Estudio práctico de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

Estudio práctico de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

Admin, 20/03/2019

ESTUDIO PRÁCTICO DE LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Antonio A. Longo Martínez. Notario de Barcelona

 

I. INTRODUCCIÓN

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN:

   A) ÁMBITO TEMPORAL

   B) REQUISITOS SUBJETIVOS

      1. PRESTAMISTA

      2. CLIENTES

   C) ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN

      1. SUPUESTOS INCLUIDOS Y EXCLUIDOS

          1.1 POR EL TIPO DE NEGOCIO JURÍDICO: PRÉSTAMOS O CRÉDITOS

          1.2 POR LA GARANTÍA Y POR LA FINALIDAD

          1.3 SUPUESTOS EXPRESAMENTE EXCLUIDOS

      2. TRANSMISIÓN CON SUBROGACIÓN

      3. NOVACIÓN MODIFICATIVA

      4. SUBROGACIÓN DE ACREEDOR

   D) ÁMBITO PERSONAL-ESPACIAL

III. NORMAS DE PROTECCIÓN AL PRESTATARIO

   A) INSCRIPCIÓN DE FORMULARIOS EN EL REGISTRO DE C.G.C.

   B) TASACIÓN DE LOS INMUEBLES

   C) CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL

      1. OBLIGACIONES DEL PRESTAMISTA

      2. OBLIGACIONES DEL PRESTATARIO

      3. OBLIGACIONES DEL NOTARIO: EL ACTA NOTARIAL

          3.1. OBJETO Y CONTENIDO

          3.2. EFICACIA Y VALOR PROBATORIO. RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO

IV. LÍMITES LEGALES A DETERMINADAS CONDICIONES FINANCIERAS

   A) COMISIÓN DE APERTURA

   B) COMISIONES POR REEMBOLSO ANTICIPADO

   C) CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

   D) INTERESES DE DEMORA

V. CONTROL DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

ENLACES

 

INTRODUCCIÓN:

La Ley 5/2019, de fecha 15 de marzo, reguladora de los contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI), publicada en el BOE de 16 de marzo de 2019, tiene prevista su entrada en vigor, conforme a su Disposición Final Decimosexta, el día 16 de junio de 2019. Este trabajo se orienta a comentar, fundamentalmente desde un punto de vista práctico, algunas de las cuestiones que en su aplicación pueden plantear mayores dudas, sobre todo en un primer momento, ofreciendo en su caso opiniones personales que puedan ayudar en el intento de resolver aquéllas, pero que se someten por supuesto a otras mejor fundadas.

Mediante la LCCI se transpone parcialmente la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014. En su Preámbulo, se nos anuncia que “la Ley regula tres aspectos diferenciados. En primer lugar, contiene normas de transparencia y de conducta que imponen obligaciones a los prestamistas e intermediarios de crédito, así como a sus representantes designados, completando y mejorando el actual marco existente de la referida Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre y la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. En segundo lugar, regula el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, y en tercer lugar, establece el régimen sancionador para los incumplimientos de las obligaciones contenidas en la misma”. No se derogan, efectivamente, ni la OM de 28 de octubre de 2011, ni la Ley 2/2009, y habrá contratos a los que les siga siendo aplicable una u otra normativa, como veremos más adelante[1].

La LCCI se estructura efectivamente en cuatro Capítulos, relativos a: Disposiciones generales (Capítulo I), Normas de protección del prestata­rio (Capítulo II), Régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes y prestamistas inmobiliarios (Capítulo III) y Régimen Sancionador de los intermediarios de crédito, sus representantes designados y los prestamistas inmobiliarios (Capítulo IV). El objeto de la Ley, en cualquier caso, es, según su art. 1, “establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes” de los préstamos a que la misma se refiere. Por ello, y porque este estudio se centra ante todo en el análisis de la nueva regulación desde la perspectiva notarial y su relación con la registral, atenderemos en él sobre todo, y sin perjuicio de algunas referencias al contenido de los otros dos Capítulos, a los dos primeros, y a las normas que en relación con su contenido se incluyen en las Disposiciones Adicionales (12), Transitorias (5) y Finales (16).

 

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN:

A)  ÁMBITO TEMPORAL:

Hay que empezar por señalar que, conforme al número 1 de su Disposición Transitoria Primera, como regla general la LCCI “no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor”. Sin embargo, en los números siguientes se establecen determinadas excepciones, que comentaremos, pero entre las que destacamos ya la contenida en el número 2, relativa a “aquellos contratos celebrados con anterioridad, si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor”.

B) ÁMBITO SUBJETIVO:

Según el artículo 2.1: “1. Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física (…)

Existen en primer lugar, por tanto, unos requisitos específicos en relación a los sujetos intervinientes en el contrato, como prestamista y cliente, para que el mismo quede sujeto a las prescripciones contenidas en la Ley.

1. PRESTAMISTA:

Tiene que tratarse de personas físicas o jurídicas que realicen la actividad de concesión de préstamos de manera profesional, definición propia del “prestamista inmobiliario” que se reitera en el número 2) del art. 4. Tal definición resulta sin embargo muy ampliada tras la introducción en el art. 2.1 de un último párrafo según el cual “se entenderá que la actividad de concesión de préstamos hipotecarios se desarrolla con carácter profesional cuando el prestamista, sea persona física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora. La interpretación que se dé a esta norma, unida a la amplitud del concepto de «contrato de préstamo» que contiene el art. 4.3 LCCI (“el contrato mediante el cual un prestamista concede o se compromete a conceder un préstamo a un prestatario incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2, en forma de pago aplazado, crédito u otra facilidad de pago similar”) resulta de gran importancia para delimitar correctamente el ámbito de aplicación de la ley. Se nos ocurren al respecto una serie de cuestiones, alguna no sencilla de resolver:

  • En primer lugar, hay que atender al hecho de que al hablar en ese párrafo final del art. 2.1 de los “préstamos hipotecarios” se excluye en principio el segundo de los grupos de préstamos al que se aplica la LCCI, el de la letra b) del art. 2.1, referido a los préstamos inmobiliarios sin garantía hipotecaria. Por tanto, entiendo que si este segundo tipo de préstamos se concede “de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora”, no se debe considerar concedido “de manera profesional” y por tanto no cabe entenderlo sujeto a las previsiones de la LCCI.
  • Por lo demás, debe tenerse en cuenta que los supuestos de hecho que sí caen dentro del ámbito de aplicación de la LCCI podrían coincidir con los que son objeto de regulación en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, cuyo art. 1.1 se venía refiriendo “a la contratación de los consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas (en adelante, las empresas) que, de manera profesional, realicen cualquiera de las actividades que consistan en: a) La concesión de préstamos o créditos hipotecarios bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación…”. Para evitar ese “solapamiento normativo” -en términos del Preámbulo de la LCCI- la Disposición Final Novena de la misma modifica dicho artículo, que pasa a hablar de “la concesión de préstamos o créditos hipotecarios, distintos a los previstos en el artículo 2.1.a) y b) de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación…”.

Concretamente, los supuestos que venían estando incluidos en el ámbito de la Ley 2/2009 y que quedan ahora sometidos a la LCCI son los de aquellos préstamos que reúnan estas condiciones: (i) que sean concedidos por un prestamista profesional distinto de una entidad de crédito (ii) en los que el cliente sea un consumidor que (iii) sea persona física[2], y (iv) que tenga garantía hipotecaria (v) sobre un inmueble “residencial”. En tales ocasiones, el prestamista habrá de estar inscrito, no en el Registro estatal de empresas previsto en la Ley 2/2009 y regulado en el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero, registro que gestiona el Instituto Nacional de Consumo, sino, por aplicación del art. 42.1 LCCI, en el que ahora se prevé en esta Ley y que, conforme al art. 28 de la misma, gestionará el Banco de España o el órgano competente de cada Comunidad Autónoma, atendiendo al ámbito geográfico de actuación[3].

En todo caso, parece necesario detenerse en la caracterización legal de la actividad de concesión de préstamos para considerarla desarrollada con carácter profesional, pues, de faltar los elementos de dicha caracterización, el préstamo no quedaría sujeto a la LCCI, y tampoco a la ley 2/2009. En este sentido, recordemos que para la aplicabilidad de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, la DGRN había venido entendiendo suficiente que el prestamista hubiera concedido “simplemente dos préstamos” (Ress. de 11/07/2016, 02/09/2016, 26/07/2017); ahora, al hablar la LCCI de la concesión de préstamos “aun de forma ocasional”, cabe preguntarse si ya el primer préstamo que reúna los elementos que comentamos queda sujeto a lo previsto en la misma, y si la respuesta positiva –de ser la correcta- cabe trasladarla también a los préstamos que siguen sujetos a la Ley 2/2009.

Asimismo, hay que tener en cuenta que la norma presupone una intervención “en el mercado de servicios financieros”, por lo que habría que determinar si una operación ocasional de préstamo entre dos sujetos que no se han sometido a criterios de oferta y demanda para determinar el precio del servicio se puede realmente entender como efectuada en ese “mercado”.

Y también se habría de decidir cuándo puede entenderse que la finalidad del préstamo NO es exclusivamente inversora, y por lo tanto el préstamo “ocasional” no entra en el ámbito de aplicación de la Ley. Si seguimos a la RAE cuando define “invertir” como “emplear, gastar, colocar un caudal”, todo préstamo constituye una inversión. Por tanto, la búsqueda del supuesto excluido por la norma debería hacerse probablemente por una de estas dos vías: asimilando la “finalidad inversora” a la búsqueda de un beneficio, o centrándonos en el hecho de que esa finalidad sea, como señala aquélla, “exclusiva”.

  1. Desde el primer punto de vista, no tendría finalidad inversora el préstamo sin interés (por otra parte, excluido en todo caso del ámbito de aplicación de la Ley según el art. 2.4). Pero, ¿qué ocurre con aquéllos en que el interés puede considerarse meramente compensatorio de la no disponibilidad del capital por el prestamista durante el plazo pactado, sin pretensión de obtener un beneficio real? De admitir que tampoco los mismos tienen dicha finalidad inversora, ¿qué interés puede considerarse simplemente compensatorio? ¿El referenciado a un índice oficial? ¿A cuál: IPC, interés legal del dinero…?
  2. Y si atendemos a que la sujeción a lo previsto en la LCCI se predica en relación a los préstamos ocasionales de finalidad exclusivamente inversora, quizá quepa excluir aquéllos en que con los mismos se busca ayudar al familiar o amigo prestatario, sin perjuicio de no renunciar a obtener una determinada rentabilidad. Supuesto, también, de difícil comprobación.

2. CLIENTES:

Personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes (art.1 y art. 2.1). La intervención de una persona física, en cualquiera de dichas posiciones contractuales, determina la concurrencia de este requisito subjetivo de aplicabilidad de la ley. El Preámbulo anticipa lo que aparentemente habría de ser una regla general –que luego resulta no ser tal- según la cual no es preciso que se trate de un consumidor, es decir, persona que actúe fuera del ámbito de su actividad empresarial o profesional. Así, recuerda que si bien la normativa europea se refiere a los créditos celebrados con consumidores, también incluye la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación a no consumidores, y añade que “la presente Ley extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores. Esta ampliación de la esfera subjetiva de protección de la Ley frente a la Directiva sigue la línea tradicional de nuestro ordenamiento jurídico de ampliar el ámbito de protección a colectivos como los trabajadores autónomos. Así se configura el ámbito de aplicación de la vigente normativa de transparencia en materia de créditos hipotecarios que se regula en el Capítulo II del Título III de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios”.

Esta declaración no es plenamente coincidente con los efectos de la doctrina jurisprudencial establecida en sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS, nº 367/2016, de 3 de junio de 2016, reiterada, entre otras, en las sentencias nº 41/2017, de 20 de enero de 2017, y 8/2018, de 10 de enero de 2018; doctrina según la cual no procede el control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

En cualquier caso, y como decíamos, esa extensión de la Ley a los no consumidores a que se refiere el Preámbulo no alcanza a todos los tipos de préstamos, como vamos a ver a continuación.

 

C) ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN:

1. SUPUESTOS INCLUIDOS Y EXCLUIDOS:

1.1 SUPUESTOS INCLUIDOS POR EL TIPO DE NEGOCIO JURÍDICO: PRÉSTAMOS O CRÉDITOS

El art. 2.3 señala expresamente que las referencias que se realizan a los préstamos se entenderán realizadas indistintamente a préstamos y créditos. Pero ya hemos mencionado la amplitud de la definición del contrato de préstamo que se contiene en el art. 4.3: “el contrato mediante el cual un prestamista concede o se compromete a conceder un préstamo a un prestatario incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2, en forma de pago aplazado, crédito u otra facilidad de pago similar. Esta extensión alcanzaría por tanto a otras operaciones, más allá del préstamo o crédito, a las que habrá que prestar atención, como puede ser el leasing inmobiliario.

De otra parte, dicha extensión objetiva, unida a la subjetiva que en relación al “prestamista inmobiliario” se incluye en el art. 2.1, al referirse como tal también a quien ”intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora, puede llevar a plantearse la posible inclusión en el ámbito de aplicación de la ley de operaciones como una compraventa con precio aplazado y devengo de intereses, incluso garantizada con condición resolutoria. Entendemos, no obstante, que el supuesto no encaja en el ámbito de la ley, porque, aun cuando se pudiera considerar –de modo más bien forzado- como una intervención en el mercado de servicios financieros, faltaría ese requisito de que la finalidad de la operación para el vendedor sea exclusivamente inversora, al estar directamente ligada y subordinada a la venta del inmueble.

1.2 SUPUESTOS INCLUIDOS POR LA GARANTÍA Y POR LA FINALIDAD

Por lo demás, para que al préstamo –con la amplitud vista- le sea aplicable la nueva ley debe estar incluido en uno u otro de los dos siguientes grupos, incluidos en las letras a) y b) del art. 2.1, las características principales de los cuales se relacionan, respectivamente, con la existencia de garantía real, y con el destino “inmobiliario” de la financiación concedida:

  1. préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.
  2. préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

Para que un préstamo encaje entre los definidos en el primero de los grupos, resulta por tanto irrelevante la finalidad del mismo y la condición de consumidor, o no, del cliente; en el segundo, por el contrario, lo irrelevante es la existencia o no de garantía hipotecaria, pero debiendo el cliente ser un consumidor. Que en ese primer grupo el legislador únicamente incluya a los préstamos con garantía hipotecaria de inmueble “residencial” explica alguna norma como la contenida en el art. 22.1 de la LCCI, según la cual “los contratos de préstamo regulados en esta Ley se formalizarán en papel o en otro soporte duradero. En caso de que estén garantizados con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional, deberán formalizase en escritura pública, pudiendo adoptar el formato electrónico conforme a la legislación notarial”. El legislador menciona únicamente el préstamo hipotecario sobre inmueble de uso residencial porque es el único que contempla por razón de la garantía, sin que, obviamente, ello excluya la necesidad de formalización en escritura de cualquier otro préstamo con garantía hipotecaria, tanto si por tener la finalidad inmobiliaria a que se refiere el art. 2.1b) cae dentro del ámbito de aplicación de la ley, como si no. En todo caso, y según veremos, no toda la regulación contenida en la Ley se presenta como aplicable a ambas modalidades o grupos de préstamo; en concreto, la comprobación por el notario de los requisitos de transparencia material y autorización del acta regulada en el art. 15 aparece en principio prevista únicamente para los préstamos con garantía hipotecaria del primer grupo.

Hay que decir que una distinción similar a la que recoge ahora la ley se contiene ya en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, cuyo art. 19 habla de préstamos con hipoteca sobre vivienda y aquellos “cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir”. Pero en ambos casos refiriéndose a préstamos con garantía hipotecaria, puesto que esa distinción está dentro del Capítulo II del Título III, que regula las “Normas relativas a los créditos y préstamos hipotecarios”. En la OM, por tanto, la naturaleza del inmueble (vivienda) o la finalidad del préstamo (“inmobiliaria”, por simplificar) determinaban su inclusión en uno u otro grupo, pero sin que ello incidiera en la aplicación de las disposiciones contenidas en dicho Capítulo, que alcanzaba a ambos grupos.

Por el contrario, cualquier préstamo de consumo no garantizado con hipoteca, incluidos los que tenían esa “finalidad inmobiliaria”, quedaba fuera del ámbito de aplicación de dichas disposiciones y sujeto en principio, por la remisión contenida en el art. 33 de la Orden, a lo previsto en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. El problema que se planteaba es, de una parte, que el art. 3 de la Ley 16/2011, siguiendo lo previsto en la Directiva 2008/48/CE (art. 2.2.b), excluye de su ámbito de aplicación precisamente a esos “contratos de crédito cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir”, lo cual provocaba que los mismos, si no estaban garantizados con hipoteca, quedaran fuera de la aplicación de una y otra normativa; de otra, que el artículo 5.5 de la misma Ley 16/2011 prevé, en relación a los contratos de crédito al consumo cuyo importe total sea superior a 75.000 euros, una aplicación parcial que excluye, por ejemplo, el derecho de desistimiento que reconoce su art. 28.

A partir de ahora, y siempre que el cliente sea un consumidor, el préstamo que, sea cual sea su importe y aún sin garantía hipotecaria, tenga esa “finalidad inmobiliaria” (adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir), quedará sujeto a las disposiciones de esta Ley. Sin embargo, y como ya hemos adelantado, no a todas ellas, y así veremos que el control de transparencia material del art. 15 y el acta notarial que en el mismo se regula solo se exige para los préstamos con garantía hipotecaria sobre inmueble residencial. Esto supondría, para los clientes de determinado grupo de préstamos (concretamente, los préstamos “con finalidad inmobiliaria” con garantía hipotecaria no residencial) un empeoramiento de la protección legalmente brindada respecto a la situación anterior a la LCCI, puesto que tales préstamos quedaban sujetos a la OM de 2011 y al control de transparencia de su art. 30. Por ello, en mi opinión –y a menos que el intérprete autorizado de la LCCI entienda que también en relación a estos préstamos resulta aplicable el art. 15 de la misma, lo que en principio no se ajusta al texto legal- habría que entender que en relación a dichos préstamos habrá que seguir aplicando el citado art. 30 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre.

En cualquier caso, parece lógico, a la vista de lo anterior, que se haga constar en todo contrato de préstamo o crédito personal cuál es su destino, a fin de confirmar qué tipo de protección se brinda al cliente, si la diseñada en la LCCI, o en la Ley 16/2011.

Por lo demás, se plantean en relación a ese segundo grupo de préstamos de “finalidad inmobiliaria”, referido en el art. 2.1 b), varias cuestiones:

  1. La primera, antes comentada, es que, según hemos visto, para que a los mismos les sea aplicable la normativa que estudiamos es necesario que el prestatario, el fiador o el garante sea un consumidor. Cabe mencionar, en relación a los supuestos dudosos, que según el Considerando 12 de la Directiva “en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor”. En un sentido diferente, recordar que la DGRN, en Resolución de 31 de octubre de 2017, entendió no aplicable la normativa de protección a consumidores y usuarios si la persona física que garantiza una deuda de una sociedad, asumida por esta en el ámbito de su actividad empresarial, actúa por razón de los vínculos funcionales que mantiene con la sociedad, como ser socio, administrador o apoderado de la misma.
  2. Respecto a qué debe entenderse por “conservar derechos de propiedad” inmobiliaria como finalidad del préstamo, parece que la interpretación literal es la correcta: no se trata de la conservación material del inmueble, sino de los derechos sobre el mismo (aunque quizá la propiedad pueda no ser el único). Así, vemos que el Considerando 15 de la Directiva[4], se refiere a “los contratos de REFINANCIACIÓN u otros contratos de crédito que ayuden al propietario de la totalidad o de una parte de un bien inmueble a conservar derechos sobre bienes inmuebles o fincas”. En este caso, por tanto, el prestatario habrá de ser propietario del inmueble, y se diría que de lo que se trata es de evitar, a través del crédito, la pérdida de los derechos sobre el mismo, más que financiar la ejecución de obras de conservación material.En este mismo sentido, dicho Considerando se refiere a la aplicación de la Directiva también a los créditos “de renovación”, pero siempre que estén garantizados, porque ello les sitúa en el primer grupo, el de los “préstamos con garantía hipotecaria residencial”. De otro modo, tales créditos quedarían fuera del ámbito de la Directiva, como de modo expreso señala después el Considerando 18, que desvincula así el concreto concepto de “renovación” de la idea de “conservación de derechos de propiedad” al que se refiere la Directiva como finalidad del préstamo que sí estará incluido en dicho ámbito[5].
  3. Por otra parte, debe resolverse de qué tipo ha de ser el inmueble cuya propiedad se quiere adquirir o conservar. Así como en relación a los préstamos que incorporen la garantía real la norma es clara al referirse a inmuebles “de uso residencial”, no existe esta concreción cuando se refiere a préstamos “cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles”, que, en principio, podrían por tanto ser también no residenciales. Y esta extensión del ámbito objetivo de aplicación encontraría apoyo en la propia Directiva, que en su Considerando 13 nos dice que “si bien la presente Directiva regula los contratos de crédito que están relacionados de manera exclusiva o predominante con bienes inmuebles de uso residencial, ello no impide que los Estados miembros hagan extensivas a otros bienes inmuebles las medidas adoptadas de conformidad con la presente Directiva para proteger a los consumidores en relación con los contratos de crédito, ni que regulen de otro modo dichos contratos”.

Sin embargo, así como la extensión subjetiva de la aplicabilidad de la Ley a los no consumidores es anunciada y argumentada por el legislador en el Preámbulo (aunque luego esa extensión se concreta únicamente en relación a los préstamos del art. 2.1.a), no ocurre lo mismo en cuanto al tipo de inmuebles en el caso de los préstamos del art. 2.1.b). Por el contrario, el Preámbulo alude constantemente a las referencias que en la Directiva se hacen al destino residencial del inmueble[6]. Del mismo modo, resulta aparentemente extraño que, frente a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 al determinar con carácter general el objeto y ámbito de aplicación de la ley -distinguiendo con claridad entre los dos tipos de préstamos ya mencionados, y exigiendo solo en cuanto al primero de ellos la naturaleza residencial del inmueble- el art. 24, al regular, de modo imperativo, el vencimiento anticipado, se refiera a ese uso residencial tanto para uno como para otro grupo de préstamos: “garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial. En principio, parece que dado que la extensión del ámbito objetivo de aplicación de la ley supone un beneficio para el cliente, por el incremento de protección que conlleva, habrá que entender efectivamente incluidos entre los supuestos de este segundo grupo todos los préstamos que tengan la finalidad reseñada, con independencia de la naturaleza del inmueble, y sin perjuicio de que solo en los casos de inmueble residencial resulte aplicable el art. 24 en relación al vencimiento anticipado.

1.3 SUPUESTOS EXPRESAMENTE EXCLUIDOS

Se mencionan en el art. 2.4. En cualquiera de dichos supuestos el préstamo, aun cuando encajare en alguno de los tipos antes vistos, reúne condiciones específicas que le dejan al margen de la aplicabilidad de la LCCI:

  1. concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general,
  2. concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo,
  3. concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en el plazo de un mes,
  4. resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, arbitral, o en un procedimiento de conciliación o mediación,
  5. relativos al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente, siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o
  6. hipoteca inversa en que el prestamista:
    1. desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos periódicos u otras formas de desembolso crediticio a cambio de un importe derivado de la venta futura de un bien inmueble de uso residencial o de un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial, y
    2. no persigue el reembolso del préstamo hasta que no se produzcan uno o varios de los acontecimientos previstos en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, salvo incumplimiento del prestatario de sus obligaciones contractuales que permita al prestamista la rescisión del contrato de préstamo.

2. TRANSMISIÓN CON SUBROGACIÓN

La Disposición Adicional Sexta señala que “Las disposiciones previstas en esta Ley serán de aplicación a los supuestos de subrogación de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado y a los de novación modificativa del contrato de préstamo”. Y ello, como veíamos al principio, se producirá, con arreglo a la Disposición Transitoria Primera, número 2, incluso en relación a “aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor”.

Por lo que se refiere al supuesto de subrogación del deudor, que aquí comentamos, y aunque, como vemos, la Disposición Transitoria no establece distinción entre tipos de préstamo, habrá que entender preferente la norma que se contiene en la Disp. Ad. Sexta y que, al referirse a la “transmisión del bien hipotecado”, remite al primero de los grupos mencionados anteriormente, “préstamos con garantía hipotecaria residencial”, que constituye en realidad el que con más probabilidad puede presentar dicho pacto. Es cierto que dicha norma no exige aquí el destino residencial del inmueble, pero no tendría sentido circunscribir la aplicación de la ley con carácter general a los préstamos hipotecarios sobre inmueble residencial, y extenderla a cualquier otro tipo de inmuebles si la posición contractual deudora se asume por subrogación en un préstamo anterior.

En todo caso, queda excluido el supuesto –mucho menos habitual- de transmisión con subrogación del comprador en un préstamo de los del “segundo grupo”, esto es, aquél que, sin estar garantizado hipotecariamente, tuvo en su momento como objeto adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles.

Pero también surge la duda de si todas las transmisiones con pacto de subrogación de inmueble residencial hipotecado están sujetas a la ley, o sólo aquéllas en las que el transmitente es un empresario, puesto que sólo a estos se dirige la norma contenida en la Disposición Adicional Séptima, según la cual dicho empresario “debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación a la fecha de la firma prevista, al objeto de que el prestamista pueda realizar el necesario análisis de su solvencia y dar cumplimiento a los requisitos de información precontractual y el resto de las obligaciones exigidas en esta Ley y su desarrollo reglamentario, dando tiempo al potencial prestatario a buscar alternativas de financiación hipotecaria”. Aparentemente, las alternativas a la hora de interpretar coordinadamente ambas Disposiciones Adicionales serían:

  1. considerar que solo las transmisiones empresariales con pacto de subrogación quedan sujetas a lo previsto en la ley;
  2. que lo están todas, sean o no empresariales, y por tanto –pese a lo dispuesto en la D.A. 7ª- todo transmitente, empresario o no, que pretenda que el prestamista asuma el cambio de deudor en su préstamo o crédito deberá efectuar la citada comunicación;
  3. que lo están todas, pero solo en las transmisiones empresariales existe dicha obligación de comunicación previa.

Esta última sería la interpretación más ajustada a la literalidad de una y otra norma. Sin embargo, se trate o no de transmisión empresarial, no es razonable pensar en un pacto de subrogación que no sea previamente comunicado al acreedor, teniendo en cuenta que tal pacto no producirá efectos frente a dicho acreedor mientras no sea aceptado por este. De otra parte, si entendemos -porque la Disp. Ad. 6ª no distingue entre transmisiones empresariales y no empresariales- que en todo caso el prestamista va a verse sujeto a las obligaciones previstas legalmente, siempre habrá de concederse al mismo el tiempo necesario para su cumplimiento, a partir del momento en que dicho pacto, o la intención de estipularlo, le sea comunicado. De este modo, la especialidad de la norma de la Disp. Ad. 7ª quizá haya que buscarla en el sentido de establecer, en relación a las transmisiones empresariales, un plazo de 30 días durante el cual habrá debido el prestamista verificar el cumplimiento de tales obligaciones, plazo que no regiría en otro tipo de transmisiones.

3. NOVACIÓN MODIFICATIVA

La Disp. Ad. 6ª y la Disp. Trans. 1ª, 2 se refieren también, junto con la subrogación, a la novación modificativa, si bien en este caso no existe referencia alguna que concrete la aplicabilidad de la ley a los supuestos de préstamo con garantía hipotecaria, por lo que podría entenderse que se extiende también a los del segundo grupo, es decir, a la novación modificativa de préstamos o créditos que tuvieron como objeto adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles, aunque no exista garantía hipotecaria, e incluso de aquéllos que se hubieren otorgado antes de la entrada en vigor de la ley.

Al supuesto específico de novación que suponga un cambio de interés variable a fijo se refiere la Disposición Adicional Novena, que señala que para el cálculo de los honorarios notariales de la escritura correspondiente se aplicará lo dispuesto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, lo que significa la aplicación del arancel correspondiente a los «Documentos sin cuantía» previsto en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre. Curiosamente, aunque dicha Disposición Adicional se titula “Honorarios notariales y registrales en la subrogación o en la novación modificativa de préstamos hipotecarios por cambio de tipo de interés variable a fijo”, la norma no contiene a continuación disposición alguna relativa a los honorarios registrales.

4. SUBROGACIÓN DE ACREEDOR

La subrogación de acreedor, en tanto que supondrá también –en principio- una novación objetiva, quedará incluida entre los supuestos a que se refiere la Disposición Adicional Sexta, y ello tanto si el préstamo inicial es anterior o posterior a la entrada en vigor de la misma. Sin olvidar que, en cualquier caso, y por tanto aunque no hubiera esa novación de condiciones, para el nuevo acreedor la operación constituye una concesión de préstamo que, de poderse incluir entre los indicados en el art. 2.1, está sujeta a la LCCI.

De modo expreso, la ley se refiere a la subrogación acreedora con relación a tres cuestiones:

  • en primer lugar, para sustituir el derecho de la entidad primitiva a enervar la subrogación por la posibilidad de ofrecer al deudor una modificación de las condiciones de su préstamo, en los términos que estime convenientes” (Disposición Final Tercera, que modifica el art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo); lo que significa que el deudor no va a estar obligado a mantener su préstamo en dicha entidad, aunque la misma le iguale las condiciones que le ofrece otra.
  • de otra parte, para regular la compensación a favor del prestamista subrogado por los gastos que soportó con ocasión de la concesión del préstamo. Así, señala el número 1 del art. 14 (ubicación que no parece muy adecuada, al referirse dicho artículo a las “normas de transparencia en la comercialización de préstamos hipotecarios”) que “si durante el periodo de duración del préstamo se produjesen una o varias subrogaciones de acuerdo con la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, el prestamista subrogado deberá ser reintegrado por el prestamista subrogante en la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución del préstamo al subrogado conforme a los apartados anteriores”, señalando a continuación el modo de calcular el importe de dicha compensación.
  • por último, para “bonificar” la subrogación que suponga un cambio de interés variable a fijo, de dos formas: limitando la comisión de amortización anticipada a la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, con el máximo del 0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente, y solo si dicha subrogación tiene lugar durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo ( 23.6[7]); y determinando en la ya citada Disp. Ad. Novena los honorarios notariales por remisión a la ley 2/94, de 30 de marzo.

 

D) ÁMBITO PERSONAL-ESPACIAL:

Parece necesario plantearse la cuestión relativa a los efectos de la concurrencia de la nueva regulación estatal con la contenida en el Código de Consumo de Catalunya, cuyos supuestos de hecho coincidirían tratándose de préstamos CON GARANTÍA hipotecaria sobre VIVIENDA en los que el cliente sea una PERSONA FÍSICA CONSUMIDORA. Faltando alguna de dichas premisas no se produce el conflicto; así:

  1. Atendiendo al ámbito SUBJETIVO:
    1. En caso de PERSONA FÍSICA NO CONSUMIDORA, se aplicará la LEY ESTATAL;
    2. En caso de PERSONA JURÍDICA CONSUMIDORA, se aplicará el CÓDIGO DE CONSUMO;
    3. Mientras que el caso de PERSONA JURÍDICA NO CONSUMIDORA queda FUERA DE LA REGULACIÓN, tanto de una como de otra normativa
  2. Atendiendo al ámbito OBJETIVO, el Código de Consumo no se aplica, aunque tengan como finalidad adquirir o conservar derechos sobre bienes inmuebles:
    1. A los préstamos con garantía hipotecaria sobre OTRO TIPO DE INMUEBLE
    2. A los QUE NO ESTÉN GARANTIZADOS

Hay que recordar que la DGRN trató esta materia en Resolución de 9 de marzo de 2016, relativa a un préstamo hipotecario otorgado ante un Notario de León por un matrimonio residente en Barcelona, con garantía de una finca sita también en Barcelona, y posteriormente en la Resolución de 14 de julio de 2017. El Centro Directivo utiliza sin embargo argumentos un tanto confusos, puesto que después de considerar (Res. 9-3-2016) que según el artículo 111-1 del Código de consumo de Cataluña el ámbito de aplicación del mismo tiene lugar en el ámbito territorial de Cataluña, extendiendo su tutela a todos los consumidores que operen en dicho territorio, con independencia de su residencia, añade que “en este caso la finca hipotecada se encuentra ubicada en Barcelona y, además, los prestatarios consumidores son vecinos de la misma población, datos que resultarían irrelevantes atendiendo a la primera afirmación. A partir de ahí, la Resolución resolvía la cuestión señalando[8]:

  1. De una parte, la compatibilidad de ambas normativas, porque la regulación catalana:
    1. supone únicamente un reforzamiento de la protección al consumidor;
    2. no supone una alteración del contrato de préstamo ni de las acciones por incumplimiento o resolución, que son de competencia exclusiva estatal.
  2. De otra parte, la aplicabilidad a la norma catalana de los criterios de interpretación de la norma estatal, que permitirían la renuncia del consumidor a recibir la información precontractual con la antelación legalmente prevista, posibilidad que la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques admitió también, con ciertos matices, en la Resolución de 12 de Julio de 2017).

Se trata de determinar, una vez publicada la Ley, si puede mantenerse esa compatibilidad entre ambas normativas, que la DGRN basaba en la no existencia, en el Código de Consumo de Catalunya, de una invasión de competencias estatales. y, en su caso, qué alcance tiene. Resolver dicha cuestión resulta de especial importancia para definir cuál ha de ser en ese caso concreto la actuación notarial, puesto que frente a un claro reforzamiento de dicha intervención en la normativa estatal, incluyendo la obligación de formalización del acta a que luego nos referiremos y prohibiendo autorizar la escritura en otro caso, el CConsumo se limita a ofrecer al consumidor la posibilidad de recibir la información y asesoramiento pertinente, pero sin imponerlo.

Hay que decir, en primer lugar, que la eventual prevalencia de la normativa estatal no tiene su apoyo en una supuesta competencia exclusiva para la transposición de las directivas europeas, la cual no está en sí misma reservada al Estado, según tiene repetidamente declarado el Tribunal Constitucional. Por el contrario, nos dice DIEZ PICAZO[9] que “el principio general establecido por la jurisprudencia constitucional es que la pertenencia de España a la Unión Europea no altera el orden interno de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas”. En consecuencia, para decidir cuándo, cómo y dentro de qué límites pueden el Estado y las Comunidades Autónomas transponer directivas, el criterio decisivo viene dado por el orden constitucional y estatutario de distribución de competencias.[10]

Al respecto, existen en la LCCI dos precisiones:

  1. Establece en primer lugar la Disposición final novena de la Ley (“Titulo competencial”) que la misma “se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.1. 6ª, 8ª, 11ª y 13ª de la Constitución Española que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre legislación mercantil, procesal, hipotecaria[11], ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de la ordenación de crédito, banca y seguro, y bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, respectivamente”.
  2. A su vez, la Disposición adicional quinta de la nueva Ley (“Desarrollo autonómico”) señala que “Sin perjuicio del desarrollo de la legislación básica estatal que realicen las comunidades autónomas en el ejercicio de las competencias asumidas estatutariamente, la información precontractual a facilitar a los prestatarios debe ser homogénea, en aras de la unidad de mercado, de tal forma que puedan valorar adecuadamente las diferencias entre unas ofertas y otras en todo el territorio español, por lo que la normativa autonómica deberá respetar los modelos normalizados de información que se establezcan por la normativa básica, y no podrá exigir adicionar documentación complementaria que pueda producir confusión en el prestatario y distorsione el objeto de la normativa básica de transparencia”.

Señala DE LA QUADRA-SALCEDO[12] que una parte importante de las normas estatales de transposición invocan el artículo 149.1.13 de la Constitución (bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica) para fundamentar, por sí mismo o normalmente en conjunción con otros títulos, la competencia normativa del Estado. “De esta forma, es frecuente que se invoquen conjuntamente las competencias de las reglas 11 y 13 del artículo 149.1 de la Constitución cuando se pretende la ordenación del crédito, banca y seguros o de las dos reglas anteriores más la 6 del mismo precepto constitucional si resulta afectada la legislación mercantil”. Así lo hace el legislador ahora en la LCCI, como también lo hizo previamente en la Disposición Final Cuarta de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Desde este punto de vista, por tanto, cualquier conclusión sobre la cuestión que comentamos, a la que se hubiere llegado bajo la vigencia de la citada OM (y aquí entrarían las expuestas en su día por la DGRN), debería poderse mantener una vez publicada la Ley. Pero, dado el distinto alcance de una y otra normativa, puede ser interesante confirmar cuál es el que de modo genérico, en relación a esa competencia exclusiva estatal, deriva, según la jurisprudencia, de los preceptos constitucionales invocados por el legislador, y en particular del que se contiene en el art. 149.1.13 CE.

Al respecto, nos recuerda DE LA QUADRA-SALCEDO la vinculación que el Tribunal Constitucional ha hecho de las competencias que se reconocen al Estado en el citado art. 149.1.13 CE sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica con una, de mayor espectro, dirigida a la ordenación general de la economía. Según nos explica, si bien en relación con el resto de competencias reservadas al Estado sobre lo básico en los demás apartados del art. 149.1 CE ello supone que al Estado le corresponde establecer un «común denominador normativo dirigido a asegurar, de manera unitaria y en condiciones de igualdad, los intereses generales a partir del cual pueda cada Comunidad Autónoma, en defensa de sus propios intereses, introducir las peculiaridades que estime convenientes y oportu­nas, dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto» (STC 34/2013, de 14 de febrero), en el caso de las bases de la planificación general de la actividad económica “para la doctrina del Tribunal Constitucional ya consolidada, bajo la competencia reservada al Estado en el art. 149.1.13 CE se ampararía su competencia para realizar una «ordenación general de la economía»”, que haría posible « la intervención del Estado a través de medidas económicas en sectores materialmente atribuidos a la competencia de las Comunidades Autónomas», con la intención de conseguir fines de una amplitud tal como el mantenimiento de la unidad de mercado o de la «unidad económica», «alcanzar los objetivos de la economía general o sectorial», o la necesidad de incidir en principios rectores de la política económica y social. Al respecto, menciona la STC 31/2010 sobre la constitucionalidad del Estatuto de Cataluña, en la cual, y en relación a la competencia autonómica sobre industria, que se caracteriza en el Estatuto como exclusiva, el TC sienta que «no por ello queda desapoderado el Estado en dicha materia, pues la competencia general de ordenación de la economía que le reserva el art. 149.1.13 CE se proyecta sobre los diferentes sectores económicos (FJ 84)». Y cita la opinión de CARMONA CONTRERAS, para quien tras la STC 31/2010, «la facultad autonómica para desarrollar directamente normas europeas que ocupan el espacio normativo reservado a las bases estatales solo resulta constitucionalmente aceptable en tanto que el poder central no haga uso de su competencia, procediendo a recuperarla. En tal supuesto, la “renacionalización” de las bases trae consigo que las Comunidades Autónomas recuperen el horizonte estatal de lo básico, quedando vinculadas necesariamente su actuación normativa por las disposiciones establecidas con carácter previo por aquéllas».

En base a todo ello, ¿cuál sería el alcance, una vez publicada la LCCI, de la compatibilidad entre la normativa estatal y la contenida en el CConsumo de Cataluña, a la que se refirió en su día la DGRN, basándola en la no existencia, en el Código de Consumo de Catalunya, de una invasión de competencias estatales? ¿Podría llegar a entenderse que en los supuestos que encajan en el ámbito de aplicación del CConsumo, vistos al principio, el diseño de la información precontractual que el mismo configura no hace exigible el acta notarial que regula la LCCI?

Aunque podrían encontrarse argumentos para defender una interpretación afirmativa[13], en mi opinión los mismos cederían ante el hecho de que ese régimen jurídico uniforme de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de todo el Estado”, a que ya se refería la Resolución de 9 de marzo de 2016 -y que debe interpretarse a tenor del amplio alcance de las facultades que para su configuración reconoce al Estado la jurisprudencia constitucional- no sería ahora posible si en unas CCAA se refuerza el asesoramiento notarial, y en otras no. Si bien las CCAA tienen competencia en relación a la información precontractual a suministrar por las entidades financieras, dicha información es solo una parte de ese régimen de protección del consumidor. La intervención notarial, en los términos en que viene prevista en la Ley, constituye una de las bases de dicho régimen, el cual debe entenderse de aplicación general en todo el territorio del Estado, sin perjuicio de lo que en relación a la información precontractual a suministrar por los prestamistas establezca la normativa autonómica, respetando las pautas marcadas por el Estado, a las que se refiere en este caso la DA 5ª de la Ley.

Pero lo cierto es que, aun resolviendo la cuestión en este sentido, resulta necesario confirmar el alcance de esa compatibilidad en relación a los requisitos de esa información precontractual, por ejemplo en cuanto a los plazos previstos en una y otra normativa. De este modo, parece lógico concluir:

  1. Que el argumento del reforzamiento de la protección del consumidor en relación al plazo de cinco días hábiles del art. 123-10.2 del CConsumo, utilizado en su momento por la DGRN, no puede mantenerse una vez que la Ley establece ahora un plazo de diez días;
  2. Sin embargo, y por la misma razón, se debería entender que sí será aplicable el plazo de 14 días para la entrega de la información a que se refiere el art. art. 262.6. Ver, al final, comentario del autor “Fe de erratas”, tras la publicación de este trabajo.
  3. Y que, pese a lo resuelto en su día por la DGDiEJ de la Generalitat de Catalunya en Resolución de 12 de julio de 2017 (también por la DGRN en la Resolución de 9 de marzo de 2016), no cabe, tras la publicación de la LCCI, esa renuncia al plazo de antelación en la recepción de la información precontractual.

 

III. NORMAS DE PROTECCIÓN AL PRESTATARIO: EL ACTA NOTARIAL PREVIA AL OTORGAMIENTO DEL CONTRATO

Las normas de protección al prestatario vienen establecidas en el Capítulo II de la Ley, del que nos interesa ante todo la Sección 1ª, Disposiciones Generales, que comprende los arts. 5 a 15 de la Ley. Sin embargo, ya antes, en el art. 3, se contiene una norma importante a la hora de aplicar aquéllas, relativa al “Carácter irrenunciable” de las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo, las cuales “tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario”. En consecuencia, se añade, “serán nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de lo dispuesto en esta Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil, y en particular la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor”.

La parte más importante de la regulación contenida en la citada Sección 1ª es la destinada a las obligaciones relacionadas con el principio de transparencia material (arts. 10 y 14) y el control de las mismas (art. 15). Por lo demás, en esta Sección se regula el modo de cumplir con una serie de principios genéricos referentes a la actuación en la actividad de concesión de préstamos inmobiliarios (arts. 5 y 9), a su publicidad (art. 6) y a la evaluación de la solvencia del potencial prestatario (arts. 11y 12), incluyéndose asimismo normas sobre la TAE (art. 8), inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (art. 7), y tasación de la finca (art. 13). Antes de centrarnos en las obligaciones de transparencia material, comentaremos estos dos últimos artículos citados.

 

A) INSCRIPCIÓN DE FORMULARIOS EN EL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

El art. 7, titulado ya “Obligaciones de transparencia en relación con los contratos”, impone a los prestamistas una primera obligación en relación a “las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación”, consistente en inscribir las mismas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación previsto en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, así como la de tenerlas disponibles en su página web, y, si no disponen de ella, en sus establecimientos abiertos al público. Esta obligación se reitera en el art. 14.6, según el cual “las empresas prestamistas deberán tener a disposición de las personas prestatarias los formularios de las condiciones generales de la contratación que utilicen, conforme a lo establecido en el artículo 7”. La amplitud de los términos utilizados (“préstamo inmobiliario”) llevaría a entender, dado que todo préstamo puede tener la finalidad inmobiliaria a que se refiere el art. 2.1.b, que dicha obligación se extendería a las condiciones generales de cualquier tipo de préstamo o “forma de pago aplazado, crédito u otra facilidad de pago similar”. Sin embargo, cuando como complemento de dichas normas la Disposición Final Cuarta modifica la Ley de CGC lo hace introduciendo en su art. 11.2 un párrafo conforme al cual “los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro antes de empezar su comercialización”. De nuevo, por tanto, la referencia aquí al ámbito hipotecario puede plantear dudas en relación al alcance de la obligación en relación a esos préstamos del art. 2.1.b, y entender que, a pesar de que el art. 7 hable de “préstamos inmobiliarios”, la obligación de depósito que en el mismo se establece solo alcanza, como resultaría del nuevo texto del art. 11.2 LCGC, a los garantizados con hipoteca.

En cualquier caso, la obligación que se impone debería llevar a una simplificación de las minutas utilizadas en estos contratos, que podría llegar a ser aún mayor si el legislador utiliza la previsión de desarrollo reglamentario contenida en la Disposición Final Decimoquinta, que en su letra d) se refiere al “establecimiento de un modelo de contrato de préstamo con garantía hipotecaria y de medidas que favorezcan su utilización, que será voluntaria para las partes”.

 

B) TASACIÓN DE LOS INMUEBLES

El art. 13, relativo a la “tasación de los bienes inmuebles”, prevé que esta sea efectuada “por una sociedad de tasación, servicio de tasación de una entidad de crédito regulados por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, y/o profesional homologado conforme al Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo y a la disposición adicional décima de esta Ley, independiente del prestamista o del intermediario de crédito inmobiliario”. La mencionada Disposición Adicional Décima prevé que “el Gobierno aprobará en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta norma el régimen de homologación de aquellos profesionales que puedan realizar tasaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de esta Ley”.

En todo caso, la novedad más relevante de la LCCI en relación a la tasación de la finca es la modificación que la Disposición Final Primera, número 3, introduce en el art. 129 de la Ley Hipotecaria, tras la cual este señala ahora, en relación al procedimiento o venta extrajudicial, que «el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario». Como señala Emma Rojo en las páginas de “notariosyregistradores.com”, dado que no existe una modificación paralela en relación al procedimiento de ejecución directa, y que por lo tanto el art. 682.2 LEC sigue exigiendo que el valor de tasación para subasta no sea inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación, el pacto de utilización de ambos procedimientos exigirá ahora que el valor de tasación para el de ejecución judicial directa tampoco sea inferior al de la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley de regulación del mercado hipotecario.

 

C) CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL

Como decíamos, resultan de especial importancia, sobre todo desde el punto de vista notarial, las previsiones contenidas en los artículos 10, 14 y 15, titulados, respectivamente, “Información precontractual de los préstamos inmobiliarios” (art. 10), “Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios” (art. 14) y “Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material” (art. 15). Podemos decir que, con arreglo a dichas normas, la Ley impone una serie de obligaciones a la entidad financiera (art. 14.1), al prestatario (art. 15.1), y al propio notario (art. 15.2), y que, tratándose de los “préstamos con garantía hipotecaria residencial” a que se refiere la letra a) del art. 2.1, del cumplimiento de todas dichas obligaciones deberá quedar constancia en un acta notarial previa al otorgamiento de la escritura de préstamo o crédito.

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la mayoría de las obligaciones del prestamista en esta etapa precontractual se imponen también a otras figuras que pueden intervenir en la misma, como son los intermediarios de crédito inmobiliario y sus representantes designados[14]. Dicha imposición lo es en unos casos con carácter cumulativo, a cumplir por todos ellos, pero en otros con carácter alternativo, por lo que, teóricamente, podría ser cumplida por uno u otro; y esto último es precisamente lo que parece ocurrir en relación a la documentación a entregar al prestatario según el art. 14: “El prestamista, intermediario de crédito O su representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, la siguiente documentación: (…)”. Ello a pesar de que el primero de esos documentos, la FEIN, habrá de haber sido entregado, según previamente establece el art. 10.1, por “el prestamista Y, SI HA LUGAR, el intermediario de crédito o su representante designado”.

1. OBLIGACIONES DEL PRESTAMISTA

Vienen efectivamente determinadas en el art. 14. 1, que se refiere a la puesta a disposición del prestatario de determinada documentación, obligación que debe estudiarse desde el punto de vista del plazo y modo de cumplimiento, y del contenido de la documentación.

  • En cuanto al PLAZO para la entrega, señala el art. 14.1 que la documentación deberá entregarse con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato.
  • En relación al MODO de realizar esa entrega, no existe otra norma que la relativa a la FEIN, regulada en el art. 10, y a la que en seguida nos referiremos, pero es importante hacer notar que conforme al último párrafo de dicho art. 14.1, “esta documentación, junto a la manifestación firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido, deberá remitirse también al notario elegido por el prestatario a los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente. La remisión de la documentación se realizará por medios telemáticos seguros cuyas especificaciones se determinarán reglamentariamente, que deberán cumplir las siguientes exigencias mínimas: el sistema deberá permitir al Notario una comprobación fehaciente de la fecha en que se incorporaron a la aplicación, para su puesta a disposición del mismo Notario, los citados documentos firmados por el prestatario”.

El Proyecto de Ley hablaba de una remisión al Notario, a través de la interconexión de las plataformas de la entidad financiera y del Consejo General del Notariado. La redacción definitiva no presupone en principio la utilización de la plataforma notarial SIGNO, y parece dejar claro (a expensas del desarrollo reglamentario) que, pese a hablar de “remisión”, lo que va a haber es una incorporación de la documentación, firmada por el prestatario, a la plataforma del prestamista, y una habilitación al Notario para el acceso a dicha plataforma. De este modo, y con independencia de que en la entrega al prestatario haya intervenido, en lugar del prestamista, un “intermediario de crédito” o “representante designado”, en último término se requerirá una actuación directa de dicho prestamista, consistente en esa incorporación y comunicación al notario para que este pueda efectuar la verificación que se le ordena[15].

Y en cuanto al CONTENIDO, la documentación a que se refiere el art. 14.1, cuya puesta a disposición del prestatario el notario deberá comprobar, dejando constancia de ello en el acta, es la siguiente:

A) La Ficha Europea de Información Personalizada (FEIN), a la que se refiere el 10 de la Ley, que la viene a definir como el documento por medio del cual la entidad financiera ofrece al prestatario la información personalizada que necesite para comparar los préstamos disponibles en el mercado, para evaluar sus implicaciones y para tomar una decisión fundada sobre la conveniencia de celebrar o no un contrato de préstamo”. Y añade que su entrega deberá hacerse sin demora injustificada una vez que el prestatario haya dado la información necesaria sobre sus necesidades, situación financiera y preferencias, y con suficiente antelación, que nunca será inferior a diez días naturales, respecto del momento en que el prestatario quede vinculado por cualquier contrato u oferta de préstamo”. De acuerdo con ello, en ese primer momento la FEIN cumpliría una función de información y ofrecimiento, pero sin vincular a la entidad, ni por supuesto al prestatario. Pero no existe en esta fase intervención notarial que deba confirmar su entrega ni el cumplimiento de un plazo. Esa intervención aparece en el momento en que la FEIN haya adquirido, como señala el art. 14.1, “la consideración de Oferta Vinculante para la entidad durante el plazo pactado hasta la firma del contrato que, como mínimo, deberá de ser de diez días. De lo cual parece deducirse:

  • Por un lado, que para que se produzca esa conversión de la FEIN en Oferta Vinculante es preciso que exista un “pacto” entre las partes en relación al plazo que se dan para la firma del contrato. La existencia de tal pacto se entendería probada por la suscripción del documento por ambas partes, que deberá haberse realizado con la antelación señalada en la norma respecto de la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura. Pero no parece necesario que dicho documento incluya una expresa referencia a la vinculación de la entidad, puesto que, existiendo ese pacto, tal vinculación viene impuesta legalmente (“tendrá” la consideración de oferta vinculante, dice la norma).
  • Por otro lado, que ese plazo pactado hasta la firma del contrato no puede ser inferior, pero sí superior, a los diez días.

Como vemos -y aunque lo más probable es que la entrega de la FEIN coincida en la práctica con la suscripción de la misma por el prestatario, y por tanto con su conversión en Oferta Vinculante- teóricamente existen dos plazos, el de entrega de la FEIN y el de vinculación para la entidad. Uno y otro tienen como momento final de cómputo el día de otorgamiento de la escritura, pero, no teniendo por qué coincidir en su duración -puesto que tanto para uno como para otro el plazo señalado en la ley se prevé como “mínimo”[16]– podrían tener un diferente momento inicial, si la FEIN se ha entregado en un plazo de más de diez días, pero no se ha firmado por el prestatario (ni por tanto “pactado” en la misma el plazo para el otorgamiento de la escritura, en todo caso de duración mínima diez días desde la fecha de esa firma) hasta un momento posterior.

Uno y otro plazo son de días naturales, conforme al art. 5.2 CC, aunque ello solo se especifique en relación al del art. 10.

El contenido de la FEIN viene recogido en el Anexo I de la Ley. En este punto, la Disposición Transitoria Cuarta de la LCCI arrastra una previsión que el retraso en la aprobación y publicación de la misma ha dejado sin contenido práctico y según la cual hasta el 21 de marzo de 2019 los prestamistas podrían seguir utilizando la Ficha de Información Personalizada prevista en el artículo 22 y el anexo II de la Orden EHA/2899/2011, así como la Ficha de Información Precontractual prevista en el artículo 21 y en el Anexo I de dicha Orden.

B) El segundo documento a entregar al prestatario, según el art. 14.1, es la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) cuyo contenido deberá hacer referencia, en su caso, a los siguientes puntos:

  1. los índices oficiales de referencia. Hay que tener en cuenta que la utilización de dichos índices oficiales NO ES obligatoria, lo que reconocen expresamente los arts. 14.5 (al decir que los mismos podrán ser aplicados por los prestamistas “sin perjuicio de la libertad contractual”) y 21.2 (que regula los requisitos que ha de tener el índice de referencia).
  1. los límites mínimos en el tipo de interés aplicable (“cláusula suelo”). Se trata, en principio, de un error, puesto que, después de su paso por la Comisión de Economía del Congreso, el art. 21 incluye un número 3 según el cual “en las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés”, así como un número 4 que zanja la posibilidad de una interpretación desnaturalizadora del contrato de préstamo, al confirmar que “El interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo”.
  2. la regulación del vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago, y los gastos derivados de ello (estipulación que tiene ahora nuevos límites, a los que nos referiremos).
  3. la distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo.

En relación a dichos gastos, la ley incluye en el número 14.1.e) una distribución imperativa de los correspondientes a cada una de las partes, según la cual el prestatario asumirá los gastos de tasación, mientras que el prestamista asumirá los de (i) gestoría, (ii) los aranceles notariales de la escritura matriz y (iii) los de inscripción, así como (iv) el impuesto de AJD, dada la remisión que se hace a la normativa tributaria aplicable. Los aranceles notariales relativos a las copias de la escritura los satisfará quien las solicite, aunque según la Disposición Adicional Octava “el notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquella”, a cuyo efecto deberá constar en la escritura se hará constar una dirección de correo electrónico del prestatario.

En relación al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la Disposición final segunda de la LCCI modifica el Texto Refundido de la Ley 1/1993, de 24 de septiembre, para confirmar la inaplicabilidad en beneficio del prestamista de los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por dicha u otras leyes, al declarar que los mismos «no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa».

  1. Finalmente, la FiAE deberá hacer referencia, en su caso, a que se trata de un préstamo en moneda extranjera.

La ley dedica el art. 20 a regular el préstamo en moneda extranjera, que previamente el art. 4.27 define como aquél la moneda del cual no sea:

  • la del Estado miembro en que resida el prestatario; o
  • aquella en la que el prestatario, en el momento de la formalización del contrato, tenga los activos o reciba los ingresos con los que reembolsar el préstamo

Es decir, que un préstamo en euros puede ser a estos efectos considerado como “préstamo en moneda extranjera” si se concede a un ciudadano no residente en la Zona Euro (un ciudadano británico, por ejemplo) y que no vaya a reembolsar el préstamo con activos que tenga o con ingresos que reciba en euros.

Y la particularidad de estos préstamos –que deberá constar en la FEIN y en el contrato según el art. 20.5- radica en el derecho del prestatario a convertirlo a una de esas monedas (art. 20.1), si bien el prestatario que NO sea consumidor podrá, en lugar de ese derecho, pactar con la entidad un sistema de limitación del riesgo de fluctuación del tipo de cambio (art. 20.2). No parece que esta última regla limite la posibilidad del prestatario consumidor de pactar dicho sistema, sin perjuicio de que siga teniendo la opción de conversión a que se refiere el número 1.

De otra parte, el art. 20.5 dice que si el contrato no contiene disposiciones destinadas a limitar el riesgo de tipo de cambio a que está expuesto el prestatario a una fluctuación del tipo de cambio inferior al 20 por ciento, la FEIN deberá incluir un ejemplo ilustrativo de los efectos que tendría una fluctuación del tipo de cambio del 20 por ciento.

C) Además de la FEIN y la FiAE, en caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, el art. 14.1 c) exige la entrega de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

D) Se deberá entregar también una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato.

E) Se habrá de facilitar “Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario”, con arreglo al desglose al que antes hacíamos referencia, siendo lo lógico que no se exija para ello un documento independiente a la propia FIAE, en la que, como veíamos, ya deberá constar la distribución de los gastos asociados al préstamo

F) cuando el prestamista requiera una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, de daños, o cualquier otro previsto en la normativa del mercado hipotecario, deberán ser objeto de entrega las condiciones de las garantías.

G) por último, se refiere este art. 14.1 a la advertencia de la obligación de recibir asesoramiento del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura de préstamo; advertencia que, pese a la dicción literal de la norma, puede estar incluida en alguno de los documentos indicados, pareciendo la FEIN el más idóneo.

2. OBLIGACIONES DEL PRESTATARIO

La obligación impuesta por la ley al prestatario es, por tanto, la de comparecer ante el Notario, de cara a resolver las cuestiones que le plantee la operación y recibir el asesoramiento e información pertinentes. El Preámbulo de la Ley señala, efectivamente, que el conocimiento de las consecuencias de aquello a lo que se obliga es un derecho, pero también un deber del prestatario, y como tal configura el art. 15.1 tal comparecencia: “durante el plazo previsto en el artículo 14.1, el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados”.

Sin embargo, y como adelantábamos más arriba, no parece que esa obligación, y con ella la relativa al otorgamiento del acta notarial, alcance a todos los préstamos mencionados en el art. 2 al determinar el ámbito de aplicación de la ley. Y ello porque, de una parte, la letra g) del art. 14.1, cuando impone al prestamista la necesidad de advertir al prestatario de su obligación de recibir ese asesoramiento notarial personalizado se refiere al supuesto en el que “esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública, lo que no es necesario si se trata de un préstamo personal; de otra, porque el art. 15.2, al referirse al contenido de ese acta, habla de “un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario”. Si, además, tenemos en cuenta la norma contenida en la Disposición Final Sexta de la Ley, que modifica el régimen sancionador de los notarios, considerando infracción muy grave “el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura en los préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda residencial y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la Ley”, la conclusión sería que dicha acta solo procede en los préstamos del art. 2.1,a) de la LCCI, “préstamos con garantía hipotecaria residencial”, no siendo exigible en aquellos otros que, no incorporando dicha garantía, están sin embargo incluidos en el ámbito de aplicación de la ley por razón de su finalidad de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir. Sin perjuicio, por tanto, de que sí se aplique a estos el resto de la regulación -en particular, y en relación a los requisitos de transparencia material, las normas referentes a la información precontractual que debe suministrar el prestamista- el legislador encomienda al notario la supervisión del cumplimiento de dichos requisitos y el asesoramiento personal previo cuando se trate de préstamos hipotecarios sobre vivienda u otras edificaciones de ámbito doméstico.

Ahora bien, nos referíamos antes a un grupo particular de préstamos: los préstamos “con finalidad inmobiliaria” y garantía hipotecaria de inmueble no residencial. Esta clara, por razón de esa finalidad, su inclusión entre los del segundo grupo, letra b) del art. 2.1 LCCI, y, por la ausencia de garantía hipotecaria residencial, su no inclusión en los de la letra a) del mismo artículo, lo que llevaría a no exigirse en los mismos el otorgamiento del acta notarial. No obstante, dichos préstamos sí están incluidos entre los que refiere el art. 19 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre -que, recordemos, no ha sido derogada- y a los mismos habría que seguir aplicando el control de transparencia que hasta ahora venía llevando a cabo el Notario conforme al art. 30 de dicha Orden.

La comparecencia ante el notario deberá tener lugar dentro de los diez días naturales anteriores al momento de la firma del contrato (art. 14.1), exigiendo más adelante el número 3 del art. 15 que sea como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo”. En la Comisión de Economía del Congreso se introdujo en este punto una mención a la posibilidad de comparecencia por quien represente al prestatario a estos efectos”. Habrá que entender que los “efectos” a los que se refiere la ley no son específicamente los de otorgamiento del acta, sino del contrato de préstamo. No se concebiría que al otorgamiento del acta, que tiene como objeto recibir el asesoramiento complementario para que el prestatario pueda confirmar las consecuencias jurídicas y económicas del contrato, compareciera un representante del mismo, si no es dicho representante quien luego ha de otorgar la escritura.

Por otra parte, el art. 15.4 señala que “la obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo”.

Dado que la finalidad de esta comparecencia es que “el notario pueda extender el acta”, como señala el art. 15.3, se deduciría que si no hay tal comparecencia no podrá extenderse el acta, lo cual en principio aparenta ser bastante lógico. Sin embargo, más tarde el número 5 nos dice que “si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstancia”, lo que también habrá de hacerse “si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1”. Por lo tanto, hay que concluir que siempre que el notario haya recibido la documentación del art. 14.1 –en la forma que señala el último párrafo de dicha norma- este deberá autorizar un acta relativa a la operación en cuestión, aunque sea de mera incomparecencia del prestatario, o, de no resultar completa dicha documentación, de constancia del incumplimiento de las obligaciones de entrega de la misma por el prestamista. Lo que no parece lógico es entender que haya de autorizarse acta alguna si concurren ambas circunstancias, incomparecencia y falta de entrega: si el prestamista ha entregado toda la documentación, puede el mismo tener interés en acreditar el cumplimiento de sus obligaciones –aunque sea dudoso que ese interés deba amparar el derecho a la autorización de un acta de estas características, gratuita y, en principio, sin requerimiento formal previo- y si no ha efectuado esa entrega, puede ser el prestatario quien tenga interés en demostrar esa circunstancia, pero para ello habría de comparecer ante el notario. Carecería de sentido, entiendo, un acta que reflejara que ni una parte ni la otra han cumplido con las obligaciones previas a un otorgamiento que, precisamente por ese incumplimiento, no podrá producirse.

Y en este punto cobra especial interés lo dispuesto en el art. 3 de la Ley, al principio comentado, que determina el carácter imperativo de la regulación y la nulidad de la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor. Recordemos que, bajo la vigencia en esta materia de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, la posibilidad de reconocer eficacia a un contrato de préstamo en el que no se hubiere cumplido con las obligaciones de información precontractual en los términos previstos legalmente fue reconocida -con matices, pero incluso con cita de jurisprudencia del TJUE- en la Resolución de la DGRN de 19 mayo 2017 (BOE 9-6-17), y que, respecto del plazo de antelación en la entrega de dicha información, también la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques de la Generatitat de Catalunya, en Resolución de 12 julio 2017 (DOGC 24-7-17), admitió la renuncia al mismo si el consumidor reconocía expresamente haber dispuesto de tiempo suficiente para el análisis y estudio de las condiciones económicas y financieras ofrecidas. Estas posibilidades deben descartarse ahora -sin que sea cuestión menor la “infracción grave” en que de otro modo podría incurrir el Notario- salvo, quizá, si se confirma la aplicabilidad de la citada Orden a esos préstamos “con finalidad inmobiliaria” y garantía hipotecaria de inmueble no residencial, y con relación exclusivamente a tales supuestos.

3. OBLIGACIONES DEL NOTARIO: EL ACTA NOTARIAL

Cumplida por el prestatario la obligación que el art. 15.1 le impone de comparecer ante el notario, el número 2 de dicho artículo desarrolla las obligaciones de este, de cuyo cumplimiento deberá dejar constancia en esa nueva acta notarial que se regula. Del proyecto de ley no resultaba con la claridad necesaria que el notario autorizante del acta hubiera de ser el que luego autorice la escritura de préstamo hipotecario, a pesar de que lo lógico, desde todos los puntos de vista –incluso arancelarios, dado que según el art. 15.8 “el acta donde conste la entrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno”[17]– es que sí sea el mismo. Si bien ello sigue sin estar recogido expresamente en el texto definitivo, esa conclusión lógica se ve reforzada al introducirse ahora en la letra g) del art. 14.1, al regular la información precontractual a facilitar por el prestamista, la referencia a un sistema que “deberá quedar organizado de modo que el cliente pueda dirigirse a cualquier notario de su libre elección para que este, con carácter previo a la firma del préstamo, extraiga la documentación para preparar y autorizar el acta y la escritura, siendo debidamente informado del derecho de elección que tiene y puede ejercitar por este medio”. Hay que entender que es, por tanto, el mismo notario, escogido por el cliente, el que prepara y autoriza el acta y la escritura.

Antes de entrar en el examen de la regulación legal –manifiestamente mejorable- referente a dicha acta, resulta conveniente acudir al Preámbulo de la Ley para interpretar la intención del legislador al introducir la misma en el proceso de contratación del préstamo. Así, se habla en el Preámbulo del “objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material. Se nos indica en primer lugar, de este modo, cómo se cumplen para el legislador las obligaciones relacionadas con ese principio de transparencia material: mediante la puesta a disposición del prestatario de la información necesaria para que pueda comprender la carga económica y jurídica del préstamo. Para conseguir dicho objetivo, sigue diciendo el Preámbulo, la detallada regulación de la fase precontractual “se complementa atribuyendo al notario la función de ASESORAR IMPARCIALMENTE al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de COMPROBAR que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario”. Se detallan ya aquí los dos aspectos de la labor notarial: el notario comprueba que concurren los requisitos de entrega de información precontractual que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, y asesora y aclara las dudas del prestatario para ayudarle a comprender la carga económica y jurídica del contrato. Y se concluye: “De ese modo, se constituirá prueba en beneficio de ambas partes —prestamista y prestatario— de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga”.

Nada de lo anunciado en el Preámbulo supone en sí mismo novedad alguna en relación a la función desempeñada por el notario con anterioridad a la entrada en vigor de la ley. La verdadera novedad radica en la constancia que habrá de dejarse en un acta previa a la autorización de la escritura, lo cual deberá facilitar, y en cierto modo obligar, al prestatario a esa necesaria reflexión, suficientemente fundada, sobre el alcance de las obligaciones a asumir. Y esto que nos adelanta el Preámbulo es lo que, efectivamente –aunque con discutible acierto- recoge el texto legal, a la hora de examinar el cual vamos a comentar dos aspectos de esa nueva acta notarial:

3.1 OBJETO Y CONTENIDO

El art. 15.2 regula esas dos obligaciones del notario, comprobación de los requisitos de información precontractual y asesoramiento, aunque lo hace con referencias desordenadas y entremezcladas a una y otra. Sistematizando dicha regulación, creo que puede entenderse que su cumplimiento implica:

a) Verificar “la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1”. En otras palabras, comprobar que el prestamista ha cumplido las obligaciones que se le imponen en dicho artículo; lo cual conduce a la necesidad de dejar constancia:

  • de que se ha entregado al prestatario toda la documentación a que dicho artículo se refiere;
  • de que dicha entrega se ha hecho con una antelación no inferior a los diez días naturales previos al del otorgamiento de la escritura;
  • y de que por su parte el prestatario ha firmado, y el prestamista ha remitido al notario (mediante su incorporación a la plataforma informática), la “manifestación” de aquél, a la que se refiere el art. 14.1 en su último párrafo, “en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido”.

El notario no interviene personalmente en la entrega de la documentación al prestatario. Ello habría resuelto muchos problemas, pero el legislador se ha conformado con que el notario compruebe la incorporación de la misma a dicho sistema, incluyendo la citada “manifestación firmada”. Por tanto, es en definitiva el prestatario el que confirma que la documentación le fue entregada en el plazo legalmente previsto, confirmación que resulta ya del documento firmado e incorporado a la plataforma informática del prestamista, y que debe comprobarse por el notario en base a lo que resulte de esa incorporación, sin perjuicio de que sea así reiterada por el prestatario al tiempo del otorgamiento del acta.

En cuanto al plazo de entrega, el art. 14.1 habla de “una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato”, pero dado que el acta no se autoriza ese mismo día, sino necesariamente antes, entiendo que la antelación que al tiempo del otorgamiento de esta habrá de cumplirse, y a la que hará referencia el acta, es respecto del momento previsto para la firma del contrato. Ello hay que ponerlo además en relación con las consecuencias que la norma prevé para el caso de que la “verificación” por el notario sea negativa, en cuyo caso se debe proceder igual que si el prestatario no comparece: “el notario expresará en el acta esta circunstancia” (art. 15.5), señalando la norma a continuación que “en este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo”. Como decíamos, la verificación se realiza en un momento anterior a la autorización de la escritura, y de hecho el prestatario puede instar el acta el mismo día que recibe la documentación. Por ello, parece lógico entender que sí debe poder autorizarse la escritura cuando ya se haya cumplido el plazo previsto en la norma, aunque en el momento de otorgarse el acta no hayan transcurrido todavía los diez días naturales desde la entrega.

b) de ser positiva la verificación del cumplimiento de la obligación de entrega de la documentación por el prestamista, el notario lo hará constar así ( 15.2. a), y deberá facilitar la información y prestar el asesoramiento al prestatario, exigiendo en este punto la norma:

  • que se proporcione por el notario una información individualizada –nunca genérica- sobre cada una de las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FIAE ( 15.2. c, primera parte);
  • que se haga constar (15.2. b) “las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario”.

Es cierto que el art. 15.2 concluye señalando en su letra c) que “igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada. Y esa es una referencia que induce a confusión, pero que hay que interpretar atendiendo a cuál ha sido la evolución de la norma en su tramitación legislativa. Así, vemos como en el Proyecto de ley el art. 13.2.b -15.2.b en el texto definitivo- al referirse a “las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario”, añadía: “A este respecto deberán recogerse las pruebas realizadas por el prestatario de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial de las relativas a tipos de interés y en su caso de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros suscritos con ocasión del préstamo”; pero esta parte de la norma ha desaparecido en la redacción definitiva, y con ella el sentido de la referencia que la letra c) del artículo hacía –y que sigue haciendo- a un “test” que no parece que sea ahora el instrumento adecuado para la finalidad con que se le relaciona de ”concretar la documentación entregada y la información suministrada”.

No existe por tanto sometimiento del prestatario a ningún tipo de “examen” por parte del notario, cuyas obligaciones al respecto son, como siempre ha hecho, informar y resolver dudas, pero sin haber de poner al prestatario en situación de tener que demostrar que ha comprendido, realmente, la carga jurídica y económica del contrato. Probablemente, el discurrir del legislador, en un contexto social de extrema sensibilidad sobre esta materia, y vistas las consecuencias que a todos los niveles ha tenido la judicialización de la misma, haya evolucionado desde la intención inicial de eliminar cualquier posibilidad de reclamación basada en la falta de comprensión por el prestatario del alcance real de sus obligaciones, a una posición, mucho más razonable, centrada en garantizar que dicho consumidor ha dispuesto de todos los elementos necesarios para conocer dicho alcance. A mi juicio, de lo que se trata es de que el conjunto de información y explicaciones recibidas permitan a ese “consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” del que habla sistemáticamente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (vg, STJCE 20-09-2017, sobre hipotecas multidivisas) y al que también se refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vg, STS 22-11-2017, sobre IRPH) formarse una opinión fundada sobre las consecuencias del contrato[18]. De otro modo ¿qué nivel de entendimiento sería el suficiente? ¿podría denegarse el otorgamiento de la escritura a quien se ha juzgado con la capacidad civil que exige el art. 167 del Reglamento Notarial, pero no puede calcular, por ejemplo, qué importe tendría en un supuesto concreto una determinada compensación por riesgo de tipo de interés?

Atendiendo al tenor literal de la norma, cabría incluso preguntarse si cuando la misma se refiere a “las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario” ese asesoramiento aparece vinculado a que el prestatario plantee efectivamente tales cuestiones. No creo que sea así. Sin perjuicio de que de existir las mismas el notario haya de dar unas explicaciones y asesoramiento particulares para intentar resolverlas, en todo caso habrá de facilitar, como veíamos, una “información individualizada –nunca genérica- sobre cada una de las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FIAE”, lo que supondrá una participación activa por su parte a fin de posibilitar el entendimiento por el prestatario, adelantándose a dar respuesta a la mayor parte de las cuestiones que normalmente podrían llegar a plantearse.

3.2 EFICACIA Y VALOR PROBATORIO. RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO

3.2.1 Respecto de la primera de las partes del acta, relativa a la verificación de la entrega de documentación por la entidad financiera, el Preámbulo señala que mediante el acta “se constituirá prueba en beneficio de ambas partes –prestamista y prestatario- de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación …”. Pero lo que el texto legal, contenido en el número 6 del art. 15, dice es que “Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material”.

No se refiere a la entrega de la documentación por el prestamista, cuestión sobre la que, según hemos visto, el acta dejará constancia en cuanto a lo que el prestatario haya manifestado y el notario haya podido comprobar al acceder a la plataforma telemática de la entidad financiera, sin que la norma del art. 15.6, al hablar de su valor probatorio, añada nada.

3.2.2 Por lo que se refiere al asesoramiento e información al prestatario, la literalidad del transcrito art. 15.6 podría hacer entender que el acta hará prueba, mediante la manifestación del notario, de que el prestatario comprende el contenido de los documentos, como si el acta incluyera esa suerte de dictamen pericial a la que el proyecto parecía referirse al incluir las citadas “pruebas de entendimiento”, pero que no es lo que finalmente se regula. De otra parte, en el proyecto de ley, el art. 13.2 incluía una letra d) según la cual en el acta debía hacerse constar “la manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación”. El texto legal ha trasladado dicha manifestación firmada (no dice que haya de ser manuscrita, como se mencionaba en el proyecto) a la fase precontractual en la que no existe todavía intervención notarial (art. 14.1 in fine), y ha suprimido como objeto de la misma la referencia a la comprensión y aceptación de los riesgos jurídicos y económicos de la operación. Pero de ahí no puede derivarse otra pretensión que la de posponer tal manifestación, tal como recoge el art. 15.6, al momento en que por parte del notario le haya sido facilitado el asesoramiento previsto con carácter general, y el que el prestatario necesite de modo particular, sin que ello altere la autoría de dicha manifestación, que hay que seguir entendiendo que corresponderá al prestatario.

La real comprensión es algo subjetivo, que cabrá presumir, con relación a ese consumidor medio, de dos hechos objetivos: la comprensibilidad del contenido del contrato y el conocimiento de dicho contenido, a través de la información que le es suministrada, complementada con el asesoramiento notarial recibido; información y asesoramiento que son el objeto del acta que se regula.

3.2.3 Todo ello obliga a analizar el sentido de la norma que se contiene en el art. 15.7, según la cual “En la escritura pública de préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores. En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo”.

Como decíamos más arriba, hay que entender que será el mismo notario que autoriza el acta el que después autorizará la escritura. Ello, sin embargo, no excluye que en determinados supuestos, como los de simple imposibilidad accidental, no exista esa coincidencia. Y, en todo caso, es al notario que autoriza la escritura al que se dirige la norma del art. 15.7; norma que podría suscitar dudas, pues esa afirmación, “bajo su responsabilidad”, de que “el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previstos” no puede hacerse sino, tal como también se señala, “de acuerdo con el acta”, lo que en definitiva traslada la cuestión a lo que conste en esta. Por ello, entiendo que, con independencia de las obligaciones existentes en orden a la autorización del acta previa, cuyo alcance acabamos de comentar, la responsabilidad a que se refiere este número 7 es, esencialmente, la que se deriva de la necesidad, en todo caso, de otorgamiento de dicha acta, tal como confirma más adelante el art. 22.2 al señalar que “En la contratación de préstamos regulados por esta Ley, el Notario no autorizará su elevación a escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3”, añadiendo a continuación, en sintonía con dicha regla, que “los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles no inscribirán ninguna escritura que se refiera a préstamos regulados por esta Ley en la que no conste la reseña del acta conforme al artículo 15.7”, y confirmando así la no necesidad de aportación del acta al Registro.

Sí es posible, no obstante, y como decíamos más arriba, que al tiempo del otorgamiento del acta no se haya cumplido todavía con el plazo de antelación legalmente previsto en orden a la entrega de la documentación. En este caso, deberá el notario autorizante de la escritura confirmar, por sí mismo, que en el momento de dicho otorgamiento sí se ha dado ya esa antelación.

 

IV. LÍMITES LEGALES A DETERMINADAS CONDICIONES FINANCIERAS

A) COMISIÓN DE APERTURA (Art. 14.4)

El número 4 del art. 14 incluye ya una primera limitación legal a las condiciones financieras del contrato de préstamo, al decir que “si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo”.

La norma no es enteramente nueva, puesto que ya la recogió, para los préstamos hipotecarios sobre vivienda, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios en el apartado 4 de su anexo I, y también La Ley 2/2009, de 31 de marzo, en su art. 5.2.b. El ámbito de aplicación previsto en la LCCI determinará, sin embargo, que dicha norma se aplique ahora no solo a los préstamos hipotecarios sobre vivienda, a que se referían dichas normas, sino a todos los que se definen en el art. 2.1.b) de la Ley.

Hay que recordar que, tras algunas sentencias de Audiencias Provinciales en otro sentido, el TS ha declarado recientemente que la cláusula que establece la comisión de apertura, como parte integrante del precio, no es abusiva si supera el control de transparencia (Sentencia núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019)[19].

B) COMISIONES POR REEMBOLSO ANTICIPADO (Art. 23)

El art. 23 de la Ley regula el reembolso anticipado del préstamo como un derecho del prestatario, que la ley extiende a todos los contratos, exista o no pacto al respecto, sujeto únicamente, si así se prevé en el contrato, a un preaviso de cómo máximo un mes (n. 1) y que comporta la obligación del prestamista de facilitar al prestatario que se plantee dicha opción la información necesaria para evaluarla, en el plazo máximo de tres días hábiles (n. 2).

Su ejercicio lleva asociado (n. 3) el derecho a la reducción “del coste total del préstamo que comprenderá los intereses y los costes correspondientes al plazo que quedase por transcurrir hasta el momento de su extinción”, en particular –y sin excluir por tanto que pueda haber otros costes asociados cuyo reintegro el deudor pudiera exigir- la parte proporcional de la prima del seguro que se hubiere contratado en su caso con carácter “accesorio” al préstamo, esto es, ofrecido por el prestamista al prestatario junto con el contrato de préstamo, para cubrir los riesgos que pudieran afectar a su capacidad de reembolso. Ello salvo que el prestatario decida mantener dicho seguro. Hay que recordar que, frente a la prohibición general de “prácticas de venta vinculada de préstamos” que se establece en el art. 17.1, el número 3 de dicho artículo excepciona el caso de los seguros en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, el de daños respecto del inmueble hipotecado y el resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario, si bien el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de aquellos proveedores que ofrezcan condiciones y prestaciones equivalentes[20].

Los números 4 a 8 del artículo se destinan a regular los límites a la comisión que el prestamista puede cobrar al prestatario en caso de amortización anticipada, total o parcial. De dicha regulación resulta que la compensación o comisión que pueden pactar las partes está legalmente sujeta a dos topes o límites, de modo que no podrá exceder: ni del importe de la pérdida financiera que sufra el prestamista, calculada según se determina en la ley, ni de un determinado porcentaje máximo sobre el capital amortizado, que se fija también legalmente y que varía en función de si el préstamo es a interés variable o fijo:

1.- La llamada “pérdida financiera” resulta (8) de restar

– Al Valor presente de mercado del préstamo, igual a la suma de

  1. El valor actual de las cuotas pendientes de pago hasta la siguiente revisión del tipo de interés
  2. El valor actual del capital pendiente que quedaría en el momento de la revisión de no producirse la cancelación anticipada

Actualizaciones que se realizan aplicando el tipo de interés de actualización pactado en el contrato –de entre los que el Ministerio de Economía publicará- al plazo restante hasta la siguiente revisión

– El Capital pendiente en el momento del reembolso anticipado

Dicha pérdida se calculará proporcionalmente al capital reembolsado

2.- Por otro lado, los porcentajes que respecto del capital amortizado no puede superar la comisión por reembolso anticipado son:

2.1 En préstamos a INTERÉS VARIABLE (5), uno u otro de los dos siguientes, alternativamente:

  1. 0,15 %, por durante los 5 primeros años de vigencia
  2. 0,25 %, por durante los 3 primeros años de vigencia

Debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, la norma contenida en el n.6 del artículo 23, según la cual parece que estos límites ceden, de modo imperativo, cuando la amortización anticipada se produce en alguno de los supuestos previstos en dicho número, que son los de NOVACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS aplicable o de SUBROGACIÓN DE UN TERCERO en los derechos del acreedor, siempre que en ambos casos suponga la aplicación durante el resto de vigencia del contrato de un tipo de interés fijo en sustitución de otro variable. En cualquiera de estos casos, la compensación o comisión no podrá superar la pérdida financiera, con el límite del 0,15 % del capital reembolsado anticipadamente, y ello solo si tal novación o subrogación se produce durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo, pues transcurrido ese plazo el prestamista no podrá exigir compensación alguna.

No se acaba de entender, sin embargo, la inclusión aquí del supuesto de novación. Si bien en caso de subrogación acreedora siempre habrá una amortización anticipada que, de producirse dentro de los 3 primeros años de vigencia del contrato inicial, puede provocar que la entidad primitiva vea reducida o suprimida la comisión pactada, por aplicación de lo dispuesto en este número 6, los supuestos de novación no incorporan normalmente amortización alguna.

2.2 En los préstamos a INTERÉS FIJO (7), los porcentajes máximos de la comisión por reembolso anticipado son los dos siguientes, que hay que entender que pueden ser cumulativos:

  1. 2 %, por durante los 10 primeros años de vigencia,
  2. 1,5 %, por durante el resto del plazo.

Con arreglo a la norma general de irretroactividad que consagra la Disposición Transitoria Primera de la Ley, estos límites no serán de aplicación a los contratos suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, que mantendrán por tanto las comisiones o compensaciones que en su caso se hubieren pactado. Sin embargo, el número 2 de dicha Disposición Transitoria señala que “no obstante, las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor”, lo cual parece llevar a la conclusión que si en el contrato objeto de novación o subrogación existen comisiones superiores a las aquí marcadas, deban las mismas ajustarse a partir de ese momento a los límites señalados ahora en la Ley.

Existe por otro lado en el número 3 de la citada Disp. Trans. una norma específica en relación a la facultad de reembolso anticipado, según la cual “cualquiera que sea el momento en el que se hubiera celebrado el contrato, el prestatario siempre tendrá derecho de reembolso anticipado en el supuesto previsto en el apartado 6 del artículo 23”, lo que implicará que aun cuando el contrato inicial celebrado antes de la entrada en vigor de la ley no previera la facultad de reembolso anticipado (si fuera posterior ya hemos visto que dicha facultad viene atribuida ex lege), en los contratos de préstamo a interés variable el prestatario siempre va a poder efectuar dicha amortización cuando la misma se produzca en el marco de una subrogación por cambio de acreedor con el objeto de aplicar durante el resto de vigencia del contrato un tipo de interés fijo. Dado que al no haberse pactado la facultad de reembolso anticipado tampoco habrá prevista en el contrato comisión alguna para tal supuesto, se plantea la cuestión de si la entidad primitiva podría exigir la comisión que determina el número 6 del art. 2, aunque no parece probable que se le reconozca tal derecho. En cuanto a la referencia a la novación, solo reiterar la extrañeza por la misma.

C) CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO (Art. 24)

Pendiente la materia de la resolución que dicte el TJUE en la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 8 de febrero de 2017, el legislador se adelanta ahora e intenta fijar unos criterios legales más ajustados a la jurisprudencia comunitaria. Así, la ley contiene en el art. 24 -con un redactado que se reproduce, en términos prácticamente idénticos, en un nuevo art. 129bis introducido en la Ley Hipotecaria por el número 16 de la Disp. Final Primera- una regulación civil, de carácter imperativo, relativa al vencimiento anticipado, señalando que “En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, el prestatario perderá el derecho al plazo, y se producirá el vencimiento anticipado del contrato, si concurren conjuntamente los siguientes requisitos, para referirse a continuación al impago, al mínimo impagado y al requerimiento del acreedor, en los términos que luego comentaremos.

Esta regulación se complementa con la modificación que se introduce en el ámbito procesal en relación a la posibilidad del acreedor de reclamar el total importe de la deuda pendiente mediante el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados regulado en el Capítulo V del Título IV de la LEC. Como sabemos, hasta ahora el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras la modificación introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, establecía que “podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo”.

Este artículo es ahora objeto de nueva modificación mediante el número 2 de la Disp. Final Quinta de la Ley, quedando redactado como sigue: «Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito Inmobiliario y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria». Como vemos, existe una doble novedad:

  • de una parte, desaparece, como regla general, la necesidad, para el ejercicio de la acción hipotecaria directa, de ese impago mínimo que había establecido la Ley 1/2013;
  • de otra, como excepción a dicha regla general, y por virtud de la remisión que se hace al art. 24 de la Ley, se exige tal impago –en la cuantía mínima que ahora se incrementa y que luego veremos- cuando se trate de “préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial.

Pero hay que advertir que no existe identidad entre las normas que determinan con carácter general el ámbito de aplicación de la ley, las que señalan dicho ámbito en relación a la regulación civil del vencimiento anticipado, y las que lo hacen a efectos procesales, según se puede apreciar en el siguiente cuadro:

ART. 2.1 LCCI

ART. 24 LCCI

ART. 693.2 LEC

… cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

… cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que

concluido por una persona física

a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial.

estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial

y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda

b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial

o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial,

  • Así, vemos que si bien el ámbito de aplicación del art. 24 sí se corresponde con el del primer grupo de préstamos a que se refiere el art. 2.1.a (aquéllos en que el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y el contrato tenga por objeto la concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial) tal coincidencia no se da en relación al segundo grupo, el del art. 2.1.b (aquellos en que el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y el contrato tenga por objeto la concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor), ya que el art. 24 no menciona la necesidad de que se trate de un consumidor, pero, por el contrario, sí exige que el inmueble tenga naturaleza residencial, cosa que no hace el art. 2.1 b).
  • Pero, al mismo tiempo, el ámbito de aplicación definido en el art. 24 de la Ley es más amplio, objetiva y –quizá- subjetivamente, que el que se recoge en el art. 693.2 LEC. Así, vemos que, de una parte, el primero incluye, además de a los préstamos cuya finalidad sea adquirir bienes inmuebles para uso residencial, a los que tienen como objeto conservar derechos de propiedad sobre dicho tipo de inmuebles. Y, de otra parte, suscita dudas el hecho de que mientras el art. 24 LCCI habla de la persona física como prestatario, fiador o garante, el art. 693.2 LEC se refiere a los préstamos “concluidos” por una persona física, pudiéndonos preguntar si hace referencia únicamente a la persona física prestataria.

Todo ello conduciría, en principio, a entender que en relación a los supuestos y consecuencias del vencimiento anticipado podríamos hablar de los siguientes supuestos:

  1. Préstamos en los que, conforme a lo previsto en el art. 24 de la Ley, el vencimiento anticipado tendrá lugar cuando se produzca el impago, en los términos señalados en dicha norma, y que serán todos los que caen dentro del ámbito de aplicación de la Ley conforme a los arts. 1 y 2 de la misma, si bien, en cuanto a los de la letra b) del art. 2.1, añadiendo aquéllos en los que el prestatario, fiador o garante no es consumidor, pero excluyendo los que no tienen como objeto un inmueble de uso residencial.
  2. Dentro de los anteriores, la posibilidad de reclamar la totalidad de la deuda mediante el procedimiento de ejecución directa aparece restringida, conforme al art. 693.2 LEC a los préstamos concluidos por una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca sobre vivienda, o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial; esto dejaría fuera a los siguientes grupos de préstamos, no obstante haber quedado los mismos sujetos al régimen de vencimiento anticipado regulado en el art. 24:
  • aquellos que, no teniendo como deudor a una persona física, sí lo es el FIADOR o GARANTE (a menos debamos entender que cuando el art. 24 se refiere a los contratos “concluidos por” no distingue en qué condición “concluye” esa persona física el contrato: prestatario, fiador o garante).
  • los que tienen como finalidad CONSERVAR derechos de propiedad sobre inmuebles, sean o no de uso residencial.
  1. Por otra parte, estarían aquellos préstamos que están incluidos en el ámbito general de aplicación de la ley, concretamente en el art. 2.1.b) -pues en ellos el prestatario, el fiador o garante es un consumidor y tienen como finalidad adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir- pero que no quedan sujetos al régimen imperativo que se regula en el art. 24 (ni a la posibilidad de ejecución por el art. 693.2 LEC), por cuanto tales inmuebles son de naturaleza NO residencial. No parece plantear dudas que en tales casos el contrato podrá incluir otras causas de vencimiento anticipado distintas, o someter las que sí se refieran al impago a límites diferentes de los impuestos por dicho art. 24.

Por lo demás, las condiciones de la mora como supuesto de vencimiento anticipado están ligadas al impago de un determinado porcentaje del capital. Sin embargo, al indicar la norma que dicho requisito “se entenderá cumplido” cuando se desatienda un número determinado de cuotas, parece en realidad estar manteniendo también el criterio hasta ahora vigente, aunque aumentando el número de cuotas impagadas. De este modo, podemos decir que los requisitos de la mora como causa de vencimiento anticipado son cuantitativos y formales:

1.- CUANTITATIVOS: un impago que alcance, en función de cuándo se produzca:

a) Durante la primera mitad de la duración del préstamo:

  1. Un 3 % del capital concedido, o bien
  2. doce plazos mensuales o un número de cuotas equivalente al menos a doce meses.

b) Durante la segunda mitad de la duración del préstamo:

  1. Un 7 % del capital concedido, o bien
  2. quince plazos mensuales o un número de cuotas equivalente al menos a quince meses.

2.- FORMALES: el requerimiento al deudor, con concesión de un mes de plazo mínimo para el cumplimiento, y advertencia de reclamación del total del préstamo en caso de impago.

El número 2 del art. 24 señala que “las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”. El Preámbulo de la Ley ya adelanta que se sustituye el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo”, y se garantiza que el vencimiento anticipado “solo pueda tener lugar cuando el incumplimiento del deudor es suficientemente significativo en atención al préstamo contratado”. Por virtud de dicho carácter imperativo, el pacto contractual que se ajuste a lo dispuesto en la norma queda al margen de cualquier control de abusividad, conforme a lo dispuesto en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Al mismo tiempo, puede aparentar ser consecuencia de la imperatividad de la regulación el que, en los préstamos a que se refiere el art. 24, hubiera que entender como único posible supuesto de vencimiento anticipado, en perjuicio del deudor, la mora del mismo, lo que excluiría otros ahora habituales, como los relacionados con la disminución de la solvencia del deudor o el incumplimiento de otras obligaciones. Sin embargo, entiendo que ello es, como mínimo, dudoso, y no solo porque no es lo que literalmente dice la norma (que impone un supuesto específico de vencimiento anticipado, en relación al cual no admite pacto en contrario, pero no dice que sea el único), sino porque, de hecho, la propia LCCI contempla otro posible supuesto en su art. 11.4, relativo a la obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario, al señalar que “La incorrecta evaluación de la solvencia no otorgará al prestamista la facultad de resolver, rescindir o modificar ulteriormente el contrato de préstamo, salvo que se demuestre que el prestatario ha ocultado o falsificado conscientemente la información. Tampoco podrán los prestamistas resolver, rescindir o modificar el contrato de préstamo en detrimento del prestatario debido a que la información facilitada por el prestatario antes de celebrarse dicho contrato fuera incompleta”.

En todo caso, y respecto del concreto supuesto regulado en el art. 24, los términos de la norma, claramente imperativos, no parecen permitir estipular límites que superen los que marca la norma, aun cuando ello redundaría en beneficio del deudor. Por lo que se refiere a la posibilidad de que el vencimiento anticipado sea “dispensado” por el acreedor, concediendo al deudor un plazo mayor para saldar la deuda, queda amparada de facto por el hecho de que esa inmediatividad del efecto legal está sujeta a un requerimiento específico y formal, por lo que no se producirá el vencimiento anticipado mientras dicho requerimiento no se produzca, sin que quepa considerar tal la simple reclamación de las cuotas impagadas si no se incluye, a modo de declaración de voluntad resolutoria, la advertencia de que, de no ser atendido aquél, se reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Hay que señalar, por último, que la Disposición Transitoria Primera, número 4, contiene dos normas referentes al vencimiento anticipado de los contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley, previendo, en primer lugar, que si dichos contratos incluyeren “cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él”. De modo que el impago de la deuda solo dará lugar al vencimiento anticipado si se cumplen los requisitos cuantitativos y formales que ahora se establecen por la ley, aunque se hubiere pactado un régimen diferente –incluso ajustado a la normativa anterior- y salvo que el deudor entienda que dicho régimen le es más beneficioso. Sin embargo, si, con arreglo a lo pactado, el vencimiento anticipado ya se hubiere producido al entrar en vigor la Ley, no se aplicará la nueva norma, y ello “se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”.

 

D) INTERESES DE DEMORA (Art. 25)

Al igual que ocurre con el vencimiento anticipado, la ley incluye ahora una regulación civil de los intereses de demora, contenida en el art. 25, conforme al cual “en el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Regulación que se complementa con la nueva redacción que el párrafo tercero del art. 114 LH, recibe, en términos prácticamente idénticos a los de este art. 25, en virtud del número Dos de la Disposición Final Primera.

Puede apreciarse, antes que nada, que la norma deja fuera a ese segundo grupo de préstamos “cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir” (art. 2.1 b), quedando el ámbito de aplicación de la misma circunscrito a los del primer grupo (art. 2.1 a). Debiéndose también aquí, en relación a estos, interpretar si la expresión “concluidos por” solo permite incluir los préstamos en que la persona física sea deudora, o también aquéllos en que sea fiador o garante.

Al igual que en relación al vencimiento anticipado, la regulación tiene carácter imperativo, como ya adelanta también el Preámbulo de la Ley al decir que “se sustituye el anterior régimen de los intereses de demora, en el que únicamente se establecía un límite máximo para cuantificarlos, por un criterio claro y fijo para su determinación”, lo cual, nos dice, “dota de una mayor seguridad jurídica a la contratación”, puesto que, como indicábamos antes, no cabrá el control de abusividad de la cláusula que se ajuste a la norma. Así, el número 2 del artículo establece que “las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”. En consecuencia, frente a lo previsto hasta ahora a efectos hipotecarios por el art. 114 LH (tres veces el interés legal del dinero) y a lo interpretado como límite de la no abusividad por la sentencia del TS 364/2016, de 3 de junio (interés remuneratorio más dos puntos), que han operado como máximos, permitiendo por tanto pactar y aplicar un interés inferior mientras no se superaran aquéllos, esta ley fija ahora un determinado tipo de interés, que hay que entender que no podrá ni reducirse ni excluirse.

 

V) CONTROL DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

El Proyecto de Ley, con la saludable intención de aclarar el control que ejercen notarios y registradores en relación a las cláusulas abusivas que pudieran contenerse en los contratos sujetos a la misma, modificaba, mediante su Disposición Final Sexta, el art. 84 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, estableciendo que «Los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación». En sintonía con el cual, el art. 258.2 de la Ley Hipotecaria quedaba redactado (en virtud de la Disposición Final Primera. Cuatro del Proyecto de Ley) así: «2. El registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación»

Una enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Socialista en la Comisión de Economía del Congreso propició, sin embargo, la modificación de la redacción proyectada para el art. 84 TRLDCU, de modo que si bien se confirmaban los términos en que según el Proyecto se debía ejercer la función registral, se introducía por el contrario un segundo párrafo a dicho artículo según el cual «Los notarios en caso de que aprecien que alguna de las cláusulas que se pretendan incluir en el contrato estén incursas en alguna de las situaciones señaladas en el párrafo anterior, informarán de ello a las partes y formularán la correspondiente advertencia legal en caso de que aquellas insistan en su otorgamiento». Finalmente, en el Senado, a raíz de otra enmienda del Grupo Parlamentario Socialista, se suprime el apartado Dos de la Disposición Final Octava (Sexta, en el Proyecto de ley) con lo que queda sin modificar el citado art. 84 TRLDCU, que por tanto continúa diciendo, como hasta ahora, que «los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación». Sí se mantiene, no obstante, la modificación del art. 258.2 de la LH, en el que se concreta mejor el alcance de la calificación registral: cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

En coordinación con lo anterior, se modifica la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Como sabemos, el art. 22 de la misma ya establecía que “En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Juez dictará mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo”. Esta norma es complementada ahora con la modificación, por virtud de la Disposición final cuarta de la Ley, del art. 11 de la citada LCGC, añadiendo al número 4 del mismo una frase en virtud de la cual «Obligatoriamente se remitirán al Registro de Condiciones Generales las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas». Similar previsión contiene el art. 521 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que el número Uno de la Disp. Final Quinta añade al efecto un nuevo apartado 4.

Finalmente, también el art. 12 LH recibe nueva redacción, en el número Uno de la misma Disposición Final Primera:

«En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.

Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad acreedora (antes: “a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario”), en caso de calificación registral favorable de las mismas y de las demás cláusulas de trascendencia real (antes, sólo “de las cláusulas de trascendencia real”), se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.»

De todo ello –y una vez confirmado como veíamos que el control de transparencia reflejado en el acta notarial no deberá ser reiterado en sede registral, bastando con confirmar la reseña de haberse otorgado dicha acta- resulta una clarificación (menor que en el Proyecto, pero clarificación en todo caso) del papel del notario y del registrador en el ámbito de las cláusulas abusivas y en general de las condiciones generales de la contratación. Y ello en un doble aspecto:

  1. De una parte, la nueva modificación del art. 12 LH elimina los términos restrictivos que dio a dicho artículo la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que limitaba la calificación registral a las cláusulas de trascendencia real, extendiendo la misma ahora a “las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras”, en sintonía con la interpretación que desde hace ya unos años venía haciendo la DGRN.
  2. Al mismo tiempo, sin embargo, las facultades del registrador en la apreciación del posible carácter abusivo de una cláusula quedan concretadas, como las de los notarios, a lo que por otro lado resulta de la normativa reguladora de esta materia (TRLGDCU y LCGC). Así, se nos dice que no se podrán inscribir en el Registro de la Propiedad las cláusulas que:
    1. sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas; o
    2. hayan sido declaradas nulas por abusivas en virtud de sentencia que:
      1. o bien haya sido dictada por el TS y tenga valor de jurisprudencia
      2. o bien, si ha sido dictada en otra instancia, sea firme y esté inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación

Resumiendo lo otras veces expuesto, en el ámbito de las cláusulas o condiciones abusivas en la contratación con consumidores hay que distinguir:

  1. La cláusula que encaja en la regla general del art. 82’1 TRLGDCU, cuya abusividad resulta de ser contraria a las exigencias de la buena fe y causar, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones;
  2. La cláusula subsumible en algunos de los supuestos específicos regulados en los 85 a 90 del mismo TRLGDCU, que recogen un listado de cláusulas abusivas “en todo caso”, esto es, sin necesidad de esa concreta apreciación de ausencia de buena fe o de desequilibrio en las contraprestaciones a que se refiere la regla general del art. 82’1.

Ahora bien, dichos artículos contienen unos supuestos más claramente definidos que otros, y por eso es habitual hablar de “lista negra” y “lista gris” de cláusulas abusivas: un ejemplo de cláusula encuadrable en la lista negra es el del art. 90,3: “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario”; mientras que se incluiría en la lista gris, entre otros muchos, el supuesto del art. 87’6, que habla de las estipulaciones que impongan al consumidor “obstáculos onerosos o desproporcionados” para el ejercicio de sus derechos.

  1. Por otro lado, una cláusula puede ser abusiva porque así lo ha decretado el juez en sentencia inscrita en el Registro de CGC. Es el caso de aquéllas a que se refiere la STS de 16 de diciembre de 2009; por ejemplo, la que en relación a la compensación de la deuda con el saldo de cuentas o depósitos del deudor se incluía en las escrituras de Banco Santander, frente a las que sobre dicha misma materia se incluían en las minutas de Bankinter y BBVA, que el tribunal estimó ajustadas a derecho.

Tenemos por tanto unos supuestos en los que la abusividad viene directamente determinada, y otros en los que lo está de modo indirecto. Solo en el primer caso puede y debe la cláusula en cuestión quedar excluida del contrato y de la inscripción en virtud del filtro notarial y registral respectivamente, quedando cualquier otro supuesto sujeto a la apreciación judicial. Concretando:

a) Habrá una determinación directa que impedirá la autorización e inscripción, en dos casos:

  1. el primero y más claro sería el de aquéllas cláusulas “contrarias a normas imperativas o prohibitivas”. Entre ellas las incluidas en la llamada lista negra de los arts. 85 a 90 TRLGDCU (poníamos como ejemplo el del art. 90,3: “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario”), como también las que resulten ahora contrarias al nuevo régimen imperativo recogido en la LCCI, por ejemplo en los comentados artículos 24, sobre vencimiento anticipado, o 25, sobre interés demora.

Ya hace tiempo que la Circular 1/98 del Consejo General del Notariado indicó claramente que tratándose de “cláusulas que, directamente y sin necesidad de una valoración previa, resulten contrarias a una norma concreta (algunas de las recogidas en la “lista” tienen ese carácter), el notario debe rechazar su incorporación”.

  1. el segundo, el de las cláusulas que han sido declaradas abusivas judicialmente. Aquí es donde la norma aclara la situación anterior, exigiendo para dicha exclusión que la sentencia que así las declare reúna uno de estos dos requisitos:
  • que haya sido dictada por el TS y tenga valor de jurisprudencia;
  • o bien, si ha sido dictada en otra instancia, que sea firme y esté inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación

La DGRN, en Resolución de 25 de septiembre de 2015, ya rechazaba la inscripción “cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la normativa europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a falta de tal inscripción, que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores”. La norma legal viene ahora a coincidir en líneas generales con dicha doctrina, aunque con algún matiz, pues se excluye esa última referencia a la abusividad que resulte de ”un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores”, con lo que, a falta de inscripción en el RCGC, únicamente la abusividad declarada en las sentencias del TS con valor de jurisprudencia resultará determinante a estos efectos. Aunque no habría sobrado que el legislador extendiera expresamente ese “valor de jurisprudencia” a las sentencias del TS no reiteradas pero dictadas en los recursos de casación en interés de la ley o en unificación de doctrina, entiendo que así habrá de hacerse, y por tanto excluirse las cláusulas a que tales sentencias se refieran.

Evidentemente, es un avance en la claridad que debe presidir los criterios de actuación de notarios y registradores, y permite superar algunos de los problemas planteados hasta ahora, por ejemplo el que deriva de redacciones tan genéricas como la incluida en el CConsumo Catalán cuando habla (art. 123-10.3) de aquellas “cláusulas que en otros casos hayan sido declaradas nulas judicialmente por haber estado consideradas abusivas”. Recordemos, sin embargo, que ya una parte importante de la doctrina clásica sobre la materia denunció la inconstitucionalidad, por vulnerar el principio de tutela judicial efectiva, de la pretensión de atribuir eficacia “erga omnes” a las sentencias inscritas en el RCGC, denuncia a la que sumó el Consejo de Estado en su día en relación al Proyecto de Ley de CGC, y el propio Ministerio Fiscal en una circular del año 2010. Parece claro no obstante, que, frente a dicha posición, se intenta hacer prevalecer el principio de “efectividad” que emana de la jurisprudencia del TJUE. A pesar de lo cual, la sentencia del TS 477/2017, de 24 de febrero, recuerda que «los efectos de cosa juzgada (…) se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos»[21]. Habrá por tanto que confiar en la colaboración de los agentes del mercado para facilitar la correcta aplicación de la norma, evitando situaciones de difícil interpretación.

b) Frente a los anteriores supuestos, habrá por el contrario una determinación indirecta en todos los demás indicados, es decir: aquéllos previstos por el TRLGDCU, bien en la regla general del art. 82’1 (que exige ausencia de buena fe y desequilibrio en las contraprestaciones), bien en la “lista gris“, es decir, las cláusulas que, incluidas en la relación de los arts. 85 a 90, requieren la apreciación de conceptos jurídicos indeterminados, como en el ejemplo del art. 87’6 al hablar de “obstáculos onerosos o desproporcionados” o de “plazos de duración excesiva”.

El legislador ha entendido que no puede pretenderse que ni el notario ni el registrador hagan una interpretación en base a tales criterios para rechazar por abusiva una determinada cláusula. Ese es un control que corresponde en exclusiva a los jueces, tal como ya proclama la Exposición de Motivos de la LCGC.


[1] La Disposición derogatoria de la LCCI señala, simplemente, que “Queda derogado el artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, y cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la presente Ley.

[2] Hay que recordar que para el art. 1 de la Ley 2/2009 “tienen la condición de consumidores las personas físicas y jurídicas que, en los contratos a que se refiere esta Ley, actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional”.

[3] No se trata del mismo registro a que se refiere el art. 28, pues la remisión es únicamente a los criterios que en dicho artículo se incluyen. La LCCI contiene en sus arts. 27 y ss. una regulación del registro en el que deben inscribirse los intermediarios de crédito inmobiliario, que incluye los requisitos de inscripción, y entre ellos la suscripción de un seguro de responsabilidad civil (art. 36). Los requisitos de inscripción en el registro de prestamistas inmobiliarios a que se refiere el art. 42.1 habrán de ser desarrollados reglamentariamente, según se prevé en dicho artículo, siguiendo los criterios que en el art. 28 se incluyen en relación al registro de intermediarios de crédito inmobiliario.

[4] El Considerando 15 de la Directiva señala: “El objetivo de la presente Directiva consiste en garantizar que todos los consumidores que concluyan los contratos de crédito para bienes inmuebles disfruten de un elevado grado de protección. Procede, por tanto, que se aplique

  • a los créditos GARANTIZADOS mediante bienes inmuebles, con independencia de la finalidad del crédito,
  • a los contratos de refinanciación u otros contratos de crédito que ayuden al propietario de la totalidad o de una parte de un bien inmueble a CONSERVAR derechos sobre bienes inmuebles o fincas,
  • y a los créditos utilizados para ADQUIRIR bienes inmuebles en algunos Estados miembros, incluidos los que no requieren el reembolso del capital, o, salvo si los Estados miembros han establecido un marco alternativo adecuado, a los que tienen como finalidad proporcionar financiación temporal en el lapso de tiempo comprendido entre la venta de un bien inmueble y la compra de otro,
  • así como a los créditos garantizados destinados a la RENOVACIÓN de bienes inmuebles para uso residencial”.

[5] En el Considerando 18 de la Directiva, el legislador europeo hace notar que existe un grupo de consumidores a los que ni esta Directiva ni la 2008/48/CE, de contratos de crédito al consumo, brinda la protección buscada, y son aquellos que suscriben “contratos de crédito no garantizados que tengan por finalidad la renovación de un bien inmueble de uso residencial y que entrañen un crédito cuyo importe total exceda de 75000 EUR. Por ello advierte que tales créditos ”deben entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/48/CE con el fin de asegurar un nivel de protección equivalente a aquellos consumidores, y para evitar un vacío de regulación entre dicha Directiva y la presente Directiva. La Directiva 2008/48/CE debe por tanto modificarse en consecuencia”. Es obvio que la no inclusión de tales créditos dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, deriva de que no se entiende incluidos en ninguno de los dos grupos mencionados: ni están garantizados, ni tienen como finalidad “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir”, lo que evidencia que la “renovación” no encaja entre tales supuestos.

[6] Señala el Preámbulo: “La Directiva 2014/17/UE establece un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial. En la Unión Europea, cuyo derecho goza del principio de primacía frente al derecho nacional, la vivienda está reconocida como un derecho fundamental, tal como reconoce expresamente el apartado 65 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2014, asunto C-34/13, donde con toda contundencia se manifiesta que «En el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta que el tribunal remitente debe tomar en consideración al aplicar la Directiva 93/13». La normativa europea se refiere a los créditos celebrados con consumidores que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía, en relación con bienes inmuebles de uso residencial…”.

[7] El art. 23.6 LCCI se refiere también al supuesto de novación, pese a que la novación no conlleva, al menos de modo necesario, una amortización anticipada de capital.

[8] La Resolución continuaba diciendo que por otra parte, dicho artículo 123-10, número 2, debe onsiderarse compatible con su homónimo, el artículo 30 de la Orden EHA 2899/2011 nacional, por cuanto supone únicamente un reforzamiento de la protección del consumidor a través de la potenciación de dispositivos correctores de las asimetrías informativas de las partes contratantes, sin que impliquen una alteración del contenido del contrato de préstamo y de las acciones por incumplimiento o resolución, las cuales se insertan dentro de la competencia exclusiva estatal (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional número 157/2009, de 23 de septiembre)”. Y añade que en el ámbito de los requisitos de información que afectan al contenido de las cláusulas incorporadas al contrato “el artículo 30 de la Orden EHA 2899/2011 constituye la regla general de la actuación notarial, y sus criterios de interpretación han de aplicarse al artículo 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña”, pero concluye que el hecho de que el notario haya cumplido con los requisitos de información y hecho las advertencias a que se refiere la OM no permite tener por cumplidas las obligaciones que le impone el CConsumo.

[9] Luis María DIEZ-PICAZO, “Directivas Comunitarias y Comunidades Autónomas: el Derecho Patrimonial”. Revista de Derecho Político, núm. 44, 1998, págs. 307-322. Señala el autor que el mencionado principio general fue introducido por la primera resolución del Tribunal Constitucional relativa al derecho comunitario, la STC 258/1988, y ha sido confirmado por una jurisprudencia constitucional constante y prácticamente uniforme. Así, en materia de agricultura (STC 76/1991, 115/1991, 29/1994, 265/1994, 112/1995 y 67/1996), de pesos y medidas (STC 236/1991), de radiodifusión (STC 244/1993), de comercio (STC 80/1993), de sanidad (147/1996) y de gestión de ayudas comunitarias (STC 117/1992).

[10] En este sentido, la Ley 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña, señala en su Preámbulo que la misma “sigue las orientaciones marcadas por varios proyectos comunitarios sobre esta materia, como por ejemplo la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero, sobre los contratos de crédito para los consumidores relativos a los bienes inmuebles de uso residencial”. Sin embargo, señala DE LA QUADRA-SALCEDO cómo en la STC 31/2010 sobre la constitucionalidad del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006, al referirse al apartado 3 del artículo 189 del Estatuto, según el cual «en el caso de que la Unión Europea establezca una legislación que sustituya a la normativa básica del Estado, la Generalitat puede adoptar la legislación de desarrollo a partir de las normas europeas», el Tribunal Constitucional rechaza tal interpretación, sentando que «una concepción constitucionalmente adecuada del precepto implica siempre la salvaguarda de la competencia básica del Estado en su caso concernida, que no resulta desplazada ni eliminada por la normativa europea, de modo que el Estado puede dictar futuras normas básicas en el ejercicio de una competencia constitucionalmente reservada».

[11] Realmente, la competencia exclusiva sobre “legislación hipotecaria” no aparece reconocida como tal en la Constitución, sino en los términos que a continuación cita la norma, al referirse a la “ordenación de los registros e instrumentos públicos”.

[12] Tomás DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, “La transposición de las directivas que inciden en la regulación económica: la utilización del título competencial del artículo 149.1.13 CE”, dentro de la obra conjunta «Transposición de directivas y autogobierno. El desarrollo normativo del Derecho de la Unión Europea en el Estado autonómico». (Col.lecció Institut d’Estudis Autonòmics; 85).

[13] Tales argumentos podrían atender a lo siguiente:

  1. A que la DGRN, a analizar en las Resoluciones antes citadas esos mismos preceptos constitucionales a que se refiere la D.F. 9ª de la Ley, señala que las normas dictadas por el Estado en aplicación de tales competencias exclusivas tienen como objeto “establecer un régimen jurídico uniforme de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de todo el Estado, entre cuyas normas básicas se encuentra la determinación de los límites de las cláusulas hipotecarias y los requisitos de transparencia contractual de las mismas PARA QUE PUEDAN ACCEDER AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD (ej. artículos 84 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, artículo 114 de la Ley Hipotecaria o artículo 6 de la Ley 1/2013)”. “Congruentemente con este ámbito competencial”, sigue diciendo la DGRN, “la legislación catalana no contiene normas acerca de
  • las consecuencias civiles de las cláusulas abusivas sobre la eficacia de los contratos de préstamo hipotecario
  • ni sobre la inscripción registral de los mismos”

Por tanto, en esa referencia a un “régimen jurídico uniforme de protección, la DGRN no menciona de modo expreso la información precontractual. Por el contrario, al detallar el ámbito al que se circunscribe la normativa catalana en esta materia, señala la DGRN que la misma incluye la “regulación de la información en materia de consumidores.

  1. A que esa aceptación por la DGRN de la competencia autonómica en el citado ámbito de la regulación de la información en materia de consumidores alcanza a la que debe prestar el notario, y así resultaría de la citada Resolución de 9 de marzo de 2016, que entendió aplicable la norma de los cinco días hábiles contenida en el artículo 123-10, número 2, del Código de Consumo de Cataluña respecto del plazo de antelación para el suministro de información por el notario.
  2. A que también la DGDiEJ de la Generalitat de Catalunya, en Resolución de 12 de julio de 2017, entiende la competencia de dicho órgano para resolver el supuesto que se le plantea, por la aplicabilidad al mismo del Código de Consumo.
  3. A que si bien la Disposición adicional quinta de la Ley pretende como veíamos que exista, en aras de la unidad de mercado[13], una “homogeneidad de la información precontractual”, que las CCAA deberán respetar, marca dos pautas, que permiten identificar que se está refiriendo exclusivamente a la información a suministrar por los prestamistas a los consumidores (“de tal forma que puedan valorar adecuadamente las diferencias entre unas ofertas y otras en todo el territorio español”):
  • “El respeto a los modelos normalizados de información que se establezcan por la normativa básica”
  • “La imposibilidad de exigir documentación complementaria que pueda producir confusión en el prestatario”
  1. A que aunque la Constitución reconoce la competencia exclusiva del Estado sobre ordenación de los registros e instrumentos públicos, una cosa es que el Estado pueda decidir cómo deben actuar los notarios, en aquellos casos en que la ley prevé su intervención, y otra que no pueda el legislador autonómico determinar cuándo es o no preceptiva esa intervención, en el ámbito de sus competencias, en este caso de la información a suministrar al consumidor.

[14] El art. 4.5 LCCI define al «Intermediario de crédito inmobiliario» como “toda persona física o jurídica que, no actuando como prestamista, ni fedatario público, desarrolla una actividad comercial o profesional, a cambio de una remuneración, pecuniaria o de cualquier otra forma de beneficio económico acordado, consistente en poner en contacto, directa o indirectamente, a una persona física con un prestamista y en realizar además alguna de las siguientes funciones con respecto a los contratos de préstamo a que se refiere el artículo 2.1, letras a) y b):

  1. presentar u ofrecer a los prestatarios dichos contratos de préstamo;
  2. asistir a los prestatarios realizando los trámites previos u otra gestión precontractual respecto de dichos contratos de préstamo;
  3. celebrar los contratos de préstamo con un prestatario en nombre del prestamista.

A su vez, el art. 4.7 señala que es «Intermediario de crédito vinculado» “todo intermediario de crédito que actúe en nombre y bajo la responsabilidad plena e incondicional de:

  1. un solo prestamista;
  2. un solo grupo; o
  3. un número de prestamistas o grupos que no representa a la mayoría del mercado”.

Y el art. 4.8 define al «Representante designado» como “toda persona física o jurídica que realiza las actividades propias de un intermediario de crédito inmobiliario en nombre y por cuenta de un único intermediario, bajo la responsabilidad plena e incondicional de éste”.

Podemos preguntarnos si en la gestoría y en los apoderados de la misma que representan al prestamista en el otorgamiento de la escritura se dan los requisitos que definen alguna de estas figuras.

[15] Ciertamente, la norma no exige que esa plataforma sea “del prestamista”, aunque no parece que quepa pensar en otra posibilidad

[16] Cuando el art. 12.1 se refiere a la antelación general con la que la entidad debe entregar la documentación (incluida la FEIN), señala que la misma debe ser de diez días naturales “como mínimo”, y cuando a continuación dice que el plazo pactado hasta la firma del contrato -que determinará el periodo de vinculación para la entidad- deberá de ser de diez días, también añade “como mínimo”. Lo cual quiere decir que tanto uno como otro pueden ser mayores.

[17] La “generosidad” del legislador con lo que no son recursos propios tiene en la LCCI algún otro ejemplo. Así, se comentaba más arriba cómo en la Disposición Adicional Octava se nos dice que “el notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquella. Los registradores de la propiedad remitirán también gratuitamente y de forma telemática al prestatario nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación”. A tal fin, se añade, “en la escritura se hará constar una dirección de correo electrónico del prestatario para la práctica de estas comunicaciones”.

[18] “Lo relevante es que lo que el intérprete o el juez hacen por medio del control de transparencia no es mirar el contenido contractual desde el punto de vista de los vicios del consentimiento, desde el punto de vista de lo que subjetivamente sabe el adherente individual, sino que lo miramos objetivamente, desde el punto de vista de lo que puede conocer el adherente medio” (C. BALLUGERA, “El Registro de Cláusulas Abusivas”, notariosyregistradores.com, 16-01-2019.

[19] Señala el TS que “la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura”.

[20] El art. 4.25 define como «prácticas de venta vinculada» “toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario por separado. Frente a las «prácticas de venta combinada», que el art. 17.6 permite y que el art. 4.26 define como “toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, en particular otro préstamo sin garantía hipotecaria, cuando el contrato de préstamo se ofrezca también al prestatario por separado. Otra excepción a la prohibición del art. 17.1 se incluye en el número 4 de dicho artículo en relación a ciertos productos financieros que sirvan de soporte operativo o de garantía a las operaciones de un préstamo.

[21] Añade dicha sentencia que “una interpretación conjunta de los arts. 15, 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª LEC”.

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Estudio práctico de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

Iglesia de Santa Maria del Mar. Por Jiuguang Wang

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Nuestros lectores opinan

  1. ANTONIO LONGO

    [FE DE ERRATAS]
    Comencé este trabajo con el estudio del primero proyecto de Ley, y una de las primeras cuestiones que me interesó fue la de sus efectos con relación a la actuación notarial en Cataluña, a la vista de las normas existentes en el Código de Consumo de esta Comunidad Autónoma. La conclusión quedó expuesta tal como se recoge en el trabajo, sin que la misma se viera modificada tras la publicación de la sentencia del TC 54/2018, de 24 de mayo, que anuló algunos preceptos de dicho Código de Consumo. Sin embargo, una de las dudas expuestas al final del Capítulo correspondiente sí había quedado resuelta, porque la sentencia anulaba el art. 262-6.2, y desde entonces no se viene aplicando en Cataluña el plazo de 14 días de la oferta vinculante. Por error, el trabajo sigue recogiendo esa duda inicial. Pido disculpas por ello, y agradezco a mi buen amigo Albert Domingo, siempre al quite, que me haya advertido del “lapsus”.

  2. fermin moreno

    Magnífico trabajo, una vez mas, Antonio. Especial mención merece, a mi juicio, la consideración e interpretación que haces del artículo 14.1, letra g) en relación con el artículo 15.8 según la cual el mismo Notario, tal y como dices, “prepara y autoriza el acta y la escritura”. Y fenomenal también tu explicación sobre el contenido y alcance de la mencionada “acta previa”.

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