota de prensa)

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 25 de junio de 2020. Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. contra Deutsche Apotheker- und Ärztebank eG. Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 2013/11/UE — Resolución alternativa de litigios — Artículo 13, apartados 1 y 2 — Información obligatoria — Accesibilidad de la información. Asunto C-380/19

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Recursos de inconstitucionalidad

Recurso de inconstitucionalidad n.º 2054-2020, contra los artículos 7, 9, 10 y 11 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis ocasionada por el COVID-19; el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo; el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo; el Real Decreto 487/2020, de 10 de abril; el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril; y la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19.

TRIBUNAL SUPREMO (CENDOJ)

Contratos con condiciones generales. Cláusulas abusivas

STS, Sala Primera, de 2 de junio de 2020. “Condiciones generales de la contratación. Cláusula de gastos. Imputación del pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. Reiteración de la jurisprudencia de la sala”.

STS, Sala Primera, de 30 de junio de 2020. “Contrato de préstamo hipotecario concertado con consumidores. Se reitera la jurisprudencia sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula que atribuye todos los gastos a los prestatarios”

Contratación de préstamos con garantía hipotecaria. Noción de consumidor

STS, Sala Primera, de 28 de mayo de 2020. “Contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Concepto de consumidor. Fiadora que es esposa en régimen de gananciales del socio único de la entidad prestataria. Vinculación funcional del deudor”

STS, Sala Primera, de 28 de mayo de 2020. “Nulidad de préstamo hipotecario. Condición legal de consumidor. Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes y singularidad del presente caso: esposa que, junto con su marido administrador ostentan una participación significativa en el capital”.

Contratación de préstamos con garantía hipotecaria. Cláusulas suelo

STS, Sala Primera, de 19 de mayo de 2020. “Cláusula suelo. Nulidad. Efectos restitutorios: estimación del recurso de casación según lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (caso Gutiérrez Naranjo) El banco recurrido no se opone al recurso. Condena en costas”

STS, Sala Primera, de 9 de junio de 2020. “Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo en préstamo hipotecario con consumidores. Controles de incorporación y transparencia. Ausencia de información precontractual. Intervención del fedatario”

STS, Sala Primera, de 15 de junio de 2020. “Condiciones generales de la contratación. Nulidad de cláusula suelo en préstamo hipotecario con consumidores. Allanamiento en casación de la entidad prestamista. Costas procesales”.

Compraventa de viviendas

STS, Sala Primera, de 18 de mayo de 2020. “Compraventa de viviendas para uso residencial. Ley 57/1968. Devolución de cantidades entregadas a cuenta: tipo de interés aplicable y comienzo del devengo”.

Contratos de préstamo personal

STS, Sala Primera, de 9 de junio de 2020. “Préstamo personal concertado con un consumidor. Se considera abusiva la cláusula de vencimiento anticipado porque permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo. Consecuencias de la nulidad de la cláusula”

OTROS TRIBUNALES

Defensa de la competencia. Cártel de camiones. Indemnización de daños y perjuicios

SJM núm. 1 de Oviedo, de 18 de mayo de 2020. Acción de reclamación de cantidad en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios. Inexistencia de práctica colusoria. Plazo para el ejercicio de las acciones de daños

 

RDGRN (RDGSJFP)

Resolución de 21 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Madrid n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario (Enlace N&R)

 

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

FACUA (notas de prensa)

OCU (notas de prensa)

BDE:

COVID-19 Préstamos: Moratoria en el pago de las cuotas

Nota informativa sobre la aplicación de las moratorias legislativas de deudas hipotecarias y de créditos sin garantía hipotecaria hasta el 30 de abril de 2020

Nota informativa sobre la aplicación de las moratorias legislativas y sectoriales de deudas hipotecarias y de créditos sin garantía hipotecaria hasta el 31 de mayo de 2020

Acuerdos marco sectoriales para la concesión de moratorias convencionales (AEB, CECA, UNACC, ASNEF y entidades adheridas)

CCU:

El Consejo de Consumidores y Usuarios pide información al Banco de España y ampliación de plazos para las moratorias de créditos hipotecarios y al consumo

El Consejo de Consumidores y Usuarios anticipa un crecimiento exponencial de las reclamaciones de los ciudadanos tras el Estado de Alarma

Ante la “elevada litigiosidad” por cancelaciones y retrasos de las aerolíneas. El Consejo de Consumidores y Usuarios rechaza la propuesta del Consejo General del Poder Judicial de obstaculizar el acceso de los ciudadanos a la justicia

El Consejo de Consumidores y Usuarios defiende el derecho de los ciudadanos al reembolso de los servicios no prestados y considera irrenunciable su acceso a la justicia

El Consejo de Consumidores y Usuarios solicita al Gobierno una prórroga de las moratorias legales más allá del plazo mínimo de tres meses inicialmente establecido

CGAE:

Luz verde a la Directiva europea sobre acciones colectivas para consumidores

CNMC:

COVID-19 Más de 500 quejas y consultas recibidas

PODER JUDICIAL:

Un Juzgado de Palma declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula IRPH de un préstamo con garantía hipotecaria

 

DOCUMENTOS

CNMC: Resolución de medidas provisionales en relación con el régimen de portabilidad de la numeración durante el periodo de estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

CLÍNICAS JURÍDICAS (UMH): Guía jurídica básica frente al COVID-19

BASTANTE, V., Bibliografía sobre Consumo y Derecho. Informe nº 17. Primer trimestre 2020

GÓMEZ, Mª. M., Informe 70 de Consumo y Derecho. Enero – febrero – marzo 2020

 

ENLACES

BDE: PORTAL DEL CLIENTE BANCARIO

BDE: COVID-19

BDE: Acciones relacionadas con el COVID-19

NYR: Normativa COVID-19

NYR: Búsqueda normativa COVID-19 (tesaurus)

BLOG “EN LA CANCHA” (escritos jurídicos sobre financiación hipotecaria de la vivienda)

BOE: Códigos electrónicos COVID 19

MINISTERIO DE CONSUMO: Asistente para consumidores afectados por el estado de alarma

MINISTERIO DE ASUNTOS ECONOMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL: Protección de Consumidores en materia de cláusulas suelo (informes de seguimiento y datos mensuales)

UE: Re-open EU (herramienta interactiva que proporciona información para planificar viajes y vacaciones en Europa)

 

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

INFORMES PERIÓDICOS

REPOSITORIO DE PRODUCCIÓN CIENTÍFICA DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO UNIVERSIDAD DE ALMERÍA

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2020.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

Atardecer sobre el Cabo de Gata (Almería)

 

Bibliografía sobre Consumo y Derecho. Informe nº 18. Segundo trimestre 2020

Cballugera, 29/07/2020

BIBLIOGRAFÍA SOBRE CONSUMO Y DERECHO

Informe nº 18. Segundo trimestre 2020

VÍCTOR BASTANTE GRANELL

Doctor en Derecho. Universidad de Almería

vbg415@ual.es

Repositorio de la UAL para descarga en PDF

El informe: 

En docx: INFORME DERECHO Y CONSUMO (BIBLIOGRAFÍA) ABRIL-JUNIO 2020

En pdf: INFORME DERECHO Y CONSUMO (BIBLIOGRAFÍA) ABRIL-JUNIO 2020

 

 

  • Adán Doménech, F.  El fin de las cláusulas abusivas hipotecarias en la ley de crédito inmobiliario y en la jurisprudencia del TS y TJUE. Barcelona: Bosch, 2020.

 

  • Agüero Ortiz, A. “Sentencia WiZink: usura en ausencia de anormalidad, desproporción o situación angustiosa”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios (Especial. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo de 2020 sobre créditos sobre la usura en los créditos revolving), Abril 2020, pp. 56-72.

 

  • Agüero Ortiz, A. “Derechos de los viajeros ante el Covid-19: Sí, tiene Ud. derecho al reembolso”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, nº. 8. Efectos jurídicos del Covid-19, Mayo 2020, pp. 19-32.

 

  • Agüero Ortiz, A. “El TJUE declara que los jueces solo han de examinar de oficio la abusividad de las cláusulas vinculadas al objeto del litigio”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Agüero Ortiz, A. “AP de Toledo: primera en dejar gratuito un préstamo eliminando el IRPH tras la STJUE 3/3/2020 (…y sin cláusula de vencimiento anticipado)”: Publicaciones jurídicas CESCO, junio 2020.

 

  • Agüero Ortiz, A. “Discrepancias respecto a la nulidad del IRPH en las AA.PP. Tras la STJUE 3/3/2020: la AP de Madrid también lo considera válido”: Publicaciones jurídicas CESCO, junio 2020.

 

  • Agüero Ortiz, A. “El Tribunal Supremo vuelve a confundir la TAE con el tipo nominal”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Agüero Ortiz, A. “Guía actualizada sobre las moratorias en préstamos hipotecarios y préstamos personales frente al COVID-19”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Agüero Ortiz, A. “Resumen de la Sentencia-WiZink del Tribunal Supremo”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • AHEDO PEÑA, O. “El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho: cuestiones procesales. primera parte”: Revista Consumo y Empresa, nº. 12, Mayo 2020, pp. 76-88.

 

  • Albiez Dohrmann, K. J. “Traslación de la jurisprudencia sobre créditos «revolving» a préstamos con alto riesgo entre empresarios”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

 

  • Alemany Castell, M. “Comentarios sobre la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), Pleno, número 149/2020, de 4 de marzo de 2020 Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena sobre la usura en los créditos revolving. ¿Clarificación de criterios o mayor confusión?”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios (Especial. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo de 2020 sobre créditos sobre la usura en los créditos revolving), Abril 2020, pp. 13-27

 

 

 

 

 

 

 

  • ARSUAGA CORTÁZAR, J. “La dificultad de reconocer una respuesta civil ante el préstamo irresponsable”: Revista Consumo y Empresa, nº. 12, Mayo 2020, pp. 89-97.

 

  • BALLUGERA GÓMEZ, C. “Visión rápida de algunas dudas sobre la moratoria hipotecaria por coronavirus”: Revista de Derecho vLex, nº 191, Abril 2020.

 

  • BALLUGERA GÓMEZ, C. “Una visión práctica del control de transparencia aplicado a las hipotecas”, Cáp-sulas de consumo, Càpsules formatives gratuites, ICAB, (26 marzo 2020).

 

  • BALLUGERA GÓMEZ, C. “El significado del depósito previo de las condiciones generales y la indicación de un correo electrónico en la hipoteca”, con un índice de resoluciones parecidas, en www.notariosyregistradores.com (10 abril 2020).

 

  • BALLUGERA GÓMEZ, C. “La transparencia material se cumple cuando los tratos preliminares y el contenido contractual coinciden”, en www.notariosyregistradores.com (22 junio 2020).

 

  • BALLUGERA GÓMEZ, C. “La transparencia en la formalización de la moratoria hipotecaria por coronavirus”, en notariosyregistradores.com, (colgado 30 abril 2020).

 

  • BALLUGERA GÓMEZ, C. “No comparto la sentencia de la Sección Quinta de la AP de Sevilla sobre el IRPH”, Confilegal, 10 mayo 2020.

 

  • BALLUGERA GÓMEZ, C. “Con un poco de luz con el IRPH no vale. Control de transparencia contra control del contenido”: Revista de Derecho vLex, nº. 192, 2020.

 

  • BALLUGERA GÓMEZ, C. “Moratoria hipotecaria sectorial por coronavirus”: Revista de Derecho vLex, nº. 194, julio 2020.

 

  • BALLUGERA GÓMEZ, C. “Transparencia registral. Obligatoriedad de la inscripción en el registro de condiciones generales de la contratación”, en La nueva regulación de los contratos de crédito inmobiliario. Wolters-Kluwer, 2020, pp. 95-145.

 

  • BASTANTE GRANELL, V. «La (quasi) transmutación socio-jurídica de la hipoteca sobre la vivienda habitual»: Anuario de Derecho Civil, fasc. 1, 2020, pp. 143-239.

 

  • BASTANTE GRANELL, V. Sobreendeudamiento y protección de los consumidores. Análisis comparado de los modelos francés y español. Madrid: Reus, 2020, 300 pp.

 

 

  • Bermúdez Ballesteros, M. R. “Abonada una señal por la compra de dos vestidos, de novia y de madrina, si se suspende el enlace matrimonial por motivo del COVID-19: ¿puede la consumidora cancelar la compra y exigir la devolución de la entrega a cuenta que realizó?”: Publicaciones jurídicas CESCO, mayo 2020.

 

  • Bermúdez Ballesteros, M. R. “Algunas cuestiones relacionadas con la cancelación de las compras de vestidos de comunión por motivo del COVID-19”: Publicaciones jurídicas CESCO, mayo 2020.

 

  • Bermúdez Ballesteros, M. R. “Cancelación de banquete de celebración de boda el mismo día en que se decretó el estado de alarma”: Publicaciones jurídicas CESCO, mayo 2020.

 

  • Bermúdez Ballesteros, M. R. “Los contratos de crédito al consumo deben especificar de forma clara y concisa el modo de computar el plazo de desistimiento”: Publicaciones jurídicas CESCO, mayo 2020.

 

 

  • Buenosvinos González, H. “El sistema revolving. Una deuda que se eterniza no explicada por el Tribunal Supremo”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Busto Lago, J. M. “La STS-WiZink: la mutualización del riesgo de impago del prestatario”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

 

  • Callejo Carrión, S. El revolving y la nueva sentencia del tribunal supremo (o acaso no tan novedosa): Cuidado con las tarjetas de crédito que las carga el diablo”: Revista de Derecho vLex, nº. 191, Abril 2020.

 

  • Canle Fernández, J. “Comentario a la STS nº 149/2020, de 4 de marzo. Sobre el “interés”, el “interés normal del dinero”, a la luz de la tipología contractual y de las estadísticas del Banco de España”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Carrasco Perera, A. “¿Quién soporta el riesgo económico del gimnasio cerrado en estado de alarma? ¿La empresa o el usuario?”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Carrasco Perera, A. “Permítame que le cuenta la verdad sobre COVID-19 y fuerza mayor”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Carrasco Perera, A. “Un modelo contractual para COVID-19: las moratorias como bonos a la vista”: Publicaciones jurídicas CESCO, mayo 2020.

 

  • Carrasco Perera, A. “Al fin la madre de todas las batallas del COVID 19: “rebus sic stantibus”. Con ocasión de una reciente propuesta institucional”: Publicaciones jurídicas CESCO, mayo 2020.

 

  • Carrasco Perera, A. “¿Podemos excluir por contrato la cláusula rebus sic stantibus? Un modelo lógico-normativo del cierre del sistema”: Publicaciones jurídicas CESCO, junio 2020.

 

  • Carrasco Perera, A. “Este bucle es intrincado. El art. 36.1 Real Decreto-Ley 11/2020 (COVID) pasa por tercera vez por la peluquería del BOE”: Publicaciones jurídicas CESCO, junio 2020.

 

  • Carrasco Perera, A. “Este bucle es intrincado. El art. 36.1 Real Decreto-Ley 11/2020 (COVID) pasa por tercera vez por la peluquería del BOE”: Publicaciones jurídicas CESCO, junio 2020.

 

  • Carrasco Perera, A. “La Audiencia de Cantabria establece reglas en materia de usura en contratos de tarjeta revolving”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Carrasco Perera, A. “Usura de minimis y usura de maximis”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Castells Somoza, C. “Acciones frente a la publicidad engañosa: legitimación, prescripción y carga de la prueba”: Publicaciones jurídicas CESCO, mayo 2020.

 

  • Castells Somoza, C. “Planos de vivienda contratados por consumidores: ¿qué amparo reciben en la Directiva 2011/83?”: Publicaciones jurídicas CESCO, junio 2020.

 

  • Cepero Aránguez, M. A; Estrada Novo, M. “El juicio de abusividad de las cláusulas de fianza incorporadas en un contrato de préstamo hipotecario a la luz de la Sentencia núm. 56/2020, de 27 de enero, de la Sala Primera del Tribunal Supremo”: Diario La Leynº 9637, 2020.

 

  • Cuartero Rubio, V. “El ¿consumidor? internacional en los mercados de instrumentos financieros (a propósito de la STJUE de 2 de abril de 2020, Reliantco Investment y Reliantco Investment Limassol Sucursala Bucureşti, C-500/18)”: Publicaciones jurídicas CESCO, mayo 2020.

 

 

  • de Castro, L. “Los intereses de la Ley 57/68. Diversas consideraciones jurisprudenciales”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • del Saz Domínguez, L. “La determinación de los honorarios profesionales del abogado”: Publicaciones jurídicas CESCO, junio 2020.

 

  • Díaz-González García-Romeral, C. J. “Dudosa resurrección de la Ley Azcárate en Wizink”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

 

  • Domínguez Martínez, P. “Invalidez de la cláusula limitativa inserta en condiciones generales no firmadas en un seguro de accidente. Aplicación de los intereses de demora del artículo 20 LCS desde la fecha del accidente”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Domínguez Martínez, P. “La protección de los usuarios en los servicios funerarios no efectivamente prestados y en los casos de elevación del precio tras la declaración del estado de alarma motivada por el COVID-19”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Domínguez Martínez, P. “Contrato de tarjeta de crédito revolving usurario: la evaluación objetiva del carácter desproporcionado del interés y los intereses de demora”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

 

 

 

  • Fernández Baena, “Aspectos procesales de las reclamaciones de abusividad del IRPH en juicios ordinarios y ejecutivos: una perspectiva práctica”: Publicaciones jurídicas CESCO, junio 2020.

 

  • Fernández Baena, M. “Un freno justificado al crédito revolving”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Fernández-Bravo Francés, L. “La regulación de las moratorias hipotecarias en la pandemia por #COVID19. El notario en el RD Ley 19/2020”: Publicaciones jurídicas CESCO, junio 2020.

 

 

 

  • Font de Mora Rullán, J. “Una nueva vuelta de tuerca a la problemática de los lanzamientos hipotecarios suspendidos por vulnerabilidadCrítica al real decreto-ley 6/20 de 10 de marzo por las cuestionables medidas adoptadas bajo el pretexto de la crisis del covid-19”: Diario La Leynº 9618, 2020.

 

  • García Vicente, J. R. “Proporcionado a las circunstancias del caso”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

 

 

  • González Carrasco, M. c. “Conclusiones del Abogado General de 30 de abril de 2020 en el Asunto C‑287/19 sobre la interpretación de la Directiva 2015/2366 (PSD2) en relación con las modificaciones contractuales de los servicios de pago incluidos en las tarjetas bancarias multifuncionales personalizadas (tarjetas contactless)”: Publicaciones jurídicas CESCO, mayo 2020.

 

 

  • González Iglesias, E. A. “El Derecho de Propiedad del Dato y su posible monetización”: Publicaciones jurídicas CESCO, mayo 2020.

 

  • González Vázquez , J. C. “Interés notablemente superior al normal del dinero: en qué acierta y en qué se equivoca la STS de 4 de marzo de 2020”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

 

 

 

 

 

  • Lyczkowska , K. “Comentario Sentencia WiZink”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • MADRIÑÁN VÁZQUEZ, M. “Información precontractual y transparencia en la Ley de contratos de crédito inmobiliario”: Boletín del Ministerio de Justicia, Año LXXIII, nº 231, junio 2020, pp. 3-42.

 

 

 

  • Marín López, J. “Efectos del COVID-19 en los contratos con consumidores: el art. 36 del RD-Ley 11/2020”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Marín López, J. “El juez nacional debe examinar de oficio si el prestamista cumple su obligación de evaluar la solvencia del prestatario. Comentario a la STJUE de 5 de marzo de 2020”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Marín López, J. “Transparencia material en las moratorias convencionales de prestatarios afectados por la crisis del coronavirus. Su regulación en el RD-Ley 19/2020”: Publicaciones jurídicas CESCO, junio 2020.

 

  • Martín Faba, J. M. “El préstamo subsiste tanto o más que la hipoteca tras la “expulsión” de la cláusula de vencimiento anticipado”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Martín Faba, J. M. “Debe inscribirse (y no es nula) una cláusula de interés de demora de préstamo hipotecario que establece un tipo inferior a tres puntos sobre el interés retributivo”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Martín Faba, J. M. “Es válida la “tasa COVID” cobrada por los establecimientos abiertos al público”: Publicaciones jurídicas CESCO, junio 2020.

 

  • Martínez de Santos, A. “¿Ha introducido el RDL 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 un nuevo motivo de oposición a la ejecución?”: Diario La Ley, nº 9614, 2020.

 

  • Martínez de Santos, A. “La suspensión del proceso de desahucio en el RDL 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19”: Diario La Ley, nº 9628, 2020.

 

  • Martínez Díaz, J. “Tarjetas revolving: la tasa ha muerto, viva la tasa”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • MARTÍNEZ ESPÍN, P. “Cuidado con los préstamos sin intereses…que tienen premio (Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 26 de marzo de 2020. Asunto C-779/18)”: Revista de Derecho vLex, Nº. 193, Junio 2020.

 

  • MARTÍNEZ ESPÍN, P. “Reembolso del importe del seguro de cancelación en viaje cancelado por COVID-19”: Publicaciones jurídicas CESCO, mayo 2020.

 

  • Martínez Espín, P. “COVID-19 y cancelación de viaje combinado con seguro”: Publicaciones jurídicas CESCO, mayo 2020.

 

  • Martínez Espín, P. “El fin de los bonos de viaje o no: depende”: Publicaciones jurídicas CESCO, junio 2020.

 

  • Martínez Espín, P. “Préstamos sin intereses….pero con comisiones. ¡Pero qué comisiones!”: Publicaciones jurídicas CESCO, mayo 2020.

 

  • Martínez Gómez, S. “¿Es posible resolver la compraventa de un vestido de novia con motivo del COVID-19?”: Publicaciones jurídicas CESCO, mayo 2020.

 

  • Martínez Gómez, S. “Números rojos: comisiones por descubierto tácito e intereses de demora”: Publicaciones jurídicas CESCO, mayo 2020.

 

 

  • Mendoza Losana, A. I. “El solicitante del suministro de agua no debe pagar las obras necesarias para destapar la toma tras un fraude”: Publicaciones jurídicas CESCO, mayo 2020.

 

  • Minero Macias, “La aceptación irresponsable de un crédito, sí se protege”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Molina Roig, E. “Medidas urgentes sobre arrendamiento de vivienda del Real Decreto-ley 11/2020 para hacer frente al COVID-19”: Diario La Ley, nº 9620, 2020.

 

  • Moreno García, L. “Tutela del consumidor frente a las tarjetas «revolving»”: Justicia: revista de derecho procesal, nº 2, 2019, págs. 549-598.

 

 

  • MUNAR BERNAT, P. A.; MARTOS CALABRÚS, M. A.; LÓPEZ SAN LUÍS, R.; BASTANTE GRANELL, V. (Coord.). Turismo, vivienda y economía colaborativa. Cizur Menor: Aranzadi, 2020.

 

 

  • Muñoz-Sabaté, J. “La clausula IRPH y el asno de buridán. A propósito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de abril de 2020 (sec. 15)”: Revista de Derecho vLex, nº 192, Mayo 2020.

 

  • Orduña Moreno, F. J.; Sánchez García, J. M. “La sentencia de la Sala 1º del TS 4 de marzo de 2020 sobre la tarjeta revolving: una imprescindible vuelta a la racionalidad jurídica”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios (Especial. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo de 2020 sobre créditos sobre la usura en los créditos revolving), Abril 2020, pp. 6-13.

 

  • Pacheco Cifuentes, A. “COVID-19 Dudas sobre la moratoria de deuda arrendaticia en caso de grandes tenedores”: Diario La Ley, n º 9619, 2020.

 

 

  • Parra Membrilla, L. “La venta de libros electrónicos de segunda mano a través de Internet debe ser autorizada por su autor”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Parra Membrilla, L. “Cláusulas limitativas de derecho del asegurado en un contrato de seguro de hogar”: Publicaciones jurídicas CESCO, mayo 2020.

 

 

  • PELÁEZ SANZ, F. J. “Soluciones frente a las dificultades en el cumplimiento de los contratos por el COVID-19”: Revista de Derecho vLex, nº. 191, Abril 2020.

 

  • Pertíñez Vílchez, F. “¿Qué son a juicio del Tribunal Supremo los requisitos de incorporación? O por qué a un taxista se le elimina una cláusula suelo y a otro no”: Publicaciones jurídicas CESCO, mayo 2020.

 

 

 

  • Raluca Stroie, I. “¿Quién trata los datos en un registro de morosos?”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Raluca Stroie, I. “Medidas que afectan a la protección de datos personales en tiempos del COVID-19”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Raluca Stroie, I. “Obligaciones derivadas de la firma de la “hoja de visita y encargo” con una inmobiliaria”: Publicaciones jurídicas CESCO, junio 2020.

 

 

  • Robles, P.; Lauroba, E. “Proteger a los consumidores de sí mismos: las cuitas reales del Tribunal Supremo”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Rodríguez de Brujón y Fernández, E. “El Tribunal Supremo declara usurario el tipo de interés de las tarjetas revolving superior al 19,64 %, o como la ley azcárate de 23 de julio de 1908 ha derrotado más de un siglo después, a la banca del siglo XXI”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios (Especial. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo de 2020 sobre créditos sobre la usura en los créditos revolving), Abril 2020, pp. 28-45.

 

  • ROMERO VIOLA, E. “Tarjetas revolving: origen y trayectoria hasta la STS nº 149/2020, de 4 de marzo”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios (Especial. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo de 2020 sobre créditos sobre la usura en los créditos revolving), Abril 2020, pp. 46-55.

 

 

  • Sabater Bayle, E. “Créditos revolving e intereses usurarios (Comentario a la STS 149/2020, de 4 de marzo)”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios (Especial. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo de 2020 sobre créditos sobre la usura en los créditos revolving), Abril 2020, pp. 72-88.

 

  • Sabater Bayle, E. “¿Doctrina legal sobre los créditos revolving?”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • SÁNCHEZ, J. “¿Qué porcentaje ha de servir como parámetro de comparación para considerar usurario un crédito revolving, siguiendo la doctrina de la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020 sobre la tarjeta revolving?”: Revista de Derecho vLex, nº. 191, Abril 2020.

 

  • SÁNCHEZ GARCÍA, J. M. “Comentarios al acuerdo no jurisdiccional de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Cantabria de 12 de marzo de 2020, en relación a la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020 sobre la tarjeta revolving”: Revista de Derecho vLex, nº. 191, Abril 2020.

 

  • Saz Domínguez, L. “Consumo interpone acción de cesación contra 17 aerolíneas por ocultar a los pasajeros de vuelos cancelados por el coronavirus la opción de reembolso”: Publicaciones jurídicas CESCO, junio 2020.

 

  • Saz Domínguez, L. “Incidencias prácticas de la suspensión del derecho de desistimiento durante el Estado de alarma”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

  • Saz Domínguez, L. “Se suspende el plazo de devolución durante el estado de alarma”: Publicaciones jurídicas CESCO, abril 2020.

 

 

 

Si algún autor, profesional o investigador conoce la publicación de algún trabajo sobre Derecho y consumo, puede facilitarnos la referencia para publicarlo dentro del presente informe, en el periodo correspondiente.

 

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Distribución de gastos en la hipoteca y comisión de apertura

Cballugera, 21/07/2020

Distribución de gastos en la hipoteca y comisión de apertura

Comentario y resumen STJUE 16 julio 2020

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

ÍNDICE:

Introducción

Derecho Nacional

Cláusula «Todos los gastos para la persona consumidora»

Jurisprudencia «a estrincones»

Pronunciamiento sobre la transposición del art. 4.2

Criterios de abusividad

Conclusiones

Anexo: sentencias sobre distribución de gastos hipotecarios

Resumen STJUE 16 julio 2020

Enlaces

 

Introducción:

   Veo con preocupación cómo en esta sentencia el TJUE para hablar de la transparencia usa la oscuridad, como se niega a confirmar expresamente su doctrina sobre la transposición al Derecho español del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, como, indirectamente y como si fuera sin querer, deja abierta la puerta para que los jueces españoles integren o completen a favor del banco de la cláusula abusiva «todos los gastos para la persona consumidora» con la ley o con una regulación o reparto justo de esos gastos.

  La cosa viene de atrás, viene de cuando hizo una interpretación extensiva –en contra de la persona consumidora- de la exigencia que la cláusula exenta del control del contenido “defina el objeto principal del contrato”, reduciendo esa exigencia a favor del banco, ya que al Tribunal le basta que la cláusula toque aunque sea de lejos ese objeto principal para quedar exenta del control del contenido. Para el que no lo sepa, muchas cláusulas del contrato rozan el objeto principal.

  Este posicionamiento tiene, también, sus antecedentes cuando el Tribunal de Luxemburgo hizo suya, en su sentencia de 7 agosto 2018, la doctrina del Tribunal Supremo de España según la que la cláusula abusiva de interés de demora se puede integrar a favor del banco con el interés remuneratorio.

  Pero también esta sentencia tiene cosas buenas, es bueno que impida la imposición de costas al deudor que consigue la nulidad de la cláusula de «todos los gastos para la persona consumidora» aunque no se le restituya todo; es positivo que aunque se admita la prescripción de la acción restitutoria por causa de una cláusula abusiva, ésta deba empezar a contarse a partir de la declaración individual de nulidad de la cláusula.

  Sin embargo, lo preocupante siguen siendo los aspectos negativos. La nulidad de una cláusula sólo se puede integrar, según la jurisprudencia del TJUE, con la ley o con una regulación equilibrada cuando se imponen obligaciones a favor del profesional, si la nulidad de la cláusula impide la subsistencia del contrato y ello es muy perjudicial para la persona consumidora; como ocurriría en el caso del préstamo hipotecario, donde la nulidad del préstamo puede obligar al deudor a devolver todo de golpe, lo que produciría la suprema paradoja, de que la nulidad del vencimiento anticipado diera lugar a un fulminante vencimiento anticipado legal, cosa totalmente disuasoria para el deudor que, incluso cumpliendo con el préstamo y pagando religiosamente los plazos, tendría que devolver todo por haberse atrevido a reclamar: eso es lo que proclama sin vergüenza la lamentable STS de 11 setiembre 2019.

  No es positivo que el TJUE no confirme su doctrina sobre la falta de transposición al Derecho español del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, cuando la Comisión Europea, según comunicación del Gobierno de España, opina que no se ha transpuesto y así lo indica la jurisprudencia del mismo Tribunal, jurisprudencia que no se revocado todavía y para cuya vigencia no necesita de ninguna repetición. Sin embargo, un Tribunal al que le gusta tanto repetir sus doctrinas, incluso las más trilladas, en lugar de escurrir el bulto para no molestar al Tribunal Supremo español, mejor se hubiera alineado con la Comisión Europea y confirmado su propia doctrina sobre el asunto.

 

DERECHO NACIONAL

  Un defecto que constituye ya un estilo de estos jueces es la inclinación del Tribunal a la oscuridad por medio de las frases largas, el circunloquio, las remisiones, la ausencia de razonamientos susceptibles de comprensión directa, la reticencia, etc. Suprema contradicción es que la doctrina de la transparencia se exponga de manera oscura, que se repita una y otra vez sin que baste la cita al lugar donde se alumbró.

  Cuando queremos que las novedades se nos den directamente se usa el circunloquio, la perífrasis, cuando ya nos sabemos la doctrina en lugar de la remisión nos enfrentamos a la repetición prolija e inmisericorde de lo mismo. El abuso del corta y pega es manifiesto y deprimente. No somos robots y tenemos una inteligencia limitada, lo que en mi caso resulta manifiesto. No somos robots y nuestro tiempo es limitado como para gastarlo en releer una y otra vez doctrinas que no ganarán credibilidad por mucho que se nos repitan o incluso se graven en lapidas, estelas, bronces, piedras, mármoles y demás monumentos literarios.

  Además, la lectura de las sentencias del TJUE impone al sufrido lector una carga importante ya que uno no puede saltarse nada. Me pareció justa la pena de una lectura íntegra, aunque ligera, de la STJUE 9 julio 2020, que pese a tratar prolijamente el control de transparencia de condiciones generales, me dejó ver, durante esa lectura la demostración de que el Tribunal no tuvo en cuenta el régimen español de dicho control, lo supimos porque en la relación de normas del Derecho nacional que hiciera la sentencia no se mencionó la inacabable lista de obligaciones legales de información previa al contrato de carácter semiimperativo que existen en España y que en la sentencia que vamos a comentar ahora, sin embargo, en lo que me parece un giro sorprendente que demuestra que el raciocinio del Tribunal no está del todo perdido, se subsana en parte, al mentar por primera vez en lo que yo me acuerde, el art. 60 del TRLGDCU donde se establecen con rango de ley formal, las obligaciones de transparencia que incumben a los profesionales y se inscribe con sencillez pero con fuerza incomparable el modo de comunicación del que resulta el cumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato que incumben al profesional. El profesional cumple con la transparencia material cuando la información precontractual coincide o se ajusta al contenido del contrato.

  Lo que me da pie para recordar, aunque no lo diga la ley con la concisión que deseamos, que la transparencia se incumple cuando los antecedentes y el contenido contractual divergen en perjuicio de personas adherentes y consumidoras. Lo que, a su vez, determina la nulidad de pleno derecho de la cláusula deficitaria de información sin posibilidad de integración a favor del profesional, cuando dicha cláusula contenga obligaciones a favor de la empresa, es decir, cuando tales cláusulas oscuras intentaran reconocer obligaciones al banco en las que éste tiene la posición acreedora. Esa ineficacia si no se retira del contrato la cláusula oscura impide al profesional la ejecución del mismo. Queda repetido algo que pudiera ser sabido.

  El intento de justificar la integración de la nulidad de la cláusula «todos los gastos para la persona consumidora» con la ley, parece llevar al Tribunal a poner en la lista del Derecho nacional, de “motu proprio” reglas que suponemos que aparecen en el procedimiento por primera vez.

  El intento del Tribunal de ser útil a los bancos no es en esto nada encomiable. Pero el juego en que estamos metidos en esta nuestra cancha particular, nos lleva a apoyar la esperanza de José María Erausquin y Maite Ortiz: alerta, hay partido, es decir, hay la posibilidad de la victoria para las personas consumidoras. Pondré en juego algunas pelotas.

  Hay en la relación de normas españolas de esta sentencia, reglas significativas aplicables a un contrato de préstamo hipotecario. Las dudas que teníamos nos las soluciona el Tribunal, vaya por delante nuestro agradecimiento.

  Así aparecen en la lista el arancel notarial del Real Decreto 1426/1989, el registral del Real Decreto 1427/1989. ¡Incrédulos! ¡Hay normas de Derecho nacional con las que hacer la integración de la abusividad! Lástima que esas normas no se puedan usar para integrar el abuso, añadimos entre líneas.

  También está en la lista el Real Decreto-ley 6/2000, en cuyo artículo 40 se disciplina la designación de tasador, que debe ser convenida. Con esta indicación se deja caer que los gastos de tasación son a cargo de la persona consumidora, olvidando que la tasación no era obligatoria para el deudor al tiempo de la celebración de los contratos enjuiciados y que sólo procedía de mutuo acuerdo. En un mercado regido por la buena fe –muchos economicistas todavía protestan de la buena fe- no se puede hacer prevalecer la desconfianza del banco sobre lo que le diga el cliente en cuanto al valor de la garantía sobre la declaración del deudor sobre ese valor.

  Si el banco no se fía de su cliente, la tasación la tiene que pagar el banco y cargársela al cliente es abusivo, máxime que la tasación sólo tiene utilidad para el banco, ya que la necesita para poder ir a la ejecución directa en caso de incumplimiento y para titulizar la hipoteca.

  El deudor, si se respetara la autonomía de la voluntad, también podría sacar utilidad al pacto sobre tasación, ya que en caso de fracaso de la subasta en la ejecución, que es lo mismo que el fracaso del mercado, las partes tendrían un valor dado por su autonomía de la voluntad para que el acreedor pudiera adjudicarse el bien por ese mismo valor.

  Pero el lobby bancario ha conseguido poner en la LEC sus ambiciones y se puede adjudicar la finca no por el valor que acordó sino por un porcentaje menor o incluso por el importe de la deuda. Nuestra doctrina civilista se entretiene en discusiones bizantinas y, lejos de denunciar este ataque al mercado y a la autonomía de la voluntad, se dedica a sostener que un porcentaje sobre el valor de tasación sigue haciendo de la tasación un elemento beneficioso para el deudor y continua altercando sobre si la adjudicación, tras la subasta fracasada, puede hacerse no ya por un porcentaje sino por el importe menor de la deuda aunque sea ínfimo en relación con el valor del inmueble dado en garantía.

  Eso lobby tenía entre sus fantasías adjudicarse los inmuebles por la mitad de su valor y venderlos luego, en cuanto pasara la crisis por su valor de mercado. La realidad nos ha enseñado que ese mercado tiene peculiaridades que están más allá incluso de la penetrante visión sobre el esperpento de nuestro Valle-Inclán.

  También está en la lista el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, lo que indica que dicho artículo y probablemente la misma ley, en lo que beneficia a la persona consumidora, puede aplicarse por analogía a la hipoteca de bancos. Que tome nota nuestro Tribunal Supremo que cualquier precepto que beneficia a la persona consumidora lo suele aplicar restrictivamente.

  La presencia en la lista del punto quinto del capítulo 1 de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito […] en su versión vigente en la fecha en que se firmaron los contratos sobre los que versan los litigios principales, demuestra que pese a estar incardinada la regla en la normativa sectorial bancaria, o normativa de transparencia, con ínfimo rango legal eso sí, se trata de una regla de Derecho privado contractual[1].

  El propósito de ese rango y de esa ubicación, buscada adrede por el lobby bancario no es otro que impedir el acceso a la casación de las normas que disciplinan el aspecto más vigoroso y nuevo de la evolución del Derecho privado contractual del presente, las reglas precontractuales de transparencia. ¡Que no puedan ir a casación con estas reglitas!, parece decir el Ministerio correspondiente. Esa ubicación en la sentencia que comentamos, digo, demuestra, al contrario, que se trata de una norma sustantiva, civil y mercantil de transparencia y no una administrativa o disciplinaria de la normativa sectorial bancaria.

  Además, como reglas sustantivas de transparencia se enfrentan a los mismos problemas de Derecho transitorio que arrastran las reglas de Derecho privado en cuanto a persistencia en el tiempo de diversos regímenes. Se trata de normas de Derecho privado que deben respetar los derechos adquiridos ¡incluso del banco! y que rechazan su derogación por medio de una retroactividad no favorable. La prueba es que normas derogadas hace mucho siguen invocándose en resoluciones judiciales de este año.

  Pese a todo el legislador se mantiene en la trampa que les puso el ministerio de Luis de Guindos, y promueve la retroactividad en perjuicio de la persona consumidora, de algunas reglas de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, como las de vencimiento anticipado e intereses de demora.

  El propósito del lobby bancario de desvirtuar estas reglas disfrazándoles de ropajes administrativos y disciplinarios tiene aquí, en esta sencilla mención del Tribunal, un hito de su camino al fracaso. Estas normas pueden invocarse en casación ya que son complemento clarificador del principio legal de buena fe acogido en el art. 7 del CC, en el CCO, en el TRLGDCU, en la Directiva 93/13/CE, etc. Qué bueno entonces que el art. 60 LGDCU esté también, por primera vez, en la lista.

  La posibilidad de ir a casación y su carácter sustantivo no han evitado que el Tribunal Supremo considere tales reglas como reglas de segunda categoría cuyo cumplimiento produciría la mera incorporación de la cláusula al contrato, aunque no sea transparente. Doctrina deplorable pero que domina todavía el panorama jurídico español.

 

CLÁUSULA «TODOS LOS GASTOS PARA LA PERSONA CONSUMIDORA»:

LA CLÁUSULA ABUSIVA NO HA EXISTIDO NUNCA LUEGO SE PUEDE INTEGRAR CON LA LEY

  En el apartado 52 de la sentencia, la tergiversación empieza con una verdad “una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido”, pero habría que añadir que nunca ha existido salvo para ser eliminada, que lo ha sido, lo que no es igual que no haber existido. En el caso de inexistencia por laguna se aplica el Derecho supletorio, en caso de inexistencia por abusividad la aplicación del Derecho supletorio, el uso o la buena fe la impide el art. 65 TRLGDCU y la sentencia TJUE 30 abril 2014 Kásler.

  Sin embargo, pronto vamos a ver los problemas. Diremos que estos problemas existen, no porque los jueces del Tribunal de Justicia actúen movidos por un designio no bueno, sino porque en la ley se han plasmado las dos posiciones contrapuestas del contrato de consumo, la de los profesionales y la de las personas consumidoras.

 

JURISPRUDENCIA «A ESTRINCONES«

  Pero el poder de lobby de las empresas es muy grande y consiguen poner en boca del Tribunal declaraciones muy perjudiciales para las personas consumidoras y que contradicen los acuerdos plasmados en la Directiva 93/13/CEE. Por ejemplo, el apartado 54 continúa con una de esas declaraciones contra los derechos de las personas consumidoras reconocidos en la Directiva 93/13/CEE: “el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes”.

  Los lobbies anticonsumeristas han conseguido una victoria pero es una victoria pírrica. La aplicación de las normas correspondientes en defecto de pacto es una consecuencia jurídica apreciable y vigente. Pero la laguna que deja la abusividad de una cláusula no es equiparable a la falta de pacto, aunque sus consecuencias sean parecidas.

  Ambas son integración del contrato, pero cuando la integración es en beneficio de la persona profesional porque se incorpora al contrato una obligación de la que la empresa es acreedora, es integración en beneficio del profesional que está prohibida por el art. 65 TRLGDCU y a la que se opone la citada STJUE Kásler, salvo el caso que la nulidad de la cláusula arrastre la nulidad del contrato con consecuencias muy perjudiciales para el adherente.

  La STS de 23 diciembre 2015 que declaró abusiva la cláusula «todos los gastos para la persona consumidora» no dijo nada de los efectos de la nulidad, porque la doctrina sobre la materia ya quedó establecida con anterioridad por el TJUE. No dijo nada porque estaban claros los efectos de esa abusividad, al menos para el pleno que dejó esa declaración para el final después de haber sacado de múltiples charcos a los bancos. Al final de tanto esfuerzo, con su concisa declaración de nulidad la sentencia no pudo sino poner el borde del abismo a los banqueros a los que tanto estaba protegiendo. El abismo que se abría entonces no era otro que el de las consecuencias de la nulidad de la incondicionalmente declarada abusividad de la cláusula «todos los gastos para la persona consumidora».

  Cuando éstas empezaron a reclamar la devolución de los gastos y los bancos vieron el problema en el que tan irresponsablemente se habían metido con la imposición de la mentada cláusula, empezaron las cosas raras, las presiones y la fiesta de interpretaciones absurdas a favor de las empresas.

  La declaración del TJUE de que la inexistencia de regulación causada por la abusividad justifica la aplicación del Derecho supletorio es el resultado y la aceptación por el Tribunal, de esas maniobras del lobby bancario, que ha dado carta de naturaleza a las posiciones ganadas antes por ese grupo en el Tribunal Supremo de España y reflejadas en una copiosa doctrina (catorce sentencias que se detallan en el anexo) que se afana en convencernos que lo que tiene que ponerse en el contrato tras la abusividad es una regulación justa[2].

  La interpretación del TJUE está dirigida a alentar las posiciones más reaccionarias de la jurisprudencia española que sostienen que la abusividad de la cláusula “todos los gastos a la persona consumidora” puede ser integrada con una regulación justa que se expone, como digo, a lo largo de 14 sentencias del TS y que luego recoge la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

  Pero la abusividad no se puede integrar en beneficio del banco con una regulación justa, porque quien renunció a la justicia y al equilibrio y optó por imponer el abuso no puede, para remediar su efecto, acogerse a la justicia, lo único que le cabe, en justicia, es asumir la sanción que borra el abuso sin modificar el contrato y restituir a la persona consumidora todos los gastos de formalización que hubo pagado y asumir los que, sin abusividad, debería pagar la persona consumidora a la cancelación de la hipoteca.

  Esta discusión se ha enconado en España alrededor de la pregunta sobre quién debe pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) de la hipoteca. Los bancos consiguieron con el art. 68 Reglamento de Transmisiones Patrimoniales imponer ese impuesto al cliente deudor persona consumidora. Pero cuatro sentencias del Tribunal Supremo, sala 3ª de 16 y 22 de octubre de 2018, declararon nulo ese artículo con carácter retroactivo.

  La alarma cundió entre los bancos y entre la misma Administración que pensó que tal vez debía devolver como debiera, los importes recaudados por ese concepto. Los bancos se encontraron liderando una amplia coalición que obtuvo las tan increíbles como impotentes sentencias del Pleno de la sala 3ª (tres sentencias) de 27 noviembre 2018 que revertían la nulidad del artículo.

  Lamentablemente para el lobby bancario y sus manejos ante la sala tercera, retransmitidos en directo por los medios, aunque el pleno de la sala tercera se reunió y votó las sentencias el día cinco o seis de noviembre de 2018, sólo se hicieron públicas el 27 de noviembre. Fechas importantes por lo que veremos.

  El art. 68 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones descansa en paz desde el día siguiente a la publicación de su nulidad en el BOE, lo que se produjo el 10 de noviembre del mismo año. Previamente me había permitido advertir al Gobierno, a través de Luisa Carcedo, la urgencia de esa publicación, que como digo se produjo mucho antes que la coalición pro bancaria pudiera articular su respuesta. El viento favorable de la ley nos ha vuelto a ayudar[3].

  Cuando se publicaron las sentencias de 27 de noviembre, el art. 68 citado ya había fallecido aunque no se le hiciera funeral público y una sentencia del Tribunal Supremo no puede resucitar a un muerto por más que sepamos del poder de tan alto tribunal.

  El Tribunal Supremo tampoco es legislador, el legislador lo que hizo precisamente fue sacar en el BOE el mismo día que se publicaba la nulidad del art. 68 la regulación que regiría a partir de entonces este tema tan discutido, por medio del Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

  La consecuencia es simple pero rotunda, nunca en España el IAJD ha sido a cargo del cliente deudor persona consumidora que da la hipoteca en garantía del préstamo. El horizonte de las restituciones debidas por los bancos y por la Administración es amplísimo.

  Mientras tanto, como juguetes rotos o marionetas sin dueño, los medios financiados por los bancos siguen su raca raca, suponiendo que alguna vez en su vida el citado art. 68 fue válido. Se permiten rasgar sus vestiduras alertando del daño que ese magnífico proceder del Gobierno hace  la seguridad jurídica. ¡Seguridad jurídica, seguridad jurídica! Claman, pero ni ellos se lo creen.

 

PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA TRANSPOSICIÓN DEL ART. 4.2

  Pasando a otro tema, en el apartado 58 la sentencia dice que “para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas, no es necesario pronunciarse sobre la transposición efectiva del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 al ordenamiento jurídico español”, repite así lo manifestado en su sentencia de 3 marzo 2020 (apartado 42). Supongo que no es necesario pronunciar porque el Tribunal de Justica ya lo ha hecho según doctrina no contradicha y que sigue vigente. Muy resumidamente diré que comparto la posición del TJUE y que, siguiendo su opinión, la comisión de apertura es una cláusula accesoria del contrato y está sujeta a control del contenido.

  Al abordar si se dan los dos aspectos o requisitos del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE para saber si la comisión de apertura define el objeto principal del contrato, se concluye que el control del contenido sólo sería aplicable si la cláusula no definiera el objeto principal del contrato o la relación calidad/precio.

  En cuanto al primer aspecto o requisito del art. 4.2, que la cláusula defina el objeto principal del contrato, sin sutileza ni explicación alguna, al contrario con la mayor naturalidad, el apartado 61 de la sentencia identifica definir con referirse al objeto principal, relacionarse, incluirse en el concepto y todo tipo de vaguedades sobre que la cláusula tenga alguna relación, por lejana que sea, con el objeto principal del contrato.

  En general cualquier cláusula tiene alguna relación, aunque sea débil con el objeto principal del contrato. El cambiazo que se avecina pretende restringir el control del contenido de las cláusulas no negociadas individualmente en perjuicio de las personas consumidoras. Los lobbies que pactaron este artículo no deben estar muy contentos con él y lo interpretan en perjuicio de la persona consumidora y para ello usan toda su artillería jurídica, pretendiendo reducir al mínimo el ámbito del control del contenido.

  La cláusula de comisión de apertura no nos parece que defina nada. Lo restrictivo del art. 4.2 en cuanto limitar el control del contenido se pone de manifiesto en que ningún contrato español suele definir nada: para definir a la Facultad parecen decir, con buen juicio los redactores de contratos, sean o no letrados.

  Según tengo entendido ingleses y norteamericanos suelen ser más aficionados a eso de las definiciones. Pero en suelo hispano a estas personas más que definirlas las llaman gringos, expresión que no denota mucho apego por sus usos jurídicos.

  Con este cambiazo, el TJUE pone en circulación una moneda falsa, basta que la cláusula se refiera al objeto principal del contrato para que queda excluida de control del contenido. Todas las cláusulas lo hacen, es un golpe de mano de la oligarquía financiera que no podemos dejar de denunciar. Lo denunciamos porque es un golpe de salón y porque no cabe una interpretación extensiva contra la persona consumidora de las limitaciones al control del contenido.

  Continúa el apartado 65 de la sentencia diciendo que “del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido [relación calidad precio], ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación”.

  El Tribunal debería mirar más al presente que al pasado, baremos no habría en el pasado pero ahora los hay, incontables para los intereses de demora, estadísticos y oficiales para los intereses remuneratorios, de mercado para las comisiones, sin contar con las obligaciones de publicidad, folletos, etc., cuya consideración resulta al menos de la aplicación analógica de la Ley 2/2009. Queremos decir con ello que la aparición de baremos en el mercado sobre el objeto principal del contrato lo que nos indica es la posibilidad, en el contrato masivo, de controlar también, el equilibrio de los precios, por más que muchos se escandalicen, pese a nuestra centenaria tradición en estas lides. Revolución y reacción a veces van juntas.

 

CRITERIOS DE ABUSIVIDAD

  El apartado 74 continúa diciendo que en “lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”.

  Ello implica la comparación con baremos o prácticas del mercado tal como señaló en 2019 la Comisión Europea (vid. mi Guía de cláusulas abusivas y los criterios de la Comisión) y en el presente caso vemos como positivo que se invoquen también las tarifas comunicadas a las autoridades como exige el art. 5 LCCPCHySI, cuya aplicación analógica es perfectamente posible, como con acierto indica el Tribunal.

  El apartado 75 añade que en cuanto “al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, [1] ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, [2] ya de un obstáculo al ejercicio de estos [3] o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales […]”.

  Dice el apartado 78 que “debe tenerse en cuenta que […] según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos [demostración que se ha prestado un servicio efectivo] en relación con una comisión de apertura podría […] incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, [ser abusiva] […]”.

  Termina el apartado 79 diciendo que “el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo [B2C] que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede [ser abusiva] […] cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.”

  Sólo hay que añadir, de nuestro caletre, que esa demostración tiene que constar en la escritura de constitución de hipoteca y no después. No constando en la escritura del caso dicha demostración el TJUE vendría a darnos otro caso excepcional de declaración de abusividad directa hecha por el mismo en su sentencia, si no fuera porque defiere, expresamente, esa declaración a la comprobación del juez nacional.

 

CONCLUSIONES

  Al margen de los aspectos negativos denunciados, retenemos sumariamente que pese a la puerta abierta por el TJUE a la integración de la cláusula abusiva «todos los gastos para la persona consumidora» con una regulación justa, esa integración, por el carácter disuasorio de los efectos de la abusividad no es posible en España. Los bancos tienen que devolver todos los gastos a las persona consumidora, IAJD incluido.

  Además, la comisión de apertura es abusiva si el banco no demuestra en la escritura de constitución de hipoteca que el servicio que retribuye o el gasto que compensa han sido prestados o habidos efectivamente.

 

ANEXO: SENTENCIAS SOBRE DISTRIBUCIÓN DE GASTOS HIPOTECARIOS

 

ANEXO

 
 

SENTENCIAS SOBRE DISTRIBUCIÓN DE GASTOS HIPOTECARIOS

 
     

23-dic-15

Nulidad vencimiento anticipado, demora y gastos sin pronunciamiento «ultra partes»  (OCU)

 

15-mar-18

Reparto doctrinal de gastos (casación 1211, sentencia 147/2018)

 

15-mar-18

Reparto doctrinal de gastos (casación 1518, sentencia 148/2018)

 

16-oct-18

Gastos AJD (sección 2ª sala 3ª)

 

16-oct-18

Gastos AJD (sala 3ª), el link es a CENDOJ (1505)

BOE 9/11/18

22-oct-18

Gastos AJD (sala 3ª) (1523) -reproduce argumento-

BOE 9/11/18

23-oct-18

Gastos AJD (sala 3ª) (1531)

BOE 9/11/18

27-nov-18

Gastos AJD (Pleno sala 3ª) – 1669

 

27-nov-18

Gastos AJD (Pleno sala 3ª) – 1670

 

27-nov-18

Gastos AJD (Pleno sala 3ª) – 1671

 

23-ene-19

44, gastos, comisión de apertura, Sarazá

 

23-ene-19

46, gastos, Vela

 

23-ene-19

47, gastos, Vela

 

23-ene-19

48, gastos, Vela

 

23-ene-19

49, gastos, Vela

 

 

 

Resumen STJUE 16 julio 2020

En los asuntos acumulados C‑224/19 y C‑259/19 […] EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta) […] habiendo considerado los escritos obrantes en autos; consideradas las observaciones presentadas: […] vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, oído el Abogado General, de que el asunto sea juzgado sin conclusiones; dicta la siguiente

Sentencia

[…]

Marco jurídico

Derecho de la Unión

Directiva 93/13

3 Los considerandos decimosexto, decimonoveno, vigésimo y vigesimocuarto de la Directiva 93/13 exponen:

«Considerando que la apreciación, con arreglo a los criterios generales establecidos, del carácter abusivo de las cláusulas, en particular en las actividades profesionales de carácter público de prestación de servicios colectivos teniendo en cuenta una solidaridad entre usuarios, necesita completarse mediante una evaluación global de los distintos intereses en juego; que en esto consiste la exigencia de buena fe; que en la apreciación de la buena fe hay que prestar especial atención a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes, a si se ha inducido en algún modo al consumidor a dar su acuerdo a la cláusula y a si los bienes se han vendido o los servicios se han prestado a petición especial del consumidor; que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta;

[…]

Considerando que, a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio […]

Considerando que los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas y que, en caso de duda, deberá prevalecer la interpretación más favorable al consumidor;

[…]

Considerando que los órganos judiciales y autoridades administrativas deben contar con medios apropiados y eficaces para poner fin al uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores».

4 El artículo 1 de la Directiva 93/13 establece:

[…]

5 A tenor del artículo 3, apartados 1 y 2, de esta Directiva:

 […]»

6 El artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva dispone lo siguiente:

7 Con arreglo al artículo 5 de la misma Directiva:

8 El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone lo siguiente:

[…]

9 El artículo 7, apartado 1, de esta Directiva tiene la siguiente redacción:

[…]

10 Con arreglo al artículo 8 de la citada Directiva:

Derecho español

Real Decreto 1426/1989

11 La norma sexta del anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios (BOE n.º 285, de 28 de noviembre de 1989, p. 37169), en su versión vigente en la fecha de los hechos de los litigios principales, dispone lo siguiente:

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales […]»

Real Decreto 1427/1989

12 La norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad (BOE n.º 285, de 28 de noviembre de 1989, p. 37171), en su versión vigente en la fecha de los hechos de los litigios principales, hace recaer la obligación de pagar los derechos del registrador sobre «aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento», al solicitante del servicio de que se trate o a la persona a cuyo favor se inscriba el derecho o se solicite una certificación.

LCGC

13 El artículo 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (BOE n.º 89, de 14 de abril de 1998, p. 12304), en su versión aplicable en la fecha en que se firmaron los contratos sobre los que versan los litigios principales (en lo sucesivo, «LCGC»), dispone lo siguiente:

14 Con arreglo al artículo 8 de la LCGC:

Real Decreto-ley 6/2000

15 El artículo 40 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios (BOE n.º 151, de 24 de junio de 2000, p. 22440), en su versión vigente en la fecha en que se firmaron los contratos sobre los que versan los litigios principales, dispone lo siguiente:

«Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente […] el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca […]» [supuesto que exista un pacto para realizar una tasación].

Real Decreto Legislativo 1/2007

16  El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios […] dispone, en su artículo 8, con la rúbrica «Derechos básicos de los consumidores y usuarios»:

«Son derechos básicos de los consumidores y usuarios:

[…]

b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

[…]

d) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.

[…]»

17 El artículo 60 del texto refundido de la LGDCU, titulado «Información previa al contrato», establece lo siguiente:

«1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas [caso cumplimiento de requisitos de transparencia].

  1. Serán relevantes las obligaciones de información sobre los bienes o servicios establecidas en esta norma y cualesquiera otras que resulten de aplicación y, además:
  2. a) Las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o servicios.

[…]

c) El precio total, incluidos todos los impuestos y tasas. Si por la naturaleza de los bienes o servicios el precio no puede calcularse razonablemente de antemano o está sujeto a la elaboración de un presupuesto, la forma en que se determina el precio así como todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales.

En toda información al consumidor y usuario sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio total, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación, utilización de distintos medios de pago u otras condiciones de pagos similares.

[…]»

18 En virtud del artículo 80 del texto refundido de la LGDCU, con la rúbrica «Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente»:

«1.      En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente […] aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa […].

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. […]

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

[…]»

19 El artículo 82 del texto refundido de la LGDCU, con el título «Concepto de cláusulas abusivas», dispone lo siguiente:

[…]»

20      Con arreglo al artículo 83 del texto refundido de la LGDCU, con la rúbrica «Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato»:

[…]

21 El artículo 87 del texto refundido de la LGDCU, titulado «Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad», establece lo siguiente en su punto 5:

«Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular:

[…]

  1. […] cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva.

[…]»

22 Según el artículo 89 del texto refundido de la LGDCU, con la rúbrica «Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato»:

«En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:

[…]

  1. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.
  2. Los incrementos de precio por servicios accesorios […] que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados […]».

Ley 2/2009

23 La Ley 2/2009, de 31 de marzo […] dispone, en el apartado 1 de su artículo 5, con la rúbrica «Obligaciones de transparencia en relación con los precios»:

«Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley […] y en el [Real Decreto Legislativo 1/2007].

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.»

LEC

24 El artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero […] dispone lo siguiente:

[…]

Código Civil

25 El artículo 1303 del Código Civil establece:

«Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.»

26 Según el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil:

«Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.»

27 El artículo 1969 del Código Civil dispone:

«El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.»

Orden sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito

28 El punto quinto del capítulo 1 de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito […] en su versión vigente en la fecha en que se firmaron los contratos sobre los que versan los litigios principales, tiene la siguiente redacción:

«Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que estas fijen libremente.

[…]

En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.»

 

Litigios principales y cuestiones prejudiciales

Asunto C‑224/19

29 El 16 de mayo de 2000, CY celebró con la entidad financiera Caixabank un contrato de préstamo con garantía hipotecaria […] por […] 81 136,63 euros y que contemplaba el pago de intereses variables.

30 La cláusula cuarta de ese contrato impone al prestatario el pago de una «comisión de apertura». Esta cláusula tiene la siguiente redacción:

«Se estipulan, a favor de [Caixabank] y a cargo de la parte acreditada, las comisiones siguientes:

  1. A) – Comisión de apertura sobre el límite total del crédito, a satisfacer en este acto y por una sola vez: uno por ciento, que asciende a la cantidad de ciento treinta y cinco mil pesetas (135 000), equivalentes a 811, 37 euros.»

31 La cláusula quinta hace recaer sobre el prestatario el pago de todos los gastos de constitución y cancelación de hipoteca. Dicha cláusula dice textualmente:

«La parte acreditada asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al Registro de la Propiedad incluso los causados por las cartas de pago, total o parcial de los créditos así como los honorarios de letrado y derechos de procurador en caso de reclamación judicial, aunque su intervención no fuere preceptiva.»

32 El 22 de marzo de 2018, CY presentó una demanda ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca solicitando, con fundamento en la normativa en materia de protección de los consumidores, la declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas cuarta y quinta del contrato en cuestión (en lo sucesivo, «cláusulas controvertidas»), y la devolución de las cantidades íntegras satisfechas en aplicación de estas cláusulas. Por su parte, Caixabank invocó la plena validez de las cláusulas controvertidas. En el marco de este procedimiento, CY estimó necesario que el órgano jurisdiccional nacional planteara al Tribunal de Justicia cuestiones prejudiciales relativas a las cláusulas controvertidas.

33 Por lo que se refiere a la cláusula relativa a los gastos hipotecarios, el órgano jurisdiccional remitente destaca que la jurisprudencia española considera, mayoritariamente, que ese tipo de cláusulas son abusivas y, por lo tanto, nulas. No obstante, ese órgano jurisdiccional señala que los tribunales nacionales han dictado resoluciones diferentes y contradictorias en cuanto a los efectos de esa nulidad que colocan a los consumidores y a las entidades financieras en una situación de inseguridad jurídica. En este sentido, ese mismo órgano jurisdiccional da cuenta de diferentes prácticas jurisprudenciales que, a su juicio, «moderan» los efectos restitutorios de la declaración de nulidad y se plantea la cuestión de si estas son compatibles con el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 7, apartado 1, de esta.

34 Por lo que respecta a la cláusula que impone una comisión de apertura, el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca indica que las Audiencias Provinciales coincidían en declarar su carácter abusivo en atención al hecho de que tal comisión no se corresponde con ningún servicio o gasto real y efectivo. No obstante, el Tribunal Supremo había corregido recientemente esta línea jurisprudencial, al considerar que la comisión de apertura, en cuanto parte del objeto principal de un contrato de préstamo, debía quedar sustraída del control de su carácter abusivo en virtud del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas acerca de la fundamentación del Tribunal Supremo y se pregunta también si incide en la respuesta a esta cuestión el hecho de que el Reino de España no ha transpuesto dicho artículo 4 de la Directiva 93/13 al Derecho español para garantizar al consumidor un mayor nivel de protección, de conformidad con el artículo 8 de esta Directiva.

35 En estas circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes trece cuestiones prejudiciales:

[…]

7) Se cuestiona si a la vista del artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13, una jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de apertura supera automáticamente el control de transparencia, puede suponer una quiebra del principio de inversión de la carga de la prueba establecido en el artículo 3.2 de la Directiva, no teniendo que probar el profesional que ha proporcionado información previa y negociación individual de la misma.

8) Se cuestiona si resulta contrario al artículo 3 de la Directiva 93/13 y a la Jurisprudencia del TJUE que una jurisprudencia nacional pueda considerar que un consumidor debe conocer per se que es una práctica habitual de las entidades financieras la de cobrar una comisión de apertura; y por lo tanto, no sea necesario que el prestamista deba realizar prueba alguna para acreditar que la cláusula fue negociada individualmente, o si por el contrario, en cualquier caso, debe el prestamista acreditar que la misma fue negociada individualmente.

9) Se cuestiona si a la vista de los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13 y [de] la jurisprudencia del TJUE, puede ser contraria a dicha Directiva una jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de apertura no puede ser analizada en cuanto a su carácter abusivo por aplicación del artículo 4.2 por referirse a la definición del objeto principal del contrato, o por el contrario debe entenderse que tal comisión de apertura no supone parte del precio del contrato sino una retribución accesoria, y por lo tanto debe permitir al juez nacional el control de transparencia y/o de contenido para determinar así su abusividad con arreglo al derecho nacional.

[…]

Asunto C‑259/19 [GASTOS]

36 El 1 de julio de 2011, LG y PK celebraron con la entidad financiera Banco Bilbao Vizcaya Argentaria un contrato de préstamo hipotecario que incluía una cláusula que estipulaba […] que todos los gastos de formalización y cancelación de la hipoteca correrían a cargo del prestatario.

37 Los demandantes en el litigio principal presentaron ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta una demanda solicitando que se declarara la nulidad, por abusiva, de dicha cláusula.

38 Por motivos sustancialmente análogos a los de la petición de decisión prejudicial en el asunto C‑224/19, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta decidió […] plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

[…]

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la admisibilidad

Sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta en el asunto C224/19

[…]

43 Resulta de las anteriores consideraciones que las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta en el asunto C‑224/19 son admisibles.

Sobre la admisibilidad de la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C224/19

[…]

Sobre el fondo

46 Con carácter preliminar, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, en el marco del procedimiento de cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia establecido por el artículo 267 TFUE, corresponde a este último proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce. Desde este punto de vista, corresponde al Tribunal de Justicia reformular en su caso las cuestiones prejudiciales que se le han planteado (sentencia de 7 de agosto de 2018, Smith […] apartado 34).

47 Asimismo, la circunstancia de que un órgano jurisdiccional nacional, en el plano formal, haya formulado su petición de decisión prejudicial refiriéndose a determinadas disposiciones del Derecho de la Unión no impide que el Tribunal de Justicia le proporcione todos los elementos de interpretación que puedan permitirle resolver el asunto de que conoce, aun cuando no haya hecho referencia a ellos al redactar sus cuestiones. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia deducir del conjunto de elementos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión, los elementos de Derecho de la Unión que requieren una interpretación, habida cuenta del objeto del litigio (sentencia de 29 de septiembre de 2016, Essent Belgium […] apartado 43 y jurisprudencia citada).

48 Procede agrupar las quince cuestiones prejudiciales planteadas en los dos asuntos acumulados en cinco partes; esto es, la primera, relativa a la cláusula correspondiente a los gastos de constitución y cancelación de hipoteca; la segunda, relativa a la cláusula que impone una comisión de apertura; la tercera, relativa al eventual desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de tal cláusula; la cuarta, relativa a la limitación en el tiempo de los efectos de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva, y la quinta, relativa al régimen nacional de distribución de las costas en el marco de las acciones de nulidad de las cláusulas abusivas.

Sobre las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C‑224/19 y las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C‑259/19, relativas a los efectos de la nulidad de la cláusula que estipula los gastos de constitución y cancelación de hipoteca

 

PRIMERA, CLÁUSULA CORRESPONDIENTE A LOS GASTOS DE CONSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DE HIPOTECA

49 Mediante estas cuestiones prejudiciales, los órganos jurisdiccionales remitentes preguntan, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución [íntegra] de las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula.

50 A este respecto, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello […]

51 […] al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores […]

52 En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula […]

53 De este modo, el Tribunal de Justicia ha considerado que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor […] En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes […]

54 Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

55 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C‑224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C‑259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos [inadmisible].

 

SEGUNDA, CLÁUSULA QUE IMPONE UNA COMISIÓN DE APERTURA

Sobre las cuestiones prejudiciales séptima a décima en el asunto C‑224/19, relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura

56 Mediante estas cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional que excluye la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura por la razón de que tal comisión es un elemento del precio del contrato en el sentido del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva, y que al mismo tiempo considera que tal cláusula cumple por sí misma la exigencia de transparencia que impone esta última disposición.

57 Procede observar con carácter preliminar que, en el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente ha planteado las cuestiones prejudiciales séptima a décima partiendo de la premisa de que no se ha transpuesto el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 al ordenamiento jurídico español.

58 Ahora bien, para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas, no es necesario pronunciarse sobre la transposición efectiva del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 al ordenamiento jurídico español […] [la reticencia es inadmisible, ignora la posición de la CE]).

59 En efecto, por una parte, debe recordarse que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, puesto en relación con su artículo 8, permite, no obstante, a los Estados miembros prever en la legislación de transposición de esta Directiva que «la apreciación del carácter abusivo» no abarca las cláusulas previstas en aquella disposición, siempre que tales cláusulas se hayan redactado de forma clara y comprensible […]

60 Más concretamente, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá [1] a la definición del objeto principal del contrato [2] ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

61 De este modo, en el asunto objeto del litigio principal, solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados.

62 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto […].

63 Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank […] apartado 33 y jurisprudencia citada) [el Tribunal ignora que por medio del consentimiento las partes pueden dar carácter esencial a cualquier detalle o cláusula del contrato, por nimio que sea, lo he leído en alguna parte].

64 No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo […] (sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei […] apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

65 Además, del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido [relación calidad precio], ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación. Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista (sentencia de 3 de octubre de 2019 […] apartados 34 y 35, y jurisprudencia citada).

66 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical […] apartado 46).

67 Por el contrario, dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él […]

68 El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz  […]

69 De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

70 En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión […] y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

71 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

 

LA TERCERA, EVENTUAL DESEQUILIBRIO IMPORTANTE DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES QUE SE DERIVEN DE LA COMISIÓN DE APERTURA

Sobre la undécima cuestión prejudicial, relativa a un eventual desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de una cláusula que impone el pago de una comisión de apertura

72 Mediante su undécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C‑224/19 pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera [es abusiva] […] cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

73 A este respecto, es preciso comenzar señalando que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva» al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de dicha Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia debe limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate […]

74 En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual […]

75 En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, [1] ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, [2] ya de un obstáculo al ejercicio de estos [3] o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales […]

[…]

77 Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

78 A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009 [no aplicable al caso, en principio], las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos [demostración que se ha prestado un servicio efectivo] en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, [ser abusiva] […]

79 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C‑224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo B2C […]que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede [ser abusiva] […] cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

 

LA CUARTA, LIMITACIÓN EN EL TIEMPO DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE LA NULIDAD DE UNA CLÁUSULA ABUSIVA

Sobre la decimotercera cuestión prejudicial en el asunto C224/19, relativa a la limitación de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva mediante el establecimiento de un plazo de prescripción

80 Mediante la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C‑224/19, que procede examinar antes de la duodécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que prevé que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, aunque, en virtud de la legislación nacional, la acción para declarar la nulidad absoluta de una cláusula contractual abusiva sea imprescriptible.

81 A este respecto, debe recordarse que la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor […]

82 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta […] y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión […]

83 A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) […]

84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato B2C, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

85 Por lo que se refiere, más concretamente, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento […]

86 En el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente indica que se plantea la eventual aplicación del plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva de un contrato de préstamo hipotecario.

87 Dado que plazos de prescripción de tres años […] o de dos años […] han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.

88 El órgano jurisdiccional remitente alberga también dudas, en esencia, acerca de si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.

89 Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil, parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente.

90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 […]

91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato —con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula—, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C‑224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.

 

QUINTA, RÉGIMEN NACIONAL DE DISTRIBUCIÓN DE LAS COSTAS EN EL MARCO DE LAS ACCIONES DE NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la Directiva 93/13

93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C‑224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por abusiva.

94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial […]

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C‑224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.


[1] Esta norma ha sido derogada hace tiempo.

[2] Vid. el juego completo de sentencias en el anexo puesto al final.

[3] Debo a Miguel Beitia de la PAH de Madrid la noticia sobre esa publicación que mi escepticismo sobre la acción gubernamental me había hecho pasar por alto. Perdí unas cervezas que nos tomamos con gusto después de cierta charla, patrocinada por ADICAE, en la Escuela Julián Besteiro de la UGT.

 

ENLACES:

STJUE 16 julio 2020

ARTÍCULOS CONSUMO Y DERECHO

ENLACES A OTRAS SENTENCIAS DE INTERÉS

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

PORTADA DE LA WEB

Puesta de sol en Anguciana (La Rioja). Por Vicente Quintanal.

Novación de una cláusula suelo abusiva con renuncia de acciones

Cballugera, 14/07/2020

NOVACIÓN DE UNA CLÁUSULA SUELO ABUSIVA CON RENUNCIA DE ACCIONES

 

Comentario crítico y resumen de la STJUE de 9 julio 2020

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

Índice:

   Comentarios.

   Resumen: introducción

   Resumen 1ª parte. Novación de una cláusula suelo, cláusulas no negociadas individualmente y transparencia

   Resumen 2ª parte. Renuncia de acciones en la novación de una cláusula suelo abusiva

   Enlaces

 

  Tengo que apelar a Sansón Carrasco para apartarme de una opinión extendida sobre esta sentencia. “No hay libro tan malo –dijo el bachiller– que no tenga algo bueno”. No hay sentencia tan mala… Acogido al sentir de Carrasco diré que la sentencia que voy a comentar es bastante mala, pero que tiene algo bueno.

 

LA RENUNCIA A LAS ACCIONES FUTURAS ES DIRECTAMENTE ABUSIVA

  Lo bueno de la sentencia no lo vemos hasta el apartado 77 y el fallo, donde se declara directamente abusiva la renuncia a acciones futuras, ya sean judiciales o administrativas, al decir “la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor”.

  Esta declaración de nulidad arrastra la nulidad de la renuncia a impugnar la cláusula suelo inicial, que por si fuera poco, para el juzgado remitente, es oscura (apartado 19).

  En primer lugar la renuncia es mutua y para el predisponente carece de sentido la distinción del Tribunal entre una renuncia a impugnar la cláusula suelo inicial y una renuncia a impugnar la cláusula suelo de recambio, el profesional confirma ambas y le interesan ambas por igual.

  Con esa distinción lo único que consigue el Tribunal es desmembrar la pregunta del remitente en perjuicio de la persona consumidora y abrir la puerta a que una renuncia clara a una cláusula suelo abusiva pudiera ser convalidada por el juez nacional, lo que no nos convence. Antes bien, creemos que la nulidad de la renuncia afecta a la misma en toda su extensión y comprende tanto la cláusula suelo inicial como la de repuesto.

  Declarada directamente por el Tribunal de Justicia la no vinculación de la persona consumidora a esa renuncia, su ineficacia tiene efectos “ultra partes” y puede ser aprovechada por cualquier persona consumidora europea y tiene efectos retroactivos a la fecha de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas. Sólo por esto nos vale y mucho, esta sentencia.

 

SILENCIO SOBRE LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO

  Sin embargo, los elementos negativos que vamos encontrando a lo largo de los distintos apartados no son pocos. En primer lugar, hablando de abusividad, mentando la sentencia tantas veces el art. 3 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, el Tribunal no dice nada sobre la potencial abusividad de la cláusula suelo inicial, ni fija criterio alguno para determinar esa abusividad pese a que en la misma sentencia deja claro que puede hacerlo (apartado 62).

  El laconismo en este punto coincide con el silencio sobre lo mismo de la STS 9 mayo 2013. Si estuviéramos dominados por la sospecha, que no lo estamos, pudiéramos pensar que existe una conspiración española y europea para privar a las personas consumidoras en el contrato de consumo del esencial, obligatorio y aplicable de oficio, control del contenido.

 

EL PUNTO DE PARTIDA ES CAPCIOSO

  Al analizar la validez de la novación el Tribunal parte de la base (apartado 15) que la nueva cláusula suelo estipulada es una reducción de la pactada inicialmente. Dice el apartado 15 de la sentencia, que el “contrato de préstamo hipotecario fue modificado mediante un contrato de novación de 4 de marzo de 2014 […] que afectó […] al tipo pactado en la cláusula «suelo», quedando este reducido al tipo nominal anual del 2,35 %”. En apariencia y sin reflexión así parece. Pero no hay tal reducción o rebaja, ya que si la cláusula suelo inicial es abusiva, lo que impone la novación es una nueva cláusula suelo en beneficio del banco.

  Pudiendo ser la cláusula suelo nula y por tanto, no estando vinculada la persona consumidora a ella, lo que ocurre es que en la novación se impone a la persona consumidora una limitación a la variabilidad del tipo de interés en beneficio del banco y sin contrapartida. No se le reduce ni mejora nada, porque de la información debe resultar que la cláusula o es eventualmente abusiva o claramente abusiva.

  Al decir que la novación rebaja el suelo se presupone subrepticiamente y sin anunciar que la cláusula suelo inicial es válida. Cuesta creer que el TJUE, que sostiene que el juez tiene que analizar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas individualmente, dé por lícita una cláusula potencialmente abusiva, sin hacer de oficio el control del contenido.

  Por más que el tribunal repita que la novación supone una reducción en beneficio del consumidor del límite de variabilidad a la baja del tipo de interés variable no hay tal reducción. Esa reducción solo ha cabido fantasearla tras sembrar la duda sobre la validez de la cláusula suelo, pese al relato del remitente que parte, sin duda, de su nulidad (vid. apartados 19, 20 –cuestión 3ª- y 69 de la sentencia).

  Aunque el Tribunal repite hasta tres veces que la novación reduce el suelo, el suelo novado es una nueva imposición y un nuevo abuso contra el deudor hecho de manera oscura y por tanto nula, nula por falta de transparencia y nula por tratarse de una negociación viciada y sin contrapartida, nula formal y materialmente.

 

RENUNCIA DE ACCIONES

  Dicho eso, me cuesta reconocer al TJUE y su excelente jurisprudencia, en esta sentencia. Lo teníamos por un firme defensor de las personas consumidoras, preciso, fiel a su doctrina, claro, directo, ceñido al caso. Pero en esta sentencia se ve un tribunal descuidado, olvidadizo, oblicuo, hipotético, inexacto, oscuro, protector de la mala fe del banco, emisor de oscuridades y equívocos.

  Descuidado al olvidar sus doctrinas sobre el análisis de oficio de las cláusulas abusivas, o la no transposición al Derecho español del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

  Oblicuo porque para decir que cierta renuncia de acciones es objeto principal del contrato nos menta el art. 4.2 presuponiendo que no hemos visto sus contradicciones al sostener a la vez que el 4.2 no se ha transpuesto al ordenamiento jurídico español y que es aplicable a un caso de Derecho español.

  Luego hemos visto la verdadera intención de esta sutil oscuridad en forma de remisión al art. 4.2 (vid. apartados 59 y 68). No se trata sólo de la falta de la transposición. Suponiendo que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas sea aplicable en Derecho español, el Tribunal va a pretender que ese precepto excluye el análisis de la renuncia a acciones futuras por formar parte del objeto principal del contrato. Pero ya veremos que esa renuncia no es objeto principal del contrato ni lo define, ya que el objeto principal es la novación de la cláusula suelo abusiva.

  Es hipotético, porque una novación que adolece de vicios de transparencia impugnados por la persona consumidora y que manifiesta el juez nacional al Tribunal, éste, prescindiendo de esos hechos, supone que en el caso puede haber una novación transparente y además, al margen del obligatorio control del contenido.

  Es inexacto porque pese a su doctrina del control judicial de oficio obligatorio, dice que el juez puede apreciar la abusividad, como si se tratase de una facultad judicial y no una obligación.

  El Tribunal protege la mala fe del banco. Estando implícita, al menos la mala fe que interesa en esta materia, en la suposición del carácter abusivo de la cláusula suelo esgrimida por el remitente, el Tribunal, en lugar de aceptarlos, prefiere poner sus hechos y duda, en beneficio del banco de los conocimientos de éste, pese a que su diligencia profesional le obliga a conocerlos. El Tribunal prefiere arrojar oscuridad sobre el caso y dejar la puerta abierta a la fantástica suposición que el banco no supiera que estaba imponiendo una cláusula abusiva ni los efectos de esa deplorable acción.

 

REELABORACIÓN DE LA PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL

  Dice el apartado 21 de la sentencia que mediante “su primera cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula”.

  El Tribunal reelabora la cuestión y en lugar de preguntarse si la nulidad del suelo inicial se extiende a la novación que es lo que pregunta el remitente, pregunta si puede novarse una cláusula sujeta a los controles de la Directiva 93/13/CEE. La respuesta puede ser sí o no.

  Como el análisis de oficio ha de preceder a la propuesta de novación si la cláusula suelo, según tal análisis, es válida la respuesta es sí, la cláusula suelo es válida y la novación también, Si es abusiva no es válida y la novación tampoco. Luego sea la respuesta sí o no la validez o nulidad de la cláusula suelo inicial se comunica siempre a la novación, que es lo que el remitente pregunta y el Tribunal esquiva. El Tribunal prefiere el circunloquio, el análisis reflejo y la oscuridad.

  Resumiendo, el juez remitente pregunta si la no vinculación o nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas se extiende a la novación de las mismas, mientras que el Tribunal se cuestiona si una cláusula posiblemente abusiva puede ser válidamente novada con renuncia a la protección por parte de la persona consumidora. Una auténtica inversión múltiple de la pregunta.

  De la suposición del remitente que la cláusula suelo controvertida es abusiva el Tribunal de justicia parte de la suposición contraria que la cláusula suelo controvertida puede ser válida aunque sujeta a control.

  Donde el juez de instancia parte de una nulidad clara de la cláusula suelo el Tribunal de Justicia parte de la duda sobre la validez de la cláusula, duda literalmente inventada.

  Mientras que el juez de instancia pregunta si la nulidad se extiende, el Tribunal de Justica parte de si la novación y la renuncia a la protección que encierra es válida. Mientras que se pregunta si la nulidad se extiende el Tribunal pregunta si la validez de la novación es posible. Como ambas se extienden, al cambiar la pregunta se cambia la respuesta a favor del banco.

  De este modo oscuro, inexacto y reflejo, de decir que la nulidad de la cláusula suelo contamina la novación se dice que una novación es posible, dejando por el camino y expulsando del razonamiento el supuesto de nulidad de la cláusula suelo, abrazado por el juzgado remitente y, degradando su propia doctrina el Tribunal olvida que el análisis de la abusividad tiene que hacerse de oficio por el juez nacional, principio de donde brota esa convicción firme del remitente sobre la nulidad de la cláusula suelo.

  De responder que la novación de la cláusula nula es nula, el Tribunal dice que la novación de la cláusula controvertida, ¡sobre la que existe una controversia!, es válida si hay claridad en ella.

  No vemos dicha claridad, tampoco la ve el remitente y menos aún vemos que exista una controversia, al contrario lo único que hay de manifiesto es la política generalizada de renegociación del banco, temeroso de males mayores ante la STS 9 mayo 2013.

  La mala conciencia del banco apoyada en esos indicios, se sustituye por el Tribunal por una duda que no tiene ningún sentido considerar, porque la cláusula se funda precisamente en una actuación contraria a la buena fe de carácter objetivo que nada tiene que ver con la ciencia jurídica de los asesores del banco.

  Si bien creo que el Tribunal debiera haber respondido a la primera pregunta del remitente diciendo que la nulidad de la cláusula suelo oscura se extiende y alcanza a la novación, siguiendo la pauta trazada sencillamente por el art. 1208 CC, los desvíos del Tribunal no le sirven de nada al banco, ya que la novación que se admite es sólo para el caso de que sea transparente y en este caso la novación es oscura, secreta y nula.

  Nos preocupa, sin embargo, la puerta que se abre a novaciones claras para convalidar abusos claros. Pero la transparencia no sana el abuso, lo digo ahora y lo repetiré cuantas veces sea necesario.

  De nuevo vemos cómo un Tribunal encargado de aportar claridad al mercado y cortar de raíz la litigiosidad, la alienta. Aquí el TS español en su sentencia de 9 mayo 2013, responsable del colapso judicial actual, y el Tribunal de Justicia van de la mano.

 

RETORCIENDO LAS BASES DE LA TRANSPARENCIA: SUPOSICIÓN DE QUE LA PERSONA CONSUMIDORA ES LERDA

  Tampoco me gusta la caracterización de la persona consumidora que hace el Tribunal. Frente a un valeroso XZ que contra viento y marea impugna el abuso, el Tribunal supone que las personas consumidoras somos lerdas y sabemos que la protección no es obligatoria para nosotras, y que conservamos la absurda libertad de renunciar a la protección que cicateramente y tras pasar por el calvario de los tribunales, nos da la ley europea.

  Las personas consumidoras ni somos lerdas ni nos acercamos a un Tribunal para después de ganar con una lucha abierta, renunciar a la protección ganada, o ¿no ve el Tribunal que la persona consumidora, con la reverencia democrática de quien respeta las leyes, lo único que pide es la efectividad de la no vinculación proclamada por la Directiva 93/13/CEE?

  Las personas consumidoras no somos tontas y aunque lo fuéramos, no nos ponemos las cadenas de “motu proprio”. Son otros los que lo pretenden. Si la persona consumidora ve reconocida su libertad no se va a poner la cadena de una cláusula suelo ahora que hay intereses negativos a menos, que como el Tribunal Supremo tiene dicho y repetido, obtenga una contrapartida apreciable (SSTS 3 junio 2016 y 22 abril 2015).

 

RETORCIENDO LAS BASES DE LA TRANSPARENCIA

  Puestos a ayudar a los bancos el Tribunal se muestra extremadamente comprensivo con la mala actuación de Ibercaja. Sin mediar prueba alguna ni indicación del remitente, el Tribunal se lanza a conjeturar sobre lo que sabía o no sabía el banco para averiguar si actuó de buena o mala fe.

  En primer lugar, hay que decir que la declaración de una cláusula como abusiva corresponde al juez nacional, así que no se entiende porque el Tribunal hace esas conjeturas sobre la buena fe, cuya ausencia es constitutiva de la abusividad controvertida. En el apartado 71 de la sentencia dice que “corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró la novación”, cuando en realidad lo que incumbe al juzgado es comprobar el cumplimiento por el predisponente de los requisitos de transparencia, al margen de los vicios del consentimiento, como tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 junio 2012.

  En el apartado 77, el Tribunal salva la posibilidad de una renuncia a la nulidad de una cláusula suelo abusiva siempre que sea libremente adoptada y declara directamente la nulidad de la renuncia a acciones futuras. No entiendo los aplausos de una admirable doctrina a la insustancial declaración de que la novación clara es válida mediando una controversia previa y dejando de lado lo único bueno de la sentencia.

  Es mucho más ajustada la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 junio 2012, como he dicho, que considera que al margen de los vicios del consentimiento, lo que el juez o el funcionario tienen que comprobar en el control de transparencia es si se han cumplido las obligaciones de información previa al contrato o requisitos de transparencia. El TJUE ignora por completo que en España existen muchas obligaciones legales de transparencia, lo demuestra el hecho que no aparecen en la relación de normas del Derecho nacional de la sentencia[1].

  Las consideraciones que hace a continuación, en los apartados 71 a 74, sobre la proximidad del banco a unas tablas de la ley plasmadas en la STJUE 21 diciembre 2016 no tiene relevancia alguna, es una circunstancias que nada nos dice sobre si el banco cumplió o no sus obligaciones legales de transparencia.

 

CONFUSIÓN ENTRE CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE

  En el apartado 33 la sentencia dice que el “artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada (sentencia de 15 de enero de 2015, Šiba […] apartado 31).

  La sentencia citada, en realidad dice otra cosa, dice que “las cláusulas contractuales que no son objeto de negociación individual, en especial las redactadas con vistas a una utilización generalizada, no contienen como tales informaciones personalizadas”, sin embargo, la sentencia de 9 de julio va mucho más allá ya que considera que las cláusulas no negociadas individualmente son de utilización generalizada, cuando las hay sólo aplicables a ese contrato, como el tipo de interés, la cláusula suelo, la TAE, etc. Es decir las condiciones generales siempre son cláusulas no negociadas individualmente, pero hay cláusulas no negociadas individualmente que no son condiciones generales, o lo son sólo a medias, en particular las que contienen determinaciones cuantitativas, como la TAE, el tipo de interés, el límite suelo o techo, la tasación para subasta, las circunstancias perenales de las partes, etcétera[2].

 

NOVACIÓN Y CONSENTIMIENTO: INFORMACIÓN PARA DECIDIR

  Por otro lado conviene recordar que toda novación entraña consentimiento, tenga la novación cláusulas negociadas o no, del mismo modo que todo contrato con condiciones generales entraña consentimiento contractual y lo presupone, ya que como nos dijera Díez-Picazo, el mejor modo de afrontar el problema de las condiciones generales es suponer la existencia de un contrato. Este mismo planteamiento me lo recordó hace tiempo mi compañero Valero Fernández-Reyes a propósito de las novaciones de la ley 2/1994.

  Personalmente, he abordado ese problema distinguiendo entre acuerdo nuclear y condiciones generales, partes del contrato que desde el punto de vista del control del contenido y de la eliminación de la anfibología o duda genética del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, presentan como característica que en el acuerdo nuclear el consentimiento es cierto pero indeterminado, mientras que en las condiciones generales el contenido es cierto pero el consentimiento indeterminado, dudoso o anfibológico[3].

  Al Tribunal todo esto le da igual. Según los apartados 47 y 49, la información que se comunica con el cumplimiento de las obligaciones legales de información previa al contrato es para decidir si la persona consumidora desea quedar vinculada “por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información”.

  El cumplimiento de los requisitos de transparencia es necesario para la incorporación de la cláusula al contrato, para que la cláusula obligue al adherente, no sabemos que mueve su consentimiento al contrato en su totalidad, ni lo sabemos ni lo podemos saber ni en el contrato por negociación ni en el por adhesión. Desde luego, la información dada al cumplir con los requisitos de transparencia no sabemos si juega o no un papel en ello. Me remito a lo que he dicho sobre el acuerdo nuclear.

  En todo caso, conviene retener que la decisión de contratar es un acto libre que puede fundarse en cualquier motivo y esa cuestión y todo lo relativo a los vicios del consentimiento queda al margen del control de transparencia, como ya dijera la citada STS de 18 junio 2012. La cuestión del consentimiento no interesa, porque cuando analizamos la abusividad suponemos, siempre Díez-Picazo en la memoria, que ya hay decisión, que el contrato ya se ha celebrado.

 

CLÁUSULAS NEGOCIADAS Y CONTROL

  La consideración de la cláusula como negociada la excluye de la Directiva 93/13/CEE (apartado 32), pero no de control. He demostrado sin contradicción que determinar si una cláusula es negociada o no implica, también, control, implica un análisis del contrato que es procedimiento de control tanto de transparencia como del contenido.

  Una cláusula abusiva no se puede renegociar sin que el profesional informe al adherente que la cláusula es abusiva y que la ha retirado del contrato. Si la nueva cláusula impone una obligación a cargo del adherente no podrá probarse la negociación si el adherente no obtiene una contrapartida apreciable. Finalmente la prueba de la negociación corresponde al profesional.

 

CLÁUSULAS DEFINITORIAS DEL OBJETO PRINCIPAL

  Para decir que las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato están excluidas de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE el Tribunal dice que tal cláusula debe ser no negociada y respetar los límites del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE.

  Pero de nuevo el TJUE cae en la imprecisión, porque los controles del contenido y de transparencia sólo deberán respetar los límites del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE si dicho precepto ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico español.

  Para la Comisión no se ha transpuesto, tampoco para la doctrina jurisprudencial del TJUE plasmada en su vigente y gloriosa sentencia de 3 junio 2010. La Guía de cláusulas abusivas de la Comisión señala en su pg. 110 que en España “El Derecho nacional ha ampliado la valoración del carácter abusivo a cláusulas contractuales relativas a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación del precio o de la retribución, independientemente de si dichas cláusulas están redactadas en un lenguaje claro y comprensible”.

  La consigna que se quiere poner en circulación por el Tribunal parece ser “control del contenido nunca, sólo control de transparencia”. Además, se prescinde de la exigencia de la Directiva 93/13/CEE, art. 4.2, que la cláusula controvertida defina el objeto principal del contrato. Al Tribunal le basta, no que la cláusula defina el objeto principal, sino que se relacione o tenga algo que ver, incluso aunque sea poco.

  Lo cierto es que todas las cláusulas de un contrato, incluso las más insignificantes se relacionan con el objeto principal del contrato, por lo que con esta doctrina se introduce la arbitrariedad en la determinación de la definición del objeto principal del contrato y se abre la puerta a excluir del control de la Directiva 93/13/CE cualquier cláusula, al margen de su importancia. Es lo que pasa con las cláusulas suelo, interés variable referenciado al IRPH, cláusulas de interés remuneratorio, las multidivisa y tantas otras.

  Es más siendo el contrato un producto subjetivísimo del cruce de al menos dos voluntades contrarias, cualquier detalle puede ser el núcleo del consentimiento y, por tanto, elemento esencial del contrato. Por eso es necesario denunciar esa doctrina, a la que de nuevo con sus indirectas y su oscuridad el TJUE está dando pie.

 

LA NOVACIÓN TIENE COMO OBJETO PRINCIPAL LA RENUNCIA: FALSO

  La novación tiene como objeto principal la puesta en circulación de una cláusula suelo. Como tal objeto principal desde el punto de vista de las condiciones generales y de las cláusulas no negociadas individualmente, no estaría sujeta a control.

  Pero ya hemos demostrado, con el inestimable apoyo de las audiencias de Zaragoza y Palencia, que también la negociación está sujeta a control, que debe ser transparente, partir de la libertad de la persona consumidora y no del miedo y que debe incluir una contrapartida apreciable cuando imponga estipulaciones a favor del banco, como es el caso de la imposición de una nueva cláusula suelo.

  El Tribunal se refiere al tema de manera oblicua en el apartado 59, diciendo que la abusividad de la renuncia puede ser declarada por el juez nacional “siempre que dicha cláusula no se haya negociado individualmente y no se rebasen los límites establecidos por el artículo 4, apartado 2, de la propia Directiva”. Decimos que el Tribunal refiere oblicuamente el tema, porque parece hablar de la imposición  de una nueva cláusula suelo pero está hablando de una renuncia concomitante con la novación de una cláusula suelo abusiva.

  La renuncia ni define ni forma parte del objeto principal del contrato, es una condición general sujeta a control que el Tribunal declara nula directamente en cuanto a las acciones futuras, y cuya validez parece sostener, por medio de su distinción de la renuncia a acciones pasadas, de la que recae sobre acciones futuras y por su invento de controversias sobre la cláusula suelo inicial.

  El juez remitente, partiendo de la oscuridad de la novación, pregunta también, cuestiones prejudiciales 3ª y 5ª, sobre su carácter abusivo por limitar los recursos judiciales o administrativos de la persona consumidora. Esa pregunta se convierte por el Tribunal, en si la renuncia es abusiva tanto respecto de la cláusula suelo inicial como de la de repuesto, omitiendo toda referencia a su oscuridad y contravención de un precepto expreso de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas (letra q del anexo).

 

INVENCIÓN FAVORABLE AL BANCO DE UNA CONTROVERSIA

  El banco no ha probado que haya controversia sobre la cláusula suelo, sabemos, al contrario, que hay una política general del banco, de renegociación por miedo a la STS 9 mayo 2013, según advierte el remitente y acepta el Tribunal como indicio de falta de negociación (apartados 18 y 36).

  Llama la atención que para considerar litigioso un crédito cedido en globo a un fondo buitre se exija, con tanta precisión y delicadeza, por nuestro Tribunal Supremo, esto y lo otro, es decir, todo lo que perjudica al deudor persona consumidora o adherente y que para admitir una controversia, cuya prueba de existencia beneficia al banco, el Tribunal ni siquiera se plantee si existe ni como existe, simplemente la supone existente sin discusión.

  En el apartado 67 de la sentencia se lee que “es preciso distinguir la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional”.

  Pero respecto de la controversia existente nos seguimos preguntando ¿qué controversia? Es un tema hipotético que el Tribunal no puede suponer, aceptar ni discutir. Vemos que hay un doble rasero, por un lado, el que usa el TS para considerar un crédito litigioso en su sentencia de 5 marzo 2020, sobre venta en globo de créditos litigiosos y la que usa el TJUE. En el último caso ni siquiera hay controversia sino una política generalizada de renegociación secreta y secretizada impulsada por Ibercaja.

  No podemos aceptar la ley del embudo, y es claro para nosotros, que en el presente caso tampoco hay controversia y que la eventual transacción de la cláusula suelo inicial sigue siendo nula y tan nula como esa cláusula suelo que pide eliminar con toda razón la persona consumidora, arrastrando la enorme carga de ir a Luxemburgo para que se le haga justicia.

 

NULIDAD EUROPEA DIRECTA

  Continúa la sentencia diciendo en el apartado 75, que por lo que se refiere “a la renuncia de las partes del litigio principal a hacer valer ante los tribunales nacionales sus pretensiones relativas a la nueva cláusula «suelo», es preciso destacar que […] un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro”.

  Añade el apartado 76 que “admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema”.

  Estos dos apartados son muy importantes, porque en ellos se basa la declaración de no vinculación por contravención del apartado “q” del anexo de la Directiva 93/13/CEE y, por tanto, la declaración expresa de abusividad, de la novación con efecto «ultra partes» y retroactivo que hace el Tribunal y que rehabilita su sentencia como instrumento de defensa de los intereses legítimos de las personas consumidoras.

 

 

Resumen STJUE de 9 de julio de 2020

Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 3 a 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas […] corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13).

2 Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre XZ e Ibercaja Banco, S. A., en relación con ciertas cláusulas de préstamo hipotecario.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

[…]

Derecho español [véase anexo a este trabajo]

[…]

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

13 Mediante escritura pública de 23 de diciembre de 2011, XZ adquirió de un promotor una finca […] y, al mismo tiempo, se subrogó en la posición deudora que aquel promotor tenía en el préstamo hipotecario relativo a esa finca concedido por la entidad de crédito Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, convertida posteriormente en Ibercaja Banco. De este modo, XZ aceptaba todos los pactos y condiciones relativos al referido préstamo hipotecario […] tal como habían quedado estipulados entre el deudor inicial y la entidad de crédito [todo eso además de recoger las llaves, repasar el piso y disfrutar la emoción de una nueva casa: seguro, la persona consumidora sabía que había una cláusula suelo y lo que significaba].

14 El […] préstamo hipotecario contenía una cláusula relativa al tipo de interés máximo y mínimo […] quedando estipulado un tipo máximo —o «techo»— del 9,75 % anual y un tipo mínimo —o «suelo»— del 3,25 % anual.

15 El […] préstamo hipotecario fue modificado mediante un contrato de novación […] el 4 de marzo de 2014 […] que afectó […] al tipo pactado en la cláusula «suelo», quedando este reducido al tipo nominal anual del 2,35 % [hablar de reducción es capcioso] […]

16 XZ presentó una demanda ante el órgano jurisdiccional remitente, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel, solicitando que se declarase abusiva la cláusula «suelo» incluida en el […] préstamo hipotecario y se condenara a la entidad de crédito a eliminar esa cláusula y a devolverle las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la misma desde la suscripción de ese préstamo [a pesar de ello el Tribunal, en un alarde innecesario de erudición reafirma su jurisprudencia sobre que el adherente puede renunciar a la protección contra las cláusulas abusivas].

17 Dado que Ibercaja Banco esgrimió contra las pretensiones de XZ las cláusulas de la […] novación, la demandante […] solicitó […] al juzgado remitente que precisara en qué medida los actos jurídicos que modifican un contrato, en particular una de las cláusulas del mismo y cuyo carácter abusivo se invoca, están también «contaminados» por esa cláusula y, en consecuencia, no tienen carácter vinculante con arreglo al artículo 83 del texto refundido de la LGDCU.

18 El juzgado remitente observa que fue a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 […] cuando Ibercaja Banco inició un proceso de renegociación de esas cláusulas en los […] préstamos hipotecarios que esa entidad había celebrado. Así, el juzgado remitente duda de que la renegociación de una cláusula abusiva sea compatible con el principio establecido en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, según el cual las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor.

[…]

[A partir de aquí, en este resumen, para mayor claridad voy a tratar en una primera parte la novación de la cláusula suelo y su transparencia; y en una segunda el régimen de la renuncia de acciones que acompaña a la novación].

 

PRIMERA PARTE

Novación de una cláusula suelo, cláusulas no negociadas individualmente y transparencia

20 […] el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel decidió […] plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

[…]

2) Si los documentos que modifiquen o transaccionen cláusulas no negociadas susceptibles de no superar los controles de falta de abusividad y transparencia, pueden participar de la naturaleza de condiciones generales de la contratación a efectos de lo dispuesto en el artículo 3 de la [Directiva 93/13], afectándoles las mismas causas de nulidad que [afectan a] los documentos originales novados o transigidos.

[…]

4) Si analizando la novación modificativa al amparo de la Jurisprudencia del [Tribunal de Justicia] y de los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la [Directiva 93/13], la nueva cláusula suelo incluida adolece nuevamente de falta de transparencia, al volver el banco a incumplir los criterios de transparencia por el mismo fijados en la [sentencia del Tribunal Supremo] de 9 de mayo de 2013 y no informar al cliente del verdadero coste económico de dicha cláusula en su hipoteca, de manera que pudiera conocer el tipo de interés (y la cuota resultante) que tendría que pagar en el caso de aplicarse la nueva cláusula suelo y el tipo de interés (y la cuota resultante) que tendría que pagar en el caso de no aplicarse ninguna cláusula suelo y se aplicase el tipo de interés pactado en el préstamo hipotecario sin limitación a la baja.

Esto es, si al imponer la novación sobre las “cláusulas suelo”, la entidad financiera debiera haber cumplido los controles de transparencia reseñados en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la [Directiva 93/13] e informar al consumidor [1] sobre el importe de las cuantías en las que había sido perjudicado por la aplicación de las “cláusulas suelo” [2] así como el interés a aplicar en caso de no existir dichas cláusulas y, si al no haberlo hecho, estos documentos también adolecen de causa de nulidad.

[…]

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial

[…]

Sobre la segunda cuestión prejudicial

CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE

31 Mediante su segunda cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato [B2C] con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva [nada nos dirá el Tribunal sobre los criterios de abusividad de una cláusula suelo: silencio cómplice con la mala práctica].

32 Debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, el control del carácter abusivo de una cláusula de un contrato B2C se ejerce sobre las cláusulas que no se hayan negociado individualmente.

33 El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido […] A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada (sentencia de 15 de enero de 2015, Šiba […] apartado 31).

34 Pues bien, estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula [toda novación entraña consentimiento, tenga la novación cláusulas negociadas o no, del mismo modo que todo contrato con condiciones generales lo entraña y presupone tenga o no cláusulas negociadas o sólo condiciones generales].

[…]

36 En el presente caso, la circunstancia de que la […] novación a la que se refiere el litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los […] préstamos hipotecarios de tipo variable que incluían una cláusula «suelo», iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo […] podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula «suelo».

37 Lo mismo cabe decir respecto […] de que […] la entidad bancaria no facilitara a XZ una copia del contrato y tampoco le permitió que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo.

38 En cualquier caso, la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula «suelo» no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma.

39 […] ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato B2C con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva [¡pese a afectar –según TS- al objeto principal del contrato! Toda novación debe ser consentida, lo que exige una cláusula negociada, sin que eso signifique que no haya controles].

[…]

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

40 Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia […] a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un […] préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», el profesional debe facilitar al consumidor la información necesaria para comprender las consecuencias económicas que para este último se derivan, en el momento de la celebración del contrato, del mecanismo establecido por la referida cláusula «suelo».

[…]

[Los apartados 44 a 46, 48, 50 y 51 reiteran la doctrina de la transparencia del TJUE].

47 […] reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información [esto es erróneo] (sentencia de 21 de diciembre de 2016 […] apartado 50 y jurisprudencia citada).

[…]

49 En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor [esto también es erróneo].

[…]

52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración [esa afirmación nos da igual, porque depende de que el legislador nacional imponga o no esa obligación precontractual como obligación legal, lo cual, por definición queda fuera del ámbito de la Directiva 93/13/CEE] […]

53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020 […] apartado 56) [la desorientación del TJUE sobre el valor y significado de las obligaciones legales de información previa al contrato no deja de ser un suceso maravilloso, cuando la emergencia de los tratos preliminares y su reglamentación, fenómeno multiforme que se desarrolla a la vista de todos, es el aspecto más destacable de la evolución del Derecho contractual contemporáneo de los países con ordenamientos jurídicos democráticos].

54 […] mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo «suelo» que se le propone.

[…]

56 […] ha de responderse a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un […] préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés [una evidente prueba de la indigencia teórica y –pido perdón por el palabro- de la indecibilidad que entraña la doctrina de la transparencia material como procedimiento de control autónomo. Entretanto el Tribunal guarda silencio sobre los criterios para apreciar el carácter abusivo de una cláusula suelo, que me hubieran venido muy bien para completar mi guía de cláusulas abusivas].

[…]

 

SEGUNDA PARTE

Renuncia de acciones en la novación de una cláusula suelo abusiva

Segunda parte del resumen STJUE 9 julio 2020

[…]

19 […] el juzgado remitente señala que la novación podría no adecuarse a las exigencias del «criterio de transparencia» establecido por el Tribunal Supremo. En el asunto objeto del litigio principal, el juzgado remitente pone en particular de relieve […] la falta de información en cuanto a las pérdidas que este podía sufrir como consecuencia de la aplicación de la nueva cláusula «suelo» y la imposibilidad del prestatario de recuperar las pérdidas sufridas de este modo debido a la renuncia a ejercitar cualquier acción judicial contra la entidad de crédito acreedora.

20 En estas circunstancias, el Juzgado […] decidió […] plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) Si el principio de no vinculación de las cláusulas nulas (artículo 6 [de la Directiva 93/13]) debe extenderse también a los contratos y negocios jurídicos posteriores sobre esas cláusulas, como lo es el contrato de novación.

[…]

3) Si la renuncia de acciones judiciales contenida en la novación debe ser también nula, en la medida en que los contratos que firmaban los clientes no informaban a los mismos [1] de que estaban ante una cláusula nula [2] ni tampoco del dinero o importe económico que tenían derecho a percibir como devolución de los intereses pagados por la imposición inicial de las “cláusulas suelo”.

De esta manera, se indica que el cliente firma una renuncia a demandar sin haber sido informado por el banco de a qué renuncia y a cuánto dinero renuncia.

[…]

5) Si el clausulado de acciones incluidas en las condiciones generales de contratación de la novación puede considerarse una cláusula abusiva por su contenido en el marco del artículo 3, apartado 1, en relación con el anexo de cláusulas abusivas y, en concreto, con [la letra q)] de ese anexo […], dado que limitan el derecho de los consumidores al ejercicio de derechos que pueden nacer o revelarse después de la firma del contrato, como ocurrió con la posibilidad de reclamar la devolución íntegra de los intereses pagados […]

Sobre la primera cuestión prejudicial

21 Mediante su primera cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente [el Tribunal reelabora la cuestión del remitente], si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato B2C, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula.

[…]

24 […] con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello (sentencia de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia […] apartado 52 y jurisprudencia citada).

[…]

29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30 […] ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato B2C cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente [el juez está obligado a declarar la abusividad cuando tenga los elementos de juicio suficientes, no es una facultad], pueda ser objeto de una […] novación B2C, mediante el cual el consumidor renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

[…]

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

[…]

55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula «suelo», coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula «suelo» inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula «suelo», debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional —en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto— haya puesto a su disposición todos los datos necesarios [que no lo ha hecho].

[…]

Sobre las cuestiones prejudiciales tercera y quinta

57 Mediante las cuestiones prejudiciales tercera y quinta, que procede examinar conjuntamente, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que ha de calificarse como «abusiva» una cláusula de un contrato de novación que modifica una cláusula de un contrato anterior y mediante la cual un profesional y un consumidor renuncian mutuamente a ejercitar acciones judiciales para hacer valer pretensiones relativas, en particular, tanto a la cláusula inicial modificada por ese contrato de novación como a la cláusula novatoria [se divide la renuncia a acciones, división que no hace el remitente, distinguiendo entre acciones sobre la cláusula suelo inicial y la de recambio. Se divide para abrir la posibilidad de salvar la cláusula suelo inicial].

58 Resulta del auto de remisión que, mediante la […] novación, Ibercaja Banco y XZ acordaron una reducción del tipo de la cláusula «suelo» [ese es el objeto principal de la novación, reducción es capcioso] que era aplicable en virtud del […] préstamo hipotecario y una renuncia mutua [esto son condiciones generales que no definen el objeto principal] a ejercitar acciones judiciales relativas a la antigua y a la nueva cláusula «suelo».

59 Dado que tal cláusula de renuncia quedó estipulada en el marco de un contrato B2C, el carácter abusivo de esta cláusula puede ser [debe ser] declarado por el juez nacional con arreglo al examen previsto en el artículo 3 de la Directiva 93/13, siempre que dicha cláusula no se haya negociado individualmente y no se rebasen los límites establecidos por el artículo 4, apartado 2, de la propia Directiva [oscuridad en cuanto a la transposición del 4.2. El objeto principal es la imposición de una cláusula suelo de repuesto y la renuncia es condición general].

[…]

63 Además […] El punto 1, letra q), del anexo de la Directiva 93/13/CEE contempla, como cláusulas que pueden ser calificadas abusivas, aquellas que tienen por objeto o por efecto «suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos [administrativos] por parte del consumidor».

64 Asimismo, el hecho de que un profesional y un consumidor renuncien mutuamente a ejercitar acciones judiciales en relación con la cláusula de un contrato no impide al juez nacional [obligado a analizar de oficio las cláusulas abusivas] examinar el carácter abusivo de esa cláusula, puesto que la misma puede tener efectos vinculantes para el consumidor.

65 En el presente caso, del auto de remisión resulta que, mediante la novación, Ibercaja Banco y XZ pactaron, por una parte, una reducción del tipo de la cláusula «suelo» que era aplicable en virtud del […] préstamo hipotecario [capcioso y objeto principal]  y, por otra parte, una renuncia mutua a ejercitar acciones judiciales relativas a la antigua y a la nueva cláusula «suelo».

66 Por lo que se refiere, en primer lugar, a la renuncia de XZ a hacer valer ante el juez nacional sus pretensiones relativas a la cláusula «suelo» inicial, debe señalarse que […] la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado [que ya sabemos no existió].

67 Asimismo […] es preciso distinguir [es improcedente] la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor [¿qué controversia? Tema hipotético. Doble rasero], de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato B2C […]

68 No obstante, una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor [hipotético] acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen [que exige hacer control de transparencia y del contenido].

69 En el presente caso, el juzgado remitente considera que XZ no obtuvo información suficiente acerca del carácter abusivo de la cláusula «suelo» inicial y de las cantidades a cuyo rembolso hubiera tenido derecho por tratarse de sumas indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula.

[…]

 

LA RENUNCIA A LAS ACCIONES FUTURAS ES DIRECTAMENTE ABUSIVA

71 Pues bien, si bien [muy bien, muy bien] corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró la novación [lo que incumbe al juzgado es comprobar los requisitos de transparencia no la proximidad a cierta información que por su profesión debe conocer el banco] […]

75 Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la renuncia de las partes del litigio principal a hacer valer ante los tribunales nacionales sus pretensiones relativas a la nueva cláusula «suelo», es preciso destacar que […] un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro.

76 […] admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema.

77 De las anteriores consideraciones resulta que ha de responderse a las cuestiones prejudiciales tercera y quinta que el artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

– la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente [controversia inventada por el Tribunal], mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

– la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.


[1] Una relación de obligaciones legales de transparencia puede verse aquí.

[2] Ya he expuesto mi opinión sobre las diferencias entre condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente en mi “Transparencia registral. obligatoriedad de la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”, en “La nueva regulación de los contratos de crédito inmobiliario”, Carolina del Carmen Castillo Martínez, Coordinadora, Wolters-Kluwer, Collado Villalba, junio, 2020.

[3] Puede verse un análisis de estas cuestiones en mi “El contrato-no-contrato”, Madrid, SER, 2006, pgs. 46 y ss.

 

ENLACES:

ARTÍCULOS CONSUMO Y DERECHO

ALGUNAS SENTENCIAS DE INTERÉS

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

PORTADA DE LA WEB

Vista del casco antiguo de Briones (La Rioja). Por LBM1948 en Wikipedia alemana

 

Con viento favorable: la DGSJyFP da la espalda a la doctrina de la transparencia material de la DGRN

Cballugera, 01/07/2020

Con viento favorable: la DGSJyFP da la espalda a la doctrina de la transparencia material de la DGRN

 

Comentario y resumen de la resolución DGSJyFP de 13 febrero 2020

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

 

  El legislador animado por el Ministerio del Sr. De Guindos, decidió romper en línea de principio con la protección de personas adherentes y consumidoras y sustituyó, en el ámbito de la LRCCI, el régimen semiimperativo de las normas de protección por uno absolutamente imperativo.

  La decisión respondía a circunstancias concretas, era la respuesta a las dificultades que la sociedad española estaba poniendo a sus intentos de frenar la sangría económica provocada por nuestros más mediáticos capitanes de empresa a costa de los salarios de quienes no tenían culpa ni responsabilidad por la crisis.

  El ministerio de Economía dominado por poderosos grupos de presión que actúan en la sombra y que ahora, es de suponer que no van a dar la cara, aunque hay que decir que muchos los conocemos, que sabemos sus motivaciones y que sabemos que no tienen razón, hizo ese cambio aberrante y sustituyó con criterio economicista y sovietizante, la tradicional autonomía de la voluntad por el dirigismo a favor de los bancos.

  Aquel absurdo debe ser borrado de la ley con urgencia, pero como absurdo en vigor al día de la fecha, da lugar a una especie de carambola artística que nos muestra no las tripas, pero si el forro de cartón piedra de esta especie de cabezudo jurídico.

 

REQUERIMIENTO DE PAGO Y ADVERTENCIA DE VENCIMIENTO

  La registradora denuncia en la nota analizada por la resolución de 13 febrero 2020 DGSJyFP,  que no se exige en la cláusula de vencimiento anticipado de la hipoteca que en el requerimiento de pago que haya de hacerse al deudor que no paga, el acreedor le advierta que, de no ser atendido, pedirá el reembolso total adeudado del préstamo.

  Siendo así, resulta que la cláusula no contiene esa advertencia. Siguiendo con las suposiciones tampoco estará la advertencia en la FEIN ni en el resto de información precontractual, pues la divergencia entre antecedentes y contrato, haría la cláusula, no transparente en perjuicio de la persona consumidora. No habría transparencia, no habría entonces acta, escritura ni reseña.

  Pero de los hechos parece resultar que pese al defecto confirmado hay acta, escritura y reseña. Tanta doctrina cansina de la DGRN sobre el acta de transparencia material, sobre la base que para el registrador reseña notarial del acta en la hipoteca  y transparencia material son artículo de fe y, sin embargo, la DGSJyFP nos muestra en esta resolución que la transparencia material cuya existencia se afirma no nos pone a cubierto no ya del abuso, no del desequilibrio no nos pone a cubierto de la falta de transparencia, falta que es evidente en este caso. Una contradicción más para nuestro precioso archivo de contradicciones, tan difíciles de ver y recordar.

  Resumiendo, el acta de transparencia material revela en este caso sus carencias en la protección del adherente. Es un coladero. Solo la registradora ha podido denunciar eficazmente la falta de transparencia, pese a que los fundamentalistas de las nuevas doctrinas afirman que la actividad de la persona registradora en esta materia se limita a la calificación de una reseña del acta de transparencia material, a la que la DGRN ha atribuido efectos silentes, misteriosos y exorbitantes.

  Ni el acta de transparencia acredita íntegramente la transparencia de la hipoteca ni inhibe la obligación de calificación de esa misma transparencia por la persona registradora.

  En esta resolución, por otro lado, la DGSJyFP se desentiende de su doctrina anterior, reiteradamente establecida por la DGRN, sin negarla, de modo indirecto. Lo que en términos sensibles parece una especie de auto negación poco consciente y que para nosotros es una inesperada y bienvenida sorpresa.

  Sabemos por esta emergente doctrina que la norma imperativa absoluta de vencimiento anticipado, para ser eficaz debe incorporarse a la escritura y además debe tener un cierto contenido: debe decir que en el requerimiento de pago que se le haga al deudor incumplidor, dándole un mes para ponerse al día, se le debe advertir que si no lo atiende se producirá el vencimiento total de la deuda.

  Esto es quedarse por las ramas, porque la esencia de este requerimiento, brindar al deudor la posibilidad de hacer alegaciones ante el notario sobre el vencimiento anticipado. Alegaciones como, por ejemplo, que hay fuerza mayor, que no se ha hecho la evaluación de solvencia, que no se ha producido el vencimiento anticipado, que no hay mora, que el acreedor incumple determinadas obligaciones, etc. No se dice nada de esto, lo relevante es que tiene que advertirse, para la DGSJyFP, que habrá vencimiento total en caso de incumplimiento, sin ponerse al día en plazo.

  No resulta tampoco carente de interés indagar cual es el sentido de esa advertencia puesta en la cláusula, porque resulta que, hecha la advertencia, el acreedor tiene que repetirla en el requerimiento de pago que pudiera hacer en su momento. Lo más parecido que he visto a un parto de los montes: de la falta salió un ratón -hay que anunciar en la cláusula que hay que advertir-, pero para nuestro uso teníamos otro, nos hace falta un ratón en la cláusula, pero eso no vale, es necesario que el ratón esté en el requerimiento de pago, es necesario que en el requerimiento de pago haya advertencia.

  Todo ello sin perjuicio de las alegaciones del deudor, sobre cuyo efecto suspensivo o no de la reclamación la resolución no dice nada, siendo ese el problema fundamental a abordar. El requerimiento de pago brinda al deudor la posibilidad de hacer alegaciones ante el notario, de forma auténtica, que pueden paralizar la reclamación del acreedor. Pero esto la resolución no se lo plantea.

  Con todo, la importancia de la decisión de la DGSJyFP no es pequeña. Revoca toda la doctrina sobre el acta previa notarial de transparencia material y su reseña en la hipoteca, doctrina destilada monótona y reiterativamente durante la pandemia, recién alumbrada y abre al deudor grandes posibilidades defensivas. Nos deja ver que el acta de transparencia material no sirve para asegurar la transparencia material.

  Al pobre Sr. Notario el banco no le deja tocar ni una coma, sea con acta o sin acta. Pese al tenor de la ley la resolución concluye que hay exigencia de mora del deudor por interpretación, no porque lo diga la escritura, y pese a la claridad de la exigencia del art. 24 LRCCI, conocido por el Sr. Suárez, si no la ha puesto en la escritura es porque no venía en la minuta.

  Quedan a la vista las dificultades de la posición del notario para controlar incluso la transparencia, algo tan suyo. Para el notario el banco es también predisponente y le impone el contenido. Imposición es palabra de significado preciso y claro y la persona notaria también sufre la imposición de la empresa. Sólo la registradora tiene capacidad de hacer tanto control de transparencia como del contenido y los hace los dos sin aspavientos, suspendiendo la hipoteca al amparo y cumpliendo con la obligación del art. 258.2 LH.

  Quiero destacar también, algo que para fortuna de la protección de los intereses de las personas consumidoras está escrito en la LRCCI, la exigencia para que haya vencimiento anticipado, de mora del deudor. Es un precepto esencial, auténtica clave de bóveda de la protección del deudor persona consumidora. Nuestra compañera ha acertado plenamente tocando por primera vez en un recurso ese tema capital. Sólo ese número del art. 24 salva la LRCCI como norma de protección de las personas consumidoras y adherentes en las hipotecas residenciales.

  Además, de esta resolución, por su contenido, resulta que las garantías formales y de transparencia, que el procedimiento y el respeto a las reglas del procedimiento contractual, son esenciales para los derechos de las personas consumidoras en las hipotecas residenciales.

  En fin, la DGSJyFP confirma la nota de la registradora que suspende la hipoteca en su totalidad, por lo que no cabrá la inscripción sin subsanación. Esto no me gusta, es dejar el contrato en manos del autor de una mala práctica, en este caso la Caja Rural de Granada. No puede admitirse. El régimen en esta materia es la nulidad parcial coactiva, de modo que la denegación de la cláusula y no la suspensión de la hipoteca, debe dejar paso a la inscripción de la garantía sin el abuso y no bloquear la inscripción, dejando todavía una jugada al banco para consumar su mala práctica.

 

MORA PARA VENCIMIENTO ANTICIPADO

  Resulta que, sin que los grupos que defienden los intereses de las personas consumidoras se hubieran percatado, pro influjo de poderosos y sombríos grupos de presión, la LRCCI da carácter absolutamente imperativo a la norma que regula el vencimiento anticipado en el préstamo hipotecario. La norma no dice, el préstamo hipotecario tiene que tener esta cláusula, sino que pone los requisitos para que se produzca el vencimiento anticipado. El art. 693.2 LEC redactado por la LRCCI abre alguna duda. La duda es que si existe norma imperativa si es o no necesario que la hipoteca lleve una cláusula de vencimiento anticipado.

  Lo dejamos ahí. Porque la DGSJyFP asume que para que la norma absolutamente imperativa de vencimiento anticipado surta efecto es necesario que se incorpore como cláusula a la hipoteca. Contradicción no pequeña, pero ya atesoramos una lista no corta. Así la cláusula habla de impago, incumplimiento y por ello respeta, según la resolución, la exigencia de mora del deudor, entendida como incumplimiento del mismo en los términos del precepto, que no queda desvirtuado por el silencio.

  El argumento es inaceptable. El préstamo contemporáneo es bilateral, no en vano está sujeto a requisitos de transparencia, obligaciones legales de información previa al contrato que por su celebración se vuelven contractuales.

  Después de la rarísima sentencia del Tribunal Supremo de 11 setiembre 2019 sobre nulidad total de la hipoteca si falta la cláusula de vencimiento anticipado, no vamos a discutir esto, por lo menos no lo vamos a discutir con quienes defienden esa insostenible sentencia. Fuera de estos no creo que nadie discuta que el moderno contrato de crédito a personas consumidoras sea un contrato bilateral. Además, ahora estos argumentos han quedados reforzados con la exigencia de un acta previa notarial de transparencia material para comprobar que se han cumplido esas obligaciones contractuales del acreedor.

  El precepto de la mora es imperativo, se aprecia de oficio, me da pudor decirlo, ha de ser objeto de información previa al contrato, hay que ser transparente con estas cosas.

  Siendo el préstamo bilateral el acreedor no puede poner en mora al deudor si no ha cumplido o no se ha comprometido a cumplir sus obligaciones, incluidas las legales-contractuales de transparencia. El incumplimiento del deudor, aunque sea importante, no basta. Las bases legales de todo esto ya sabemos que son el último párrafo del art. 1100 y art. 1308 CC, letra o) Directiva 93/13/CEE y arts. 85.5 y 87.1  TRLGDCU.

 

RECAPITULANDO

  Parece entonces que, pese al carácter absolutamente imperativo del art. 24 LRCCI, debe haber cláusula de vencimiento anticipado en la hipoteca y debe reunir los requisitos legales y no dar lugar a interpretaciones que no respeten esos requisitos.

  Pero la resolución pasa por alto, como he dicho, lo sustancial, que el préstamo es bilateral y el acreedor no puede poner en mora al deudor si este ha incumpliendo sus obligaciones. Cosa importante, porque, por ejemplo, imponer cláusulas abusivas en el contrato es un claro incumplimiento que impide la mora del abusado.

  Obsérvese que la registradora en su nota denuncia la falta de incorporación de una parte de la cláusula al contrato, la que recoge la exigencia contractual de mora del deudor para dar lugar al vencimiento anticipado. Esa falta de incorporación es también una falta de transparencia.

  Es destacable que denunciando la registradora una falta de transparencia, la DGSJyFP no entre en su análisis, en el análisis si la hipoteca cumple la transparencia material cuya falta se denuncia. Aquí la doctrina reiteradísima de la DGRN sobre el art. 326 LH simplemente se olvida. Esperemos que sea para siempre y de aquí en adelante. La DGSJyFP debe apreciar de oficio las cláusulas abusivas de la hipoteca aunque no estén en la nota o no se hayan recurrido.

  Es más destacable que la resolución no nos recuerde su reiteradísima doctrina sobre la transparencia material y el valor de la reseña como indicativa de concordancia entre antecedentes y contenido contractual. La DGSJyFP se limita a la interpretación de la cláusula y la considera lícita. La DGSJyFP pudiera haberse interrogado si en la FEIN, fichas, proyecto de escritura, oferta vinculante, si el deudor fue informado de la necesidad de hallarse en mora para que se produjera el vencimiento anticipado.

  Esta información es esencial para la incorporación de la cláusula al contrato. Su falta impide autorizar el acta y sin acta no se puede autorizar la hipoteca. Sin embargo, parece que hay escritura, que hay falta de transparencia, que debió haber acta de transparencia material previa a la escritura. Paradoja, la DGRN dice que el control de transparencia en la hipoteca es exclusiva notarial, pero el notario no sabemos lo que ha hecho, el control de transparencia sólo resulta de la nota de la registradora. Su actuación es digna de aplauso.

  La conclusión, pese a la cansina doctrina de que el acta de transparencia acredita la transparencia material y supone la identidad de la información precontractual y el contenido contractual, es que había falta de transparencia, suplida por vía de interpretación. Nos parece, que aquí se ve de nuevo que el acta de transparencia material es un coladero y que gracias a que la DGSJyFP no hace caso de su doctrina y examina la transparencia por la calificación registral concluye que la interpretación es válida.

  Por último, este giro artístico en la doctrina de la DGSJyFP sobre el telón del carácter absoluto de las normas de protección deja abierta una puerta a la esperanza, la esperanza de que la otra doctrina del interés de demora legal y mínimo de las hipotecas residenciales desaparezca pronto. Aventuramos incluso que el sigilo, la sorpresa, las cavilaciones agudas, el arte nos quiten de los ojos esa doctrina anticonsumerista sin apenas enterarnos. Como dice la canción el viento de la ley sopla a favor de las personas consumidoras y adherentes.

 

Resumen de la resolución de la DGSJyFP de 13 febrero 2020

 

  1. HIPOTECA. VENCIMIENTO ANTICIPADO art 24 LEY 5/2019. INTERESES.

Resolución de 13 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Granada n.º 9, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora deniega una hipoteca por falta de exigencia en la cláusula de vencimiento anticipado q se diga que el deudor debe estar en mora ni que se le advierta que si no paga en plazo tras el correspondiente requerimiento, hay vencimiento total. La DGSJyFP revoca la primera parte de la nota y confirma la segunda.

Hechos: Mediante escritura de 9 septiembre 2019 […] se formalizó un préstamo concedido por «La Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito» a una persona física garantizado con hipoteca sobre una vivienda de la prestataria. En tal escritura se pactó la siguiente cláusula:

«Décima.–Vencimiento anticipado del contrato.

La entidad podrá resolver el contrato, o declarado vencido de forma anticipada [¿cuál es el plazo del préstamo?] y exigir el pago de la cantidad total adeudada en dicho momento por todos los conceptos en los siguientes casos:

10.1 Cuando la parte prestataria incurra en cualquiera de los dos siguientes supuestos de impago.

iii) Durante la primera mitad de vigencia del contrato de préstamo: impago del tres (3) por ciento de la cuantía del capital concedido, si dicho incumplimiento se produce dentro de la referida primera mitad de duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce (12) plazos mensuales o a un número de cuotas tal que suponga que la parte prestataria ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

  1. iv) Durante la segunda mitad de vigencia del contrato de préstamo: impago del siete (7) por ciento de la cuantía del capital concedido, si dicho incumplimiento se produce dentro de la referida segunda mitad de duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince (15) plazos mensuales o a un número de cuotas tal que suponga que la parte prestataria ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

En el caso de producirse uno de los supuestos de incumplimiento previstos en el presente apartado, la parte prestataria dispondrá del plazo de un mes, desde que la entidad le reclame el importe debido, para ponerse al día en los pagos.

En caso de no ser atendido por la parte prestataria dicho requerimiento de pago podrá la entidad reclamar el reembolso total del préstamo e iniciar las acciones para la ejecución de la hipoteca o para el embargo de cualesquiera otros bienes propiedad del deudor o, en su caso, del fiador, dada la responsabilidad personal e ilimitada del/de los mismo/s y hasta el completo pago de la deuda reclamada (…).»

Registradora: La registradora suspende la inscripción de dicha cláusula por entender que no se ajusta al artículo 24 de la Ley 5/2019, que es una norma imperativa. En concreto, considera que [1] no se exige en dicha estipulación que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte de capital del préstamo o de los intereses; [2] y respecto del requerimiento de pago que debe hacer el prestamista al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento, no se exige que le advierta de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Recurrente: El notario recurrente sostiene que, aun cuando la cláusula pactada en la escritura no es transcripción literal del artículo 24 de la Ley 5/2019, es respetuosa con el mismo.

Resolución: Revoca la primera parte de la nota y confirma la segunda.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 Como expresa el Preámbulo de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ésta «aborda la nueva regulación del vencimiento anticipado del contrato de préstamo y de los intereses de demora, sustituyendo el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo […]

[…]

3 […] deben analizarse las dos concretas objeciones de la calificación recurrida.

MORA DEL DEUDOR: UN VALOR A DESCUBRIR

Respecto de la primera, es cierto que en la cláusula transcrita […] no se exige expresamente que la prestataria incurra en mora en el pago de una parte [¿parte? La mora afecta y bloquea todo] de capital del préstamo o de los intereses. Pero debe entenderse que no es necesaria la transcripción literal de la norma legal en este concreto extremo si, como resulta de la redacción de dicha cláusula […] se desprende inequívocamente que dicha norma legal es respetada. Así la estipulación debatida, que se refiere expresamente al «impago» y al «incumplimiento», debe interpretarse en relación con el requisito que el citado artículo 24 de la Ley 5/2019 establece, consistente en que «la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas» supongan «que el deudor ha incumplido su obligación» en los términos prevenidos en dicho precepto legal, con el que en este extremo coincide la cláusula cuya inscripción se ha suspendido. Por ello, dicha objeción no puede ser mantenida [Por ello debe mantenerse la objeción, ya que aunque el deudor incumpla no se le puede poner en mora si el acreedor no cumple los requisitos del último párrafo del art. 1100, art. 1308 CC, letra o) Directiva 93/13/CEE y arts. 85.5 y 87.1 y  TRLGDCU].

REQUERIMIENTO DE PAGO

Distinta suerte debe correr el segundo de los reparos que expresa la registradora en su calificación.

Entre los requisitos que establece imperativamente el artículo 24.1 de la Ley 5/2019 para admitir el vencimiento anticipado del contrato es no sólo «que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento», sino además que lo haga «advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo», y esta última exigencia no está prevista en la cláusula debatida, sin que dicha omisión pueda suplirse conforme a las normas interpretativas antes referidas. Por ello, esta objeción debe ser confirmada.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso, únicamente respecto de la objeción relativa a la exigencia de referencia expresa a la mora del deudor, y desestimarlo, confirmando la nota de calificación, en cuanto a la exigencia de que el requerimiento al deudor se haga con advertencia de que, de no ser atendido el pago, se reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

 

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Resoluciones DGRN sobre la concordancia entre la oferta vinculante, FEIN y escritura de hipoteca

Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-2020 Nº 12.

Cballugera, 28/06/2020

SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 2018-2020 Nº 12

Coordina: Asier Fernández Ruiz

 

         En este archivo se recogen algunos casos prácticos del seminario correspondiente a la sesión del día 6 de noviembre de 2019.

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NUEVA ETAPA BILBAO

1.- Adquisición privativa en sociedad de gananciales.

2.- Autocontratación en sociedad de gananciales

3.- Novación tras la Ley 5/2019

4.- Comisión de reclamación posiciones deudoras

5.- Medios para la constancia registral de la consolidación del dominio útil y directo

Enlaces

 

1.- ADQUISICIÓN PRIVATIVA EN SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Compra por cónyuges casados en régimen de gananciales, en la que se solicita expresamente, su inscripción en proporción del 70% ganancial y 30% privativo de la esposa, pero privativo y no por confesión del esposo.

       La cláusula en cuestión señala: “Los cónyuges haciendo uso de la preferencia del principio de autonomía de la voluntad, sobre el principio de subrogación real establecido por las normas del Código Civil para la sociedad de gananciales consiente en la adquisición de una participación indivisa del 30% de la finca con carácter privativo de XXX y solicitan expresamente que se inscriba dicha participación  indivisa del 30% a nombre del cónyuge adquirente con carácter privativo por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión. Igualmente manifiestan a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1358 del Código Civil, que el dinero con el que ha efectuado la citada adquisición del 30% es privativo de XXX por provenir de la herencia de su madre …. Otorgada ante mí el …. Nº… de protocolo, de modo que no se procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza”

¿Se puede estimar de la redacción de la cláusula que hay un negocio de atribución de privatividad o se trata simplemente de una confesión del esposo?

            Como bien se apunta al plantear la cuestión, existen dos negocios diferenciados, que, tal y como ya advirtió la Dirección General en resolución de 25 de septiembre de 1990 no deben ser confundidas entre sí.

            Por un lado se encuentra la confesión de privatividad recogida en el artículo 1324 del Código Civil en virtud del cual uno de los cónyuges manifiesta el carácter privativo del bien, lo cual da lugar al régimen específico de los bienes privativos por confesión. Por otro lado está la posibilidad de atribuir carácter privativo, en sentido estricto, y no por confesión, en virtud del principio de libertad de contratación entre cónyuges que resulta del artículo 1323 del Código Civil. Ahora bien, tal y como se ha señalado en múltiples ocasiones, entre otras en la resolución de 30 de julio de 2018, es preciso que se señale con claridad la causa o negocio causal de atribución, no pudiendo resultar de modo implícito.

            De la redacción aportada no resulta con la precisión propia que demanda la institución registral que la voluntad de las partes sea una atribución privativa del bien, ni se alude a causa alguna de la misma. Más al contrario lo que se señala es que el bien tiene carácter privativo porque la contraprestación de la compra es privativa: sea alude en su defensa por el autorizante primero a una autonomía de la voluntad (que justificaría la atribución) y por otro el principio de subrogación.

            Ahora bien, en relación con esto último ha de tenerse en cuenta que, tratándose de contraprestación dineraria, la propia naturaleza fungible del dinero impide determinar con certeza la subrogación. Es por este motivo  por lo que sólo será posible acudir a la confesión de privatividad del otro cónyuge.

            En definitiva, lo que se aprecia en este caso es que no queda determinado con claridad qué es lo que las partes están llevando a cabo, lo cual resulta contrario al principio de determinación registral. Además, salvo que se alegue una causa clara y específica de atribución privativa, la presunción de ganancialidad sólo podrá ser desvirtuada a través de una confesión de privatividad que determinará su propio régimen jurídico.

Nota de la redacción: la DGSJFP se ha pronunciado posteriormente sobre este caso en sentido contrario en dos resoluciones de 12 de junio de 2020

 

2.- AUTOCONTRATACIÓN EN SOCIEDAD DE GANANCIALES

Se presenta escritura en la que una sociedad vende a una persona. Dicha sociedad está representada por el cónyuge de la adquirente, estando su matrimonio sometido al régimen de sociedad de gananciales.

       Si bien en la escritura objeto de calificación comparecen dos personas distintas, concurre en el caso un supuesto de autocontratación.

         Ello es así porque el bien vendido pasa a integrarse en el patrimonio ganancial, que es una tercera masa patrimonial de titularidad conjunta y que es distinta del patrimonio personal de cada uno de los cónyuges. Ello supone que el bien (se inscriba como ganancial o presuntivamente ganancial), al integrarse en la masa ganancial, pasa a corresponder a ambos cónyuges por ese carácter ganancial.

        Por tanto el representante de la sociedad vendedora pasa a ser titular del bien adquirido por su cónyuge dado el carácter ganancial. Así se recoge en el supuesto de hecho que dio lugar a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de octubre de 2011.

 

3.- NOVACIÓN TRAS LA LEY 5/2019

Efectuada novación, tras la entrada en vigor de la Ley de Crédito Inmobiliario, de hipoteca celebrada con anterioridad a la misma, se plantea si ha de procederse a efectuar notificación a los prestatarios.

      Señala la Disposición transitoria primera de la Ley de Crédito inmobiliario que las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor. Y si bien a continuación se hace referencia de manera específica a la obligación de información del artículo 14, la expresión sin límite alguno a las previsiones de la ley determina sin lugar a dudas que también comprende la notificación a los prestatarios prevista en la Disposición Adicional octava (por correo electrónico, copia simple los notarios y nota simple los registradores)

 

4.- COMISIÓN DE RECLAMACIÓN POSICIONES DEUDORAS

Se plantea tras la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 relativa a la anulación de la cláusula relativa a la comisión por reclamaciones deudoras de Kutxabank, cuál parece el criterio más oportuno a adoptar.

           En relación a la exclusión de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, se presentan dos posturas, o bien excluir todas o bien sólo aquéllas que en su redacción no se ajustan a los parámetros establecidos por la jurisprudencia relativos a la necesidad de que haya una actividad efectiva por parte de la entidad de crédito. Dentro de los defensores de esta segunda postura, a su vez, hay quien defiende que es necesario un previo pronunciamiento judicial, de tal forma que sólo una vez solventada judicialmente la cuestión pueden ser expurgadas las referidas cláusulas, no pudiendo hacerse con carácter previo por analogía con otras ya anuladas por los tribunales.

            Ahora bien, de la sentencia del Tribunal Supremo aludida resulta una motivación jurídica diferente que permite calificar negativamente todas las cláusulas relativas a la citada comisión.

            Señala el artículo 1108 del Código Civil que si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal. Es decir, que salvo que en el contrato se haya estipulado lo contrario los propios intereses moratorios suponen ya una indemnización de los daños ocasionados por el retraso o mora.

            El artículo 25 de la Ley de Crédito Inmobiliario establece imperativamente el contenido de los intereses de demora fijando un extratipo del 3% al interés vigente cuando se trate de préstamos contratados por personas físicas sobre inmuebles residenciales. Esta norma ha sido además trasladada al artículo 114 de la Ley Hipotecaria. Además, el carácter imperativo de la Ley 5/2019 es reforzado por el propio artículo 25 en esta materia al señalar que “las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”.

            Por tanto, de conformidad con el articulo 1108 Cc citado, la indemnización por mora ya ha sido fijada imperativamente, no pudiendo añadirse esa comisión por reclamación de posiciones deudoras. Además, la sentencia analizada se refiere a su vez a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de octubre de 2019 que se refiere al “solapamiento” de gastos.

 

5.- MEDIOS PARA LA CONSTANCIA REGISTRAL DE LA CONSOLIDACIÓN DEL DOMINIO ÚTIL Y DIRECTO

Consta en el Registro un asiento en el que se certifica que en el Libro de la Contaduría de Hipoteca constaba la donación de un padre a su hijo del dominio útil de una finca. Tras esta inscripción primera, los sucesivos asientos tienen siempre por objeto el dominio útil. No teniéndose constancia de la titularidad del dominio directo se plantea si existe algún medio para la reunión de ambos dominios en el folio registral, como por ejemplo la cancelación ex artículo 210 de la Ley Hipotecaria.

            Es cierto que el artículo 210.1 de la Ley Hipotecaria permite la cancelación de los censos establecidos por tiempo indefinido, una vez transcurran 60 años desde el último asiento relativo a los mismos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en el censo enfitéutico la propiedad radica en el dominio directo, sin perjuicio del derecho de redención del artículo 1651 del Código Civil.

            Pero, además, en el caso analizado hay un impedimento aún mayor que imposibilita acudir al medio planteado, y es que aún falta por inmatricular esa parte del dominio desmembrado. Así, no se trata de un censo enfitéutico constituido sobre la plena propiedad previamente inscrita, sino que directamente fue sólo inmatriculada esa parte del dominio, quedando aún pendiente la inmatriculación de la restante.

            La única solución posible es la obtención de una sentencia dictada en juicio declarativo relativa a la titularidad del dominio directo con el fin de poder proceder a su inmatriculación.

 

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La transparencia material se cumple cuando los tratos preliminares y el contenido contractual coinciden

Cballugera, 22/06/2020

LA TRANSPARENCIA MATERIAL SE CUMPLE CUANDO LOS TRATOS PRELIMINARES Y EL CONTENIDO CONTRACTUAL COINCIDEN

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

ÍNDICE:

 

INTRODUCCIÓN:

  Antes de la pandemia salieron dos resoluciones sobre el régimen de transparencia notarial y registral de la LRCCI, de 29 de noviembre de 2020. Después ha salido otra docena sobre el mismo tema que paso a comentar.

  El desarrollo del régimen legal de la transparencia en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, aunque no supone sino la continuación del régimen de incorporación de las condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente al contrato por adhesión, régimen iniciado por la LGDCU de 1984, continuado por la LCGC de 1998 y culminado hasta la fecha con el TRLGDCU, ese desarrollo, repito, ha sacudido la mente de los expertos y les ha puesto a discutir sobre un tema nuevo en nuestro derecho contractual consumerista, les ha puesto a discutir sobre si la información precontractual coincide o no con la escritura y los efectos que esto tiene.

  Esa discusión requiere un paso previo: el cotejo de la información precontractual y el contenido del contrato y ese cotejo presupone la aparición de uno de los términos de esa comparación que antes permanecía oculto o se desvanecía en las brumas de la falta de forma escrita: los tratos preliminares, la información previa al contrato, los antecedentes del contrato.

  La aparición de ese término de la comparación, la aparición o emergencia de los tratos preliminares, es el acontecimiento más relevante en la evolución del Derecho contractual de la distribución masiva propio de la sociedad contemporánea y prende en la definición legal de las condiciones generales de la contratación del art. 1.1 LCGC bajo la nota de la predisposición.

  Modalidades de la predisposición son la publicidad en sus múltiples formas, las guías hipotecarias y de crédito, las fichas, ofertas vinculantes o irrevocables, los proyectos de escritura, la inscripción de los formularios, obligatoria o no, de condiciones generales en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, el acta previa notarial de transparencia material, las publicaciones de esas mismas fichas y de las condiciones contractuales ofertadas en el mercado, en las páginas web de las empresas, etc.

  Rodeados por estas nuevas circunstancias, por los antecedentes contractuales, discutimos y los profesionales jurídicos discuten si la información precontractual coincide con el contenido del contrato.

  Esa coincidencia o la divergencia es clave, porque cuando hay coincidencia el contenido contractual, la condición general o la cláusula no negociada individualmente, se supone transparente mientras que, en caso de divergencia perjudicial para la persona consumidora, la cláusula de la escritura es ineficaz y, en España, nula de pleno derecho.

  He dicho esto muchas veces, y por un momento me ha parecido encontrar un eco de ese planteamiento en la resolución de 29 de noviembre cuando dice que esa “falta de correspondencia debe, no obstante, interpretarse correctamente: si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores […] ello no implica unas condiciones financieras diferentes, y por tanto no impide la autorización de la escritura de préstamo”.

  Sin embargo, la resolución tendría que haber ido algo más allá porque en caso de unas condiciones mejores para la persona consumidora en la escritura que en la oferta vinculante habrá divergencia. La divergencia beneficiosa, al menos gramaticalmente sigue siendo divergencia, ahora bien, lo que ocurre es que solo la divergencia en perjuicio del adherente hace ineficaz la cláusula conforme al siempre poco leído art. 8.1 LCGC. Esta peculiaridad semiimperativa del régimen de protección de personas adherentes y consumidoras debe ser puesta de manifiesto una y otra vez.

 

CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL

  Hay que repetirlo hasta que se escuche. El régimen de la transparencia material implica afloramiento de los tratos preliminares y existencia de obligaciones legales de información previa al contrato. Controlar la transparencia exige cotejar el contenido de la información previa al contrato en la que se plasma el cumplimiento de la obligación legal de información previa en que consiste el requisito de transparencia, con el contenido correlativo del contrato o escritura. La concordancia entre esa información previa, sea oferta vinculante, proyecto de escritura, FEIN o cualquier modalidad de información previa al contrato, con el contenido del contrato es cumplimiento del requisito de transparencia. La divergencia entre la información previa y el contenido contractual en perjuicio del adherente es incumplimiento del requisito de transparencia. El cumplimiento de la transparencia da lugar a la incorporación de la cláusula al contrato, el incumplimiento a la nulidad de pleno derecho de la cláusula deficitaria de información. No nos cansaremos de repetir eso.

  A la altura de la resolución de noviembre de 2019 nos veíamos obligados a repetir todo esto con la conciencia de quien está poniendo de modo expreso el régimen implícito de la transparencia impreso en nuestra legislación, en particular en la LRCCI.

  Sin embargo, tras las resoluciones de 28 enero 2020, la DGRN ha dicho, ha repetido por once veces al menos, que por el cumplimiento de la transparencia material comprobada por el notario se entiende que la escritura se corresponde, se ajusta, coincide, es idéntica, converge o dice lo mismo que la FEIN, la oferta vinculante y en general, que la información previa al contrato.

  La igualdad, correspondencia, ajuste, coincidencia, etc. de la información previa al contrato y el contenido contractual es, propiamente, cumplimiento de la obligación legal de información previa al contrato, es cumplimiento del requisito de transparencia correspondiente.

  Con estas palabras puestas en estas resoluciones, la DGRN dice que el cumplimiento de la transparencia material, es decir, el cumplimiento por el predisponente de sus obligaciones legales de información previa al contrato en que consiste la transparencia material, equivale a la concordancia entre la información previa al contrato y el contenido contractual, que el cumplimiento de la transparencia se hace mediante dicha concordancia.

  Añado yo, modestamente, que el incumplimiento se produce cuando hay una divergencia en perjuicio del adherente entre la información previa al contrato y el contenido contractual.

  La caracterización del control de transparencia deja, también, algo que desear cuando leemos en las mismas resoluciones que la reseña del control de transparencia notarial “no significa que se deba exigir, como si de fórmulas rituales se tratara, la mención expresa del cumplimiento de cada uno de los detalles que en su conjunto configuran esa imprescindible transparencia, entre ellos la coincidencia de las condiciones del préstamo con las comunicadas en la FEIN”. Calificar de mero detalle la coincidencia entre la escritura y la FEIN no es acertado. Esa coincidencia no es un detalle, sino el cumplimiento pleno y cabal de la transparencia material respecto de la cláusula.

DENEGACIÓN TOTAL O PARCIAL

  Sentadas esas premisas fundamentales, la DGRN se pierde un poco, al decir, contra una interpretación conjunta del ordenamiento jurídico, que el control de transparencia notarial es exclusivo y que el incumplimiento de los requisitos debe llevar al notario a no autorizar la escritura.

  La respuesta del notario al incumplimiento de los requisitos de transparencia no es la denegación total de la escritura sino su autorización sin las cláusulas oscuras y perjudiciales. No en vano la adhesión se hace sobre la base de una oferta vinculante. El profesional que emite dicha oferta no tiene ya control sobre ella y no tiene que subsanar nada para quedar vinculado por el contrato de crédito.

  Sabemos que la protección a las personas consumidoras pasa por la nulidad parcial porque la nulidad total puede privar a la persona consumidora del servicio que anhela.

  Que ello es posible nos lo muestra un descollante caso, como el recogido en la STS 11 setiembre 2019, que castiga a la persona consumidora, al corriente de sus obligaciones contractuales, que denunció la cláusula abusiva de vencimiento anticipado por impago de una cuota, la castiga, repito por increíble que parezca, con la nulidad total y la devolución total y desde luego, del préstamo, perdiendo el derecho al plazo cuya conservación le empujó a denunciar la mala práctica: un vencimiento anticipado a la enésima potencia, si no querías taza toma taza y media.

  Un castigo teórico, que es una mera excusa para poner un remedio que de otra manera sería imposible. El mal que la misma doctrina del Supremo, con una originalidad extrema, crea, se remedia, para evitar la nulidad total, con la integración del contrato con la regulación del vencimiento anticipado equilibrada, cosa, que por el carácter disuasorio de la norma de protección, no se podía hacer en condiciones normales, pero que con la artificiosa creación de una nulidad total imaginaria se ha hecho posible, contra postulados tan claros como los de la STJUE de 14 junio 2012 y de las leyes españolas, en particular el art. 65 TRLGDCU.

 

EXCLUSIVA NOTARIAL DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA

  Por otro lado, pretender que el notario tiene la exclusiva sobre el control de transparencia milita también contra el sentido general de la regulación española sobre la protección de las personas consumidoras y adherentes.

  Cumplir las funciones o tareas que el funcionario tiene encomendadas para reequilibrar el contrato y dejar que el mercado haga su juego no es ninguna exclusiva y ningún funcionario ni poder del Estado tiene esa exclusiva, todos los poderes del Estado democrático y social convergen en ese alto y loable objetivo; y así se comprende con facilidad que, si alguno de los legitimados en la inscripción de la hipoteca hace llegar al registrador o registradora, vigente el asiento de presentación de la hipoteca, el acta previa notarial, la FEIN o cualquier otro documento precontractual, el registrador hará control de transparencia con ellos y también control del contenido, es su obligación.

  Del mismo modo, el registrador cotejará el contenido del depósito del formulario de la hipoteca en el RCGC con la hipoteca inscrita o cuya inscripción se solicita. No hay exclusiva notarial ni frente al registrador ni frente a ningún operador jurídico, mucho menos frente a las partes interesadas, auténticos protagonistas de la trama contractual y que no pueden ser olvidadas ni excluidas.

  La DGRN debería tomar plena conciencia de ello y no remitir su constancia en la hipoteca a un acta oculta para el registrador. La transparencia material no es cuestión de fe, de fe notarial, sino de algo tan prosaico como comprobar si hay o no concordancia o correspondencia entre la información precontractual y la escritura, tarea a la que se disponían los registradores en estas resoluciones, siguiendo el mandato no lejano de la DGRN en su resolución de 13 setiembre 2013 [385].

  La perspectiva del Derecho europeo y la del español, plenamente coincidente, es que la lucha contra los abusos es competencia de todas las autoridades nacionales y europeas. Así resulta del art. 7 Directiva 93/13/CEE, del 7.II CC y del 19.1 TRLGDCU. La capacidad de apreciar el carácter abusivo de una cláusula ha sido reconocida por el Tribunal Supremo a las autoridades administrativas de consumo por la STS 16 setiembre 2017 (Sala 3ª).

  Ningún funcionario o autoridad tiene la exclusiva contra las cláusulas abusivas, que se pueden declarar por los jueces, que las deben declarar de oficio, pero también por las autoridades administrativas, por notarios y registradores, fiscales, letrados de la Administración, no como una competencia exclusiva sino como una modalidad de su acción oficial o de su ministerio público, que no puede acoger bajo sus ventajas la nulidad de los abusos. No puede haber competencia exclusiva sino concurrencia y coincidencia para negar el amparo a cualquier modalidad de protección oficial a esos abusos.

  Por eso creo que, aunque haya reseña, si hay divergencia en perjuicio de la persona consumidora entre, por ejemplo, el formulario depositado en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación y la escritura, la cláusula discrepante y perjudicial para la persona consumidora, será nula de pleno derecho. Dejamos para otra ocasión las peculiaridades de esa ineficacia.

 

ENLACES:

Resoluciones DGRN que tratan sobre el código de identificador de modelo de condiciones generales

El significado del depósito previo de las condiciones generales y la indicación de un correo electrónico en la hipoteca

Indicación del código de depósito del formulario en el Registro de cláusulas e interés de demora inferior al legal

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

PORTADA DE LA WEB

Primavera en el hayedo. Por Vicente Quintanal

Cuando la información precontractual coincide con el contenido de la cláusula contractual se ha cumplido la transparencia material

Resoluciones sobre cotejo y coincidencia entre la oferta vinculante, FEIN y escritura de hipoteca

Cballugera,

 

RESOLUCIONES SOBRE LA CONCORDANCIA ENTRE LA OFERTA VINCULANTE, FEIN Y ESCRITURA

 

COTEJO, CONCORDANCIA Y DIVERGENCIA EN PERJUICIO DE LA PERSONA CONSUMIDORA

 

CARLOS BALLUGERA GÓMEZ

@BallugeraCarlos

 

 

– INSTRUCCIÓN DE 13 JUNIO 2019 (RESUMEN)

Deben, pues, analizarse tres cuestiones en relación con todo el anterior conjunto normativo: […] el tratamiento que debe darse al hecho de que una cláusula contenida en el contrato de préstamo formalizado en escritura pública exista alguna diferencia con la cláusula que fue depositada en el Registro de Condiciones Generales.

La consecuencia de lo anterior es que el previo depósito de las condiciones generales empleadas por la entidad en su contratación no debe impedir la autorización y posterior inscripción de la escritura de préstamo hipotecario por el hecho de que del cotejo de la misma con las condiciones generales depositadas resulte alguna diferencia, ya que por hipótesis esa diferencia, especialmente en la medida en que sea relevante, constituiría en principio una condición particular, y no general [por hipótesis la divergencia en perjuicio de la persona consumidora es incumplimiento del requisito de transparencia]. Ello, además, encuentra clara fundamentación en lo establecido por la normativa al principio transcrita, en particular el artículo 23.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuando define el deber que en tal caso se impone al notario en los siguientes términos: «el notario hará constar en el contrato el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes». Se está, por tanto, admitiendo expresamente que en la escritura se incluyan cláusulas que no hayan sido depositadas previamente, puesto que en tal caso lo que se recogerá será «la manifestación en contrario de los contratantes» [pero esa manifestación no basta para la incorporación de la cláusula al contrato: para eso o la cláusula es más beneficiosa que aquella a la que sustituye del formulario o debe mediar prueba de la negociación]. Sólo puede entenderse esta manifestación en el sentido de que las cláusulas que difieran de las condiciones generales depositadas no tienen ese carácter de condiciones generales, sino particulares, y son por ello admisibles [de por ello nada: lo que procede es averiguar las condiciones legales en que serán admisibles, lo que la resolución ni se plantea].

Como corolario de lo señalado, procede remarcar que el control notarial y registral sobre el depósito de las condiciones generales se ciñe a comprobar que el mismo se ha producido formalmente respecto de las cláusulas contractuales que merezcan tal consideración. En el supuesto de que se haya producido alguna discordancia entre una cláusula contractual y la condición general depositada, ello se deberá en principio a que esa estipulación tiene el carácter de condición particular, negociada individualmente. También será posible, y en todo caso recomendable, que las partes de forma más o menos detallada hayan establecido alguna diferenciación entre las condiciones particulares y generales, o que el notario, en cuanto redactor del documento, haya precisado la forma en que ha redactado finalmente alguna de dichas cláusulas. Ello, además, es conforme con lo que establece el artículo 23.3 de la citada Ley 7/1998. Todo lo cual debe ser posible, como garantía de la flexibilidad de la negociación y el tráfico inmobiliario y de la autonomía de la voluntad.

[…] ello se debe añadir otra consideración de importancia: la legislación no precisa la eventual consecuencia de la falta de depósito sobre la validez de la condición general [la falta de depósito es incumplimiento del requisito de transparencia y hace nulas de pleno derecho la cláusula o cláusulas deficitarias de información], sin que el control formal que deben desempeñar notarios y registradores sobre el cumplimiento de dicha obligación suponga atribuir a su inobservancia una nulidad patente y de pleno derecho de la misma [manifiestamente erróneo]. Es imprescindible tener en cuenta lo anterior a la hora de constatar el alcance de la verificación que ha desempeñarse, pues todo aquello que exceda la mera comprobación del depósito de las condiciones generales queda al margen del control de la legalidad notarial y de la calificación registral [que quedan reducidas a nada, lo que propicia la emisión de títulos ejecutivos averiados: contra la seguridad jurídica preventiva]. En particular, excede de ellas entrar a cuestionar el carácter de cláusula particular de las que se aparten de las condiciones generales. La determinación de la eventual nulidad de una cláusula sólo es competencia de la autoridad judicial, en el correspondiente proceso contradictorio, con audiencia y con la debida tutela judicial de ambas partes [ello no justifica amparar bajo la fe pública registral cláusulas oscuras], y en el que se tenga en cuenta una multitud de factores que no son susceptibles de apreciación en el ámbito del control de legalidad notarial [argumento del contrato por negociación pero no del estandarizado contrato por adhesión: no hay ningún factor más que la cláusula], ni de la calificación registral. Así, en esa valoración judicial deberán tenerse en cuenta hechos como que la diferencia entre la cláusula de la escritura y las depositadas implica precisamente que aquélla en principio no sería una cláusula general, sino particular, o negociada individualmente con la entidad financiera, teniendo en cuenta el proceso de comercialización y negociación de esa cláusula y del resto del contrato, su carácter perjudicial o no [es mucho suponer por el notario o registrador, cuando el profesional predisponente tiene que probar la negociación] (cfr., artículo 8 de la Ley 7/1998 y artículo 83.2 del TRLGDCU), etc.

1.** HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. FEIN. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 29 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Fuengirola n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La DGRN revoca la nota suspensiva de una escritura de hipoteca de vivienda y garaje para la adquisición de los mismos inmuebles, por no constar expresamente la aseveración notarial de coincidencia entre el contenido de la escritura, el proyecto de contrato y la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN–.

2.** HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. FEIN. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 29 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Logroño n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La DGRN revoca la nota suspensiva del registrador por no acompañarse la FEIN a una escritura de hipoteca de vivienda para la adquisición de la misma por una persona consumidora, al no constar expresamente la aseveración notarial de coincidencia entre las estipulaciones de la escritura y la oferta vinculante.

 

INSTRUCCIÓN DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 20 DE DICIEMBRE DE 2019.

7.- No discrepancia entre la FEIN y la escritura. Ver resumen7.- Otra cuestión, planteada por el CORPME, es la necesidad de que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 que ha cumplido con las exigencias de los artículos 29 y 30 de la Orden EHA 2899/2011 y que no existen discrepancias entre la Oferta Vinculante (FEIN) y las cláusulas de la escritura.

[…] Tanta importancia tiene la realización de estos controles [de la legalidad y la transparencia material de la hipoteca], y en particular del acta de información previa, que el art. 15.7 de la Ley 5/2019 ordena que en la escritura pública del préstamo el notario autorizante de ésta inserte una reseña identificativa del acta de transparencia […]

Por su parte, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en sus artículos 29 y 30, que continúan vigentes, establece que las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos contendrán, debidamente separadas de las restantes, las cláusulas financieras, cuyo contenido mínimo se ajustará a la información personalizada prevista en la Ficha de Información Personalizada, e impone a los notarios, en su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, la obligación de denegar la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente, de comprobar si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, e informar al cliente, entre otros extremos, de los efectos que el incumplimiento de esas obligaciones informativas pueda tener.

Pues bien, son varios datos que, de forma reiterada y cumulativa, presuponen y por tanto implican necesariamente que si el notario ha autorizado la escritura de préstamo hipotecario, reseñando en ella el acta de transparencia en los términos del art. 15.7 de la Ley, ello es porque previamente ha controlado la coincidencia de las condiciones del mismo con las comunicadas por la entidad a efectos informativos mediante la FEIN:

[…]

En otras palabras, si el notario hace constar que el prestatario ha recibido la documentación y ha sido informado sobre ella por la entidad y por el propio notario en el acta, necesariamente ha debido comprobar que esa documentación es correcta y completa, y por consiguiente, entre otros varios aspectos, que la FEIN es la que corresponde al préstamo y a sus condiciones [se ha cumplido la transparencia material según el juicio notarial]. Si no se han cumplido correctamente todas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia, y también más en concreto si la FEIN no se correspondiera con el préstamo, por diferir alguna de esas condiciones financieras, el notario deberá por tanto denegar la autorización de la escritura. Esa falta de correspondencia debe, no obstante, interpretarse correctamente: si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores (por ejemplo, si el diferencial del préstamo fuera inferior), o si existe una diferencia no en las condiciones propiamente dichas sino en los cálculos subsiguientes (por ejemplo, si por firmarse el préstamo en una mensualidad posterior a la inicialmente prevista la TAE resulta diferente, o el cuadro de amortización se modifica) ello no implica unas condiciones financieras diferentes, y por tanto no impide la autorización de la escritura de préstamo.

[…]

Lo habitual será que las eventuales discrepancias entre la FEIN y los datos entregados para la preparación de la posterior escritura se hayan advertido por el notario en la fase de preparación del acta, notificándolo a la entidad para que subsane esos defectos de la FEIN con el fin de poder autorizar el acta y, transcurridos además diez días desde la subsanación, la escritura. En el supuesto de que tras la autorización del acta el notario advirtiera discrepancias sustanciales sobrevenidas entre la FEIN y las condiciones que finalmente haya de tener la escritura, deberá denegar la autorización de dicha escritura, requiriendo a la entidad para que lo subsane, y con el reinicio del plazo de los diez días, tras lo cual se autorizará una nueva acta o se diligenciará la preexistente, al menos un día antes del otorgamiento de la escritura.

Si las discrepancias no son sustanciales, porque simplemente dieran lugar a unas condiciones objetivamente más favorables para la parte prestataria, o por su falta de entidad no afectaran a las condiciones financieras del préstamo en los términos que arriba se han indicado, el notario autorizante habrá informado de ello según proceda en cada caso al prestatario o garante, normalmente haciéndolo constar en el lugar donde se debe cumplir con la transparencia, tanto formal como material, que es el acta previa, si las observó en la fase de su autorización, o bien incluso en la escritura si se observaron en ese momento posterior y dicha constancia se estima procedente. Por consiguiente, en todos los casos el notario, asumiendo su responsabilidad, podrá autorizar la escritura con base en su afirmación, en la reseña del acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley.

[…]

Este control notarial del cumplimiento del principio de transparencia material no puede ser revisado por el registrador, de modo que éste deberá limitarse en su función calificadora a comprobar que, por lo que se expresa en el título presentado, el notario haya ejercido ese control que la ley le encomienda. Por ello, si el notario afirma que ha realizado dicho control (o, lo que es lo mismo, si afirma que el prestatario ha recibido la documentación y el asesoramiento en la forma prevista en la ley) es porque han sido correctamente cumplidas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia, y, por ende, no existe entre las estipulaciones del préstamo y las condiciones de la oferta vinculante discrepancia alguna que, como se ha indicado, obligue al notario a denegar la autorización de la escritura [consta el cumplimiento de los requisitos de transparencia]. Y en ningún caso podrá el registrador exigir que se acompañe la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN- (ni deberá en ningún caso incorporarse ésta a la escritura) al objeto de poder realizar una comprobación que es responsabilidad -consecuente con la competencia- del notario autorizante [no podrá exigir que se acompañe, pero si un legitimado en la inscripción la acompaña deberá calificarla conforme al art. 18 LH].

[…]

67 HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 15 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora suspende una hipoteca de financiación de una vivienda por no manifestar el notario que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN– al objeto de poder realizar dicha comprobación. La DGRN revoca la nota.

69 HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 15 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 9, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: El registrador suspende una hipoteca de financiación de una vivienda porque «falta la aseveración en la escritura acerca de la coincidencia de sus estipulaciones con las contenidas en la oferta vinculante recogida en la FEIN». La DGRN revoca la nota.

 

75 a la 81 HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL

Resolución de 16 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sitges, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: El registrador suspende una hipoteca de financiación de una vivienda porque «es necesario que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 que ha cumplido con las exigencias de los artículos 29 y 30 de la Orden EHA 2899/2011 y que no existen discrepancias entre la Oferta Vinculante (FEIN) y las cláusulas de la escritura». La DGRN revoca la nota.

 

83 PRÉSTAMO HIPOTECARIO. LEY 5/2019. INTERESES. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.

Resolución de 17 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Ocaña, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora suspende una cláusula de bonificación de condiciones financieras porque [1] no se especifica qué circunstancias determinan la «relación más estrecha» de las que se hace depender el tipo de interés; y, [2] que se hace depender la bonificación de interés del impago del préstamo, de modo que si a la aplicación de los intereses de demora se suma la penalización del 1% sobre los intereses ordinarios, se estaría aplicando de hecho un sobregiro de 4 puntos, excediéndose los límites legales. La DGRN revoca la nota alegando que la registradora no puede hacer control de transparencia.

 

103 HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.

Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora suspende una hipoteca de financiación de una vivienda por no manifestar el notario que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN– al objeto de poder realizar dicha comprobación. La DGRN revoca la nota.

 

116 y 117. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Fernando de Henares, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora suspende la inscripción de una hipoteca de vivienda porque «el Notario autorizante no manifiesta […] que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) al objeto de poder realizar dicha comprobación». La DGRN revoca la nota.

 

119 HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 17, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La DGRN revoca los dos defectos de la nota por la que el registrador suspende la inscripción de una novación de hipoteca de financiación de una vivienda [1] por no incorporar el código identificador del modelo ni otros datos que permitan comprobar la efectividad de su depósito con anterioridad a la comercialización del préstamo. También se suspende por [2] no manifestar el Notario que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la adjunta escritura, ni se acompaña la FEIN al objeto de poder realizar dicha comprobación.

 

 

LINKS:

Indicación del código de depósito del formulario en el Registro de cláusulas

Resoluciones DGRN que tratan sobre el código de identificador de modelo de condiciones generales

Informe 70 de Consumo y Derecho. Enero-Marzo 2020

Cballugera, 15/05/2020

INFORME SOBRE CONSUMO Y DERECHO

ENERO – FEBRERO -MARZO 2020

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

@margomezlozano

El informe en doc:  70 Informe Consumo y Derecho Enero-Febrero-Marzo-2020, Mª del Mar Gómez

El informe en pdf: 70 Informe Consumo y Derecho Enero-Febrero-Marzo-2020, Mª del Mar Gómez

 

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA (1978)

TÍTULO I

De los derechos y deberes fundamentales

CAPÍTULO TERCERO

De los principios rectores de la política social y económica

Artículo 51

1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca.

3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.

 

ARTÍCULOS Y BLOGS

AGÜERO: Guía sobre la moratoria en el pago de determinadas hipotecas sobre vivienda habitual por COVID-19 y sanciones para deudores que falseen datos

BERTOLÁ: El Tribunal Supremo considera usurario un tipo de interés de un 27,24% de una tarjeta de crédito «revolving»

DE MIGUEL: Tarjetas de descuentos: prestación de servicios y protección de consumidores

DE MIGUEL: De nuevo sobre los fueros contractuales en el transporte internacional de pasajeros

DE MIGUEL: Contratación internacional y COVID-19: primeras reflexiones

DEL OLMO: ¿Para qué querría el consumidor renunciar a ejercitar acciones judiciales?

DEL OLMO: La sentencia del TJUE sobre la cláusula IRPH ¿Resuelve el problema?

DEL SAZ: Las últimas siete sentencias del Tribunal Supremo sobre la Ley 57/68

DEL SAZ: ¿Cómo afecta el coronavirus a los derechos de los pasajeros de la UE?

DÍAZ: Aseguradora que no se hace cargo del siniestro por haber infringido el asegurado el deber de declaración del riesgo, ocultando datos sobre su salud relacionados con la enfermedad que causó su muerte

DURO: La moratoria. Suspensión de desahucios en procedimientos de ejecución hipotecaria

GARCÍA GARNICA: Las vías para reclamar ante una negligencia médica. Especial consideración a la doctrina de la STS, Sala 1ª, de 5 de junio de 2019, sobre la acción directa en los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración

GARCÍA VALDECASAS: No siempre el consumidor tiene razón. Contrato de mediación con cláusula de exclusividad

GOMÁ: La adicción al juego no es un juego: el gran reto del Ministerio de Consumo

JIMÉNEZ: Las responsabilidades de las plataformas en línea en el ámbito del derecho de los contratos: desde la protección de los consumidores hasta la protección de los profesionales y empresarios

LÓPEZ: Tratamiento de datos con fines de mercadotecnia directa: ¿requiere el consentimiento del afectado?

LÓPEZ: ¿Los seguros de salud cubren si tengo CORONAVIRUS?, ¿Atienden en los Hospitales Privados?

LÓPEZ-DÁVILA: Recomendación a futuros compradores de vivienda: Hay que consultar el Registro Público Concursal

KUTZ: La nueva Ley de créditos inmobiliarios: su aplicación práctica en casos de imposibilidad para leer

MARÍN: Prohibición de cobro de sobreprecio en las reparaciones de bienes de consumo (art. 127.2 TRLGDCU)

MARTÍNEZ: La Directiva 2019/2161, de 27 de noviembre de 2019, sobre mejora en la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión

MARTÍNEZ: La compra de un vehículo al precio ofertado en un spot publicitario «para toda la gama»

MARTÍNEZ: Compraventas online pagadas con cesión de datos personales: ¿en qué difiere de otra compraventa al consumo?

MARTÍNEZ: La justicia europea deja en mano de los tribunales nacionales la declaración de nulidad del IRPH en caso de falta de transparencia

MENDOZA: Subvenciones para las asociaciones de consumidores

MENDOZA: Telecomunicaciones y energía en estado de alarma: prohibición de cortes de suministros básicos e interrupción de la portabilidad

PARRA: Precios a medida para los consumidores: la consecuencia del Big Data

NOVAL: El vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios

NOVAL: El vencimiento anticipado en los préstamos personales

TAPIA: El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo pregunta al TJUE sobre la responsabilidad de BANKIA frente a los inversores institucionales por el folleto de la OPS de 2011

TAPIA: El desarrollo de la regulación de los servicios de pago por el Real Decreto 736/2019 y la Orden ECE/1263/2019 (1). Disposiciones legales y reglamentarias

TAPIA: El desarrollo de la regulación de los servicios de pago por el Real Decreto 736/2019 y la Orden ECE/1263/2019 (2). Estructura del mercado de los servicios de pago y estatuto de las entidades de pago

TAPIA: El desarrollo de la regulación de los servicios de pago por el Real Decreto 736/2019 y la Orden ECE/1263/2019 (3). Funcionamiento de los servicios de pago

TAPIA: Novación de una cláusula suelo, con confirmación de la validez del contrato de préstamo hipotecario y renuncia mutua a impugnarla por la vía judicial. Conclusiones del Abogado General del TJUE de 30 de enero de 2020

TAPIA: Cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos bancarios personales, sin garantía hipotecaria, con consumidores. Sentencia nº 101/2020, de 12 de febrero del Tribunal Supremo

TAPIA: El Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH): Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020

TAPIA: El tipo de interés usurario de las tarjetas “revolving”: la Sentencia 149/2020 del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020

TAPIA: Aspectos financieros y mercantiles de las medidas urgentes extraordinarias del Real Decreto-ley 8/2020 por el coronavirus (1)

 

LEGISLACIÓN

UNIÓN EUROPEA

Reglamento Delegado (UE) 2020/11 de la Comisión de 29 de octubre de 2019 que modifica el Reglamento (CE) nº 1272/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas en cuanto a la información relativa a la respuesta sanitaria en caso de urgencia

Decisión del Consejo de Administración de la Agencia de la Unión Europea para la Ciberseguridad de 21 de noviembre de 2019 relativa a las normas internas sobre las limitaciones de determinados derechos de los interesados en relación con el tratamiento de datos personales en el marco del funcionamiento de la ENISA

Decisión del Consejo de Gobierno de Fusión para la Energía de 9 de diciembre de 2019 relativa a las normas internas sobre las limitaciones de determinados derechos de los interesados en relación con el tratamiento de datos personales en el marco del funcionamiento de Fusión para la Energía

Decisión del Consejo de administración de la Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Trabajo de 20 de diciembre de 2019 por la que se adopta el reglamento interno relativo a las limitaciones de ciertos derechos de interesados en relación con el tratamiento de datos personales en el marco del funcionamiento de Eurofound.

Reglamento de Ejecución (UE) 2020/178 de la Comisión de 31 de enero de 2020 relativo a la presentación de información a los viajeros procedentes de terceros países y a los clientes de servicios postales y de determinados operadores profesionales en lo que se refiere a las prohibiciones de introducción de vegetales, productos vegetales y otros objetos en el territorio de la Unión de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/2031 del Parlamento Europeo y del Consejo

Reglamento Delegado (UE) 2020/217 de la Comisión de 4 de octubre de 2019 que modifica, a efectos de su adaptación al progreso técnico y científico, el Reglamento (CE) nº 1272/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas, y que corrige dicho Reglamento

Decisión (UE) 2020/369 de la Comisión de 4 de marzo de 2020 por la que se confiere la facultad de emitir una alerta externa a entidades que representan los intereses de los consumidores y de los comerciantes en el ámbito de la Unión de conformidad con el Reglamento (UE) 2017/2394 del Parlamento Europeo y del Consejo

Covid-19 Directrices sobre medidas de gestión de fronteras para proteger la salud y garantizar la disponibilidad de los bienes y de los servicios esenciales.

ESTATAL

Real Decreto 734/2019, de 20 de diciembre, por el que se modifican directrices básicas de planificación de protección civil y planes estatales de protección civil para la mejora de la atención a las personas con discapacidad y a otros colectivos en situación de especial vulnerabilidad ante emergencias

Orden PCI/1283/2019, de 27 de diciembre, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de diciembre de 2019, por el que se modifican directrices básicas de planificación de protección civil y planes estatales de protección civil para la mejora de la atención a las personas con discapacidad y a otros colectivos en situación de especial vulnerabilidad ante emergencias

Real Decreto 2/2020, de 12 de enero, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales (NOTA: ver artículo 1, Ministerio de Consumo)

Real Decreto 8/2020, de 12 de enero, por el que se nombran Ministros del Gobierno

Circular 1/2020, de 9 de enero, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establece la metodología de retribución del gestor técnico del sistema gasista

Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales

Resolución de 17 de enero de 2020, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se fija el precio medio de la energía a aplicar en el cálculo de la retribución del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad prestado por los consumidores de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares a los que resulta de aplicación la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, durante el primer trimestre de 2020

Resolución de 20 de febrero de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública [NOTA: ver artículo segundo (Modificación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social].

Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Orden TMA/231/2020, de 15 de marzo, por la que se determina la obligación de disponer mensajes obligatorios en los sistemas de venta de billetes online de todas las compañías marítimas, aéreas y de transporte terrestre, así como cualquier otra persona, física o jurídica, que intervenga en la comercialización de los billetes que habiliten para realizar un trayecto con origen y/o destino en el territorio español.

Orden TMA/230/2020, de 15 de marzo, por la que se concreta la actuación de las autoridades autonómicas y locales respecto de la fijación de servicios de transporte público de su titularidad.

Orden TMA/240/2020, de 16 de marzo, por la que se dictan disposiciones respecto a la apertura de determinados establecimientos de restauración y otros comercios en los aeródromos de uso público para la prestación de servicios de apoyo a servicios esenciales.

Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (NOTA: diversas actualizaciones posteriores)

Orden SND/260/2020, de 19 de marzo, por la que se suspende la activación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad por criterios económicos ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Orden TMA/273/2020, de 23 de marzo, por la que se dictan instrucciones sobre reducción de los servicios de transporte de viajeros.

Orden SND/293/2020, de 25 de marzo, por la que se establecen condiciones a la dispensación y administración de medicamentos en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (NOTA: diversas actualizaciones posteriores)

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

Proyectos de Ley

Proyecto de Ley para la transformación digital del sistema financiero (121/000003) (NOTA: ver art. 23.5 – Comisión de coordinación)

Proyecto de Ley reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza (121/000004)

Proyecto de Ley de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales (procedente del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero) (121/000005)

Proyecto de Ley Orgánica sobre la utilización de los datos del Registro de Nombres de Pasajeros para la prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de delitos de terrorismo y delitos graves (121/000006)

Proyecto de Ley de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (procedente del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo) (121/000010) 

Proposiciones de Ley

Proposición de Ley relativa a la publicidad de prestaciones y actividades sanitarias (122/000011)

AUTONÓMICA

COMUNIDAD DE ANDALUCÍA

Decreto 625/2019, de 27 de diciembre, por el que se regulan los derechos a la información y a la protección de los intereses económicos de las personas usuarias de centros privados que impartan enseñanzas no oficiales

Resolución de 9 de enero de 2020, del Parlamento de Andalucía, por la que se ordena la publicación del acuerdo de convalidación del Decreto-ley 5/2019, de 17 de septiembre, por el que se modifica la Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda

Resolución de 9 de enero de 2020, del Parlamento de Andalucía, por la que se ordena la publicación del acuerdo de convalidación del Decreto-ley 6/2019, de 17 de septiembre, por el que se modifica la Ley 2/1986, de 19 de abril, del juego y apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía

Decreto-ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía

COMUNIDAD DE CATALUÑA

Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda

Ley 3/2020, de 11 de marzo, de prevención de las pérdidas y el despilfarro alimentarios

COMUNIDAD DE GALICIA

Ley 7/2019, de 23 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas [NOTA: ver art. 20 (modifica el art. 51.1 de la Ley 4/2013, de 30 de mayo, de transporte público de personas en vehículos de turismo de Galicia); art. 31 (modifica la Ley 2/2012, de 28 de marzo, gallega de protección general de las personas consumidoras y usuarias) y DA única (Planificación del número de autorizaciones de instalación de salones de juego, salas de bingo y tiendas de apuestas en la Comunidad Autónoma de Galicia).

COMUNIDAD DE NAVARRA

Ley Foral 5/2020, de 4 de marzo, de Presupuestos Generales de Navarra para el año 2020

COMUNIDAD PAÍS VASCO

Decreto 204/2019, de 17 de diciembre, de composición y funcionamiento de la Comisión Consultiva de Consumo de Euskadi

 

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

Sentencias

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020. Marc Gómez del Moral Guasch contra Bankia SA. Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores — Contrato de préstamo hipotecario — Tipo de interés variable — Índice de referencia de los préstamos hipotecarios de las cajas de ahorros — Índice derivado de una disposición reglamentaria o administrativa — Introducción unilateral de una cláusula de este tipo por el profesional — Control de la exigencia de transparencia por el juez nacional — Consecuencias de la declaración del carácter abusivo de la cláusula. Asunto C-125/18. (Nota de prensa) (N&R)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera) de 11 de marzo de 2020. «Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores — Contrato de préstamo denominado en divisas — Artículo 4, apartado 1 — Toma en consideración de todas las demás cláusulas del contrato a efectos de apreciar el carácter abusivo de la cláusula impugnada — Artículo 6, apartado 1 — Examen de oficio por el juez nacional del carácter abusivo de las cláusulas que figuran en el contrato — Alcance» (Nota de prensa)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava) de 12 de marzo de 2020. «Procedimiento prejudicial — Transporte aéreo — Reglamento (CE) n.º 261/2004 — Artículos 5 y 7 — Derecho a compensación en caso de retraso o de cancelación de un vuelo — Derecho a compensación acumulativa en caso de retraso o de cancelación no solo de la reserva original, sino también de la siguiente reserva efectuada con ocasión de un transporte alternativo — Alcance — Exención de la obligación de compensación — Concepto de “circunstancias extraordinarias” — Componente de los denominados on condition — Fallos técnicos inherentes al mantenimiento de un avión» (Nota de prensa)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 26 de marzo de 2020. «Procedimiento prejudicial — Espacio de libertad, de seguridad y de justicia — Competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil — Reglamento (CE) n.º 44/2001 — Artículo 5, apartado 1 — Competencia en materia contractual — Artículos 15 a 17 — Competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores — Reglamento (CE) n.º 261/2004 — Artículos 6 y 7 — Derecho a compensación en caso de gran retraso de un vuelo — Contrato de transporte combinado de viaje y alojamiento celebrado entre el pasajero y una agencia de viajes — Demanda de indemnización interpuesta contra el transportista aéreo que no es parte de ese contrato — Directiva 90/314/CEE — Viaje combinado» (Nota de prensa)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta) de 26 de marzo de 2020. «Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 2008/48/CE — Contratos de crédito al consumo — Derecho de desistimiento — Plazo para ejercer dicho derecho — Exigencias en cuanto a la información que debe especificarse en el contrato — Información que se limita a remitirse en cascada a disposiciones nacionales» (Nota de prensa)

Conclusiones

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. MICHAL BOBEK presentadas el 6 de febrero de 2020. Asunto C‑581/18 RB contra TÜV Rheinland LGA Products GmbH, Allianz IARD S.A. [Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Fráncfort del Meno, Alemania)]. «Petición de decisión prejudicial — Productos sanitarios — Implantes mamarios defectuosos — Seguro de responsabilidad civil por el uso de productos sanitarios — Limitación territorial — Situaciones meramente internas — Artículo 18 TFUE — Aplicabilidad del Derecho de la Unión» (nota de prensa)

Autos

Auto del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 13 de febrero de 2020. Flightright GmbH contra Iberia L. A. E., S. A. Operadora Unipersonal. Procedimiento prejudicial — Artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Espacio de libertad, seguridad y justicia — Competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil — Reglamento (UE) n.º 1215/2012 — Artículo 7, punto 1, letra b), segundo guion — Competencia especial en materia contractual — Concepto de “lugar de cumplimiento” — Contrato de prestación de servicios — Transporte aéreo — Reglamento (CE) n.º 261/2004 — Derecho de los pasajeros aéreos a compensación en caso de cancelación o gran retraso de un vuelo — Vuelo de única reserva confirmada realizado en varios trayectos por dos transportistas aéreos distintos — Cancelación del último trayecto — Demanda de indemnización presentada contra el transportista aéreo encargado del último trayecto ante el órgano jurisdiccional en cuya demarcación se sitúa el punto de salida del primer trayecto.

AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta) de 13 de febrero de 2020. «Procedimiento prejudicial — Artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Espacio de libertad, seguridad y justicia — Competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil — Reglamento (UE) nº 1215/2012 — Artículo 7, punto 1, letra b), segundo guion — Competencia especial en materia contractual — Concepto de “lugar de cumplimiento” — Contrato de prestación de servicios — Transporte aéreo — Reglamento (CE) n.o 261/2004 — Derecho de los pasajeros aéreos a compensación en caso de cancelación o gran retraso de un vuelo — Vuelo de única reserva confirmada realizado en varios trayectos por dos transportistas aéreos distintos — Cancelación del último trayecto — Demanda de indemnización presentada contra el transportista aéreo encargado del último trayecto ante el órgano jurisdiccional en cuya demarcación se sitúa el punto de salida del primer trayecto» (nota de prensa)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Cuestiones de inconstitucionalidad

Cuestión de inconstitucionalidad n.º 7194-2019, en relación con el artículo 40 de la Ley Foral 7/2006, de 20 de junio, de defensa de consumidores y usuarios por posible vulneración del art. 25.1 de la CE

TRIBUNAL SUPREMO (CENDOJ)

Contratos con condiciones generales. Cláusulas abusivas

STS, Sala Civil, de 11 de marzo de 2020. “Condiciones generales de la contratación. Control de incorporación o inclusión: posibilidad de que el adherente tenga conocimiento de la existencia de la cláusula”. Adherentes no consumidores

Compraventa de viviendas

STS, Sala Civil, de 10 de marzo de 2020. “Garantía por las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Intereses: determinación del tipo aplicable (el pactado / el legal) y comienzo de su devengo (desde la entrega / desde la reclamación extrajudicial). Recurso de casación”.

STS, Sala Civil, de 4 de maro de 2020. “Compraventa de vivienda en construcción. Cantidades anticipadas por el comprador ingresadas por un tercero en una cuenta no especial del promotor. Inexistencia de responsabilidad del banco. Recursos de casación y extraordinario por infracción procesal”.

STS, Sala Civil, de 6 de febrero de 2020. “Compraventa de chalet con vistas al mar: carácter esencial de esa característica. Anulabilidad por error vicio del consentimiento. Error esencial y excusable (escasas vistas al mar que no pueden equiparase con las publicitadas). Efectos de la nulidad”.

Contratación de seguros vinculados a préstamos hipotecarios

STS, Sala Civil, de 8 de enero de 2020. “Seguros de vida vinculados a préstamos hipotecarios. Deber de declarar el riesgo: dolo del asegurado”

Contrato de servicios profesionales

STS, Sala Civil, de 24 de febrero de 2020. “Contrato de arrendamiento de servicios profesionales de abogado. Falta de pacto sobre los honorarios profesionales. Falta de transparencia en la contratación que no constituye abusividad” (NOTA: FJ3º – Aplicación a los contratos de arrendamiento de servicios profesionales de abogados de la legislación de consumidores cuando el cliente tiene dicha condición legal)

STS, Sala Civil, de 22 de enero de 2020. “Contrato de prestación de servicios profesionales jurídicos. Interpretación de la denominada «cláusula de éxito» que permite cobrar una retribución variable complementaria. El resultado favorable ha de ser definitivo e inatacable”

Contrato de tarjeta de crédito

STS, Sala Civil, de 4 de marzo de 2020. “Usura. Crédito revolving. Referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario. Carácter usurario del interés establecido en este caso”

Contratos de préstamo personal

STS, Sala Civil, de 19 de febrero de 2020. “Préstamo personal concertado con consumidores. Cláusula de vencimiento anticipado: doctrina jurisprudencial sobre el carácter abusivo y efectos. Cláusula suelo: control de transparencia. Cláusula de intereses de demora: control de contenido”.

Compraventa de vehículo diésel

STS, Sala Civil, de 11 de marzo de 2020. “Indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. Vehículo diésel cuyo motor no reúne las características con que fue ofertado por la instalación de un software que manipula los datos sobre emisiones contaminantes. Daños morales. Legitimación pasiva del fabricante del vehículo”

Responsabilidad por productos defectuosos

STS, Sala Civil, de 21 de enero de 2020. “Responsabilidad por productos defectuosos. Prótesis de cadera. Interpretación del art. 138.2 TRLGDCU. Responsabilidad del suministrador que no indicó a la demandante cuál era la empresa fabricante de la prótesis”

 

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

FACUA (notas de prensa)

OCU (notas de prensa)

BDE:

 Nueva sección: Deudores hipotecarios sin recursos

Qué son las tarjetas revolving y cómo se pagan sus cuotas: preguntas, respuestas… y mucho más

¿Conoces las consecuencias de no pagar un crédito personal?

Sanción del Banco de España a Intercredit Inc.

¿Qué es el phishing y cómo evitarlo? ¡No piques!

CCU:

Firma de Convenio de Colaboración entre el Consejo de Consumidores y Usuarios y la Unión Profesional

CGAE:

Unión Profesional firma un acuerdo con el Consejo de Consumidores y Usuarios para fortalecer la protección de los consumidores

El TJUE declara que el IRPH debe estar sometido al control de los jueces porque puede ser abusivo

La sentencia del TJUE sobre el IRPH y la imperiosa necesidad de una urgente reforma legislativa

El interés de un crédito ‘revolving’ es usurario si el tipo medio de comparación es “algo superior al 20% anual”, según el TS

Incertidumbre tras el criterio del Tribunal Supremo para considerar usurario un crédito revolving

CNMC:

La CNMC analiza el consentimiento de los clientes en los cambios de compañía de electricidad y gas

MINISTERIO DE SANIDAD – MINISTERIO DE CONSUMO:

Notas de prensa del mes de marzo de 2020 relacionadas con el COVID-19

PODER JUDICIAL:

El Tribunal Supremo completa su doctrina sobre la cláusula de vencimiento anticipado en relación con los préstamos personales

La Audiencia de Salamanca obliga a un banco a devolver a unos clientes los gastos de hipoteca y le impone una multa por temeridad al obligarles a pleitear sabiendo que tenían razón

La Audiencia de Valladolid condena a las financieras a devolver a los clientes de iDental el importe del tratamiento pero descarta que tengan que indemnizarles por daños morales y materiales

El Tribunal Supremo considera usurario un tipo de interés de un 27,24% de una tarjeta de crédito ‘revolving’

El Tribunal Supremo avala la prohibición de difundir publicidad de clínicas de odontología utilizando a personas famosas

El Tribunal Supremo estima los recursos de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y Uber contra el Real Decreto 1076/2017 sobre licencias VTC

 

DOCUMENTOS

BASTANTE, V., Bibliografía sobre Consumo y Derecho. Informe nº 16. Cuarto trimestre 2019

GÓMEZ, Mª. M., Informe 69 de Consumo y Derecho. Octubre-noviembre-diciembre 2019

 

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

INFORMES PERIÓDICOS

REPOSITORIO DE PRODUCCIÓN CIENTÍFICA DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO UNIVERSIDAD DE ALMERÍA

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2020.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

La transparencia en la formalización de la moratoria hipotecaria por coronavirus

Cballugera, 30/04/2020

LA TRANSPARENCIA EN LA FORMALIZACIÓN DE LA MORATORIA HIPOTECARIA POR CORONAVIRUS

Breve comentario a su reforma por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  La moratoria hipotecaria recientemente establecida, que permite al deudor hipotecario en dificultades por coronavirus, solicitar y obtener un aplazamiento en el pago de tres cuotas mensuales de su préstamo hipotecario, sin pagar intereses, se ha reformado por la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril.

  La reforma permite al acreedor inscribir en el Registro de la Propiedad la moratoria legal de tres cuotas con una escritura pública otorgada por él sin presencia del deudor al que, sin embargo, debe informar detalladamente, tan pronto como le conceda el beneficio, de las características concretas del mismo. Lo primero, es decir, que la moratoria dura tres meses, lo dice el decreto, lo segundo, que el acreedor debe informar al deudor del contenido de la moratoria legal, lo intentaré demostrar en este modesto trabajo.

  El Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, dice en su Preámbulo que su disposición adicional decimoquinta regula el otorgamiento unilateral por el acreedor de la escritura en que se formaliza la ampliación de plazo derivada de la moratoria legal y que esa regulación se justifica en que lo que se documenta es el reconocimiento unilateral del acreedor de una obligación ex lege.

  Esto último lo repite, “lo que se documenta en el instrumento notarial y que, en su caso, accederá al Registro, es la declaración unilateral de voluntad del acreedor […] reconociendo la obligación establecida ex lege en favor de un deudor concreto”.

  Por su parte, la disposición adicional decimoquinta dispone que la escritura de reconocimiento unilateral de la moratoria de tres meses por el acreedor, no se sujeta a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y que, la elevación a escritura pública del reconocimiento de la moratoria legal para su inscripción en el Registro de la Propiedad, es obligación unilateral del acreedor.

  Se ordena que no se aplique una ley a la escritura y lo que antes era obligación de las partes ahora es sólo del acreedor, pero unilateral, sin que haya una obligación correlativa del deudor[1].

  Esto se puede entender como que la obligación de documentar la moratoria que antes era recíproca y que sujetaba a las partes, ahora sólo carga sobre el acreedor, pero que los trámites de la escritura pública siguen igual, siendo todavía necesaria la comparecencia de acreedor y deudor.

  También se puede entender lo que hemos dicho al principio, que la escritura pública se otorga sólo por el acreedor y es inscribible. Nos atendremos a esa segunda interpretación, porque la primera es demasiado poco para que su implantación tenga que hacerse por un decreto-ley.

  Para sacar adelante esa interpretación, es necesario no pasar por alto el Preámbulo, en el que se supone que el documento inscribible en el Registro de la Propiedad es una escritura pública otorgada sólo por el acreedor sin presencia de la otra parte, donde reconoce que está aplicando, a un deudor concreto, la moratoria legal de tres meses.

  Si se acepta esa suposición legal, resulta que, so capa de imponer al acreedor una obligación, se le supone y concede la facultad unilateral de documentar en escritura pública la moratoria legal de tres meses y se da a ese documento la cualidad de inscribible pese a que no conste en él el consentimiento o adhesión del deudor persona consumidora.

  La ley dice que, para aplicar la moratoria, no es necesaria la aprobación del acreedor, pero el reconocimiento del banco formalizado unilateralmente por él, pese al disenso con lo pedido por el deudor en su solicitud, prevalece y sirve para inscribir la moratoria legal.

  Como contrapartida, si el acreedor no cumple su obligación unilateral de formalizar la moratoria, en caso de incumplimiento del deudor, no podrá ejecutar, por cualquier procedimiento, la hipoteca. No es poco, sólo eso justificaría la reforma desde el punto de vista de la promoción de los intereses de la persona consumidora.

  El legislador, al facultar y obligar, simultáneamente, al acreedor a otorgar la escritura sin el deudor, sin embargo, se olvida que el acreedor debe informar a la persona consumidora de los efectos de la moratoria… con qué cuota empieza, cuánto dura, cuándo se debe empezar a pagar otra vez, que durante el aplazamiento no se devengan intereses, que las cuotas aplazadas no se contarán como impagadas para el vencimiento anticipado y que la inscripción del beneficio es obligatoria para el acreedor y a su cargo.

  Obliga a ello, pese a la inaplicación de la LRCCI, la doctrina jurisprudencial sobre la transparencia material y la aplicación de reglas como el vigente art. 8.2 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Esa obligación de comunicación detallada del contenido de la moratoria deberá hacerse, como más tarde, al momento de la concesión de dicha moratoria.

  Los derechos de las personas consumidoras deben mantenerse también cuando se les conceden beneficios legales, aunque sean insuficientes y deben mantenerse también en tiempos de crisis. En este caso y lo digo a modo de conclusión, debe mantenerse el derecho de las personas deudoras a la información contractual sobre las características de la moratoria legal que les reconoce el banco.


[1] La falta de aplicación de la LRCCI a la moratoria hipotecaria de las hipotecas residenciales implica que no serán necesarias inscripción del formulario en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, acta de transparencia material ni la comunicación registral de inscripción y calificación, por correo electrónico, a los prestatarios.

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Moratoria hipotecaria por coronavirus

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ARCHIVO LLAVE PARA LA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

PORTADA DE LA WEB

Moratoria hipotecaria por coronavirus

Cballugera,

MORATORIA HIPOTECARIA POR CORONAVIRUS

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  ¿Hasta cuándo se puede pedir la moratoria hipotecaria? ¿A qué acreedores afecta? ¿Qué hay que poner en la solicitud? ¿Qué efectos tiene? ¿Cuánto dura? ¿Aumenta el plazo de la hipoteca? ¿Los intereses se perdonan o hay que pagarlos después de la moratoria? ¿Qué pasa si el acreedor o el deudor incumplen los requisitos legales? ¿Cómo se devuelve el capital aplazado? ¿Tengo que ir al notario? ¿Se altera el rango si hay titulares intermedios?

  Trataré de responder a estas preguntas que plantea la moratoria hipotecaria establecida por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que, sólo catorce días, después sufría una importante reforma publicada en el Boletín Oficial del Estado del pasado primero de abril de 2020.

 

1.- LOS REQUISITOS DE LA MORATORIA HIPOTECARIA

  Esta moratoria es un aplazamiento de las cuotas, en las hipotecas de amortización gradual, durante un mínimo de tres meses prorrogables por acuerdo de las partes, a favor de personas con extraordinarias dificultades para su pago como consecuencia de la crisis del COVID-19.

 Siguiendo el modelo del R. D.-l. 6/2012 y de la Ley 1/2013, en los Reales Decretos-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19  y 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 se definen varios grupos de potenciales beneficiarios de la medida, atendiendo a una disminución de ingresos por causa de la crisis, en este caso la pandemia covid-19. Sin embargo, los parecidos entre las medidas anticrisis de 2012 y las de ahora son nominales, ya que la causa de las mismas es distinta y el ámbito de protección de las normas que comentamos es más amplio.

  Las medidas incluyen en su ámbito a personas físicas, sean consumidoras por la vivienda habitual, empresarios, por el inmueble afecto a su actividad, o tenedores de segundas residencias arrendadas y adquiridas con la hipoteca objeto de moratoria; incluyen también a sus fiadores y avalistas; los límites de ingresos son mayores, la tramitación más sencilla y, lo que es muy notable, se trata de una concesión legal que no depende de la voluntad del acreedor.

  No ahondaré en exceso en los requisitos concretos, pero no es ocioso apuntar que los potenciales beneficiarios deben tener unos ingresos brutos por unidad familiar de un máximo entre tres y cinco veces el IPREM según las circunstancias (art. 16 Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo)[1].

  También es necesario que la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda, alteración que se computa de la siguiente manera: es necesario que la cuota hipotecaria, más los gastos y suministros básicos, resulte superior o igual al 35 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar y que el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por al menos 1,3. Si el potencial beneficiario fuera un empresario persona física debe haber experimentado una caída sustancial de las ventas de al menos el 40 %.

 

2.- SUJETOS AFECTADOS

  El ámbito de los potenciales beneficiarios por la moratoria hipotecaria, se ha extendido a personas físicas empresarias y a arrendadores de segundas residencias financiadas con hipoteca, conforme al art. 19 Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. Estos arrendadores no se benefician en cuanto tales, sino como deudores hipotecarios que financian una segunda residencia destinada a arrendamiento.

  En cuanto a los acreedores no sólo están afectados los sujetos a la supervisión del Banco de España, sino, en general, todo tipo de acreedor, incluso los particulares, pero también los profesionales e intermediarios de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito y de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

  Así resulta del art. 8 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, al decir que el ámbito de aplicación de la moratoria hipotecaria a “los contratos de préstamo con garantía hipotecaria vigentes a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley cuya finalidad fuera la adquisición de vivienda habitual o de inmuebles afectos a la actividad económica que desarrollen empresarios y profesionales”, donde no se hace distinción entre acreedores, debiendo incluirse en dicho ámbito, todo tipo de acreedores, tanto profesionales como no profesionales.

  Son entidades sujetas a supervisión las comprendidas en el art. 56 en relación con el primero de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, incluidos los establecimientos financieros de crédito. conforme a los arts. 12 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial y 33 del Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito y por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

 

3.- SOLICITUD DE MORATORIA: ASESORAMIENTO, NEGOCIACIÓN, INICIATIVA

  ¿Cuándo se podrá pedir la moratoria? Los deudores, potenciales beneficiarios de la moratoria, podrán solicitarla hasta 15 días después de la vigencia del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, tal como dice su art. 13. Esta remisión no es muy clarificadora.

  Ateniéndonos a la literalidad de la norma podríamos pensar que la solicitud puede hacerse no desde que termine el estado de alarma sino desde que termine la vigencia del Real Decreto-ley, lo que puede suceder mucho más tarde.

  Teniendo en cuenta que las medidas del Real Decreto-ley, por tanto, el mismo decreto, conforme a su Disposición final décima, mantendrá su vigencia hasta un mes después del fin del estado de alarma; la moratoria hipotecaria se podría pedir hasta un mes y 15 días después del cese de tal estado.

  Sin embargo, como la vigencia del Real Decreto-ley continúa mientras duren las medidas que tengan una duración específica, lo que puede determinarse por pacto de los interesados, ocurrirá que la vigencia se extenderá, por ejemplo, durante una moratoria hipotecaria pactada de un año, por el plazo de un año más un mes. A ese plazo se le sumarán entonces los 15 días, pudiendo entretanto solicitar el deudor una nueva moratoria o una modificación de la existente, con sujeción al régimen del Real Decreto-ley, si sus circunstancias así lo aconsejaran.

  No hay que olvidar tampoco que el Gobierno, conforme al párrafo segundo de la Disposición final décima, puede prorrogar la vigencia de la que hablamos, es decir del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, por medio de otro Real Decreto-ley. Esto contrasta con el art. 14.1.2 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que establece que para prorrogar la moratoria baste el acuerdo del Consejo de Ministros, que suponemos se articulará por medio de un Real Decreto.

  Por eso, estas dos disposiciones parecen contradictorias, la moratoria ¿se prórroga por Real Decreto-ley o sólo por Real Decreto? Nosotros con una interpretación pro persona consumidora creemos que, en tanto en cuanto la prórroga sea beneficiosa para la persona consumidora, podrá prorrogarse con el solo acuerdo del Consejo, toda vez que admitimos que la misma prórroga, al menos para las partes interesadas, se produzca por un mero acuerdo entre particulares.

  ¿Qué debe poner la solicitud? La solicitud del deudor requiere una especial atención del deudor que debe ser cuidadoso para su elaboración, acudiendo a su asesor de confianza, a una asociación o a las autoridades de consumo. Debe ser tan detallada y ambiciosa como sea posible, deberá expresar el plazo de duración del aplazamiento que se solicita, importe de las cantidades objeto de la moratoria, el programa de amortización de las mismas, cuando cese la medida y cualesquiera otras peticiones que se adapten a las circunstancias de las personas y del caso.

  Aunque el art. 17 Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo establece un conjunto numeroso de documentos que el deudor tiene que entregar al acreedor, que acrediten la situación de vulnerabilidad de la unidad familiar del beneficiario, si al momento de la solicitud no pudiera aportarlos, el mismo art. 17 dispone que el deudor podrá sustituirlos por una declaración responsable que incluya la justificación expresa de los motivos, relacionados con la crisis del COVID-19, que le impiden tal aportación. Tras la finalización del estado de alarma y sus prórrogas tendrá un mes para la aportación de los documentos que no hubiese facilitado.

  Con ello se aligera mucho la acreditación de los requisitos de la moratoria y se dificultan sobremanera posibles maniobras dilatorias de los acreedores.

  Ese alivio de la perentoria exigencia de aportar documentos debe recibirse bien, máxime si entre los documentos que el deudor está obligado a entregar al acreedor, hay algunos cuya exigencia tiene difícil justificación, como es el caso de la escritura de hipoteca que el deudor no tiene y que por el contrario está en poder del acreedor, como título expeditivo de su derecho.

  El régimen de acreditación provisional por medio de declaración responsable unida a la solicitud, basta para producir todos los efectos de la moratoria, incluso la falta de devengo de intereses moratorios, sin que respecto de la suspensión de los mismos se necesite una acreditación inicial de vulnerabilidad[2].

  Una vez solicitada la moratoria, el acreedor está obligado a aplicarla en un plazo de 15 días, para lo que no son necesarias la aprobación o adhesión del acreedor, como dice expresamente el art. 13.3 Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, al indicar que la “aplicación de la suspensión no requerirá acuerdo entre las partes, ni novación contractual alguna, para que surta efectos”. Esta norma es muy importante, porque sitúa la solicitud del deudor como centro de gravedad de la medida.

  Pese al disenso entre el deudor solicitante y el acreedor, la suspensión de la deuda se produce y se aplica, por imperio de la ley, durante tres meses o los que se establezcan por Decreto del Consejo de Ministros, por lo que el acreedor deberá aplicarla, aunque no la acepte.

 

4.- EFECTOS DE LA MORATORIA

  Sucintamente, los efectos de la moratoria, que se producen pasados quince días de la recepción de la solicitud por el acreedor, salvo que este conteste antes, son la suspensión de la deuda hipotecaria y obligaciones contractuales durante el plazo de tres meses, de modo que los importes que serían exigibles al deudor de no aplicarse la moratoria no se considerarán vencidos (art. 13.2); inaplicación durante el periodo de vigencia de la moratoria de la cláusula de vencimiento anticipado; dejarán de devengarse intereses; obligación de formalizar e inscribir la moratoria hipotecaria; obligación de los acreedores supervisados de comunicar ciertos datos al Banco de España y, finalmente, la inscripción de la ampliación del plazo tendrá plenos efectos frente a los acreedores intermedios inscritos aunque no cuente con el consentimiento de estos (art. 13.3).

4.1.- SUSPENSIÓN DE LA DEUDA Y AUMENTO DEL PLAZO

  La moratoria hipotecaria establecida por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, es una suspensión de la deuda hipotecaria durante un plazo legal de tres meses mínimo. Ese plazo puede ser mayor si así lo acuerdan las partes. En ambos casos, el plazo inicial legal o convencional, puede ser prorrogado por un nuevo acuerdo de esas partes o por acuerdo del Consejo de Ministros, conforme al art. 14.1.II Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

  Hasta ahí la caracterización mínima de la moratoria, sabemos que durante su vigencia no se pueden exigir las cuotas, pero nada más, el resto, en particular, el modo de devolver las cuotas de capital no pagadas durante la moratoria, lo deja el legislador a la interpretación. Lo iremos viendo.

  No obstante, en cuanto a la duración de la moratoria, teniendo en cuenta que la crisis desencadenada por el coronavirus, razón que justifica la suspensión, puede extender sus efectos negativos en la situación del deudor, más allá de los tres meses legales, algunas voces han considerado más ajustado un plazo mínimo de suspensión de seis meses, prorrogables en atención a la situación del deudor. Los mismos bancos han dicho públicamente y en algún caso han ofrecido a sus clientes plazos de moratoria más amplios que esos tres meses legales. Esperamos, por tanto, que los plazos de la moratoria sean más amplios que el mínimo legal.

4.2.- CÓMPUTO DEL INCUMPLIMIENTO PARA VENCIMIENTO ANTICIPADO

  Según el art. 14.1 la solicitud de la moratoria conllevará mientras dure, la inaplicación de la cláusula de vencimiento anticipado que, en su caso, constara en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

  Este efecto sólo nos plantea la duda para el caso de que el préstamo hipotecario, anterior o posterior a la LRCCI, no tenga cláusula de vencimiento anticipado o la haya perdido por abusiva, de si el régimen legal del art. 24 LRCCI se aplicará o no y si se computarán a esos efectos los impagos durante la moratoria. Parece claro que tampoco se aplicará, mientras haya vigente una moratoria, este vencimiento anticipado, más problemático que el lícitamente pactado.

  Problemático porque la sustitución de una cláusula de vencimiento anticipado abusiva por el régimen legal de la LRCCI es integración del contrato a favor del profesional, que no puede admitirse pese a la doctrina jurisprudencial favorable a esa solución, sobre la que pende el riesgo, dicho sea de paso, de una nueva desautorización por el Tribunal de Luxemburgo.

  Es triste que, si miramos atrás, casi todos los préstamos hipotecarios anteriores a la Ley 1/2013, se han quedado sin cláusula de vencimiento anticipado por ser abusiva la que juega por el impago de una cuota. La irresponsabilidad y cierta impunidad de los bancos no pueden ocultar esta situación de las personas consumidoras en España, quienes tras haber sufrido el abuso durante décadas ahora tienen que ponerse una venda en los ojos para no ver las discreciones y lindezas de una doctrina jurisprudencial que integra el abuso con una solución equilibrada pero no disuasoria.

4.3.- INTERESES. CONDONACIÓN O APLAZAMIENTO

  ¿Los intereses se perdonan o hay que pagarlos después de la moratoria? Al tratar los efectos de la moratoria, el art. 13.2 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, dice que los importes que serían exigibles al deudor de no aplicarse la moratoria no se considerarán vencidos. Durante el período de suspensión no se devengará interés alguno, lo que se repite en el art. 13.4. El art. 15 añade que durante la vigencia de la suspensión no se podrán aplicar intereses moratorios.

  Estas normas no nos sacan de la duda sobre si los intereses se suspenden, debiendo computarse de nuevo en la deuda cuando pase la moratoria o si, por el contrario, se condonan. Creemos que se condonan.

  A la condonación legal nos llevan las expresiones sobre la imposibilidad de exigir el pago de la cuota o de alguno de sus conceptos como el pago de intereses del art. 25.1 a) y el deseo expresado en la Exposición de Motivos de una pronta vuelta a la normalidad tras la crisis.

  Aunque el primer precepto citado es para la moratoria no hipotecaria, la restricción del apartado 3 del mismo incluye y no excluye los contratos de préstamo hipotecario dentro de los regulados en el presente decreto-ley, es decir, en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, que regula tanto la moratoria de préstamos hipotecarios como de no hipotecarios, fundamentalmente porque la restricción de la aplicación de las reglas de una moratoria a la otra se limita al no devengo de intereses, pero no al resto de reglas, que podrán aplicarse analógicamente.

4.4.- INTERESES MORATORIOS

  Parece evidente que hallándose suspendido el pago de capital e intereses durante la moratoria, tampoco podrán producirse intereses de demora. Sin embargo, Martínez de Santos sostiene que para que los intereses de demora se suspendan es necesaria la acreditación de la vulnerabilidad, bastando la mera solicitud para que se produzcan el resto de efectos de la moratoria hipotecaria.

  Pero ni esto segundo es cierto, la solicitud del deudor necesita para que se aplique la moratoria que vaya acompañada de la declaración responsable a la que se refiere el art. 17.2 Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. Pero tampoco es cierto que los requisitos de acreditación de la vulnerabilidad para la suspensión de los intereses de demora sean distintos de los necesarios para la producción del resto de efectos de la misma, en cuyo caso, la solicitud deberá siempre ir acompañada de la declaración responsable a la que se refiere el art. 17.2 citado.

  Por otro lado, aun en el caso de que se produjera esa distinción estando suspendidas y no siendo exigibles las cuotas no se entiende como un préstamo en estado de cumplimiento podría devengar interés de demora.

  Aquí toda cautela es poca, porque pretender salir adelante con el solo argumento lógico no siempre es posible si se piensa que hasta el Tribunal Supremo sostiene que durante la mora el préstamo por alguna cualidad natural desconocida sigue devengando intereses remuneratorios.

  Sin embargo, de la mano de estas reflexiones nos topamos con otra cuestión, la de si puede el deudor en mora, pero en situación de vulnerabilidad, pedir la moratoria, la respuesta es no. Lo impiden los arts. 1096, 1101 y 1182 CC, el primero porque el deudor moroso debe soportar las consecuencias del caso fortuito, en este caso de la pandemia; el segundo porque el moroso está sujeto a la indemnización de daños y perjuicios y esta, según el art. 1108 CC, son los intereses de demora; y el art. 1182 impide al deudor acogerse a la extinción de la obligación cuando se hallare constituido en mora.

  A ello se le añade que habiéndose vuelto bilateral el préstamo, incumpliendo el deudor sus obligaciones no puede poner en mora al acreedor, en concreto no podrá pedir el deudor moroso al acreedor que cumpla las obligaciones derivadas de la moratoria hipotecaria legal[3].

4.5.- RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR

  El deudor que se aproveche de la moratoria sin reunir los requisitos del art. 9 será responsable de los daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como de todos los gastos generados por la aplicación de la moratoria, conforme al art. 16.1 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

  Este artículo tiene un claro antecedente en el art. 7 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, del que viene a ser una copia.

  El beneficio que el deudor habría obtenido con la moratoria marca el límite de su responsabilidad y comprende las cuotas demoradas y los gastos, que producirán intereses de demora desde su reclamación, conforme al art. 1108 CC, salvo que el interés de demora convenido en el contrato fuera abusivo, lo que deberá analizarse de oficio, en su caso. El acreedor deberá demostrar el incumplimiento y los gastos.

  Vemos que, en este caso, al privarse al deudor de los beneficios de la moratoria, deberá devolver las cantidades de capital no pagadas durante la dilación indebidamente obtenida, junto con intereses y gastos cuando se lo reclame el acreedor y de una sola vez.

4.6.- PLAZO DE AMORTIZACIÓN DE LAS CANTIDADES INCLUIDAS EN LA MORATORIA

  Tras la solicitud, la moratoria entra en vigor a los quince días sino media acuerdo con el acreedor, con los efectos legales establecidos expresamente, en particular la suspensión del pago de cuotas durante la vigencia de la moratoria. Nada se dice en la regulación del modo de devolver las cantidades objeto de la medida, en concreto, las cuotas de capital que se han dejado de pagar durante la suspensión. Sin embargo, está es una cuestión central.

  El art. 25.2 Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, aplicable a la moratoria no hipotecaria dice que la “fecha del vencimiento acordada en el contrato se ampliará, como consecuencia de la suspensión, por el tiempo de duración de esta, sin modificación alguna del resto de las condiciones pactadas”.

  El legislador considera que la moratoria no hipotecaria entraña una suspensión del pago de cuotas que implica un aplazamiento en su pago y una ampliación del plazo del préstamo sin modificación del resto de condiciones contractuales.

  Aplicando ese efecto a la moratoria hipotecaria el tiempo de su vigencia es como si a efectos de la amortización del préstamo no hubiera pasado y la vida del préstamo se reanudase trascurrida la moratoria en el punto donde quedó, con la única excepción de que el plazo de duración del crédito se ampliará en un tiempo igual al de duración de la moratoria.

  Esta es la interpretación más clara y sencilla y por la que nos inclinamos, cuya nota característica es que presupone una ampliación del plazo del préstamo con mantenimiento del resto del contrato. Esta presuposición parece estar en la mente del legislador, como indican los arts. 24.2, 25.2 Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo y 13.3 y 14.1 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

  El citado art. 24.2 aunque es aplicable a la moratoria no hipotecaria se aplica también a la hipotecaria, según se indica en el mismo al decir que al “igual que en la moratoria de los préstamos hipotecarios regulada en los artículos 7 a 16 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo la aplicación de la suspensión no requerirá acuerdo entre las partes para que surta efectos, ni novación contractual alguna” y también cuando habla de “ampliación de plazo”, el art. 13.3. Por su parte el art. 14.1 también habla de plazo como elemento en el que consiste la suspensión. A la misma interpretación lleva el art. 25. 2 y 3 Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo que, aunque rige la moratoria no hipotecaria se aplica analógicamente a la hipotecaria como hemos visto para el art. 24.

  Sin embargo, esta solución simple, no es la única y puede ser sustituida por otras si media acuerdo entre las partes. En primer lugar, pudieran las partes optar porque las cantidades de capital objeto de la moratoria se pagasen al acreedor de una vez al término de la vigencia de la suspensión legal del pago de cuotas.

  Hemos visto que la devolución de una vez de capital demorado más intereses es una consecuencia del incumplimiento por el deudor de los requisitos de la moratoria, por lo que será bastante raro que las partes lleguen a un acuerdo sobre esa modalidad de reintegro, por eso, salvo que al deudor le toque la lotería lo descartamos. Creemos, al contrario, que respecto de las cantidades de capital comprendidas en la mora su devolución puede hacerse de varias maneras y todas ellas tienen en común que implican la concesión de un nuevo préstamo al deudor.

  En primer lugar, las partes pudieran también, considerar las cantidades objeto de la moratoria como un nuevo crédito, que tras detraerlo del capital vivo del préstamo, sea objeto de su propio programa de amortización, continuando la amortización del préstamo base con las mismas condiciones que las pactadas inicialmente.

  Pudieran, también, las partes acordar la refundición de las cantidades de capital objeto de la moratoria en el préstamo y fijar un nuevo cuadro de amortización, para todo el préstamo, cambiando o no la duración del plazo restante y las condiciones del préstamo siempre en beneficio de la persona consumidora.

  Salvo que se pague de una vez tras la moratoria, siempre tiene que haber, como he dicho, la concesión de un nuevo crédito, que debe acordarse por las partes. Sin perjuicio de pacto, sin embargo, sería conveniente que el legislador fijase algunos requerimientos mínimos. En primer lugar, establecer con carácter imperativo y de modo expreso la aplicabilidad de la solución adoptada para la moratoria no hipotecaria a la moratoria hipotecaria, a saber, la ampliación del plazo del préstamo en un tiempo igual a la duración de la moratoria con mantenimiento del resto de condiciones contractuales.

  Respecto a los requerimientos de un pacto que se apartara de esa solución de mínimos, pudieran ser similares a los establecidos para el abono de las rentas demoradas en los arrendamientos tal como establecen los arts. 4.2.b) y 9 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo que disponen el fraccionamiento de las cuotas demoradas durante al menos tres años y hasta el límite de diez que se establece en el art. 9.1.

  En todo caso es necesaria una norma que establezca también la necesaria financiación de estas cantidades con apoyo público, ya sea con avales ICO o con cualquier otra fórmula, con o sin subvención de intereses.

4.7.- FORMALIZACIÓN.

  ¿Cuándo tengo que ir al notario? Ya hemos visto que la aplicación de la suspensión no requerirá acuerdo entre las partes, ni novación contractual alguna, para que surta efectos, pero deberá formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

  Se ha sostenido que el deudor no debe comparecer a la formalización de la moratoria legal, lo que no se comparte, ya que la comparecencia es necesaria para la prueba del cumplimiento por el acreedor de sus obligaciones de información al deudor respecto de la moratoria legal[4].

  Disenso. La formalización deberá hacerse tanto en el caso de disenso como en el de acuerdo. En el primer caso, pese al disenso, será necesaria alguna comunicación entre las partes. La comunicación del deudor al acreedor suponemos que se habrá producido mediante la solicitud de la moratoria, la del acreedor deberá contener al menos una negativa expresa a conceder la moratoria en los términos de la solicitud y la manifestación de los términos en los que va a aplicar la moratoria legal, fecha de inicio de su aplicación, duración, cantidades que comprende, suspensión del pago de cuotas, no devengo de intereses, suspensión del cómputo de cuotas impagadas para el vencimiento anticipado, modo de devolver al cese de la moratoria las cantidades comprendidas en la misma y la obligación de formalizar la propia moratoria e inscribirla en el Registro de la Propiedad, con el contenido obligatorio señalado en el art. 13.4 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

  Pero lo que es más importante, nos parece necesario que si el acreedor quiere bloquear el juego de los términos de la solicitud debe rechazarlos expresamente, de otro modo, puede crearse la expectativa razonable en el deudor de que el acreedor acepta lo manifestado por el deudor en su solicitud.

  El mismo art. 13.4 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo lo da a entender así al ordenar que se incluya en la escritura la suspensión de obligaciones contractuales “solicitada por el deudor”. También deberá incluirse en la escritura el no devengo de intereses durante la vigencia de la suspensión.

  Acuerdo. En caso de acuerdo, este deberá lograrse y habrá de respetar las reglas legales y jurisprudenciales sobre los requisitos de la negociación en el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, a saber, transparencia y equilibrio.

  La primera se concreta en el reconocimiento y comunicación por quien hasta el momento impide negociar al adherente, el acreedor, de que el deudor es libre de negociar y que no debe actuar por miedo a que se perpetúen cláusulas abusivas en el contrato.

  El equilibrio, por su parte, se concreta en que, si se estipulan cláusulas favorables al profesional, deberán concederse, correspectivamente, contrapartidas apreciables al deudor. En todo caso las determinaciones legales de la moratoria son mínimos que el acuerdo debe respetar en beneficio de la persona consumidora.

  Formalización. En cuanto a la formalización del acuerdo o del disenso, las comunicaciones habrán de sujetarse a las reglas aplicables tanto en orden al control de transparencia como al control del contenido.

  En concreto si se trata de hipotecas residenciales habrá que respetar los mandatos de LRCCI, mientras que si no lo son habrá de estarse a los requisitos de transparencia de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que deberán ser objeto del control de transparencia registral, como hemos detallado en otro lugar.

  Así en caso de desacuerdo, no parecen necesarias FEIN ni FIPER, si bien subsiste el derecho del deudor a elegir notario y a examinar el proyecto de escritura con tres días de antelación en el despacho del mismo. El acreedor deberá también, informar al adherente de los extremos que ya se han señalado.

  En caso de acuerdo la formalización comprenderá el acuerdo mismo, la suspensión de obligaciones y el no devengo de intereses. Si se trata de hipotecas residenciales será necesario, también, el depósito previo de las condiciones generales del acuerdo en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, la entrega de la FEIN, oferta vinculante y proyecto de escritura y acta notarial de transparencia material, además el acreedor deberá informar de todos los extremos señalados anteriormente para el caso de disenso.

  Si en lugar de aplicar las reglas de transparencia de la LRCCI, por no estar la hipoteca bajo su ámbito, se aplicarán las obligaciones legales de transparencia de la normativa sectorial bancaria y la OEH 2899/2011, el control de transparencia registral deberá centrarse en comprobar que el notario haga constar que FIPER y oferta vinculante se han entregado al cliente, que el notario haya tenido el proyecto de escritura con la antelación debida a disposición del mismo y que consten, en su caso, las discrepancias entre el documento precontractual y el contenido de la escritura[5].

  Tanto en hipotecas residenciales como no residenciales el registrador deberá comprobar que el acreedor ha informado al deudor de todos los extremos señalados respecto de la moratoria hipotecaria, que el notario deberá incorporar a la escritura sin que puedan suponerse incorporados al acta de transparencia material.

  Formalizada la escritura se presentará a inscripción en el Registro de la Propiedad, donde será objeto de calificación. Tratándose de hipotecas residenciales el registrador comprobará especialmente que el acreedor ha informado al deudor tanto en caso de acuerdo como desacuerdo de los extremos en que se concreta la moratoria hipotecaria.

 

5.- EFECTOS ESPECIALES DE LA MORATORIA: LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL ACREEDOR

  La moratoria hipotecaria, por la simple solicitud del deudor beneficiario, sujeta al acreedor a un conjunto de obligaciones, primero a la de soportar los efectos que a favor del deudor produce la moratoria, en particular la suspensión del pago de las cuotas, con condonación legal de intereses y a no poder computar las cuotas impagadas en las sumas necesarias para el vencimiento anticipado.

  Junto a estas, con la moratoria, el acreedor adquiere otras obligaciones, como la de aceptar la solicitud del deudor para documentar la moratoria e inscribirla en el Registro de la Propiedad.

  Además, la documentación deberá estar bien hecha, es decir, con arreglo al contenido obligatorio impuesto por las normas aplicables al caso, ya sean las reglas de transparencia de la LRCCI o las de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, pero también a las del art. 13.4 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, según el que la escritura deberá contener, en caso de acuerdo, el contenido del mismo y la suspensión de las obligaciones contractuales impuesta por este real decreto-ley y solicitada por el deudor, así como el no devengo de intereses durante la vigencia de la suspensión.

  Finalmente, el art. 16 bis Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo impone a las entidades prestamistas supervisadas por el Banco de España la remisión diaria de un conjunto de informaciones sobre las moratoria solicitadas y concedidas.

 

6.- SUSPENSIÓN DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES DEL ACREEDOR

  Para el préstamo, la existencia de obligaciones pre y post contractuales tanto para acreedor como para deudor significa que se ha vuelto, como decimos, bilateral, por lo que, en ese contexto, nos preguntamos si la expresión profusamente utilizada en los decretos leyes de “suspensión de obligaciones contractuales”, puede aplicarse o no, también, en lo que beneficia al acreedor, es decir, suspendiendo el cumplimiento de las obligaciones a las que contractualmente el acreedor esté sujeto.

  Conduce a una respuesta afirmativa la circunstancia que las medidas responden a un acontecimiento ajeno a la voluntad de las partes y al no caber responsabilidad del acreedor en la producción de la pandemia, la norma no tiene ni puede tener, carácter penalizador de ninguna de las partes, tampoco del acreedor.

  Sin embargo, esta conclusión no puede admitirse. Por la misma estructura del contrato de consumo y por la desigualdad de poder contractual, negociador y de mercado de las partes, el legislador actúa gravando más a acreedores que a deudores, o incluso de manera antitética, porque los derechos de las personas consumidoras son las obligaciones de los profesionales.

  Además, en el art. 13.4 se concreta que la suspensión de obligaciones contractuales se refiere a suspensión de “las obligaciones contractuales impuesta por este real decreto-ley y solicitada por el deudor”. Por tanto, la suspensión de obligaciones debe ser solicitada por el deudor y el deudor solicita la suspensión de sus obligaciones no de las del acreedor.

  En el presente caso se establecen derechos a favor de los deudores que son obligaciones a cargo de los acreedores, como hemos visto y que no pueden ser suspendidas, pues aparecen y son el contenido de la moratoria legal establecida.

 

7.- INCUMPLIMIENTO DE LA MORATORIA POR EL ACREEDOR

  Mientras que el art. 16 visto establece la responsabilidad jurídico-privada y contractual del deudor que pese a incumplir los requisitos para la moratoria, la ha solicitado y conseguido indebidamente, el decreto no contiene ninguna regla parecida sobre la responsabilidad del acreedor que incumple las normas de la moratoria, por ejemplo, del acreedor que no aplica la moratoria pese a una solicitud válida de su deudor.

  En ese caso, además de que deberá indemnizar al deudor los daños y perjuicios producidos, el acreedor incumple una obligación legal y contractual lo que, curiosidades de la regulación, le impide al acreedor poner en mora al deudor en la hipoteca sobre la que verse su solicitud, hasta que el acreedor cumpla lo que le incumbe. O sea que todo termina en una moratoria, la legal, u otra.

  Ahora bien, en cuanto a la imposibilidad de poner en mora al deudor y, en consecuencia, la imposibilidad para el acreedor de reclamar el cumplimiento de las obligaciones del deudor, no está sujeta a plazo, sino que depende y durará hasta que el acreedor cumpla sus obligaciones.

  Junto a esta responsabilidad jurídico-privada, el art. 16 bis. 2 considera las normas de la moratoria hipotecaria reglas de ordenación y disciplina, por lo que el acreedor incumplidor cuando sea entidad de crédito, estará sujeto a las mismas.

 

8.- NOVACIÓN, RANGO Y TITULARES INTERMEDIOS

  El art. 13.3 nos dice, como por casualidad que la inscripción de la ampliación del plazo tendrá plenos efectos frente a los acreedores intermedios inscritos aunque no cuente con el consentimiento de estos.

  Se confirma así una regla importante en punto al rango hipotecario, las novaciones no alteran el rango de la hipoteca aunque los titulares intermedios no presten su consentimiento, con lo que se consolida una línea expresada en múltiples resoluciones de la DGRN como la de 26 octubre 2016, donde se considera que la novación modificativa de la hipoteca sólo excepcionalmente produce la pérdida del rango hipotecario, a saber, en caso de ampliación del capital del préstamo con ampliación de la responsabilidad hipotecaria o con ampliación de plazo y, sólo, por el incremento del capital. La moratoria hipotecaria no se encuentra en ninguno de esos casos.

 

9.- CONCLUSIONES

  Cuando la moratoria no ha empezado a andar casi, cualquier conclusión puede ser prematura. Esperaremos por ello. Con esta reserva, quiero, sin embargo, destacar o retener algunos puntos útiles para quienes tengan que aplicar en este tiempo extraordinario, una normativa que tiene bastantes novedades.

  1.- En primer lugar, hay que insistir que los deudores hipotecarios deben asesorarse bien, que deben acudir a la ayuda que les brinda el Estado social y democrático de Derecho, a las asociaciones de personas consumidoras, a los servicios de consumo municipales, autonómicos, estatales y europeos, al Ministerio Fiscal, a notarios y registradores, a jueces y abogados.

  El legislador ha dado a la solicitud de la moratoria una gran fuerza. Es un poder a favor de la persona consumidora que ésta debe aprovechar para reequilibrar, en su beneficio y en el del mercado, las hipotecas para financiar viviendas y locales de negocio de los trabajadores autónomos.

  2.- La moratoria hipotecaria consiste en una ampliación del plazo durante la que no se devengan intereses ni se incurre en mora. Un respiro para salir con fuerzas de la crisis sanitaria, cuyo plazo más allá del mínimo legal, debe acompasarse a las necesidades de las partes, para que la crisis sea un bache y no un punto final. Por eso se propone un mínimo de seis meses prorrogables de acuerdo a las circunstancias del deudor.

  3.- Para la devolución de las cantidades incluidas en la moratoria habría de existir una regulación legal garantista, con plazos razonables y apoyo financiero público. El mismo Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo fija pautas suficientemente garantistas para los alquileres no pagados con plazo de devolución de tres a diez años sin interés, pero falta un plazo mínimo para la devolución de las cantidades comprendidas en la moratoria.

  4.- Hay responsabilidad del acreedor por el incumplimiento de la regulación de la moratoria hipotecaria, pero se deduce de reglas generales y no se contempla en el decreto. El régimen de responsabilidad del supuesto beneficiario por incumplimiento de los requisitos, sí está en el decreto y es más benigno que la indemnización por demora: la indemnización solo alcanza al daño real (intereses remuneratorios y gastos) y el incumplimiento debe probarse por el acreedor.

  5.- Pese a la suspensión de las obligaciones contractuales del deudor, el acreedor sigue obligado al cumplimiento de las suyas., tanto las que nacen con la moratoria como las contractuales.

  6.- El rango de la hipoteca se mantiene, aunque se inscriba la novación donde se formalice la moratoria hipotecaria y existan titulares intermedios que no hayan dado su consentimiento.


NOTAS:

[1] Para información detallada sobre requisitos y documentación a aportar pueden verse los Reales Decretos-ley y también diversos trabajos como los valiosos de Monserrat y Zunzunegui.

[2] En contra, en su admirable trabajo, Martínez de Santos, A., “¿Ha introducido el RDL 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 un nuevo motivo de oposición a la ejecución?”, en Diario La Ley, Nº 9611, Sección Tribuna, 13 de Abril de 2020, Wolters Kluwer, pg. 3.

[3] He demostrado la bilateralidad del préstamo de consumo en alguna parte de mi “Las pólizas bancarias”, Thomson-Reuters-Aranzadi, 2011.

[4] Álvarez Royo-Villanova, S. “La formalización en escritura pública de las moratorias de préstamos consecuencia del Covid”, en notariosyregistradores.com, 16 abril 2020.

[5] Sobre la doctrina de la DGRN en este punto vid. resoluciones de 13 setiembre 2013, 5 febrero 2014; 22 enero, 28 abril y 25 septiembre 2015 y 9 marzo; 31 mayo 2016,15 y 19 mayo, 14 julio 2017, 1 febrero y 13 diciembre 2018.

 

ENLACES:

La transparencia en la formalización de la moratoria hipotecaria por coronavirus (Rdl 15/2020)

NORMATIVA CORONAVIRUS

CONSUMO Y DERECHO

ARCHIVO LLAVE PARA LA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

PORTADA DE LA WEB

 

Monte Aldamin, entre Bizkaia y Álava. Por Basotxerri

Bibliografía sobre Consumo y Derecho. Informe nº 17. Primer trimestre 2020

Cballugera, 17/04/2020

BIBLIOGRAFÍA SOBRE CONSUMO Y DERECHO

Informe nº 17. Primer trimestre 2020

VÍCTOR BASTANTE GRANELL

Doctor en Derecho. Universidad de Almería

vbg415@ual.es

Repositorio de la UAL para descarga en PDF

El informe: 

En docx:  INFORME DERECHO Y CONSUMO (BIBLIOGRAFÍA) ENERO-MARZO 2020

En pdf:  INFORME DERECHO Y CONSUMO (BIBLIOGRAFÍA) ENERO-MARZO 2020

 

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– SÁNCHEZ GARCÍA, J. M. “Comentarios a la sentencia de TS de 5 de marzo de 2020 sobre el derecho de retracto litigioso del artículo 1535 del Código Civil”: Revista de Derecho vLex, Nº. 190, Marzo 2020.

 

– SÁNCHEZ GARCÍA, J. M. “Comentarios al acuerdo de unificación de criterios de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Alicante acerca del denominado contrato de préstamo revolving”: Diario La Ley, Nº 9575, 2020.

 

– SÁNCHEZ GARCÍA, J. M. “El control de transparencia y el juicio de abusividad tras la reforma operada por la LCCI del artículo 83 del TRLCU”: Revista de Derecho vLex, Nº. 190, Marzo 2020.

 

– SÁNCHEZ GARCÍA, J. M. “La STS 149/2020, de 4 de marzo, y cómo la Sala 1ª se ha convertido a sí misma en una ruleta rusa (revolving)”: Diario La Ley, Nº 9587, 2020.

 

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– SUÁREZ RAMÍREZ, P. “Tarjetas revolving: ¿usura o falta de transparencia?”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, Nº. 7, Febrero 2020.

 

– VALDÉS DÍAZ, C. C. “Del derecho a la intimidad, la protección de datos personales y la publicidad inmobiliaria registral”: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Año nº 95, Nº Extra 775, 2019 (Ejemplar dedicado a: 500 aniversario de la fundación de La Habana (Cuba)), págs. 371-385.

 

– VÁZQUEZ DE CASTRO, E. “Los créditos rotativos o ‘revolving’, control de transparencia, abusividad y carácter usurario”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, Nº. 7, Febrero 2020. 

 

– VELA TORRES, P. J. “Cláusulas limitativas y lesivas en el contrato de seguro. Especial referencia al seguro de defensa jurídica”: Responsabilidad civil, seguro y trafico: cuaderno jurídico, Nº. 69, 2020, págs. 15-26.

 

– VILLORIA RIVERA, I.; DEL CAMPO RATO, L. “«De aquellos polvos vienen estos lodos»: la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo Español sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado Texto”: Diario La Ley, Nº 9586, 2020.

 

– YÁÑEZ DE ANDRÉS, A. “Cláusulas suelo. «Consumidores somos todos»”: Diario La Ley, Nº 9574, 2020.

 

Si algún autor, profesional o investigador conoce la publicación de algún trabajo sobre Derecho y consumo, puede facilitarnos la referencia para publicarlo dentro del presente informe, en el periodo correspondiente.

 

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Jardín de cactus en Èze (Francia).

El significado del depósito previo de las condiciones generales y la indicación de un correo electrónico en la hipoteca

Cballugera, 01/04/2020

EL SIGNIFICADO DEL DEPÓSITO PREVIO DE LAS CONDICIONES GENERALES Y LA INDICACIÓN DE UN CORREO ELECTRÓNICO EN LA HIPOTECA

 

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 12 diciembre 2019

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  Había fiado al buen juicio del mercado que las escrituras de hipoteca fueran incorporando el código identificador del modelo de las condiciones generales sobre cuya base se ha elaborado la escritura de hipoteca, para probar el cumplimiento por el predisponente o profesional de su obligación legal de depositar en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación el formulario de sus condiciones generales antes de empezar su comercialización.

  Sin embargo, siguen apareciendo resoluciones, como la comentada, en que se repite el argumento de que, si bien el notario debe consignar el código identificador del modelo de las condiciones generales cuando se lo proporcionen, si no lo hacen, el notario no tiene obligación de indicar dicho número en la escritura de hipoteca, ya que la falta del mismo ni impide la autorización de la escritura ni su inscripción registral.

 Nos preguntamos quién es el obligado a depositar. Partiendo de que depósito es una comunicación al público del formulario de una hipoteca que cierto profesional se propone comercializar; cuando el registrador pide el código identificador del modelo, como ocurre en el caso de la resolución que comentamos, está haciendo control de transparencia, es decir comprobando que el profesional ha cumplido el requisito de transparencia correspondiente, en este caso la obligación legal de depositar antes de iniciar la comercialización de la hipoteca, el formulario de las correspondientes condiciones generales, exigido de manera imperativa y en beneficio exclusivo de la persona consumidora, por los arts. 7 LRCCI y 11.2 LCGC. Retengamos algo que por evidente no tenemos que olvidar, la obligación de depositar está impuesta por una norma semiimperativa. Su contravención es contravención de norma imperativa regulada en el art. 8.1 LCGC.

  La DGRN atribuye a la entidad financiera la indicación o expresión en la escritura del código identificador del modelo en la escritura. Eso no puede significar, pese a lo que diga la DGRN, que el predisponente o profesional tengan un poder de configuración del contrato, sino únicamente que corresponde a los mismos el cumplimiento de la obligación legal de depósito previo del formulario en el RCGC.

  ¿Qué hace el profesional que deposita un formulario de las condiciones generales de un préstamo hipotecario en el RCGC? Aparte de cumplir con una obligación legal de información previa al contrato que le impone tal depósito (arts. 7 LRCCI y 11 LCGC), con la inscripción del formulario el profesional hace una comunicación al público, a través de un medio oficial como el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que testimonia el contenido de las condiciones generales, su autor y la fecha del depósito, elementos que luego servirán a los operadores del mercado y en particular al futuro deudor persona consumidora que se hipoteque con arreglo a alguno de los formularios inscritos, le permitirá, decimos, cotejar el contenido de la escritura con el depósito y saber cuáles son las cláusulas que se han podido incorporar a su contrato de modo no transparente.

  En particular, existirá esa falta de transparencia cuando haya una divergencia en perjuicio de la persona consumidora, entre el contenido depositado y la cláusula incorporada a la escritura. Tal divergencia, en cuanto contravención de la norma imperativa que dispone el depósito obligatorio y previo a la comercialización del formulario de las condiciones generales usadas en los contratos singulares de hipoteca, hará de las cláusulas divergentes en perjuicio del consumidor, nulas de pleno derecho.

  Un caso particular de divergencia entre el depósito y el contenido de la escritura tiene lugar cuando la cláusula no ha sido depositada en el RCGC antes de su comercialización. La falta de depósito es falta de comunicación al público, al adherente medio, del posible contenido contractual. Ese silencio cuando la ley exige hablar, es divergencia en perjuicio de la persona consumidora que determina también la nulidad de pleno derecho de la cláusula incorporada al contrato y no depositada previamente.

 La resolución que comentamos termina aceptando la posición del recurrente sobre la indicación de un correo electrónico para cada prestatario, a saber, que, habiendo, como es el caso, dos prestatarios en la hipoteca, considera que la expresión prestatarios es equivalente a “parte prestataria”, por lo que bastará la indicación en la escritura de una sola dirección de correo electrónico para que, tras la inscripción, el registrador pueda cumplir con su obligación de comunicar el contenido literal de la inscripción de hipoteca y su calificación motivada, a los dos prestatarios.

 

Resumen de la resolución DGRN de 12 diciembre 2019

29. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 12 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC y la dirección de correo electrónico puede ser única para varios prestatarios si consta su consentimiento.

Hechos: 1 […] préstamo para financiar la adquisición de una vivienda habitual de los prestatarios; y en garantía del mismo se constituye hipoteca sobre dicha finca.

En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación.

Registrador: 2. Según el primero de los defectos expresados en la nota impugnada, el registrador suspende la inscripción solicitada porque «no se incorpora en la escritura presentada el Código Identificador del modelo de contrato de préstamo o crédito que se ha utilizado, acreditativo de su depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, ni otros datos que permitan comprobar la efectividad de su depósito con anterioridad a la comercialización del préstamo».

Recurrente: El notario recurrente alega que ni en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, ni en los preceptos legales que cita el registrador como fundamento de su calificación negativa exigen que en la escritura de préstamo hipotecario se exprese ese código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación; y añade que, según la Instrucción de esta Dirección General de 13 de junio de 2019, la falta del depósito de las condiciones generales de la contratación en el referido Registro no constituye un defecto que impida la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de préstamo hipotecario.

Resolución: La DGRN revoca ambos defectos.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO [argumentos casi iguales a los de la resolución de 5 diciembre 2020, nos remitimos a su resumen en lo no divergente]. […]

DIRECCIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO

4 El segundo de los defectos […] consiste […] en que no se contiene en la escritura la dirección de correo electrónico de uno de los prestatarios [la prestataria doña S. L. J. D. D.] para la práctica de las comunicaciones a que se refiere la disposición adicional octava de la Ley 5/2019.

Mediante la constancia de la dirección de correo electrónico del prestatario en la escritura se pretende facilitar [1] que el notario autorizante de la misma pueda cumplir su obligación de remitir telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquélla, [2] y posibilitar que los registradores de la Propiedad remitan […] al prestatario nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación.

Al margen de la importancia que para el prestatario tiene conocer con exactitud las cláusulas que no han quedado inscritas (las cuales no podrán servir de base para el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados -cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria-) […] su omisión en la misma [del correo electrónico] es fácilmente subsanable para obtener la inscripción, puesto que esa comunicación es una formalidad a cumplir con posterioridad al otorgamiento de aquella. Por lo demás, dada la finalidad de tal requisito, debe entenderse que en caso de pluralidad de prestatarios se debe expresar una dirección de correo electrónico para cada uno de ellos, salvo que consientan en la escritura que puedan recibir tales comunicaciones en una misma dirección de correo electrónico.

En el caso del presente recurso debe entenderse que este consentimiento respecto de la consignación de una sola dirección de correo electrónico para ambos prestatarios ha quedado suficientemente expresado al indicar que se señala la «del prestatario» […] sin especificar que se refiera únicamente a uno de ellos, si se tiene en cuenta el sentido que resulta de otras muchas cláusulas de la escritura en las que se emplea el término «prestatario», en singular, para referirse a ambos prestatarios, incluso para prestar determinados consentimientos o autorizaciones que se explicitan (cfr. artículos 1284 y 1285 del Código Civil).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

 

ENLACES:

ALGUNAS RESOLUCIONES CON COMENTARIO EN ARCHIVO APARTE

CONSUMO Y DERECHO

PORTADA DE LA WEB

Biblioteca Palafoxiana en Puebla (México). Por José P. Torrealba. Creative Commons.

Resoluciones DGRN y DGFPySJ que tratan sobre el código de identificador de modelo de condiciones generales

Cballugera, 31/03/2020

RESOLUCIONES SOBRE EL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO DE FORMULARIO DE CONDICIONES GENERALES DEPOSITADO EN EL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

CARLOS BALLUGERA GÓMEZ

@BallugeraCarlos

 

[[1]]- INSTRUCCIÓN DE 13 JUNIO 2019 (RESUMEN)

– Notarios y registradores deben comprobar que el depósito se ha realizado, en caso contrario deberán comunicarlo al Ministerio de Justicia conforme al art. 24 LCGC, pero ello no es incompatible con la suspensión de la inscripción de la hipoteca.

– Es conveniente la aportación del número identificador de depósito o código identificador del modelo para comprobar que el depósito se ha producido.

 

[[2]]- 14.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. INTERÉS DE DEMORA SIN APLICAR EL IMPERATIVO ART. 25

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura y el interés de demora no puede ser inferior al legal establecido, no en beneficio de la persona consumidora sino en el de la certeza y seguridad jurídica.

 

[[3]]- 15. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (JAR)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y aparcamiento y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura.

Uso del corta y pega: Sólo se suspende por código identificador del modelo, pero los fundamentos jurídicos copian un párrafo de la resolución 5 diciembre 2019, Madrid 37, que suspende por interés de demora bajo.

“En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación. Por otra parte, en la misma escritura se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario”.

 

[[4]]- 16. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alcobendas n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. El notario afirma que ha comprobado el depósito previo del formulario.

 

[[5]]- 17. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda –parcela con vivienda unifamiliar– y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. Las partes afirman que el depósito se ha hecho, no consta en la escritura que el notario haya comprobado tal extremo. La falta de código identificador del modelo dificulta las cosas a notarios y registradores.

 

[[6]]- 18. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, notario Morales, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y dos plazas de garaje y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. Las partes afirman que el depósito se ha hecho, no consta en la escritura que el notario haya comprobado tal extremo.

 

[[7]]- 19. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, notario Montoya2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. Acreedor y notario afirman que el depósito se ha hecho.

En tal escritura se expresa que: «El legal representante de la entidad acreedora manifiesta que el formulario del presente préstamo/crédito ha sido depositado en el Registro de Condiciones Generales de Contratación antes de empezar su comercialización, lo que yo, el notario, he comprobado».

 

[[8]]- 25. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR

Resolución de 11 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código identificador de depósito en RCGC en la escritura. Las partes manifiestan que se ha depositado el formulario en el RCGC, pero no consta que la notaria haya realizado la comprobación de tal extremo.

 

[[9]]- 29. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 12 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC y la dirección de correo electrónico puede ser única para varios prestatarios si consta su consentimiento.

 

[[10]]- 49. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AVALISTA. CLÁUSULAS DE GASTOS E INTERESES DE DEMORA. DEPÓSITO EN EL RCGC

Resolución de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En una hipoteca constituida en garantía de un préstamo a una sociedad para financiar la adquisición por ella de una vivienda, avalada por su administrador persona física, la LRCCI se aplica a la fianza y al fiador, tanto en sus aspectos formales como materiales, entre los que se incluyen gastos e intereses de demora, pero no a la totalidad del préstamo; tampoco es necesario identificar el depósito de las condiciones generales en la escritura.

 

[[11]]- INSTRUCCIÓN DE 20 DICIEMBRE 2019

 

[[12]]- – CONSULTA SOBRE EL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO Y RESUMEN POR JFM

 

[[13, 14]]- 56, 57. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 8 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Gandía n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Resumen: Cuatro resoluciones iguales (56, 57, 59 y 61). En un préstamo hipotecario para la financiación de una segunda vivienda y garantizado por la misma no es obligatorio que se indique el código identificador de depósito en la escritura.

 

[[15, 16]]- 59, 61. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 8 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Gandía n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

 

 

[[17]]- 74. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 15 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

 

[[18]]- 84. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 17 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 15, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

 

[[19]]- 104. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

 

[[20]]- 105. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

 

[[21]]- 119. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 17, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La DGRN revoca los dos defectos de la nota por la que el registrador suspende la inscripción de una novación de hipoteca de financiación de una vivienda [1] por no incorporar el código identificador del modelo ni otros datos que permitan comprobar la efectividad de su depósito con anterioridad a la comercialización del préstamo. También se suspende por [2] no manifestar el Notario que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la adjunta escritura, ni se acompaña la FEIN al objeto de poder realizar dicha comprobación.

 

[[22]]- 127. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. DEPÓSITO EN EL RCGC.

Resolución de 12 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alba de Tormes, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: Se suspende la inscripción de una hipoteca residencial por no expresar la concordancia entre antecedentes y contenido contractual. La DGSJyFP revoca la nota. También se suspende por falta de código identificador del modelo, pero se revoca.

 

[[23]]- 201. NOVACIÓN DE HIPOTECA. DEPÓSITO EN EL RCGC. Resolución de 28 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Getafe n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda, para su financiación no es obligatorio que se exprese el código indicador de depósito en RCGC en la escritura.

 

[[24]]- 284. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC

Resolución de 5 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Badajoz n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: Afirmando los otorgantes el depósito de las condiciones generales en el RCGC, con número identificador de depósito, pero no constando la comprobación del hecho por el Notario, la DGSJyFP confirma la suspensión de la hipoteca.

 

 

 

 

CONSUMO Y DERECHO

PORTADA DE LA WEB

Indicación del código de depósito del formulario en el Registro de cláusulas e interés de demora inferior al legal

Cballugera, 18/03/2020

INDICACIÓN DEL CÓDIGO DE DEPÓSITO DEL FORMULARIO EN EL REGISTRO DE CLÁUSULAS E INTERÉS DE DEMORA INFERIOR AL LEGAL

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 5 diciembre 2019

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  En un préstamo hipotecario para la financiación de una vivienda, el notario dice que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. También se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario.

 

INDICACIÓN EN LA ESCRITURA DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO.

    La registradora suspende la inscripción porque no consta el código identificador del modelo y porque el interés de demora es más bajo que fijado por el art. 25 LRCCI, que es imperativo y no admite pacto en contrario.

  La expresión del código identificador del modelo parece necesaria para la prueba por el profesional de que ha hecho el depósito y con ello ha cumplido la obligación de información previa al contrato que le imponen los arts. 7 LRCCI y 11 LCGC.

  La misma DGRN reconoce que la indicación de ese código en la escritura facilitar la comprobación de la realidad de depósito a notario, registrador, juez y, decimos nosotros, al mismo cliente adherente o persona consumidora. No obstante, el Centro Directivo considera que la consignación del código identificador del modelo en la escritura no es obligatoria si no se incluye en la misma por el banco, ya que “la carencia de ese reflejo por la entidad financiera no impide la autorización de la escritura ni su inscripción registral”.

  Sin embargo, la falta de constancia del código identificador del modelo puede hacer difícil o imposible la prueba por el profesional del requisito de transparencia consistente en el depósito previo a la comercialización ordenado por el art. 7 LRCCI.

  Por eso, aunque falte la previsión expresa de una norma para que se haga constar obligatoriamente dicho código identificador del modelo en la escritura, es muy conveniente que así se haga y ello en beneficio de las partes, en beneficio tanto del profesional, en cuanto facilita el cumplimiento de su obligación de hacer el depósito previo, como del adherente, en cuando le abre el acceso al contenido del depósito con el que puede cotejar las cláusulas concretas incorporadas a la escritura de préstamo hipotecario inscrita.

  Por eso, pese a que la DGRN no reclame ese código en esta resolución esperemos del buen juicio de los profesionales y de la consecuente reclamación de sus clientes, la consignación expresa de dicho número en la escritura.

 

INTERÉS DE DEMORA INFERIOR AL LEGAL.

En el segundo defecto la DGRN considera, confirmando la nota de la registradora, que no cabe rebajar el tipo de interés de demora establecido por el artículo 25 de la Ley 5/2019, porque aunque el legislador nacional pudo haber establecido un tipo de interés de demora máximo, susceptible de reducción, parcial o total, en beneficio de la persona consumidora, no lo hizo porque en pro de la certeza y la seguridad jurídica y para excluir inequívocamente el control del contenido de la cláusula, el legislador estableció un tipo de interés de demora absoluta o estrictamente imperativo, tanto por aplicación del art. 3.1 como del 25.2 LRCCI.

  Pero la opción de apartarse de la Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 del legislador, para regular la demora es, cuanto menos dudosa, ya que aunque los Estados puedan, al transponer la Directiva, adoptar disposiciones más estrictas, el rigor de la transposición es en materia de protección del consumidor, es decir, el legislador pudiera haber establecido normas más estrictas a favor de la persona consumidora, no del banco y siempre que fueran conformes con el Derecho de la Unión, que en el art. 8 Directiva 93/13/CEE  admite “disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección”. Aumentar el diferencial válido a adicionar al interés remuneratorio que establece el Tribunal Supremo no es una medida en beneficio sino en perjuicio del consumidor.

  Conviene ahora recordar la reflexión de la Instrucción de 20 de diciembre de 2019, que ante la falta de correspondencia entre la condición general depositada y la cláusula incorporada a la escritura sobre la base de aquel depósito, considera que esa divergencia, que es contravención de la norma imperativa del art. 7 LRCCI, absolutamente imperativa según el art. 3, párrafo primero, de la Ley 5/2019, “debe, no obstante, interpretarse correctamente” de modo que “si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores […] ello no implica unas condiciones financieras diferentes, y por tanto no impide la autorización de la escritura de préstamo”.

  Estamos aquí ante el caso de contravención de una norma imperativa, la que exige el depósito previo de las condiciones generales, cuyo cumplimiento en cuanto requisito de transparencia, consiste en que la cláusula incorporada a la escritura coincida o se corresponda con la condición general depositada que le sirve de base. Sin embargo, la divergencia siempre es contravención de la norma imperativa, conforme al citado art. 3.1 LRCCI.

  Traemos a colación ese pasaje de la instrucción de 20 diciembre 2019, porque en él la DGRN aclara, que no es tal contravención la divergencia favorable a la persona consumidora, sólo es contravención la divergencia perjudicial. Además, el art. 3.2 LRCCI sólo veta “la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor” pero no la renuncia de los derechos del acreedor. En mi opinión, esos mismos argumentos habrían servido para que el Centro Directivo hubiera admitido, en la resolución que comentamos, un interés de demora inferior al legal.

 

 

Resumen de la resolución DGRN de 5 diciembre 2019

14. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. INTERÉS DE DEMORA SIN APLICAR EL IMPERATIVO ART. 25

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura y el interés de demora no puede ser inferior al legal establecido, no en beneficio de la persona consumidora sino en el de la certeza y seguridad jurídica.

Hechos: […] un préstamo para financiar la adquisición de una vivienda habitual de los prestatarios; y en garantía del mismo se constituye hipoteca sobre dicha finca.

En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación […] se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario.

INDICACIÓN EN LA ESCRITURA DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DE DEPÓSITO

Registradora: 2. Según el primero de los defectos […] la registradora suspende la inscripción solicitada porque «no resulta de la escritura el código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […]

Recurrente: El notario recurrente alega que ni en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, ni en los preceptos legales que cita la registradora […] exigen que en la escritura de préstamo hipotecario se exprese ese código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […]

Resolución: Revoca la nota del primer defecto (obligatoria expresión del código identificador de depósito) y confirma el segundo (interés de demora bajo).

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

3 En la Instrucción de 13 de junio de 2019, de esta Dirección General, sobre el depósito de condiciones generales de la contratación, y el reflejo del mismo en las escrituras de préstamo y en el Registro de la Propiedad […]

[…] estableció con toda claridad que, al imponerse en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, a todas las entidades la obligación concreta y terminante de depositar los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la propia Ley antes de empezar su comercialización, es indudable que «el notario deberá controlar al autorizar la escritura de préstamo hipotecario, y el registrador de la propiedad al inscribirla, el mero hecho de que efectivamente la entidad financiera haya procedido previamente a practicar dicho depósito». Añade que: «Se trata de un control de cumplimiento de la legalidad que el notario y el registrador de la propiedad están obligados a realizar, como ocurre con otros supuestos de obligaciones legales cuyo cumplimiento […] debe resultar de la escritura y en su caso hacerse constar al practicar su inscripción […]

[…] las entidades financieras con frecuencia suelen indicar en sus modelos o minutas los números de identificación de las cláusulas depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […] En tales supuestos, parece claro que, en la facultad de configuración del contrato que tienen las partes, siempre dentro de los límites legales, se debe entender incluida la de la reseña de ese número identificador […] En consecuencia, en los supuestos en que ese número sea indicado por la entidad financiera, el notario respetando su voluntad negocial, deberá consignarlos en la escritura. No obstante, la carencia de ese reflejo por la entidad financiera no impide la autorización de la escritura ni su inscripción registral […]

[…] es requisito ineludible para la autorización de la escritura del préstamo hipotecario que el notario haya comprobado que se ha producido el previo depósito de las condiciones generales de la contratación empleadas en la misma, de modo que, como establece la mencionada Instrucción, en el supuesto de que se compruebe, por el notario o por el registrador, que una condición general no ha sido depositada, deberán notificárselo al Ministerio de Justicia, en cumplimiento de su deber general de colaboración con la Administración, para que éste proceda en la forma establecida en el artículo 24 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación […]

En el presente caso el notario expresa que la escritura contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Registro de Condiciones Generales de la Contratación […] Por todo ello, el defecto expresado en la calificación impugnada no puede ser mantenido.

INTERÉS DE DEMORA

Registradora. 4. El segundo de los defectos […] consiste […] en que se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario, inferior al fijado legalmente con carácter imperativo en el artículo 25 de la Ley 5/2019 y en el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria [tres puntos] […]

Recurrente. El notario recurrente sostiene que, atendiendo al espíritu y a la finalidad de tales normas legales debe entenderse, en beneficio del deudor, que es posible pactar que no exista penalización alguna en caso de una demora o que el interés moratorio pactado sea inferior al que establece el […] artículo 25 de la Ley 5/2019.

5 El artículo 28.3 de la Directiva 2014/17/UE, en relación con el interés de demora en caso de procedimientos de ejecución hipotecaria, establece que: «Los Estados miembros podrán autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos.»

En este sentido  [ver] el artículo 25 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario […]

Ciertamente, atendiendo a la interpretación literal y teleológica del artículo 28.3 de la Directiva 2014/17/UE, se podría haber transpuesto mediante una norma que […] estableciera un tipo de demora legal máximo, imperativo para la entidad prestamista, pero que no impidiera pactar un tipo inferior –o incluso de no pactarse tipo de interés de demora alguno– en beneficio del prestatario, fiador o garante que tenga la consideración de consumidor. No obstante, dicha norma de la Directiva deja margen a las normas de transposición de la misma para que en el Derecho nacional se establezca un concreto tipo legal de demora que no admita pacto en contrariologrando así una mayor certeza y seguridad jurídica (en tanto en cuanto excluye inequívocamente el control de abusividad de la cláusula –cfr., artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE […] y, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 y 11 de septiembre de 2019–)

Así, como expresa el Preámbulo de la Ley 5/2019, ésta «aborda la nueva regulación del vencimiento anticipado del contrato de préstamo y de los intereses de demora, sustituyendo el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo […]

[…] […] De este modo, frente al régimen general de autonomía de la voluntad dentro de los límites legales en la contratación, el legislador español ha optado por un régimen de exclusión de la misma en materia de intereses de demora, con el fin de evitar cualquier discusión sobre la transparencia o abusividad de la cláusula reguladora de dichos intereses. Se trata, pues, de una decisión de política legislativa que excluye por completo la negociación, y por consiguiente la fijación de un tipo de demora inferior al legal.

Por las anteriores consideraciones, el defecto debe ser confirmado.

 

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

RESOLUCIONES CONCRETAS

PORTADA DE LA WEB

Peñas de Jembres y globo aerostático en La Rioja Alta. Por Vicente Quintanal.

 

Informe 69 de Consumo y Derecho. Octubre-Diciembre de 2019

Cballugera, 22/02/2020

INFORME SOBRE CONSUMO Y DERECHO

OCTUBRE – NOVIEMBRE -DICIEMBRE 2019

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

@margomezlozano

 

El informe en pdf:  69 Informe Consumo y Derecho Octubre-Noviembre-Diciembre – 2019, Mª del Mar Gómez

 

CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA (1978)

TÍTULO I

De los derechos y deberes fundamentales

CAPÍTULO TERCERO

De los principios rectores de la política social y económica

Artículo 51

1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca.

3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.

 

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BASTANTE, V., Bibliografía sobre Consumo y Derecho. Informe nº 15. Tercer trimestre 2019

GÓMEZ, Mª. M., Informe 68 de Consumo y Derecho. Julio-Agosto-Septiembre- 2019

UNIÓN EUROPEA-COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN: Directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores

LEGISLACIÓN

UNIÓN EUROPEA

Recomendación de DECISIÓN DEL CONSEJO por la que se autoriza la apertura de negociaciones de un acuerdo entre la Unión Europea y Japón sobre la transferencia y el uso de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) con el fin de prevenir y combatir el terrorismo y otras formas graves de delincuencia transnacional

Reglamento de Ejecución (UE) 2019/1686 de la Comisión de 8 de octubre de 2019 por el que se autoriza la ampliación del uso de aislado de proteínas de suero básico de leche de vaca como nuevo alimento con arreglo al Reglamento (UE) 2015/2283 del Parlamento Europeo y del Consejo y se modifica el Reglamento de Ejecución (UE) 2017/2470 de la Comisión.

Reglamento Delegado (UE) 2019/1681 de la Comisión de 1 de agosto de 2019 que modifica el Reglamento (UE) nº 692/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a las estadísticas europeas sobre el turismo, por lo que respecta a los plazos de transmisión y la adaptación de los anexos I y II.

Decisión de Ejecución (UE) 2019/1698 de la Comisión de 9 de octubre de 2019 relativa a las normas europeas sobre productos redactadas en apoyo de la Directiva 2001/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la seguridad general de los productos.

Decisión de Ejecución (UE) 2019/1728 de la Comisión de 15 de octubre de 2019 relativa a las normas armonizadas para los juguetes establecidas en apoyo de la Directiva 2009/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

Decisión de la Alta Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad de 1 de octubre de 2019 por la que se establecen normas de ejecución relativas a la protección de los datos personales por el Servicio Europeo de Acción Exterior y a la aplicación del Reglamento (UE) 2018/1725 del Parlamento Europeo y del Consejo.

Decisión de la Alta Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad de 1 de octubre de 2019 sobre las normas internas relativas a la limitación de determinados derechos de los interesados en relación con el tratamiento de datos personales en el marco del funcionamiento del Servicio Europeo de Acción Exterior.

Reglamento (UE) 2019/1857 de la Comisión de 6 de noviembre de 2019 por el que se modifica el anexo VI del Reglamento (CE) nº 1223/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los productos cosméticos.

Reglamento (UE) 2019/1858 de la Comisión de 6 de noviembre de 2019 por el que se modifica el anexo V del Reglamento (CE) nº 1223/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los productos cosméticos.

Reglamento Delegado (UE) 2019/1866 de la Comisión de 3 de julio de 2019 por el que se modifica el Reglamento Delegado (UE) 2017/653 para ajustar la disposición transitoria aplicable a los productores de productos de inversión minorista empaquetados y productos de inversión basados en seguros que ofrecen participaciones en fondos a los que se refiere el artículo 32 del Reglamento (UE) nº 1286/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo como opciones de inversión subyacentes al período de exención prolongado establecido en dicho artículo.

Directiva (UE) 2019/1922 de la Comisión de 18 de noviembre de 2019 por la que se modifica, para adaptarlo al progreso técnico y científico, el punto 13 de la parte III del anexo II de la Directiva 2009/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la seguridad de los juguetes, en lo que respecta al aluminio.

Directiva (UE) 2019/1929 de la Comisión de 19 de noviembre de 2019 por la que se modifica el apéndice C del anexo II de la Directiva 2009/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, con el fin de adoptar valores límite específicos para los productos químicos utilizados en determinados juguetes, por lo que respecta al formaldehído.

Decisión de la Junta Única de Resolución de 18 de septiembre de 2019 sobre las normas internas relativas a las limitaciones de determinados derechos de los interesados en relación con el tratamiento de datos personales en el marco de las investigaciones de incidencias de seguridad interna llevadas a cabo por la Junta Única de Resolución (SRB/ES/2019/34).

Decisión de la Junta Única de Resolución de 18 de septiembre de 2019 sobre las normas internas relativas a las limitaciones de determinados derechos de los interesados en relación con el tratamiento de datos personales en el marco de un procedimiento informal de la política de la JUR sobre protección de la dignidad de la persona y prevención del acoso psicológico y el acoso sexual (SRB/ES/2019/33).

Decisión de la Junta Única de Resolución de 18 de septiembre de 2019 sobre las normas internas relativas a las limitaciones de determinados derechos de los interesados en relación con el tratamiento de datos personales en el marco de las investigaciones administrativas, los procedimientos disciplinarios, las investigaciones y otros procedimientos llevados a cabo por la Junta Única de Resolución (SRB/ES/2019/32).

Decisión del Consejo de Administración de la Autoridad Europea de Valores y Mercados de 1 de octubre de 2019 por la que se aprueban las normas internas relativas a las limitaciones de determinados derechos de los interesados en relación con el tratamiento de datos personales en el marco del funcionamiento de la AEVM.

Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

Corrección de errores del Reglamento (UE) 2018/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, sobre producción ecológica y etiquetado de los productos ecológicos y por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 834/2007 del Consejo.

Corrección de errores de la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales.

Corrección de errores de la Directiva (UE) 2019/771 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa de bienes, por la que se modifican el Reglamento (CE) nº 2017/2394 y la Directiva 2009/22/CE y se deroga la Directiva 1999/44/CE.

Reglamento de Ejecución (UE) 2019/2105 de la Comisión de 9 de diciembre de 2019 por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 474/2006 en lo que respecta a la lista de las compañías aéreas cuya explotación queda prohibida o sujeta a restricciones dentro de la Unión

Reglamento Delegado (UE) 2019/2122 de la Comisión de 10 de octubre de 2019 por el que se completa el Reglamento (UE) 2017/625 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a determinadas categorías de animales y mercancías exentas de controles oficiales en los puestos de control fronterizos y a los controles específicos del equipaje personal de los pasajeros y de las pequeñas partidas de mercancías expedidas para personas físicas y que no estén destinadas a comercializarse, y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 142/2011 de la Comisión.

Decisión de Ejecución (UE) 2019/2212 de la Comisión de 20 de diciembre de 2019 relativa a un proyecto piloto para la aplicación de determinadas disposiciones sobre cooperación administrativa establecidas en el Reglamento (UE) 2017/2394 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la cooperación entre las autoridades responsables de hacer cumplir la legislación en materia de protección de los consumidores a través del Sistema de Información del Mercado Interior.

Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión.

Reglamento de Ejecución (UE) 2019/2164 de la Comisión de 17 de diciembre de 2019 que modifica el Reglamento (CE) nº 889/2008, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) nº 834/2007 del Consejo sobre producción y etiquetado de los productos ecológicos, con respecto a la producción ecológica, su etiquetado y su control.

ESTATAL

Real Decreto 537/2019, de 20 de septiembre, por el que se modifica el Real Decreto 1544/2007, de 23 de noviembre, por el que se regulan las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los modos de transporte para personas con discapacidad.

Orden SCB/997/2019, de 25 de septiembre, por la que se publican las bases reguladoras y se convocan los premios nacionales del concurso escolar 2019-2020 Consumópolis15: Tus actos de consumo pueden cambiar el mundo, ¿cómo lo harías tú?.

Real Decreto 601/2019, de 18 de octubre, sobre justificación y optimización del uso de las radiaciones ionizantes para la protección radiológica de las personas con ocasión de exposiciones médicas.

Resolución de 24 de octubre de 2019, de la Secretaría General de Sanidad y Consumo, por la que se publica el Acuerdo de la Conferencia Sectorial de Consumo, por la que se aprueba su Reglamento de Organización y Funcionamiento.

Circular 1/2019, de 11 de noviembre, del Comisionado para el Mercado de Tabacos, por la que se aprueba el modelo específico para la comunicación de los precios de venta al público y de los etiquetados, envasados y presentaciones de los productos del tabaco.

Resolución de 15 de noviembre de 2019, de la Secretaría General de Sanidad y Consumo, por la que se publica el Convenio con la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (Autocontrol)

Circular 4/2019, de 26 de noviembre, del Banco de España, a establecimientos financieros de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros.

Orden SCB/1198/2019, de 4 de diciembre, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones a asociaciones de consumidores y usuarios destinadas a promover el asociacionismo de consumo y a la realización de actividades de información, defensa y protección de los derechos de los consumidores.

Resolución de 11 de diciembre de 2019, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se aprueban determinados procedimientos de operación para su adaptación al Real Decreto 244/2019, de 5 de abril, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas del autoconsumo de energía eléctrica.

Acuerdo de 18 de diciembre de 2019, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se atribuye a determinados juzgados, con competencia territorial indicada para cada uno de los casos, de manera exclusiva y excluyente o no excluyente, según los casos, el conocimiento de la materia relativa a las acciones individuales sobre condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física.

Real Decreto 736/2019, de 20 de diciembre, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago y por el que se modifican el Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

Instrucción de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la actuación notarial y registral ante diversas dudas en la aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (N&R)

Orden ECE/1263/2019, de 26 de diciembre, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago y por la que se modifica la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras, y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

AUTONÓMICA

COMUNIDAD DE ANDALUCÍA

Resolución de 26 de noviembre de 2019, de la Dirección General de Consumo, por la que se convoca la fase autonómica del concurso escolar 2019-2020 sobre consumo responsable y calidad de vida Consumópolis15, «Tus actos de consumo pueden cambiar el mundo ¿cómo lo harías tú?»

Decreto-ley 5/2019, de 17 de diciembre, por el que se modifica la Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda.

COMUNIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA

Decreto 280/2019, de 23 de diciembre, de los derechos de las personas consumidoras en instalaciones de suministro a vehículos de carburantes y combustibles líquidos o gaseosos o cualquier otro tipo de energía en Castilla-La Mancha

COMUNIDAD DE CATALUÑA

Decreto 254/2019, de 3 de diciembre, por el que se modifica el Decreto 24/2013, de 8 de enero, sobre la acreditación de la venta de proximidad de productos agroalimentarios

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

Sentencias

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 7 de noviembre de 2019. «Procedimiento prejudicial — Transporte ferroviario — Derechos y obligaciones de los viajeros — Reglamento (CE) nº 1371/2007 — Artículo 3, punto 8 — Contrato de transporte — Concepto — Viajero sin billete en el momento de acceder al tren — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Artículos 1, apartado 2, y 6, apartado 1 — Condiciones generales de transporte de una empresa ferroviaria — Disposiciones legales o reglamentarias imperativas — Cláusula penal — Facultades del juez nacional» (Nota de prensa)

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 19 de diciembre de 2019. Bondora AS contra Carlos V. C. Procedimiento prejudicial — Cooperación judicial en materia civil — Proceso monitorio europeo — Reglamento (CE) n.º 1896/2006 — Aportación de documentación complementaria que acredite la deuda — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores — Directiva 93/13/CEE — Control por parte del órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado una petición de requerimiento europeo de pago. Asunto C-453/18.

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 19 de diciembre de 2019. RN contra Home Credit Slovakia a.s. Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 2008/48/CE — Contratos de crédito al consumo — Artículo 10, apartado 2 — Información que debe mencionarse en los contratos de crédito — Tasa anual equivalente — Falta de indicación de un porcentaje preciso de dicha tasa — Tipo expresado mediante una horquilla que va del 21,5 % al 22,4 %. Asunto C-290/19.

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 19 de diciembre de 2019. «Procedimiento prejudicial — Transporte aéreo — Convenio de Montreal — Artículo 17, apartado 1 — Responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente — Concepto de “accidente” — Aeronave en vuelo — Derramamiento de un vaso de café depositado sobre la bandeja plegable del asiento — Lesión corporal de un pasajero»

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 19 de diciembre de 2019. «Procedimiento prejudicial — Directiva 2000/31/CE — Servicios de la sociedad de la información — Directiva 2006/123/CE — Servicios — Puesta en contacto de anfitriones, profesionales o particulares, que disponen de alojamientos para alquilar con personas que buscan este tipo de alojamiento — Calificación — Normativa nacional que somete a ciertas restricciones el ejercicio de la profesión de agente inmobiliario — Directiva 2000/31/CE — Artículo 3, apartado 4, letra b), segundo guion — Obligación de notificación de las medidas que restrinjan la libre circulación de servicios de la sociedad de la información — Falta de notificación — Oponibilidad — Procedimiento penal en el que se ejercita una acción civil» (Nota de prensa)

Autos

Auto del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 17 de diciembre de 2019. B & L Elektrogeräte GmbH contra GC. Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 2011/83/UE — Artículo 2, puntos 8, letra c), y 9 — Contrato celebrado fuera del establecimiento — Concepto de “establecimiento mercantil” — Contrato celebrado en un estand de una feria comercial inmediatamente después de que el consumidor, que se hallaba en un espacio común de la feria, fuese contactado por el comerciante. Asunto C-465/19.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Recursos de inconstitucionalidad

Recurso de inconstitucionalidad n.º 6835-2019, contra los artículos 13, letra d); 17.2; 28.6 y 29 de la Ley 6/2019, de 20 de febrero, del Estatuto de las personas consumidoras de Extremadura.

TRIBUNAL SUPREMO (CENDOJ)

Contratos con condiciones generales. Cláusulas abusivas

STS, Sala Civil, de 18 de diciembre de 2020: “Contratos de apertura de crédito y de préstamo: diferencias. Calificación jurídica del contrato: irrelevancia del nomen iuris. Los contratos son lo que son según su naturaleza jurídica y no lo que las partes dicen que son”.

STS, Sala Civil, de 11 de diciembre de 2019. “Condiciones generales de la contratación. Nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia. No es posible el control de transparencia cuando nos encontramos ante cláusulas negociadas”.

STS, Sala Civil, de 28 de noviembre de 2019. “Cláusula suelo. Préstamo con adherente no consumidor. Aplicación de la buena fe contractual para realizar unos controles de abusividad y transparencia que resultan improcedentes cuando el adherente es un profesional”.

STS, Sala Civil, de 25 de octubre de 2019. “Acción colectiva de cesación. Abusividad de la cláusula sobre comisión de reclamación de posiciones deudoras. Legitimación activa de las asociaciones de consumidores y usuarios”.

STS, Sala de lo Contencioso, de 13 de noviembre de 2019. “Sanción de multa por introducir cláusulas abusivas en los contratos suscritos con consumidores. Potestad sancionadora en materia de consumo frente a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos. Precedentes en la Sala” (VER FJ Quinto. Respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión).

STS, Sala de lo Contencioso, de 3 de octubre de 2019. Ley de Defensa y Protección de Consumidores. La Administración puede imponer una sanción administrativa por comisión de infracción de dicha Ley (introducción de cláusulas abusivas en los contratos) sin previa declaración de la jurisdicción civil.

Compraventa de viviendas

STS, Sala Civil, de 17 de diciembre de 2019. “Cumplimiento o resolución de un contrato de compraventa de vivienda. Interpretación del contrato: fue la vendedora quien asumió la obligación de que el banco autorizara la subrogación del comprador. Incumplimiento de la vendedora que permitía resolver”.

STS, Sala Civil, de 28 de noviembre de 2019. “Compraventa de vivienda en construcción. Cantidades anticipadas por el comprador. Responsabilidad de dos bancos en los que la promotora tenía abiertas sendas cuentas en las que se hicieron ingresos a cuenta por los compradores. Ley 57/1968”.

Contratos de préstamo hipotecario. Cláusulas suelo

STS, Sala Primera, de 12 de diciembre de 2019. “Cláusula suelo. La consumación o extinción del contrato de préstamo no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula”. Ponente: Saraza Jimena

STS, Sala Primera, de 12 de noviembre de 2019. “Cláusula suelo. Control de transparencia. Se aprecia la circunstancia excepcional de la intervención del padre en el proceso de contratación que conocía las características de la cláusula por el puesto de trabajo que desempeñaba en el banco 6 meses antes”.

STS, Sala Primera, de 18 de octubre de 2019. “Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo en préstamo hipotecario para compra de local para que el prestatario ejerciera su profesión. Cualidad legal de consumidor. Reiteración de la jurisprudencia de la sala”.

STS, Sala Primera, de 11 de octubre de 2019. “Condiciones generales de la contratación. Nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia. Su inclusión en la escritura pública y en la oferta vinculante no bastan, en el caso que se examina, para entender cumplido el control de transparencia”.

STS, Sala Primera, de 10 de octubre de 2019. “Nulidad de cláusula suelo en préstamo hipotecario con consumidores. Control de transparencia: alcance y finalidad; relevancia de la información precontractual. En el caso, no se informó al consumidor (mención escueta entre múltiples datos, no resaltada)”.

STS, Sala Primera, de 10 de octubre de 2019. “Cláusulas suelo. Adherente profesional. No proceden los controles de transparencia y abusividad”.

STS, Sala Primera, de 9 de octubre de 2019. “Nulidad de cláusula suelo en préstamo hipotecario con consumidores. Control de transparencia (doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo). Efectos: devolución íntegra de lo indebidamente cobrado. Costas procesales”.

Contratos de préstamo hipotecario. Abusividad de otras cláusulas

STS, Sala Civil, de 16 de octubre de 2019. “Préstamo hipotecario con consumidores. Nulidad de la cláusula que atribuye el pago de los gastos de la operación indiscriminadamente al prestatario. Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula: el efecto restitutorio no es directamente aplicable”. Ponente: Baena Ruíz

STS, Sala Civil, de 12 de diciembre de 2019. “Préstamo hipotecario con consumidores. Nulidad de cláusulas abusivas: atribución de gastos notariales y registrales al prestatario consumidor; vencimiento anticipado. Doctrina jurisprudencial sobre criterios para analizar la abusividad y sus efectos”

STS, Sala Primera, de 14 de noviembre de 2019. “Cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores. Vencimiento anticipado. Interés de demora”.

STS, Sala Primera, de 14 de noviembre de 2019. “Préstamo con garantía hipotecaria. Condiciones generales de contratación. Vencimiento anticipado. Exclusión control judicial con respecto a normas imperativas, no dispositivas”

STS, Sala Primera, de 12 de noviembre de 2019. “Condiciones generales de la contratación. Contrato de préstamo hipotecario. Abusividad de las cláusulas de atribución de todos los gastos notariales y registrales al consumidor y de vencimiento anticipado por un solo incumplimiento”.

Contratación de seguros vinculados a préstamos hipotecarios

STS, Sala Primera, de 4 de noviembre de 2019. “Seguro de vida e incapacidad vinculado a un préstamo hipotecario. Deber de declaración del riesgo. Dolo del asegurado al ocultar elementos significativos influyentes para su valoración”.

Contratación de productos financieros complejos

STS, Sala Primera, de 23 de octubre de 2019. “Aportaciones financieras subordinadas. Nulidad por error vicio en el consentimiento por falta de información”. Ponente: Baena Ruíz

STS, Sala Primera, de 20 de diciembre de 2019. “Alcance de la indemnización por el perjuicio sufrido con la contratación de unas obligaciones de deuda subordinada”. Rendimientos. Ponente: Sancho Gargallo

STS, Sala Primera, de 16 de diciembre de 2019. “Nulidad de contratos swap por error en el consentimiento. Caducidad de la acción. Cumplimiento de los deberes de información”. Ponente: Arroyo Fiestas

STS, Sala Primera, de 22 de octubre de 2019. “Nulidad por error en el consentimiento en la adquisición de bonos islandeses. Caducidad de la acción. Momento inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción. Hechos notorios”

Contratos de mantenimiento de ascensores 

STS, Sala Primera, de 19 de diciembre de 2019. “Contrato de mantenimiento de ascensores. Motivación: el auto de complemento integra la sentencia respecto de la cual se dicta. Falta de efecto útil del recurso de casación, al no impugnarse la abusividad de la cláusula de penalización por desistimiento”. Ponente: Saraza Jimena

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

FACUA (notas de prensa)

OCU (notas de prensa)

CNMC:

La CNMC analiza las condiciones para la prestación del servicio universal de telecomunicaciones

MINECO:

El Gobierno completa la transposición de la directiva de servicios de pago

NOTARIOS Y REGISTRADORES:

Un Tribunal Constitucional dividido reconoce amplias competencias legislativas a Cataluña sobre contratos civiles

PODER JUDICIAL:

El Tribunal Supremo anula por abusiva una comisión aplicada por Kutxabank que cobraba al cliente 30 euros por cada descubierto en su cuenta

El juez propone juzgar a 35 personas por la pieza económica del ‘caso iDental

Un juzgado mercantil acuerda el cierre de una web de la Asamblea Catalana por posible competencia desleal por boicotear a empresas y productos

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

El Pleno del TC admite a trámite el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Gobierno contra varios artículos del Estatuto de las personas consumidoras de Extremadura

 

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

INFORMES PERIÓDICOS

REPOSITORIO DE PRODUCCIÓN CIENTÍFICA DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO UNIVERSIDAD DE ALMERÍA

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2020.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

 

Cactus. De Pxfuel

Bibliografía sobre Consumo y Derecho. Informe nº 16. Cuarto trimestre 2019

Cballugera, 11/01/2020

BIBLIOGRAFÍA SOBRE CONSUMO Y DERECHO

Informe nº 16. Cuarto trimestre 2019

VÍCTOR BASTANTE GRANELL

Doctor en Derecho. Universidad de Almería

vbg415@ual.es

Repositorio de la UAL para descarga en PDF

El informe: 

En docx:  INFORME_DERECHO_Y_CONSUMO_octubre_diciembre_2019

En pdf:  INFORME_DERECHO_Y_CONSUMO_octubre_diciembre_2019

 

ADAN DOMENECH, F. “STS 11 de septiembre de 2019 sobre vencimiento anticipado. ¿Doctrina judicial contra legem?”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, octubre 2019, pp. 27‐38. 

 

ALVAREZ ROYO‐VILLANOVA, S. “Las dudas sobre la transparencia del IRPH y el discutible informe del Abogado General”: Diario La Ley, Nº 9516, 2019.

 

ALVAREZ ROYO‐VILLANOVA, S. “Productos vinculados y combinados en la ley de crédito inmobiliario”: Diario La Ley, Nº 9495, 2019.

 

ASSAD, L. M.; MAZZOLI COUTINHO, G. T.; DUQUE, B. L. “Recolección y tratamiento de datos personales”: Derecho y Cambio Social, Nº. 58, 2019, pp. 154‐172.

 

BALLUGERA GÓMEZ, C. “Interés remuneratorio y fórmula del año comercial de 360 días: cuando lo inseparable aparece separado”: Revista de Derecho vLex, Nº. 185, Octubre 2019, pp. 1‐7. 

 

BARRERO RODRÍGUEZ, E. “Una visión del contrato de construcción llave en mano vinculado al “Project finance” como operación compleja de financiación”: Revista de derecho bancario y bursátil, Año nº 38, Nº 155, 2019, pp. 169‐194.

 

BECEIRO CAGIAO, S. “El plan de pagos puede acordar aplazamientos o fraccionamientos del crédito público sin la ratificación del acreedor público”: Actualidad jurídica Aranzadi, Nº 955, 2019, pp. 2.

 

BERNABÉU PÉREZ, I. C. “La imposibilidad de acceso al registro de la propiedad del procedimiento hipotecario seguido contra uno solo de los titulares registrales por fallecimiento del otro en fecha anterior a la presentación de la demanda”: Práctica de tribunales: revista de derecho procesal civil y mercantil, Nº. 139, 2019, pp. 11.

 

BERNABÉU PÉREZ, I. C. “La imposibilidad de la adjudicación de un bien inmueble que no constituye vivienda habitual por cuantía inferior al 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta”: Práctica de tribunales: revista de derecho procesal civil y mercantil, Nº. 140, 2019, pp. 9.

 

BERNABÉU PÉREZ, I. C. “La intervención del ejecutado en el avalúo de la ejecución de hacer no personalísima”: Práctica de tribunales: revista de derecho procesal civil y mercantil, Nº. 140, 2019, pp. 10.

 

BLANCO SARALEGUI, J.M.; BLÁZQUEZ MARTÍN, R. “Jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas en productos bancarios: especial referencia a préstamos hipotecarios”: Revista crítica de derecho inmobiliario, Año nº 95, Nº 773, 2019, pp. 1632‐1650.

 

‐     CABANAS TREJO, R.; MARQUÉS MOSQUERA, C.;  RIVAS RUIZ, A. “Guía notarial para la aplicación de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario”: Cuadernos de derecho y comercio, Nº 71, 2019, pp. 163‐230.

 

CACHÓN CADENAS, M. J.; SABATER SABATÉ, J. M. “Efectos procesales del sobreseimiento que se decrete en las ejecuciones hipotecarias como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019”: Diario La Ley, Nº 9522, 2019.

 

CARBALLO FIDALGO, M. (Coord.). Sobreendeudamiento de consumidores. Estrategias para garantizar una segunda oportunidad. Barcelona: Bosch, 2019. 

 

CASTILLO MARTÍNEZ, C. C. “Ventas de carteras de créditos hipotecarios. Aspectos sustantivos y registrales”: CEFLegal: revista práctica de derecho. Comentarios y casos prácticos, Nº. 226, 2019, pp. 51‐86.

 

COUSO PASCUAL, J. R. “Veredicto «final»: la posición del Tribunal Supremo sobre el vencimiento anticipado de las hipotecas”: El notario del siglo XXI: revista del Colegio Notarial de Madrid, Nº. 87, 2019, pp. 37‐47.

 

CUENA CASAS, M. “»Crowdlending» o préstamo en masa y evaluación de la solvencia del promotor de la financiación”: Anuario de derecho concursal, Nº. 47, 2019, pp. 7‐55.

 

CUENA CASAS, M. “Segunda oportunidad y crédito público”: El notario del siglo XXI: revista del Colegio Notarial de Madrid, Nº. 87, 2019, pp. 48‐53.

 

CUENA CASAS, M. Las fintech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas intermediarias en línea. Madrid: Reus, 2019, 382 pp.

 

DÁVALOS ALARCÓN, V. “Valoración de la Sentencia Tribunal Supremo 463/19, de 11 de septiembre, ¿integración a favor del consumidor?”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, octubre 2019, pp. 122‐143. 

 

DE LA CÁMARA ENTRENA, B.; GIL LÓPEZ DE SAGREDO, L. “Guía práctica del acta de acuerdo extrajudicial de pagos de deudor persona no empresaria o profesional”: Cuadernos de derecho y comercio, Nº 71, 2019, pp. 231‐240.

 

DE MIGUEL ASENSIO, P. A. “Nuevo Reglamento sobre servicios de intermediación en línea”: La Ley Unión Europea, Nº 74, 2019.

 

DÍAZ LLAVONA, C. “Adquisición de vivienda habitual mediante préstamo hipotecario: algunas cuestiones aún no resueltas con relación a los gastos asociados a la compraventa”: Diario La Ley, Nº 9507, 2019.

 

DÍAZ TEIJEIRO, C. M. “La responsabilidad de los bancos por la percepción de cantidades anticipadas en la compraventa de vivienda”: Revista de Derecho Civil, Vol. 6, Nº. 3 (julio‐septiembre), 2019, pp. 1‐34.

 

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DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, P.  “La aptitud y relevancia de las preguntas del cuestionario de salud y la valoración del deber de declaración del riesgo en un seguro de vida e invalidez vinculado a un préstamo hipotecario. Comentario STS de 7 de febrero de 2019 (RJ 2019, 320)”: Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, Nº 111, 2019, pp. 189‐220.

 

FANDOS PONS, P. “Las repercusiones geográficas de los principios hipotecarios tras la Ley 13/2015, de 24 de junio (II): el principio de legalidad. La calificación registral gráfica”: Revista crítica de derecho inmobiliario, Año nº 95, Nº 773, 2019, pp. 1249‐1297.

 

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FUENTES‐LOJO RIUS, A. “5 vías para que la Comunidad pueda prohibir el alojamiento turístico”: Diario La Ley, Nº 9506, 2019.

 

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LÓPEZ‐FANDO SANTAFÉ, G. “Preguntas frecuentes en las actas de transparencia material del artículo 15 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario”: El notario del siglo XXI: revista del Colegio Notarial de Madrid, Nº. 87, 2019, pp. 32‐36.

 

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Supremo”: Revista crítica de derecho inmobiliario, Año nº 95, Nº 774, 2019, pp. 2156‐2180.

 

MARQUÉS MOSQUERA, C. “El TJUE y el vencimiento anticipado por impago en préstamos hipotecarios con consumidores: a vueltas con la inseguridad jurídica”: Cuadernos de derecho y comercio, Nº 71, 2019, pp. 271‐282.

 

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MARTÍN NARROS, H. D. “Nulidad de la condición general de asunción de gastos de los préstamos hipotecarios y consecuente distribución y pago de los mismos (Notaría y Registro de constitución y cancelación de la hipoteca, tasación y gestoría) conforme a las SSTS de 23 de diciembre de 2015, de 23 de enero de 2019 y resto de jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales”:

Revista crítica de derecho inmobiliario, Año nº 95, Nº 773, 2019, pp. 1651‐1688.

 

MARTÍNEZ ESPÍN, P. “Viaje combinado: daños y perjuicios causados en accidente de autobús en el que viajaban los demandantes: responsabilidad de la empresa franquiciadora. Comentario a STS de 4 de diciembre de 2018 (RJ 2018, 5405)”: Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, Nº 111, 2019, pp. 119‐138.

 

MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, A. “Protección de las DOP/IGP en información al consumidor en la Unión Europea: conflicto abierto”: Actas de derecho industrial y derecho de autor, Tomo 39, 2018‐2019, pp. 149‐162.

 

‐     MARTÍNEZ JUNCEDA, J.; VALLS SEGURA, R. “«Régimen jurídico aplicable a la explotación turística de plazas de garaje privadas en Barcelona»”: Diario La Ley, Nº 9495, 2019.

 

MATE SATUÉ, L. “Reflexiones sobre los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado: la STJUE de 26 de marzo de 19 y la STS de 11 de septiembre de 2019”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, octubre 2019, pp. 77‐92. 

 

MELERO BOSCH, L. V. “El incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia del deudor: consideraciones en torno a la concesión responsable de préstamos”: Revista de derecho bancario y bursátil, Año nº 38, Nº 155, 2019, pp. 99‐138.

 

MESA SÁNCHEZ DE CAPUCHINO, A. “El consentimiento informado aplicado a las ramas de odontología y cirugía mamaria. Casuística en vicios en el consentimiento”: Práctica derecho daños: Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Nº. 138, 2019, pp. 2.

 

MORENO GARCÍA, L. “La problemática competencial del juez del concurso”: Anuario de derecho concursal, Nº. 48, 2019, pp. 87‐129.

 

PALOP BELLOCH, M. “Autorregulación de los prestadores de servicio de la información”: Dereito:

Revista xuridica da Universidade de Santiago de Compostela, Vol. 28, Nº 1, 2019, pp. 147‐177.

 

PINA BARRAJÓN, N. “La disconformidad del perjudicado con la oferta o la respuesta motivada de la aseguradora. La vía judicial. La mediación”: Diario La Ley, Nº 9525, 2019.

 

POUSA VELÁZQUEZ, J. J. “Cláusula de vencimiento anticipado: evolución jurisprudencial y últimos pronunciamientos judiciales”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, octubre 2019, pp. 105121. 

 

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REDONDO TRIGO, F. “Reparto de gastos hipotecarios”: Revista crítica de derecho inmobiliario, Año nº 95, Nº 773, 2019, pp. 1602‐1619.

 

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‐        ROMERO, E. “Conclusiones del Abogado General sobre IRPH en el caso c‐125/18, Marc Gómez del

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SÁENZ DE JUBERA HIGUERO, B. “El régimen del vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios tras la Ley 5/2019, de 15 de marzo, y la doctrina del TJUE en sus resoluciones de 26 de marzo y 3 de julio de 2019”: Revista crítica de derecho inmobiliario, Año nº 95, Nº 774, 2019, pp. 2077‐2091.

 

SÁENZ DE JUBERA HIGUERO, B. “Los intereses de demora en la jurisprudencia y en la Ley 5/2019 de contratos de crédito inmobiliario”: Revista crítica de derecho inmobiliario, Año nº 95, Nº 773, 2019, pp. 1556‐1557.

 

SÁNCHEZ GARCÍA, J. M. “El crédito revolving y la litigiosidad generada como consecuencia de una errónea interpretación de la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015”: Diario La Ley, Nº 9525, 2019.

 

SÁNCHEZ GARCÍA, J. M. “El crédito revolving y la litigiosidad generada como consecuencia de una errónea interpretación de la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015”: Diario La Ley, Nº 9534, 2019.

 

SÁNCHEZ‐VENTURA MORER, I. “La tutela administrativa contra las cláusulas abusivas en el Derecho italiano: el artículo 37 bis del «Codice del Consumo»”: Revista crítica de derecho inmobiliario, Año nº 95, Nº 774, 2019, pp. 1887‐1913.

 

SANDE MAYO, M. J. “Los intereses protegidos por medio de las acciones colectivas”: Dereito: Revista xuridica da Universidade de Santiago de Compostela, Vol. 28, Nº 1, 2019, pp. 45‐84.

 

TAPIA HERMIDA, A. J. “El índice de referencia de préstamos hipotecarios (IRPH): conclusiones del abogado general del TJUE de 10 de septiembre de 2019”: La Ley Unión Europea, Nº 74, 2019.

 

TAPIA HERMIDA, A. J. “La regulación de los servicios de pago por el Real Decreto‐ley 19/2018, de 23 de noviembre. Una visión panorámica”: Revista de derecho bancario y bursátil, Año nº 38, Nº 155, 2019, pp. 9‐36.

 

URÍA FERNÁNDEZ, F. “Primeras impresiones sobre la aplicación de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario”: Diario La Ley, Nº 9482, 2019.

 

VALERO FERNÁNDEZ‐REYES, A. “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo 463/2019, de 11 de septiembre, sobre vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, octubre 2019, pp. 1‐26. 

 

VALLEJO ROS, C. “Preguntas y respuestas tras la Sentencia de la Sala 1ª (Pleno) del Tribunal Supremo, de fecha 11 de septiembre de 2019”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, octubre 2019, pp. 93‐104. 

 

VELA TORRES, P. J. “Abusividad de la cláusula de duración en contratos de mantenimiento de ascensores”: Diario La Ley, Nº 9518, 2019.

 

VELA TORRES, P. J. “Compraventa de vivienda: reclamación contra la aseguradora de las cantidades entregadas a cuenta”: Diario La Ley, Nº 9514, 2019.

 

VELA TORRES, P. J. “Reclamación de perjuicios por negligencia médica frente a la aseguradora”: Diario La Ley, Nº 9511, 2019.

 

INFORMES PERIÓDICOS CONSUMO Y DERECHO

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

PRESENTACIÓN DE LOS INFORMES Y CURRICULUM DE VÍCTOR

LUDOTECA JURÍDICA

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2020.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

PORTADA DE LA WEB

Paisaje ondulado en La Rioja. Por Ana Elisa de Gregorio.

Informe 68 de Consumo y Derecho. Julio-Septiembre de 2019

Cballugera, 18/12/2019

INFORME SOBRE CONSUMO Y DERECHO

JULIO – AGOSTO – SEPTIEMBRE 2019

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

@margomezlozano

 

ARTÍCULOS

ADAN DOMENECH: El Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El Robin Hood de los consumidores

AGÜERO ORTIZ: Curiosa RDGRN para justificar de la imposición de todos los gastos de formalización de la hipoteca al consumidor

AGÜERO ORTIZ: ¿Es abusiva la cláusula que repercute el IBI al arrendatario?

BERMÚDEZ BALLESTEROS: El empresario que contrata por vía electrónica con consumidores ¿está obligado a informar con carácter previo, en todo caso, sobre su télefono, fax y correo electrónico?

CARRASCO & MARTÍN: Efectos de declarar abusiva una cláusula suelo cuando uno de los prestatarios es consumidor y el otro empresario

CORDERO LOBATO: ¿Qué costes se devuelven por reembolso anticipado de créditos al consumo?

DE LOS MOZOS TOUYA: El contrato de crédito inmobiliario:  Breve estudio de sus elementos y análisis de algunas cuestiones controvertidas

DÍAZ: La principal defensa de consumidores y usuarios en el mundo digital: el consentimiento

GARCIA VIDAL: No siempre es una práctica desleal agresiva hacer que el consumidor tenga que tomar la decisión final ante el mensajero que le entrega el contrato-tipo

GARCÍA VILA, La ejecución parcial del préstamo hipotecario

MARÍN LÓPEZ: La evaluación de la solvencia del prestatario en la Ley 5/2019 (I): quién debe evaluar quién debe ser evaluado y momento de realizar la evaluación

MARÍN LÓPEZ: La evaluación de la solvencia del prestatario en la Ley 5/2019 (II): la obtención por el prestamista de la información económica-financiera del prestatario

MARÍN LÓPEZ: La evaluación de la solvencia del prestatario en la Ley 5/2019 (III): el procedimiento de evaluación de la solvencia y el informe de evaluación

MARÍN LÓPEZ: La evaluación de la solvencia del prestatario en la Ley 5/2019 (IV): las consecuencias de la correcta evaluación de la solvencia sobre el contrato de préstamo

MARÍN LÓPEZ: La evaluación de la solvencia del prestatario en la Ley 5/2019 (V): consecuencias civiles del incumplimiento por el prestamista de su obligación de evaluar la solvencia del prestatario

MARTÍN FABA: Notas a la Sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas de vencimiento anticipado abusivas y los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso

MARTÍNEZ ESPÍN: Conclusiones del Abogado General sobre el IRPH: ¿Supondrá un cambio del criterio del TS?

MARTÍNEZ GÓMEZ: Exoneración de la obligación de compensación de la compañía aérea a los pasajeros: la presencia de combustible en la pista de despegue o aterrizaje como circunstancia extraordinaria

MORA & PRADO: “THE BOOKS WILL STOP WORKING”: Análisis del contrato de suministro de ebooks

PÉREZ GURREA: La STS de 11 de septiembre de 2019: Los efectos de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios

ROJO, Cómo consultar el Registro de Condiciones Generales

ZABALLOS: ¿Pueden las Direcciones Provinciales de Consumo iniciar procedimiento sancionador en virtud de reclamación iniciada y trasladada desde una Oficina Municipal de Información de Consumo (OMIC)?

 

DOCUMENTOS

BALLUGERA, C., Guía para saber si una cláusula es abusiva según el Derecho de la Unión Europea (4ª entrega) (En la cancha)

BASTANTE, V., Bibliografía sobre Consumo y Derecho. Informe nº 14. Segundo trimestre 2019

COMISIÓN EUROPEA: Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores 

COMISIÓN EUROPEA: Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo sobre la aplicación de la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, y del Reglamento (UE) n.º 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo

CONSEJO FISCAL (FGE): Informe del Consejo Fiscal sobre el Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (NOTA: ver página 44 sobre participación en el concurso del Ministerio Fiscal cuando se vean afectados los derechos de los consumidores)

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL: Informe sobre el proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (NOTA: ver pág, 19, punto 55 del Informe sobre legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios)

GÓMEZ, Mª. M., Informe 67 de Consumo y Derecho. Abril-junio 2019

 

BLOGS / OPINIÓN

BARRIO: Consulta al Registro de Condiciones Generales de la Contratación: nueva obligación ¿en beneficio de los prestatarios?

BERTOLÁ: ¿Qué son los contratos de crédito al consumo?

BORMANN & STELMASZCZYK: ¿Publicar las condiciones generales de contratación en un registro estatal significa proteger al consumidor? Un vistazo a Alemania

DAVID: El derecho de portabilidad en el sector asegurador, cuestiones prácticas

DE MIGUEL: El botón “me gusta”: aspectos legales

DE MIGUEL: Directiva sobre cláusulas abusivas y Reglamento Bruselas I bis

DE PARADA: EL TJUE, a favor de los consumidores en el IRPH

FORTUÑY: Plataforma SIGNO al servicio de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

HERNÁNDEZ GUÍO: Tarifas mínimas en los servicios profesionales y protección al consumidor: la STJUE de 4 de julio de 2019

JUAN GÓMEZ: La situación actual del concurso de persona física y el mecanismo de “segunda oportunidad”

JUAN GÓMEZ: Segunda oportunidad: soluciones frente al frustrado intento de designación de mediador concursal

JUAN GÓMEZ: Síntesis de la doctrina del TS sobre vencimiento anticipado

MURCIANO: Cuando las vacaciones no salen como se espera, los métodos extrajudiciales pueden darnos otra oportunidad

NOVAL: Malas prácticas bancarias

PÉREZ DE MADRID: Libre elección de notario y préstamo hipotecario

RIPOLL: La “hipoteca low cost” en la Ley de Crédito Inmobiliario

RIPOLL: Notarios y Registradores ¿Juntos o revueltos en la LCI?

RIPOLL: El examen del deudor hipotecario

RIPOLL: Empleado banca, fiador y Cía. en la LCI (Ambito LCI 2)

SANZ: La Ley de contratos de crédito inmobiliario: imperatividad, control de transparencia y acta previa notarial

TAPIA: El Producto Paneuropeo de Pensiones Individuales (PEPP): Reglamento (UE) 2019/1238 (1). Aspectos generales y estructura

TAPIA: El Producto Paneuropeo de Pensiones Individuales (PEPP): Reglamento (UE) 2019/1238 (2). Funcionamiento

TAPIA: Seguro de defensa jurídica. La libre elección de abogado por el asegurado en sentido amplio. Sentencia 373/2019 del Tribunal Supremo

TAPIA: El banco debe aceptar la reestructuración de un préstamo hipotecario solicitada por una pareja de deudores en el umbral de exclusión. Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2019

TAPIA: El Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH): Conclusiones del Abogado General del TJUE de 10 de septiembre de 2019 (1)

TAPIA: El Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH): Conclusiones del Abogado General del TJUE de 10 de septiembre de 2019 (2)

UCEDA: Evolución de la legislación protectora del consumidor. Intervención notarial en la búsqueda de la transparencia material

VALLEJO & SÁNCHEZ: La transparencia en el contrato tipo de servicios jurídicos: “Hoja de encargo”. ¿Está protegido el consumidor en los pleitos en masa?

 

LEGISLACIÓN 

UNIÓN EUROPEA

Decisión de Ejecución (UE) 2019/1128 de la Comisión, de 1 de julio de 2019, relativa a los derechos de acceso a las recomendaciones de seguridad y a las respuestas almacenadas en el Repositorio Central Europeo y por la que se deroga la Decisión 2012/780/UE.

Decisión (UE) 2019/1134 de la Comisión, de 1 de julio de 2019, por la que se modifican las Decisiones 2009/300/CE y (UE) 2015/2099 en lo que respecta al período de validez de los criterios ecológicos para la concesión de la etiqueta ecológica de la UE a determinados productos, así como de los requisitos de evaluación y comprobación correspondientes.

Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea.

Reglamento (UE) 2019/1156 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por el que se facilita la distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva y por el que se modifican los Reglamentos (UE) nº 345/2013, (UE) nº 346/2013 y (UE) nº 1286/2014.

Directiva (UE) 2019/1160 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifican las Directivas 2009/65/CE y 2011/61/UE en lo que respecta a la distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva.

Reglamento (UE) 2019/1238 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativo a un producto paneuropeo de pensiones individuales (PEPP).

Decisión de Ejecución (UE) 2019/1254 de la Comisión, de 22 de julio de 2019, relativa a las normas armonizadas sobre la seguridad de los juguetes establecidas en apoyo de la Directiva 2009/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo

Reglamento de Ejecución (UE) 2019/1272 de la Comisión, de 29 de julio de 2019, que corrige el Reglamento de Ejecución (UE) 2017/2470, por el que se establece la lista de la Unión de nuevos alimentos, y la Decisión de Ejecución (UE) 2017/2078, por la que se autoriza una ampliación de los usos de betaglucanos de levadura como nuevo ingrediente alimentario con arreglo al Reglamento (CE) nº 258/97 del Parlamento Europeo y del Consejo.

Reglamento (UE) 2019/1338 de la Comisión, de 8 de agosto de 2019, por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 10/2011, sobre materiales y objetos plásticos destinados a entrar en contacto con alimentos.

Reglamento (UE) 2019/1381 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre la transparencia y la sostenibilidad de la determinación o evaluación del riesgo en la UE en la cadena alimentaria, y por el que se modifican los Reglamentos (CE) n.° 178/2002, (CE) n.° 1829/2003, (CE) n.° 1831/2003, (CE) n.° 2065/2003, (CE) n.° 1935/2004, (CE) n.° 1331/2008, (CE) n.° 1107/2009 y (UE) 2015/2283, y la Directiva 2001/18/CE.

 ESTATAL

 Resolución de 19 de junio de 2019, de la Secretaría General de Sanidad y Consumo, por la que se designa Presidente de la Junta Arbitral Nacional de Consumo

Resolución de 26 de julio de 2019, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica la lista de entidades que han comunicado su adhesión al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual (NR)

Real Decreto 452/2019, de 19 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 178/2004, de 30 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general para el desarrollo y ejecución de la Ley 9/2003, de 25 de abril, por la que se establece el régimen jurídico de la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente, y el Real Decreto 511/2017, de 22 de mayo, por el que se desarrolla la aplicación en España de la normativa de la Unión Europea en relación con el programa escolar de consumo de frutas, hortalizas y leche.

Orden PCI/791/2019, de 18 de julio, por la que se modifica el anexo II del Real Decreto 1205/2011, de 26 de agosto, sobre la seguridad de los juguetes

Resolución de 23 de julio de 2019, de la Secretaría General de Coordinación Territorial, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Extremadura con relación a la Ley 11/2019, de 11 de abril, de promoción y acceso a la vivienda de Extremadura.

Resolución de 23 de julio de 2019, de la Secretaría General de Coordinación Territorial, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Extremadura en relación con el Decreto-ley 1/2018, de 20 de noviembre, por el que se modifica la Ley 2/2002, de 25 de abril, de protección de la calidad del suministro eléctrico en Extremadura.

Instrucción de 31 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el uso de las plataformas telemáticas para la preparación del acta de información previa y la escritura de préstamo hipotecario, en aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (N&R)

Resolución de 17 de julio de 2019, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se fija el precio medio de la energía a aplicar en el cálculo de la retribución del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad prestado por los consumidores de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares a los que resulta de aplicación la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, durante el tercer trimestre de 2019.

Orden TEC/897/2019, de 7 de agosto, por la que se amplía el plazo para la solicitud de habilitación para la prestación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad a partir del 1 de enero de 2020.

Extracto de la Resolución de 29 de agosto de 2019 de la Ministra de Sanidad, Consumo y Bienestar Social por la que se convocan becas de formación en materia de investigación y control de la calidad de los productos de consumo.

Extracto de la Resolución, de 29 de agosto de 2019, de la Ministra de Sanidad, Consumo y Bienestar Social por la que se convocan becas de formación para el programa de trabajo del Consejo de Consumidores y Usuarios para el ejercicio 2019.

Recurso de inconstitucionalidad n.º 4178-2019, contra los artículos 9, 10 y 11, disposición adicional novena, disposición adicional final tercera y Anexo I del Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores.

Real Decreto 474/2019, de 2 de agosto, por el que se regula la concesión directa de una subvención a la Asociación de Educación Ambiental y del Consumidor (ADEAC) para financiar la campaña anual 2019 de Banderas Azules.

AUTONÓMICA

ANDALUCÍA

Resolución de 9 de julio de 2019, de la Dirección General de Consumo, por la que se convocan, en el ejercicio 2019, las subvenciones a Asociaciones, Organizaciones y Federaciones de Asociaciones y Organizaciones de personas consumidoras y usuarias, en régimen de concurrencia competitiva, para la realización de programas en materia de consumo, el fomento del asociacionismo y las actuaciones para impulsar la promoción de un consumo responsable y solidario de Andalucía (Extracto)

Resolución de 9 de julio de 2019, de la Dirección General de Consumo, por la que se convocan, para el ejercicio 2019, las subvenciones a entidades locales de Andalucía para la financiación de actuaciones para el mantenimiento y funcionamiento de los servicios locales de consumo en la Comunidad Autónoma de Andalucía (Extracto)

COMUNIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA

Corrección de errores de la Ley 3/2019, de 22 de marzo, del Estatuto de las Personas Consumidoras en Castilla-La Mancha

COMUNIDAD DE MADRID

Ley 10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid.

COMUNIDAD DE NAVARRA

Decreto Foral 217/2019, de 11 de septiembre, por el que se deroga el Decreto Foral 182/1997, de 30 de junio, por el que se regulan los derechos de los consumidores y usuarios en el servicio de suministro de gasolinas y gasóleos de automoción en instalaciones de venta al público

COMUNIDAD DE LA RIOJA

Orden SAL/36/2019, de 23 de agosto, de la Consejería de Salud, por la que se publican las bases de la fase autonómica del concurso escolar 2019-2020: Consumópolis15. Tus actos de consumo pueden cambiar el mundo, ¿cómo lo harías tú?

INICIATIVAS LEGISLATIVAS (XIII Legislatura)

NOTA: iniciativas caducadas por disolución de Cámaras y convocatoria de elecciones (ver Real Decreto 551/2019, de 24 de septiembre, de disolución del Congreso de los Diputados y del Senado y de convocatoria de elecciones)

PROPOSICIONES DE LEY

Proposición de Ley de garantías para la seguridad y convivencia ciudadanas frente a la ocupación ilegal de viviendas (122/000042)

Proposición de Ley de derechos y garantías de la dignidad de la persona ante el proceso final de su vida (122/000045)

Proposición de Ley relativa a la publicidad de prestaciones y actividades sanitarias (122/000049)

 

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

Sentencias

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 10 de julio de 2019. «Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 2011/83/UE — Artículo 6, apartado 1, letra c) — Requisitos de información de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento — Obligación del comerciante de indicar su número de teléfono y su número de fax “cuando proceda” — Alcance». Asunto C‑649/17.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera) de 10 de julio de 2019. «Procedimiento prejudicial — Transportes aéreos — Reglamento (CE) n.o 261/2004 — Normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos — Cancelación del vuelo — Asistencia — Derecho al reembolso del billete de avión por el transportista aéreo — Artículo 8, apartado 2 — Viaje combinado — Directiva 90/314/CEE — Quiebra del organizador de viajes»

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Novena) de 11 de julio de 2019. «Procedimiento prejudicial — Transporte — Normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos — Reglamento (CE) n.o 261/2004 — Artículo 5, apartado 1, letra c) — Artículo 7, apartado 1 — Derecho a compensación — Vuelo con conexión directa — Vuelo compuesto por dos vuelos operados por transportistas aéreos diferentes — Gran retraso sufrido en el segundo vuelo, que tiene sus puntos de salida y de llegada fuera de la Unión Europea y que es operado por un transportista con domicilio en un tercer país»

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda) de 29 de julio de 2019. «Procedimiento prejudicial — Protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales — Directiva 95/46/CE — Artículo 2, letra d) — Concepto de “responsable del tratamiento” — Administrador de un sitio de Internet que incorporó en este un módulo social que permite comunicar los datos personales del visitante de ese sitio al proveedor de dicho módulo — Artículo 7, letra f) — Legitimación de los tratamientos de datos — Toma en consideración del interés del administrador del sitio de Internet o del interés del proveedor del módulo social — Artículos 2, letra h), y 7, letra a) — Consentimiento del interesado — Artículo 10 — Información del interesado — Normativa nacional que permite a las asociaciones de defensa de los intereses de los consumidores ejercitar acciones judiciales»

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 4 de septiembre de 2019. «Procedimiento prejudicial — Cooperación judicial en materia civil — Reglamento (UE) n.º 1215/2012 — Artículo 53 — Certificado relativo a una resolución judicial en materia civil y mercantil que figura en el anexo 1 — Facultades del tribunal de origen — Verificación de oficio de la existencia de infracción de las reglas para determinar la competencia judicial en materia de contratos celebrados por los consumidores»

Autos

AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 3 de julio de 2019. «Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Artículos 6 y 7 — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores — Cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario — Artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Cuestión idéntica a una cuestión sobre la que el Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado o cuya respuesta puede deducirse claramente de la jurisprudencia — Facultades del juez nacional en relación con una cláusula calificada de “abusiva” — Sustitución de la cláusula abusiva por una disposición de Derecho nacional — Principio de efectividad — Principio de autonomía procesal»

AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 3 de julio de 2019. «Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Artículos 6 y 7 — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores — Cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario — Artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Cuestión idéntica a una cuestión sobre la que el Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado o cuya respuesta puede deducirse claramente de la jurisprudencia — Declaración del carácter parcialmente abusivo de la cláusula — Facultades del juez nacional en relación con una cláusula calificada de “abusiva” — Sustitución de la cláusula abusiva por una disposición de Derecho nacional — Artículo 53, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Cuestión manifiestamente inadmisible»

AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 3 de julio de 2019. «Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Artículos 6 y 7 — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores — Cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario — Artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Cuestión idéntica a una cuestión sobre la que el Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado o cuya respuesta puede deducirse claramente de la jurisprudencia — Declaración del carácter parcialmente abusivo de la cláusula — Facultades del juez nacional en relación con una cláusula calificada de “abusiva” — Sustitución de la cláusula abusiva por una disposición de Derecho nacional — Artículo 53, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Cuestión manifiestamente inadmisible»

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Sentencias

Sala Segunda. Sentencia 77/2019, de 3 de junio de 2019 (BOE núm. 162, de 08 de julio de 2019). Recurso de amparo 1542-2018. Promovido por la Administración General del Estado en relación con la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estimatoria de recurso de casación formulado en proceso relativo a la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías: STC 37/2019 (sentencia dictada sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando no concurrían los requisitos necesarios para apreciar la existencia de un acto aclarado respecto del problema interpretativo suscitado).

Sala Primera. Sentencia 81/2019, de 17 de junio de 2019 (BOE núm. 177, de 25 de julio de 2019). Recurso de amparo 1158-2017. Promovido por la Administración General del Estado en relación con la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estimatoria de recurso de casación formulado en proceso relativo a la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías: STC 37/2019 (sentencia dictada sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando no concurrían los requisitos necesarios para apreciar la existencia de un acto aclarado respecto del problema interpretativo suscitado). Voto particular.

Sala Primera. Sentencia 84/2019, de 17 de junio de 2019 (BOE núm. 177, de 25 de julio de 2019). Recurso de amparo 1342-2019. Promovido por la Administración General del Estado en relación con la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estimatoria de recurso de casación formulado en proceso relativo a la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías: STC 37/2019 (sentencia dictada sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando no concurrían los requisitos necesarios para apreciar la existencia de un acto aclarado respecto del problema interpretativo suscitado). Voto particular.

TRIBUNAL SUPREMO (CENDOJ)

Contratos con condiciones generales. Cláusulas abusivas

STS, Sala Civil, de 17 de septiembre de 2019. “Contrato de mantenimiento de ascensores. Control de abusividad de la cláusula de duración del contrato”

STS, Sala Civil, de 17 de septiembre de 2019. “Contrato de seguro. Control de inclusión de condiciones generales. Inoponibilidad de la cláusula de exclusión del riesgo (exclusión de daños a mercancías de terceros) incluida en las condiciones generales no entregadas ni suscritas por el asegurado”

Compraventa de viviendas. Entrega de cantidades a cuenta

STS, Sala Civil, de 22 de julio de 2019. “Restitución de cantidades entregadas a cuenta al amparo de la Ley 57/1968. Incumplimiento de la obligación de terminación y entrega de la vivienda a los compradores por parte de la promotora que posteriormente es declarada en concurso de acreedores”

STS, Sala Civil, de 9 de julio de 2019. “Compraventa de vivienda en construcción. Cantidades anticipadas por el comprador ingresadas por un tercero en una cuenta no especial de la promotora distinta de la indicada en el contrato. Inexistencia de responsabilidad de la entidad bancaria depositaria”.

STS, Sala Civil, de 9 de julio de 2019. “Compraventa de viviendas para uso residencial. Ley 57/1968. No incurre en la responsabilidad la entidad de crédito por las cantidades entregadas por los compradores al promotor y no ingresadas en ninguna cuenta de dicha entidad”.

Contratos de préstamo hipotecario. Cláusulas suelo

STS, Sala Primera, de 18 de julio de 2019. “Efectos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia. Estimación del recurso de casación conforme a la jurisprudencia de esta sala posterior a la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo)”.

STS, Sala Primera, de 18 de julio de 2019. “Cláusula suelo. Nulidad. Efectos restitutorios: estimación del recurso de casación según lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (caso Gutiérrez Naranjo) y doctrina jurisprudencial posterior del Tribunal Supremo. Condena en costas”.

STS, Sala Primera, de 17 de julio de 2019. “Condiciones generales de la contratación. Acción individual de nulidad de la cláusula suelo y de la reguladora del interés de demora. Presupuestos del control de transparencia que en el caso litigioso no se supera. Se estima el recurso”.

STS, Sala Primera, de 16 de julio de 2019. “Cláusula suelo. Novación por negociación. Control de transparencia. Transparencia formal y transparencia material”.

STS, Sala Primera, de 16 de julio de 2019. “Condiciones generales de la contratación. Cláusulas suelo en préstamos hipotecarios. Retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula. Adaptación a la jurisprudencia del TJUE”.

STS, Sala Primera, de 16 de julio de 2019. “Efectos restitutorios de la nulidad de una cláusula suelo. Allanamiento de la parte recurrida al recurso de casación. Régimen de la imposición de costas”

STS, Sala Primera, de 16 de julio de 2019. “Condiciones generales de la contratación. Cláusulas suelo en préstamos hipotecarios. Retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula. Adaptación a la jurisprudencia del TJUE”.

Contratos de préstamo hipotecario. Abusividad de otras cláusulas

STS, Sala Primera, de 11 de septiembre de 2019. “Vencimiento anticipado. Asunción de la jurisprudencia del TJUE. Imposibilidad de subsistencia del negocio jurídico unitario tras la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Consecuencias. Cláusulas de gastos y de obligación de aseguramiento” (NR)

Contratos de préstamo hipotecario. Divisas

STS, Sala Primera, de 17 de julio de 2019. “Contratos bancarios: hipoteca multidivisa. Nulidad parcial del contrato por falta de transparencia, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros”.

Contratación de productos financieros complejos

STS, Sala de lo Civil, de 18 de septiembre de 2019. “Nulidad de contratos financieros por falta de consentimiento. Falsificación de la firma por su marido y negligencia del banco que incumplió sus protocolos. Alcance de la obligación de restitución dineraria, aplicación del art. 1306 CC. Daño moral”.

Responsabilidad civil por productos defectuosos

STS, Sala Civil, de 4 de julio de 2019. Responsabilidad Civil. Rotura del cable que sujetaba la pluma del puente de una grúa. Productos defectuosos. Responsabilidad del proveedor. Carga de la prueba

Daños causados por prestación de servicios sanitarios

STS, Sala Civil, de 18 de julio de 2019. “Responsabilidad civil en atención hospitalaria. Consumidores y usuarios. Infecciones nosocomiales. Responsabilidad objetiva. Carga de la prueba. Intereses del artículo 20 LCS”

ENLACE PERMANENTE (CENDOJ – CLÁUSULAS ABUSIVAS)

 

RDGRN

Resolución de 27 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Igualada n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por la razón de considerar abusiva la cláusula referida al interés moratorio (BOE) 

  

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

FACUA (notas de prensa)

OCU (notas de prensa)

ABOGACÍA:

El ICAB da pautas para el cumplimiento del principio de transparencia en los contratos de servicios jurídicos para las personas consumidoras

Normas de la UE en materia de protección de los consumidores: Airbnb colabora con la Comisión Europea y las autoridades de protección de los consumidores de la UE

Las 10 claves de la alianza de AIRBNB y la Comisión Europea para proteger al consumidor

Fundación Mutualidad Abogacía y el Laboratorio de Economía Experimental de la Universidad de Valencia, LINEEX, trabajan en el estudio del “Comportamiento del consumidor ante el ahorro para la jubilación

Indignación de la Abogacía por la persecución de Bankia contra los Colegios de Abogados

Conclusiones del Abogado General en relación al IRPH

El abogado general del TJUE considera que el IRPH no es transparente y puede declararse abusivo por los jueces

El TS aclara los efectos de la nulidad de cláusulas de vencimiento anticipado de las hipotecas

BANCO DE ESPAÑA:

Nota informativa sobre la aplicación de la autenticación reforzada del cliente (SCA) en los pagos electrónicos

CNMC:

La CNMC incoa expediente sancionador a Telefónica por el presunto incumplimiento de sus obligaciones de información

La CNMC somete a consulta pública dos nuevos proyectos de circulares sobre el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad y sobre los valores unitarios de referencia para las empresas de transporte de electricidad

La CNMC publica un informe sobre la valoración de los operadores y los representantes de los usuarios sobre el sector ferroviario

PODER JUDICIAL:

El Tribunal Supremo determina la responsabilidad de Bankia por facilitar información imprecisa en el canje de preferentes por acciones

El Tribunal Supremo resuelve varias cuestiones novedosas en relación con el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho

El Tribunal Supremo da la razón a una comunidad de propietarios contra un contrato de mantenimiento de ascensores por considerarlo abusivo

El Tribunal Supremo se pronuncia sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado tras las sentencias y autos del TJUE

El juez ordena el cese “inmediato” de las reclamaciones de las entidades financieras a los perjudicados por iDental

UNIÓN EUROPEA:

Normas de la UE en materia de protección de los consumidores: Airbnb colabora con la Comisión Europea y las autoridades de protección de los consumidores de la UE, mejorando la forma en que presenta sus ofertas

Protección de datos: La Comisión decide llevar a Grecia y España ante el Tribunal por no transponer el Derecho de la UE

 

ENLACES

AUTOCONTROL – RESOLUCIONES DEL JURADO DE LA PUBLICIDAD

 

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

INFORMES PERIÓDICOS

REPOSITORIO DE PRODUCCIÓN CIENTÍFICA DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO UNIVERSIDAD DE ALMERÍA

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

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WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

Informe 68 de Consumo y Derecho. Julio-Septiembre de 2019

Roma: Termas de Caracalla. Por Raquel Laguillo.

 

El Tribunal Supremo anula la comisión de reclamación de posiciones deudoras

Cballugera, 03/11/2019

EL TRIBUNAL SUPREMO ANULA LA COMISIÓN DE RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS

Breve comentario y resumen de la STS de 25 de octubre de 2019

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  Nos encontramos ante una sentencia importante, porque declara la nulidad por abusiva de una condición general de reclamación de posiciones deudoras no sólo en los contratos de préstamo hipotecario sino también en los demás préstamos y créditos y en los depósitos a la vista.

  La abusividad de la cláusula se debe a que prevé una gestión automática que puede reiterarse, sin que se acredite que haya gasto efectivo de gestión ni servicio en beneficio del deudor, lo que implica una segunda y doble indemnización por la demora, que se solapa o suma a la que corresponde por intereses, ya que no consta que la acreedora haya renunciado a esta primera indemnización. Todo lo cual resulta contrario a los arts. 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas),  87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados) y al art. 88.2 TRLGDCU (imposición al consumidor de la carga de la prueba del cumplimiento por el empresario de sus obligaciones).

  A estos argumentos hay que añadir que como la regulación de los intereses de demora en el art. 25 LRCCI, comprende la indemnización de daños y perjuicios si el deudor incurre en mora y no admite pacto en contrario, una indemnización adicional por la misma mora como reclamación de posiciones deudoras, es contraria a ese precepto.

  Me ha llamado la atención de esta sentencia que en lugar de avocar la decisión al Pleno se dicta por la Sala Civil lo que limita el efecto de su doctrina, que no adquiere desde ahora el rango de jurisprudencia.

  Esta posición contrasta con la STS 11 setiembre 2019, donde en una acción individual y para imponer la integración de la regulación del vencimiento anticipado del art. 24 de la LRCCI en perjuicio de la persona consumidora, establece, obiter dicta, una detallada doctrina.

  Pese a que se trata de una acción colectiva el Tribunal Supremo no se detiene a precisar el círculo de los afectados por la nulidad. A primera vista, podemos señalar, no obstante, como beneficiarios de la sentencia a los “suscriptores de los contratos bancarios de activo o pasivo en los que se incluía la posibilidad de cobro de la comisión de reclamación de posiciones deudoras”.

  A la vista de ello podemos dudar si tales beneficiarios son los clientes de Kutxabank o lo son también los de aquellas entidades que usan cláusulas idénticas o parecidas.

  Para sacarnos de la duda al Supremo le hubiera bastado decir que lo declarado en la sentencia “surtirá efectos procesales respecto de cualesquiera entidad bancaria o financiera que oferte en sus contratos alguna de las cláusulas declaradas nulas”, tal como hizo en su momento la SAP Madrid de 11 mayo 2005, confirmada por la de 16 diciembre 2009. Sin embargo, ahora el TS ha optado por el silencio.

  Finalmente, en este apresurado análisis, se nos pone delante una importante contradicción. Dice la sentencia que si la comisión “tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre”. Se trataría por tanto, de una indemnización desproporcionada.

  Frente a esa afirmación, contrasta que el mismo Tribunal en sus sentencias de 22 de abril y 23 de diciembre de 2015, parece caracterizar los intereses de demora, no en su carácter resarcitorio, sino como meramente punitivos, ya que solo sólo es interés de demora el plus sobre el interés remuneratorio pactado. Esta contradicción se ha querido salvar con la regulación de los intereses de demora en el art. 25 LRCCI. No sabemos si la ley habrá bastado para disiparla.

  En todo caso creo que los beneficiarios de esta importante sentencia, serán sin duda los clientes de Kutxabank a los que se les haya impuesto dicha cláusula, pero también los de otras entidades, que sufran una cláusula idéntica o parecida, ya que no creemos que una condición general como la anulada pueda consistir nunca en un servicio a favor de la persona consumidora ni un gasto que ésta deba pagar.

 

Resumen de la STS de 25 octubre 2019

Sala de lo Civil

Acción colectiva

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

[…]

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- La asociación Uribe Kosta de Consumidores y Usuarios «Urkoa» […] ejercitó una acción colectiva de cesación contra […] Kutxabank S.A. […] [En ella se solicitaba se dictara sentencia: [1] «por la que se declare que la comisión por reclamación de posiciones deudoras es contraria a Derecho [2] y ordenando a la demandada el cese de su imposición y cobro a la clientela. [3] Se ordenará la publicación de la sentencia a cargo de la demandada en un periódico de los de mayor tirada en el País Vasco. [4] Y se impondrá una multa coercitiva de 1.000 euros diarios a la demandada si no elimina la comisión prohibida en el plazo de 20 días desde la firmeza de la Sentencia. [5] Y todo ello, con imposición de las costas a la parte demandada.»].

[…]

La comisión se cobra con fundamento en la inclusión de una condición general de la contratación en los contratos bancarios de préstamo y crédito y en los depósitos a la vista del siguiente tenor:

«Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos.

»Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros».

2.- […] la sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, declaró la abusividad de la comisión y su subsiguiente nulidad y condenó a la entidad demandada a cesar en su imposición y cobro.

3.- Recurrida la sentencia por la entidad crediticia, la Audiencia Provincial la confirmó íntegramente […] aunque añadiendo que una vez firme, la sentencia se inscribirá en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

 

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Primer motivo de infracción procesal. Legitimación activa de la asociación de consumidores demandante

Planteamiento:

1.- El primer motivo de infracción procesal se plantea al amparo del art. 469.1.3º LEC, por vulneración de los arts. 10 y 11.3 LEC.

2.- […] argumenta la parte recurrente [Kutxabank] […] que la legitimación activa para la interposición de demandas colectivas para la defensa de los intereses difusos de los consumidores y usuarios corresponde en exclusiva a las asociaciones de consumidores […] representativas, entre las que no se encuentra Urkoa.

Decisión de la Sala:

1.- El ejercicio de una acción colectiva tiene como presupuesto que en el proceso no se hacen valer derechos o intereses de titularidad del demandante, sino de terceros ajenos, en este caso, los consumidores. En estos casos, la titularidad de la acción se atribuye legalmente a determinados sujetos, no porque hayan visto perjudicada su posición jurídica como consecuencia de un hecho dañoso para los consumidores, sino porque ostentan una cierta «representatividad» en este sector de la vida económica y social.

2.- […] la LEC determina en su art. 11 qué entidades están legitimadas para el ejercicio de acciones en defensa de intereses colectivos y de intereses difusos de los consumidores:

  1. a) Cuando se trata de […] intereses colectivos, la legitimación activa se reconoce por el art. 11.2 LEC: (i) a las asociaciones de consumidores y usuarios; (ii) a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de los consumidores; y (iii) a los propios grupos de afectados.
  2. b) Si se trata […] de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, la atribución de legitimación es mucho más restrictiva, ya que el art. 11.3 LEC la reconoce exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas […]

3.- En este caso, la acción colectiva no se ejercita para la protección de intereses difusos, puesto que pretende la defensa de consumidores perfectamente identificados (o cuando menos, identificables), como son los suscriptores de los contratos bancarios de activo o pasivo.

Hemos declarado en las sentencias 473/2010, de 15 de julio, y 861/2010, de 29 de diciembre, que, cuando los perjudicados por el hecho dañoso son un grupo de consumidores o usuarios fácilmente determinables, se excluye la exigencia de que la asociación tenga que estar representada en el Consejo de Consumidores y Usuarios, pues […] [no] se requiere tal requisito para el caso de tutela de intereses colectivos, aunque sí cabe exigirla para la tutela de intereses difusos. Como también decíamos en tales resoluciones, cuando se trata de contratos bancarios celebrados por la entidad bancaria demandada, «produce perplejidad que la misma, mediante su sistema informático, no pudiera determinar plenamente los afectados» […]

Tampoco es atendible el argumento de la parte recurrente de que, al tratarse de una práctica y no de una cláusula, no es fácil determinar los consumidores afectados, puesto que en cualquier caso la práctica no se ejerce sobre personas ignoradas, sino sobre quienes han contratado productos bancarios con Kutxabank susceptibles del cobro de la comisión.

4.- Por las razones expuestas, el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

 

TERCERO.- Segundo motivo de infracción procesal. Cambio de demanda

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1.3º LEC, denuncia la infracción del art. 456.1 LEC.

2.- […] la parte recurrente argumenta […] que la Audiencia Provincial no resolvió sobre la alegación de que la comisión objeto de litigio era una modalidad de cláusula penal, con el argumento de que se había introducido ex novo en el recurso de apelación, sin tener en cuenta que, al tratarse de una cuestión de calificación jurídica, opera el principio iura novit curia y ni siquiera requiere alegación de parte.

 

Decisión de la Sala:

[…]

2.- En este caso, la modificación no afecta a la acción, sino a la defensa de la entidad bancaria, y como quiera que la misma se opuso desde el primer momento a la demanda alegando la licitud de la comisión litigiosa, no hay realmente cambio de pretensión si, entre los argumentos para considerarla lícita, introduce el de que tenía el carácter de cláusula penal pre-liquidada. Sobre todo, porque la parte contraria pudo defenderse de dicha alegación – jurídica, no fáctica – en su oposición al recurso de apelación.

3.- En consecuencia, la Audiencia Provincial debía haber examinado esta alegación […] Por lo que debe estimarse el recurso extraordinario de infracción procesal, con el único efecto de permitir el examen del motivo de casación que plantea la misma cuestión jurídica que no trató la Audiencia Provincial.

 

Recurso de casación

CUARTO.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento

Planteamiento:

1.- […] denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1255 CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo, y 869/2001, de 2 de octubre.

2.- […] argumenta la parte recurrente […] que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

 

10 Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, […] por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio […] y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio […]  

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: [1] que retribuyan un servicio real prestado al cliente [2] y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente […]  

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; [1] debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: [2] (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; [3] (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; [4] (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; [5] (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, [1] pues prevé que podrá reiterarse y [2] se plantea como una reclamación automática. [3] Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. [4] Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que […] el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen».

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida –entre otras– a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia [no se sabe el tipo de gestión que hay que hacer] es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, [5] con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). [6] Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU [desplazamiento de la carga de la prueba].

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

[…]

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

[…]

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

 

 QUINTO.- Segundo motivo de casación. Cláusula penal

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1152 y 1153 CC, así como las sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009.

 2.- […] argumenta la […] recurrente […] que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.

 

Decisión de la Sala:

1.- […] la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal. Conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena […] Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio [propio de la indemnización en la que consisten los intereses de demora] […]

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

3.- En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado.

[…]

 

SÉPTIMO.- Costas y depósitos

 1.- Al haberse estimado el recurso extraordinario por infracción procesal, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por él […]

2.- Habida cuenta la desestimación del recurso de casación, deben imponerse a la recurrente las costas causadas por él […]

[…]

 

FALLO

15 […] esta sala ha decidido:

1.º- Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal […] con el único efecto de declarar que la resolución recurrida debió examinar el recurso de apelación de dicha recurrente en todas sus alegaciones.

2.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por Kutxabank S.A. contra la citada sentencia, cuyo fallo confirmamos.

[…]

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PORTADA DE LA WEB

El Tribunal Supremo anula la comisión de reclamación de posiciones deudoras

Foronda (Älava). Por Ramajero.

Seminario Registral de Bilbao

Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-2019 Nº 8

Cballugera, 01/11/2019

 SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL

BILBAO, 2018-2019 Nº 8

Coordina: Asier Fernández Ruiz

 

 

      En este archivo se recogen algunos casos prácticos del seminario correspondiente a la sesión del día 8 de mayo de 2019

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NUEVA ETAPA BILBAO

Índice:

1.- Testimonio de escritura como título inscribible

2.- Derechos legitimarios del cónyuge viudo separado de hecho en la Ley de Derecho Civil del País Vasco de 2015

3.- Posible extinción de la troncalidad en la Ley de Derecho Civil Foral de 1992 por el hecho de pasar los bienes troncales a un pariente que jamás tuvo vecindad vizcaína.

4.- Necesidad de autorización judicial para la aceptación de la herencia por tutor en derecho civil vasco.

Enlaces

 

1.- TESTIMONIO DE ESCRITURA COMO TÍTULO INSCRIBIBLE

Constando unas fincas inscritas a nombre de un matrimonio, se ha inscrito en el Registro la anotación de embargo sobre el derecho hereditario de una de las dos hijas, que es la deudora. Para poder practicar esta anotación preventiva, se pidió que se justificase la cualidad de heredera de la hija deudora, y así se hizo: se aportó un testimonio judicial donde constaban los certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad y testamentos del matrimonio titular registral, pero también se testimonió la escritura de partición de herencia en la que las dos hijas herederas se adjudicaban las fincas por mitades indivisas.

Ahora el acreedor quiere que se inscriba la mitad indivisa a nombre de la deudora para poder embargar la mitad indivisa en lugar del derecho hereditario sobre la finca y se pregunta si con ese testimonio judicial se podría inscribir la herencia a nombre de la heredera deudora. Se le ha argumentado que, conforme al artículo 3 de la LH, solo se puede inscribir con la copia auténtica de la escritura pero parece ser que el acreedor interesado tiene dificultades para obtener la copia por parte del Notario autorizante de la escritura de herencia.

          Ante las dificultades planteadas por la parte interesada se pone de manifiesto la posibilidad prevista en la regla tercera del artículo 140 del Reglamento Hipotecario. En dicho precepto se indica que en caso de que el sujeto pasivo del embargo no hubiese inscrito su derecho, el interesado en su práctica podrá requerirle para que subsane esa falta y en caso de negarse podrá solicitar al Juez o Tribunal que así lo acuerde. A tal efecto el artículo 664 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el Letrado de la Administración de Justicia pueda requerir al Notario para que expida copia autorizada.

 

2.- DERECHOS LEGITIMARIOS DEL CÓNYUGE VIUDO SEPARADO DE HECHO EN LA LEY DE DERECHO CIVIL DEL PAÍS VASCO DE 2015

Se plantea si el cónyuge separado de hecho conserva en la nueva ley los derechos legitimarios o, como ocurre en el derecho común, la separación de hecho priva de los derechos legitimarios.

          El artículo 55 de la ley de 25 de junio de 2015 de derecho civil Vasco únicamente excluye de los derechos legitimarios y del derecho legal de habitación al cónyuge viudo o superviviente de la pareja estable en los supuestos de estar separado por sentencia firme o por mutuo acuerdo, si bien en este caso exige que conste fehacientemente, y ulteriormente por nueva vida marital.

          Teniendo en cuenta que como exclusión de derechos ha de interpretarse de manera estricta, en caso de separación de hecho, y salvo que la misma conste en documento fehaciente, no se encuentra dentro de la exclusión y por tanto conserva los derechos legitimarios. Eso sí, siempre y cuando no inicie una vida marital o relación afectivo sexual con nueva persona, ya que ello es igualmente causa de extinción del derecho legitimario.

 

3.- POSIBLE EXTINCIÓN DE LA TRONCALIDAD EN LA LEY DE DERECHO CIVIL FORAL DE 1992 POR EL HECHO DE PASAR LOS BIENES TRONCALES A UN PARIENTE QUE JAMÁS TUVO VECINDAD VIZCAÍNA.

Adquiridos los bienes troncales por el padre de vecindad vizcaína por herencia de la abuela los bienes pasaron a su hijo que nunca ha tenido vecindad vizcaína. Existiendo parientes tronqueros ¿puede el hijo donar a un extraño los bienes troncales bajo pretexto de no haber tenido nunca vecindad vizcaína? ¿U ocurre como en la saca foral y mientras existan parientes tronqueros con vecindad vizcaína deben respetarse sus derechos?

          En esta materia han existido tradicionalmente dos corrientes divergentes que coinciden con las dos posibilidades señaladas.

          Una consiste en entender que en el ámbito de las disposiciones gratuitas no rige la prohibición en caso de que el disponente ya no tuviese vecindad civil vizcaína, a diferencia de la saca foral en caso de transmisión onerosa en la que si los beneficiados por ella conservaban la vecindad civil vizcaína sí se mantenía el derecho aun cuando el titular del bien ya no tuviese vecindad vizcaína.

          La otra consiste en entender que aunque no tuviese vecindad vizcaína, si existía un pariente tronquero que sí la tuviese persistía la nulidad de los actos realizados en su contravención, de forma igual a lo que ocurría con el derecho de adquisición preferente derivado de la saca foral. Se argumenta en su favor que no son dos instituciones separadas, sino que son dos manifestaciones distintas de la misma institución, por lo que la troncalidad persiste independiente del acto a que la misma afecte.

 

4.- NECESIDAD DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA LA ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA POR TUTOR EN DERECHO CIVIL VASCO

Se vuelve a plantear la cuestión ya tratada en seminarios anteriores sobre si persiste la obligación de obtener autorización judicial para la aceptación de la herencia por el tutor teniendo en cuenta que el artículo 25 de la Ley de 25 de junio de 2015 dice que el heredero sólo responderá de las deudas de la herencia hasta el valor de los bienes al tiempo de la delación.

          Ha de tenerse en cuenta que el artículo 1023 del Código Civil señala que el heredero a beneficio de inventario solo responde hasta donde alcancen los bienes de la herencia. En cambio, la ley de derecho civil señala que la responsabilidad del heredero será siempre hasta el valor de los bienes.

          No se trata de supuesto análogos, sino que esa diferencia gramatical supone una diferencia sustancial en el fondo. En el beneficio de inventario las deudas de la herencia quedan limitadas en su ámbito de responsabilidad a los bienes que integran la masa hereditaria. En cambio en nuestro derecho civil, la masa objetiva de responsabilidad es más amplia, ya que no se limita a los bienes de la herencia, sino que alcanza también al patrimonio personal del heredero. Por tanto, aunque existe una limitación en cuanto a la responsabilidad, ya que la misma deja de ser ilimitada, no pueden entenderse como situaciones análogas.

          Además, ha de tenerse en cuenta que en el supuesto de herencia aceptada a beneficio de inventario hay un llamamiento general a los acreedores, lo cual no existe en el supuesto contemplado en la Ley de derecho civil vasco.

          En consecuencia, y dado que no son equivalentes, no puede entenderse que sea posible aceptar una herencia sin beneficio de inventario sin autorización judicial.

 

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Casos Prácticos Seminario Registral Bilbao 2018-2019 Nº 8

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Bibliografía sobre Consumo y Derecho. Informe nº 15. Tercer trimestre 2019

Cballugera, 12/10/2019

BIBLIOGRAFÍA SOBRE CONSUMO Y DERECHO

Informe nº 15. Tercer trimestre 2019

VÍCTOR BASTANTE GRANELL

Doctor en Derecho. Universidad de Almería

vbg415@ual.es

Repositorio de la UAL para descarga en PDF

El informe: 

En docx: INFORME_DERECHO_Y_CONSUMO_julio_septiembre 2019v (1)

En pdf: INFORME_DERECHO_Y_CONSUMO_julio_septiembre 2019v (1)

 

  • ACHÓN BRUÑÉN, M. J. “Cuestiones controvertidas en relación con la cosa juzgada en los procesos de nulidad de cláusulas abusivas”: Proceso civil: cuaderno jurídico, Nº. 135, 2019, pp. 13-27.

 

  • ALHAMBRA, M. “La valoración de la capacidad como instrumento de protección de la autonomía del anciano”: El notario del siglo XXI: revista del Colegio Notarial de Madrid, Nº. 86, 2019, pp. 52-57.

 

  • ALRASHIDI, H. “La distinction entre la clause d’exclusion et la clause de déchéance dans le contrat d’assurance selon le droit koweïtien”: Revue de droit international et de droit comparé, Vol. 96, Nº. 3, 2019, pp. 477-503.

 

  • ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S. “La Directiva sobre operaciones transfronterizas: la paradoja de una ampliación restrictiva”: El notario del siglo XXI: revista del Colegio Notarial de Madrid, Nº. 86, 2019, pp. 48-51.

 

  • AVILÉS GARCÍA, J. “Ventas de carteras de créditos y protección de los consumidores”: Diario La Ley, Nº 9454, 2019.

 

  • BALLUGERA GÓMEZ, C. “El dominio por la banca de los tratos preliminares en la hipoteca”: Revista de Derecho vLex, núm. 184, 2019.

 

  • BARIOS ASENSIO, T.; CUYÁS CAUDEVILLA, E. “Hacia un préstamo consensual”: La Ley mercantil, Nº. 59 (junio), 2019, p. 7.

 

  • BARRIO DEL OLMO, C. P. “Consulta al Registro de Condiciones Generales de la Contratación: nueva obligación ¿en beneficio de los prestatarios?”: El notario del siglo XXI: revista del Colegio Notarial de Madrid, Nº. 86, 2019, pp. 34-41.

 

  • BASTANTE GRANELL, “Malas prácticas bancarias en trámites de testamentaria: la comisión por «muerte»”: Diario La Ley, Nº 9462, 2019.

 

  • BERENGUER O’SHEA, P. “Anteproyecto de Ley de impulso de la Mediación”: Actualidad jurídica Aranzadi, Nº 954, 2019, pp. 7-7.

 

  • BLÁZQUEZ MARTÍN, “Actualizaciones y novedades de la jurispruencia del tribunal supremo sobre el contrato de seguro”: Diario La Ley, Nº 9466, 2019.

 

  • BORMANN, J.; STELMASZCZYK, P. “¿Publicar las condiciones generales de contratación en un registro estatal significa proteger al consumidor? Un vistazo a Alemania”: El notario del siglo XXI: revista del Colegio Notarial de Madrid, Nº. 86, 2019, pp. 28-33.

 

  • CABANAS TREJO, R. “Algunas observaciones sobre la venta extrajudicial de inmueble hipotecado al hilo de la nueva Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario”: Diario La Ley, Nº 9464, 2019.

 

  • CABANAS TREJO, R. “La nueva ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario”: Revista jurídica de Catalunya, Vol. 118, Nº 2, 2019, pp. 297-320.

 

  • CABANAS TREJO, R. “Transparencia material y control notarial (entre la neurosis y la esquizofrenia del legislador)”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, 2019, Nº 6, pp. 66-90.

 

  • CARRASCO PERERA, A (Dir.). Comentario a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. Thomson Reuters, 2019.

 

  • CARRIZO AGUADO, D. “`Trampantojo´ de foros ante los profusos incumplimientos llevados a cabo por la compañía Ryanair en vuelos internacionales”: Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 11, Nº 2, pp. 490-507.

 

  • COLLADO-RODRÍGUEZ, N. La obligación del prestamista de evaluar la solvencia del consumidor de crédito. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2019.

 

  • CRESPO VITORIQUE, I. “Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de datos y garantía de derechos digitales: ¿qué novedades trae consigo la nueva ley?”: Comunicaciones en propiedad industrial y derecho de la competencia, Nº. 87 (mayo-agosto), 2019, pp. 47-55.

 

  • DÁVALOS ALARCÓN, “La problemática interpretativa de las disposiciones transitorias procesales en la Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, 2019, Nº 6, pp. 111-121.

 

  • DE LA CRUZ AMADO DE LA RIEGA, “Los nuevos marcos de reestructuración preventiva en la nueva Directiva sobre Reestructuración preventiva e insolvencia: ¿Protección a los acreedores o a los accionistas?”: Diario La Ley, Nº 9459, 2019.

 

  • DIAS FERNANDES, A.; MENESES MAIA, C. “Aplicação do código de defesa do consumidor aos usuários de serviços públicos prestados por concessionárias de energia elétrica”: Revista jurídica da FA7: periódico científico e cultural do curso de direito da Facultade 7 de Setembro, Vol. 16, Nº. 1, 2019, págs. 97-117.

 

  • ESTUPIÑÁN CÁCERES, R. “Análisis crítico de la interpretación que la CNMV realiza de la Ley 7/2017 para la adaptación del ADR financiero institucional”: Revista de derecho bancario y bursátil, Año nº 38, Nº 153, 2019, pp. 151-164.

 

  • FERNÁNDEZ ECKER, A.; SALLENT SÁNCHEZ, “Prevención de la insolvencia, PYMES y segunda oportunidad”: Revista de derecho concursal y paraconcursal: Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación, Nº. 31, 2019 (Ejemplar dedicado a: VII Congreso Internacional RcP «Reestructuración empresarial, gobierno corporativo y derecho de la competencia»), pp. 123-130.

 

  • FERNÁNDEZ SEIJO, J. M. “Cautas aproximaciones a la sentencia del TJUE sobre la cláusula de vencimiento anticipado”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, 2019, Nº 6, pp. 1-14.

 

  • FERNÁNDEZ SEIJO, J. M. “Empezar por el principio. De las obligaciones del Poder Judicial en la tutela de los consumidores”: Jueces para la democracia, Nº 94, 2019, pp. 69-84.

 

  • FERNÁNDEZ SEIJO, J. M. “La cláusula de vencimiento anticipado y la reciente STS de 11 de septiembre de 2019. Una sentencia pedagógica”: Diario La Ley, Nº 9479, 2019.

 

  • FERRANTE, A. “Una revisión de los remedios del consumidor chileno en la compraventa con disconformidad a partir de la diferencia entre obligación y garantía”: Revista de Derecho Privado, Nº. 35 (Julio-Diciembre), 2018, pp. 165-201.

 

  • FORTUÑY MARQUÉS, R. “Plataforma SIGNO al servicio de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario”: El notario del siglo XXI: revista del Colegio Notarial de Madrid, Nº. 86, 2019, pp. 18-21.

 

  • GÁLLEGO LANAU, “¿La acción de anulación del contrato de suscripción de valores es el instrumento adecuado para afrontar los vicios en el consentimiento derivados de falsedades en el folleto informativo?”: Revista de derecho bancario y bursátil, Año nº 38, Nº 153, 2019, pp. 77-106.

 

  • GARCÍA-VALDECASAS DORREGO, J. “La sentencia abanca corporación bancaria: una aproximación distinta del tribunal de justicia a la cláusula de vencimiento anticipado”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, 2019, Nº 6, pp. 44-65.

 

  • GARNACHO CABANILLAS, L. “Institutos jurídicos pre-concursales y principio de arrastre (o cramdown rule)”: Revista de derecho concursal y paraconcursal: Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación, Nº. 31, 2019 (Ejemplar dedicado a: VII Congreso Internacional RcP «Reestructuración empresarial, gobierno corporativo y derecho de la competencia»), pp. 281-294.

 

  • GONZÁLEZ CABRERA, (DIR.); RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, M. P (DIR.). Las viviendas vacacionales. Entre la economía colaborativa y la actividad mercantil. Dykinson, 2019.

 

  • GONZÁLEZ GONZÁLEZ, “La jurisdicción de los tribunales españoles en demandas de declaración de abusividad de cláusulas de préstamos hipotecarios con elemento extranjero”: Diario La Ley, Nº 9479, 2019.

 

  • GONZÁLEZ PONS, E. “La protección de los consumidores en el sector de las telecomunicaciones: un estudio desde el derecho de la competencia desleal”: Revista de derecho de la competencia y la distribución, Nº. 24, 2019.

 

  • GONZÁLEZ SÁNCHEZ, S. “Praxis y regulación de la divulgación de información no financiera en España”: Revista de derecho bancario y bursátil, Año nº 38, Nº 153, 2019, pp. 177-194.

 

  • GONZALEZ, L. D. “Control de nuestros datos personales en la era del big data: El caso del rastreo web de terceros”: Revista Estudios Socio-Jurídicos, Vol. 21, Nº. 1, 2019 (Ejemplar dedicado a: Perspectivas sobre asuntos de derecho privado), pp. 209-244.

 

  • GONZÁLEZ, U. El interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de seguro: la excepción, de pago basada en «causa justificada»: Actualidad jurídica Aranzadi, Nº 954, 2019, pp. 10-10.

 

  • GOSÁLVEZ PEQUEÑO, H. (Dir.) Régimen jurídico del consumo colaborativo, Aranzadi, 2019.

 

  • HIJAS CID, E. “La hipoteca «rezagada» en el concurso de acreedores”: El notario del siglo XXI: revista del Colegio Notarial de Madrid, Nº. 86, 2019, pp. 146-151.

 

  • LADO CASTRO-RIAL, C. “Exoneración de pasivo insatisfecho y crédito público”: Revista de derecho concursal y paraconcursal: Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación, Nº. 31, 2019 (Ejemplar dedicado a: VII Congreso Internacional RcP «Reestructuración empresarial, gobierno corporativo y derecho de la competencia»), pp. 131-142.

 

  • LÓPEZ MAS, P. J. “Consideraciones acerca de la propuesta de la Comisión Europea sobre la validez o nulidad de la cláusula de renuncia de acciones inserta en contratos entre profesionales y consumidores”: Actualidad jurídica iberoamericana, Nº. Extra 10, 2, 2019, pp. 710-721.

 

  • LÓPEZ RICHART, J. “Un nuevo régimen de responsabilidad para las plataformas de almacenamiento de contenidos generados por usuarios en el mercado único digital”: Revista de propiedad intelectual, Nº 60, 2018, pp. 67-126.
  • LUIS DE LAS HERAS VIVES, L. “El consentimiento informado viciado o inexistente y el régimen de responsabilidad médica”: Actualidad jurídica iberoamericana, Nº. Extra 10, 2, 2019, págs. 566-585.

 

  • LYCZKOWSKA, K. M. “Ventas vinculadas en la normativa europea y en el proyecto español de contratos de crédito inmobiliario”: Revista de derecho bancario y bursátil, Año nº 38, Nº 153, 2019, pp. 135-150.

 

  • MÁRQUEZ DÍAZ, J. E. “Riesgos y vulnerabilidades de la denegación de servicio distribuidos en internet de las cosas”: Revista de bioética y derecho: publicación del Máster en bioética y derecho, Nº. 46, 2019, pp. 85-100.

 

  • MARTÍNEZ DEVIA, “La inteligencia artificial, el big data y la era digital: ¿una amenaza para los datos personales?”: Revista la propiedad inmaterial, Nº. 27 (Enero-Junio), 2019, pp. 5-23.

 

  • MARTÍNEZ SANTOS, A. “Protección efectiva de los derechos del consumidor, acceso a la justicia y control judicial de las cláusulas abusivas en el juicio cambiario: a propósito de un pronunciamiento reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”: Revista española de derecho europeo, Nº. 71, 2019, pp. 103-124.

 

  • MATE SATUÉ, L. “La solución propuesta por la ley de contratos de crédito inmobiliario a las cláusulas conflictivas insertas en contratos de préstamo hipotecario”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, 2019, Nº 6, pp. 1-21.

 

  • MATO PACÍN, M. N. “Deberes de información de las entidades de planes de pensiones sobre los riesgos de las modalidades de cobro de renta asegurada. Comentario a la STS de España núm. 40/2019, de 22 de enero”: Revista Boliviana de Derecho, Nº. 28, 2019, pp. 480-497.

 

  • MESA MARRERO, C. “Las viviendas de uso turístico y la cuestión competencial en materia civil”: Indret: Revista para el Análisis del Derecho, Nº. 3, 2019.

 

  • MORENO BRENES, P. “El nuevo régimen jurídico del pan”: Diario La Ley, Nº 9475, 2019.

 

  • NICOLAS-VULLIERME, L. “Protection des données personnelles sur internet”: Revue internationale de droit comparé, Nº. 2, 2019, pp. 389-412.

 

  • NIETO CAROL, “La llamada hipoteca inversa”: El notario del siglo XXI: revista del Colegio Notarial de Madrid, Nº. 86, 2019, pp. 58-63.

 

  • ORDÁS ALONSO, “La publicidad del crédito inmobiliario en la ley 5/2019, de 15 de marzo, y sus normas de desarrollo”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, 2019, Nº 6, pp. 22-43.

 

  • ORTIZ FERNÁNDEZ, “La responsabilidad civil en el ámbito sanitario derivada del consentimiento informado”: Actualidad jurídica iberoamericana, Nº. Extra 10, 2, 2019, pp. 548-565.

 

  • PASSADOR, M. “¿Existe demasiada información? La información no financiera voluntaria puede ser la clave”: Revista de derecho bancario y bursátil, Año nº 38, Nº 154, 2019, pp. 175-196.

 

  • PAZ SEFAIR, A. “La culpa del consumidor en la responsabilidad financiera y su proyección causal en el daño por fraude electrónico. Una mirada a la jurisprudencia de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia”: Revista de Derecho Privado, Nº. 35 (Julio-Diciembre), 2018, pp. 261-289.

 

  • PEDRO PRENDES CARRIL, P. “La conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, reflexiones para una reforma legal”: Actualidad jurídica Aranzadi, Nº 953, 2019, pp. 11-11.

 

  • PÉREZ DAUDÍ, V. “La mediación de consumo y el proceso”: Revista General de Derecho Procesal, Nº. 48, 2019.

 

  • PÉREZ DE MADRID CARRERAS, “Libre elección de notario y préstamo hipotecario”: El notario del siglo XXI: revista del Colegio Notarial de Madrid, Nº. 86, 2019, pp. 22-27.

 

  • PÉREZ MARTÍN, A. J. “Los préstamos hipotecarios y su incidencia en la liquidación de la sociedad de gananciales”: Revista de derecho de familia: Doctrina, Jurisprudencia, Legislación, Nº. 84, 2019, pp. 29-58.

 

  • PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. “El deber de transparencia en la Ley 5/2019 de Crédito Inmobiliario: información documental, explicaciones adecuadas y valor probatorio del acta notarial”: Revista de derecho bancario y bursátil, ISSN 0211-6138, Año nº 38, Nº 154, 2019, pp. 119-154.

 

  • PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, “Obligación de información y evaluación en la adquisición de productos de inversión según la normativa pre MIFID: suficiencia de la información verbal y no necesidad de evaluación formal si la entidad ya conocía el perfil del inversor: Comentario a la STS de 20 noviembre 2018 (RJ 2018, 5228)”: Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, Nº 110, 2019, pp. 283-304.

 

  • PILLADO GONZÁLEZ, E. “Régimen jurídico de la mediación de consumo tras la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al Ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013”: Revista General de Derecho Procesal, Nº. 48, 2019.

 

  • PIZARRO WILSON, C. “Un vistazo general a los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos”: Revista de Derecho Privado, Nº. 35 (Julio-Diciembre), 2018, pp. 351-368.

 

  • PUELLES VALENCIA, J. M. Guía práctica de la segunda oportunidad de las personas físicas. Esquemas, Jurisprudencia, Doctrina y Formularios. Sepin, 2019.

 

  • PULGAR EZQUERRA, J. “Marcos de reestructuración preventiva y segunda oportunidad en la Directiva UE 2019/1023”: Diario La Ley, Nº 9474, 2019.

 

  • RABANETE MARTÍNEZ, J. “El deber de declaración del riesgo en el contrato de seguro. Comentario a la STS de España núm. 81/2019, de 7 de febrero”: Revista Boliviana de Derecho, Nº. 28, 2019, págs. 468-479.

 

  • REBELO, M. “Os desafios do RGPD perante as novas tecnologias blockchain”: Revista de bioética y derecho: publicación del Máster en bioética y derecho, Nº. 46, 2019, pp. 117-131.

 

  • RODRÍGUEZ-URÍA SUÁREZ, I. “Sobre la noción de crédito al consumo y competencia judicial internacional: sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de mayo de 2019, Asunto C– 694/17: Pillar Securitisation”: La Ley Unión Europea, Nº 73, 2019.

 

  • SAAVEDRA GUTIÉRREZ, “Comentarios al anteproyecto de ley de impulso a la mediación”: Indret: Revista para el Análisis del Derecho, Nº. 3, 2019.

 

 

  • SÁNCHEZ GARCÍA, “Breves comentarios a la sentencia de la Sala 1ª del TS de 11 de septiembre de 2019”: Diario La Ley, Nº 9479, 2019.

 

  • SÁNCHEZ GARCÍA, J. “Comentarios a la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019 sobre el vencimiento anticipado”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, 2019, Nº 6, pp. 91-110.

 

  • SANCHO LÓPEZ, M. “El derecho al olvido y el requisito de veracidad de la información. Comentario a la STS de España núm. 12/2019, de 11 de enero”: Revista Boliviana de Derecho, Nº. 28, 2019, pp. 432-443.

 

  • SANCHO LÓPEZ, M. “El derecho al olvido y las hemerotecas digitales. Breve recorrido por la jurisprudencia española”: Actualidad jurídica iberoamericana, Nº. Extra 10, 2, 2019, pp. 748-759.

 

  • SANJUÁN Y MUÑOZ, E.; DE VIVERO DE PORRAS, M. La abusividad en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sepin, 2019.

 

  • SANZ COMPANY, “La Ley de contratos de crédito inmobiliario: imperatividad, control de transparencia y acta previa notarial”: El notario del siglo XXI: revista del Colegio Notarial de Madrid, Nº. 86, 2019, págs. 12-17.

 

  • SERRANO CHAMORRO, M. E. “Nulidad de varias cláusulas consideradas abusivas que Iberia utilizaba en sus contratos de transporte aéreo de pasajeros: Comentario a la STS de 13 de noviembre de 2018 (RJ 2018, 4922)”: Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, Nº 110, 2019, pp. 199-222.

 

 

  • VALPUESTA GASTAMINZA, E. M. “El cambio de paradigma en la protección del «cliente de productos financieros» [Reglamento (UE) PRIIPS y OM 2316/2015]: sujeto protegido y técnica de protección”: Revista de derecho bancario y bursátil, Año nº 38, Nº 154, 2019, pp. 11-46.

 

  • VEGA VEGA, J. A. “El contrato internacional de swap: reflexiones críticas”: Anuario de la Facultad de Derecho, Nº 34, 2018, pp. 269-291.

 

  • VELA TORRES, P. J. “Condiciones generales de la contratación: renuncia de acciones y control de abusividad”: Diario La Ley, Nº 9459, 2019.

 

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Bibliografía sobre Consumo y Derecho. Informe nº 15. Tercer trimestre 2019

Cabeza de Dragón, en Playa Manacá de Mojácar (Almería). Por Antonio Ortega

El dominio de los tratos preliminares de la hipoteca por los bancos

Cballugera, 08/10/2019

EL AUMENTO DE PODER NEGOCIAL DE LOS BANCOS EN LOS TRATOS PRELIMINARES DE LA HIPOTECA: DE LA EXPRESIÓN MANUSCRITA AL ACTA PREVIA

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 13 junio 2019

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2019 confirma la denegación por abusiva de una cláusula de interés de demora fijo del 17,56%, superior en más de dos puntos al interés remuneratorio, denegación que se aplica tanto en la fianza como en el préstamo, por ser personas consumidoras los deudores y la garante. Además, trata con estilo didáctico, las relaciones entre la fianza y el préstamo respecto a la aplicabilidad diferenciada a los mismos de la normativa de protección de las personas consumidoras.

  Sin embargo, en sus últimos fundamentos, los argumentos a favor del predisponente se ponen en circulación y se presentan como su contrario, como normas de protección de las personas consumidoras. Nos paramos en eso.

  Se ha dicho que la expresión manuscrita es un mecanismo de protección de la persona consumidora, cuando la realidad es la contraria: la expresión manuscrita es un mecanismo para impedir que la persona consumidora rechace a posteriori la cláusula suelo con el pretexto de falta de transparencia, en definitiva, es un mecanismo pro predisponente, a quien se da la prueba, en perjuicio de la persona consumidora, del cumplimiento de una obligación legal de información previa al contrato. Se trata, de una disposición pro empresa que no se puede pretender que pase por su contrario.

  La diferencia entre una calificación pro y otra contra, es importante. Si el mecanismo es pro predisponente significa que su aplicación legal no puede ser objeto de interpretación extensiva, sino que ha de serlo de una restrictiva o por lo menos literal.

  En la resolución se produce ese trueque en el modo de interpretación, una interpretación que debió ser restrictiva, se presenta como extensiva porque se dice protege a la persona consumidora. Sin embargo, como decimos, la expresión manuscrita no protege a la persona consumidora sino al predisponente.

  Así nos presenta la resolución esta inversión en el modo de interpretación en perjuicio de la persona consumidora: “Esta doctrina se encuentra recogida, entre otras, en las Resoluciones de 29 de septiembre de 2014 y 28 de abril de 2015. La Resolución de 29 de septiembre de 2014 señala que la exigencia de documento manuscrito impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013 […] es aplicable no solo al prestatario consumidor persona física, sino también al hipotecante no deudor persona física, porque si bien el precepto habla específicamente de «cliente-deudor» y no se refiere al hipotecante no deudor, ello no debe llevar a una interpretación literal de la norma, sino que sobre ésta debe prevalecer una interpretación extensiva «pro-consumidor», en coherencia con la finalidad legal de favorecer la información, y por ende la protección, de los usuarios de servicios financieros; «máxime si como ocurre en el supuesto enjuiciado tal hipotecante asume una responsabilidad personal solidaria que le separa de la responsabilidad estrictamente limitada al bien garantizado que debe presidir la figura del hipotecante no deudor conforme al artículo 140 de la Ley Hipotecaria»”.

  Como si el triunfo del argumento pro predisponente fuera pequeño, la resolución redondea el epitafio de la expresión manuscrita, diciendo: “[a] Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. [b] Por tanto, en los contratos de fianza o garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; [c] pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores, en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contratación forma parte de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificación”.

  En síntesis: en este párrafo [1] se proclama la aplicación a la fianza de los requisitos de transparencia por ser la garante persona consumidora; [2] en la fianza todas las cláusulas del préstamo y el consentimiento mismo sobre la fianza, forman parte del objeto principal del contrato autónomo de fianza, y están excluidas del control del contenido; y [3] queda en pie el control de transparencia por formar parte “de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgos que asume y de su cuantificación”.

  Hay que distinguir entre conocimiento o comprensión, de un lado, y posibilidad de comprender o conocer, de otro. La comprensión por el deudor, es condición necesaria pero no suficiente, para una cláusula como si se tratara de una cláusula negociada. Con ello se deroga el control del contenido sobre esos amplísimos extremos y se reduce el control de transparencia a un control sobre lo que la persona consumidora debe conocer para quedar obligada[1].

  Para que una condición general quede incorporada al contrato no es necesario que el consumidor se sepa la cláusula, del mismo modo que quien compra un electrodoméstico no tiene que saber cómo o por qué funciona el motor. El control de transparencia está al margen de los vicios del consentimiento; lo que se necesita es que la persona consumidora tenga una posibilidad efectiva de conocer esa cláusula como resultado del cumplimiento por el profesional de sus obligaciones de información previa al contrato, en que consiste la transparencia material.

  Debemos repetirlo las veces que sea necesario, el contrato por adhesión se perfecciona por la adhesión, mero consentimiento que acredita la existencia de un contrato con sus elementos esenciales. Lo he llamado acuerdo nuclear, cierto en cuanto a la existencia del contrato pero incierto o anfibológico en cuanto a su contenido.

  El problema de la transparencia material es un problema de incorporación de las condiciones generales al contrato y no se realiza por medio del conocimiento de la persona consumidora de las cláusulas sino por disponer ésta de una posibilidad efectiva de conocer, posibilidad que aparece precisamente por haber cumplido el predisponente sus obligaciones de transparencia material.

  Con la adopción de fórmulas como la de la expresión manuscrita para afianzar la prueba por el predisponente del cumplimiento de sus obligaciones de información previa al contrato, la empresa dio un paso original para dominar y subordinar a sus intereses los tratos preliminares, ahora esta resolución, al marcar el fin de esa modalidad de control del predisponente, deja la puerta abierta a la limitación del ámbito del control del contenido a unas pocas condiciones generales. Son anticipos de lo que nos ha traído la nueva ley de crédito inmobiliario.

  Si la expresión manuscrita llevó el poder del predisponente hasta obligar al adherente a escribir algo de su puño y letra en beneficio del primero, ahora ese mismo adherente tiene que aprobar ante el notario, antes de firmar la hipoteca y para poder hacerlo, un examen sobre el contrato cuyo resultado se pone en un acta, prueba de que el banco cumplió con sus obligaciones de transparencia material. En el próximo futuro iremos viendo los detalles de esa nueva dependencia del adherente, que no ha sido bienvenida por muchos notarios llamados a cumplir y que cumplen esta tarea.

  Sin embargo, no deja de llamar la atención que una norma como la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dictada para aumentar el poder negocial de las personas consumidoras y reequilibrar un contrato en que el poder de mercado del banco es demasiado grande, contenga mecanismos ¡que aumentan aun más el poder de los acreedores!

  Como consuelo nos queda, que en la fase precontractual la publicidad todavía queda como defensa de los intereses de las personas consumidoras, como mecanismo de aumento de su poder de mercado. La publicidad sigue prevaleciendo sobre el contenido contractual menos beneficioso para el deudor y cuando, la comunicación al público en que consiste tiene un contenido obligatorio, las cláusulas contractuales divergentes del contenido comunicado, en perjuicio de la persona consumidora, resultan ineficaces.

  La publicidad del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, al descansar en un registro oficial, convierte las condiciones generales depositadas antes de la comercialización de la hipoteca, en concesión mínima al público y garantía de transparencia, reequilibrio e igualdad del mercado inmobiliario.

  La inscripción del formulario en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es concesión mínima porque el predisponente no puede tratar al adherente individual de la hipoteca singular peor que al adherente medio, ni siquiera por medio de la negociación. La buena fe le exige ser coherente con el hecho de proclamar en el RCGC, un registro público oficial, que el predisponente usa en el tráfico cierto formulario y no uno peor[2].

  La inscripción del formulario en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es garantía de transparencia porque la divergencia del contenido contractual, en perjuicio de la persona consumidora, con el contenido de la hipoteca, determina, como hemos dicho que ocurre con el contenido obligatorio de la publicidad, la ineficacia de la cláusula perjudicial y deficitaria de información.

  La inscripción en el RCGC es garantía de reequilibrio porque la eliminación del perjuicio al adherente se produce por medio del aumento de poder que le brinda el establecimiento de una regla imperativa del predisponente de publicación del formulario de las condiciones generales en el Registro antes de la comercialización de la hipoteca, cuya contravención nos remite al art. 8.1 LCGC y 65 TRLGDCU.

  En suma, la inscripción en el RCGC es garantía de igualdad, porque el equilibrio de la regulación del contenido contractual sólo puede llegar mediante la aplicación al mercado de remedios, a favor y no en contra del poder negocial de las personas consumidoras.

 

Resumen de la resolución DGRN de 13 junio 2019

 

  1. HIPOTECA. CLÁUSULA INTERÉS DE DEMORA. POSIBLEMENTE ABUSIVA.

Resolución de 13 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Salamanca n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario concedido por la indicada entidad por la razón de considerar abusiva la cláusula referida al interés moratorio. (CB)

Resumen: Se deniega una cláusula de interés de demora fijo del 17,56%, superior en más de dos puntos al interés remuneratorio, por abusiva tanto en la fianza como en el préstamo por ser personas consumidoras los deudores y la garante. Se hacen varias reflexiones sobre el ámbito de la legislación de personas consumidoras en relación con el préstamo profesional y la fianza.

Hechos:[…] concurren las siguientes circunstancias: a) el prestamista es una entidad financiera; b) los prestatarios e hipotecantes son dos personas físicas que manifiestan se decidan a una actividad empresarial agrícola; c) el destino del préstamo es «cancelar préstamos varios y adquirir maquinaria necesaria [una cabeza tractora] para el ejercicio de actividad industrial [transporte de mercancías, agrícola según registradora]»; d) la avalista es una persona física: la hija de los prestatarios que no se indica tenga una relación funcional con la empresa o industria de éstos; y e) la finca hipotecada es una vivienda que se manifiesta expresamente que no constituye la vivienda habitual de los prestatarios, aunque en la comparecencia se indica que es su domicilio.

Además, concurren las circunstancias de que [1] la Ficha de Información Personalizada (FIPER) ha sido suscrita tanto por los prestatarios como por el avalista, [2] todos los cuales también han redactado la expresión manuscrita acerca de su conocimiento sobre la existencia de cláusula suelo […] [3] En cuanto la información y asesoramiento notarial, el aval se ha firmado como una estipulación más dentro del contrato de préstamo hipotecario y con unidad de acto con el mismo, por lo que debe entenderse también cumplida respecto a la avalista.

Registradora: Suspende la inscripción de la hipoteca por una cláusula abusiva de interés de demora fijo del 17,56% en un préstamo mixto –profesional y personal- y actuar la avalista persona física fuera del marco de su actividad profesional.

Recurrente: La Caja presenta el recurso y considera profesional el préstamo.

Resolución: Confirma el defecto.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

1Cuestiones a resolver […] son dos las cuestiones a resolver: la primera, si en un préstamo destinado a una finalidad mixta es aplicable la normativa de protección de los consumidores […] Y la segunda […] si se ajusta o no a Derecho la cláusula de […] devengo de un interés moratorio fijo del 17,56% (superior en más de dos puntos porcentuales al ordinario pactado), ya que la registradora […] la considera abusiva […]

CUESTIÓN PREVIA.- 2. Antes del examen de esos defectos debe determinarse si el préstamo […] se encuentra o no sujeto a la legislación sobre protección de los consumidores y en qué medida […]

3 Determinación de la normativa aplicable [prestatarios] […]

[…]

La registradora calificante considera que es aplicable la normativa de protección de los consumidores respecto de los prestatarios, primero, porque en la escritura no se reseña por el notario la profesión de cada uno en la comparecencia […] Y, segundo, porque la expresión de «cancelar préstamos varios» no tiene per se carácter empresarial […] se trata de un préstamo de finalidad mixta –sólo parcialmente destinado a financiar una actividad empresarial o profesional– que debe ser considerado como consumidor […]

Adicionalmente, se señala en el informe como argumentación complementaria, que el Tribunal Supremo ha afirmado en reiterada jurisprudencia la naturaleza civil de la actividad agrícola […]

[…]

[…] las Directivas 2011/83, sobre los derechos de los consumidores, y 2014/17 […] en sus considerandos 17 y 12 respectivamente señalan que: «No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor». Esta misma criterio ha sido recogida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 […] De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina […]».

[…]

De todo lo expuesto se infiere que en el presente supuesto los prestatarios personas físicas tienen la condición de consumidores, dado que […] no resultó acreditado que el préstamo tuviere por finalidad exclusiva o predominante una inversión destinada a la actividad empresarial propia de los prestatarios.

[INTERÉS DE DEMORA] Por tanto […] procede determinar la aplicación de la legislación de consumo al contrato de préstamo […] y, por tanto, la limitación a la cláusula de intereses de demora de la STS de 3 junio 2016 de un sobregiro de dos puntos sobre el interés ordinario, lo que supone que la previsión contractual de un interés de demora del 17,56% sería nula por abusiva.

4 Determinación de la normativa aplicable [avalistas]. […] para la determinación del carácter de consumidor del garante [es una señora] se debe atender a las partes que intervienen en el contrato de garantía o de fianza y no en el contrato principal […]

Los Autos TJUE DE 19 noviembre 2015 […] y de 14 septiembre 2016 […] Directiva [93/13] puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

[…]

De conformidad con esta doctrina […] el actual criterio mayoritario de los órganos jurisdiccionales españoles se inclina por aplicar […] directamente la citada jurisprudencia del TJUE […]

[…]

En consecuencia, no resultando de la documentación presentada que la avalista se encuentre de alguna manera vinculada funcionalmente con los empresarios a quienes se concede el préstamo, debe reconocerse que tiene la condición de consumidora y, por tanto, que la normativa de protección de los consumidores es aplicable al contrato accesorio de aval.

5 Efectos de la declaración del carácter de consumidor del garante [punto de vista de la cláusula afectada]. Siendo consumidor el garante, puede ocurrir que la fianza sea nula, que lo sea alguna cláusula de la fianza, como la renuncia a algún beneficio, o que también sea nula una cláusula del contrato de préstamo que no afecta al fiador, como la de interés de demora.

[…]

A este respecto la STS 17 mayo 2018 no declara la nulidad del aval, [pero] establece que únicamente procede declarar la ineficacia de la cláusula suelo respecto de la fiadora que carecía de vinculo funcional con la empresa prestataria, por falta de transparencia contractual, pero no respecto de la parte prestataria, ni respecto del resto de fiadores y garantes hipotecarios que sí tengan ese vínculo funcional […]

6 Efectos de la declaración del carácter de consumidor del garante. En el ámbito estrictamente hipotecario es destacar la doctrina sentada por esta Dirección General, referida al ámbito de aplicación del artículo 6 de la Ley 1/2013 […] y la Orden EHA 2889/2011 […] de hacer extensiva la protección que al consumidor prestatario dispensan tales normas (persona física que grava una vivienda de su propiedad), también al hipotecante no deudor persona física que grava una vivienda de su propiedad en garantía de una deuda ajena, aunque el deudor fuera una entidad mercantil y el préstamo fuera destinado a su actividad mercantil, comercial o profesional [la expresión manuscrita beneficia al predisponente y no se puede interpretar de manera extensiva].

Esta doctrina se encuentra recogida, entre otras, en las Resoluciones de 29 de septiembre de 2014 y 28 de abril de 2015. La Resolución de 29 de septiembre de 2014 señala que la exigencia de documento manuscrito impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013 […] es aplicable no solo al prestatario consumidor persona física, sino también al hipotecante no deudor persona física, porque si bien el precepto habla específicamente de «cliente-deudor» y no se refiere al hipotecante no deudor, ello no debe llevar a una interpretación literal de la norma, sino que sobre ésta debe prevalecer una interpretación extensiva «pro-consumidor», en coherencia con la finalidad legal de favorecer la información, y por ende la protección, de los usuarios de servicios financieros; «máxime si como ocurre en el supuesto enjuiciado tal hipotecante asume una responsabilidad personal solidaria que le separa de la responsabilidad estrictamente limitada al bien garantizado que debe presidir la figura del hipotecante no deudor conforme al artículo 140 de la Ley Hipotecaria».

[…]

El problema que se plantea […] es determinar […] si tal aplicabilidad sólo se extiende al contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o alcanza también al propio contenido del contrato, principal, de préstamo o crédito garantizado, en el momento de practicar la inscripción.

En este sentido, como regla general, se estima que si nos encontramos antes dos relaciones jurídicas distintas y autónomas y si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse […] en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía […] el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes. Una cosa es que en el momento de aplicarse el aval o la garantía que fuere, determinada cláusula del contrato de préstamo no le sea aplicable al avalista o al hipotecante de deuda ajena; y otra bien distinta, que se deniegue la inscripción de tal cláusula cuando la misma sí es aplicable a los prestatarios e incluso a los hipotecantes de deuda ajena, porque tal denegación, al ser la inscripción de la hipoteca constitutiva, privaría de la posibilidad de accionar esa cláusula frente a las indicadas personas.

[…]

[…] podrían ser abusivas e inaplicables respecto del garante, las cláusulas del contrato principal de crédito relativas a la limitación a la baja de los tipos de interés, [5] a los límites de los intereses moratorios [6] o a los gastos repercutibles al deudor principal, cuando éste interviene dentro del ámbito de su actividad empresarial o profesional. Pero, como ya se ha indicado anteriormente, esta circunstancia no debe impedir la inscripción de esas cláusulas para que puedan ser aplicadas al prestatario.

[7] Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. Por tanto, en los contratos de fianza o garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores [con esta interpretación extensiva del art. 4.2 se excluye el control del contenido en su integridad y se limita el control al de incorporación: es una derogación del art. 3 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas], en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contratación forma parte de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificación.

Como se ha indicado en el primer fundamento de derecho, en este contrato se han cumplido, tanto respecto de los prestatarios como respecto de la avalista, todos los requisitos de transparencia material que son susceptibles de control desde el ámbito de la calificación registral […]

INTERÉS DE DEMORA.- No obstante, aun cuando la aplicación de la legislación de consumo al contrato de fianza no provoca efectos sobre la cláusula de los intereses de demora en la relación jurídica bilateral entre el prestamista y el prestatario en los términos indicados, sin embargo, dado que esta última, conforme a lo antes razonado, queda igualmente sujeta a la referida legislación de consumo por tratarse de un préstamo de finalidad mixta en la que no se ha acreditado oportunamente en el trámite de la calificación su finalidad predominante profesional o empresarial, procede confirmar el defecto relativo a la nulidad por abusividad de la cláusula de los intereses de demora en los términos más arriba señalados.

PDF (BOE-A-2019-10150 – 12 págs. – 277 KB) Otros formatos


[1] El otro requisito de la negociación en el contrato por adhesión es que cuando se establece una cláusula a favor del predisponente, el adherente obtenga una contrapartida apreciable, conforme a la STS de 22 abril 2015 y concordantes.

[2] Vid. STS 1 marzo 2011 (RJ 2011\2615 – ES:TS:2011:2012) apartado 27.3 de los fundamentos jurídicos.

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Guía de cláusulas abusivas (renovada)

Cballugera, 07/08/2019

GUÍA PARA SABER SI UNA CLÁUSULA ES ABUSIVA SEGÚN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA (4ª entrega)

-oOo-

Sacada de las sentencias TJUE de 20 setiembre y 26 enero 2017 y 14 marzo 2013 y completada con la Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

íNDICE:

Empezamos comparando cláusulas

I. Doctrina general del TJUE sobre la Directiva

II. Criterios generales

  1. Comparación de la cláusula con el derecho nacional
  2. Comparación de la cláusula con la buena fe
  3. Lista de cláusulas abusivas
  4. Naturaleza y circunstancias
  5. Sistema jurídico
  6. Prácticas comerciales desleales

III. Cláusulas concretas

  1. Intereses ordinarios
  2. Vencimiento anticipado
  3. Intereses de demora
  4. Liquidación unilateral de la deuda
  5. Cláusula multidivisa

Enlaces

 

EMPEZAMOS COMPARANDO CLÁUSULAS

El Tribunal de Luxemburgo, ha dicho a los jueces y autoridades nacionales, que para apreciar el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente tienen que tener en cuenta unos criterios obligatorios fijados por el propio Tribunal, que resultan de la interpretación por el mismo del art. 3 Directiva 93/13/CEE,  artículo dónde se contiene la definición europea de cláusula abusiva.

Excepcionalmente, cuando el caso sometido al Tribunal reúna todos esos criterios, deja de ser necesario examinar las ventajas y desventajas de la cláusula en el Derecho nacional aplicable al contrato y todas las circunstancias de la celebración del mismo y puede el Tribunal de Justicia, apreciar directamente la abusividad de la cláusula, lo que hizo en la conocida sentencia Océano Grupo Editorial [STJUE 1 abril 2014, Freiburger Kommunalbauten, apartados 22 y 23].

Ahora, centrándonos en la regla general, vamos a ver esos criterios obligatorios de abusividad reunidos para, suponiendo nuestro conocimiento del Derecho nacional, saber con la mayor facilidad posible, cuándo una cláusula no negociada individualmente es abusiva.

Para esa tarea, debemos coger la cláusula no negociada individualmente sospechosa de ser abusiva y compararla, cri