Resoluciones Julio 2022 Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Admin, 05/07/2022

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 254.** HERENCIA. FALTA DE FIRMA DEL ÚLTIMO TESTAMENTO QUE FIGURA EN EL RGAUV. NULIDAD DE TESTAMENTO
  4. 255.** CONVENIO REGULADOR. FINCA ADQUIRIDA EN SEPARACIÓN DE BIENES
  5. 256.* DONACIÓN DE USUFRUCTO Y NUDA PROPIEDAD. PROHIBICIÓN DE DISPONER. 
  6. 257.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD
  7. 258.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO SIN EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS
  8. 259.*** INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA.
  9. 260.** CANCELACIÓN DE DERECHO DE VUELO POR PRESCRIPCIÓN
  10. 261.** SEGREGACIÓN POSTERIOR A PROYECTO DE COMPENSACIÓN URBANÍSTICA SIN APORTAR LICENCIA: NO CABE POR SILENCIO NEGATIVO
  11. 262.*** REMATE EN FAVOR DE TERCEROS Y POSTERIOR AUTO DECLARANDO UNA CLÁUSULA COMO ABUSIVA. 
  12. 263.** PROCEDIMIENTO DEL ART. 199. DUDAS SOBRE LA IDENTIFICACIÓN DE LAS FINCAS
  13. 264.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN SUPERANDO EL LÍMITE DE COBERTURA HIPOTECARIA
  14. 266.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD
  15. 267.* SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO DE FINCA HIPOTECADA. TRACTO SUCESIVO
  16. 269.* DESCALIFICACIÓN DE VPO
  17. 270.** HERENCIA. HEREDERO ÚNICO. TRACTO SUCESIVO
  18. 271.** RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS. SUSTITUCIONES HEREDITARIAS
  19. 272.** ACTA NOTARIAL DE REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO SIN NOTIFICACIÓN A COLINDANTES EXISTIENDO MODIFICACIONES DESCRIPTIVAS.
  20. 275.* ANOTACIÓN DE AMPLIACIÓN DE EMBARGO SIN EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS
  21. 276.*** OBRA NUEVA SOBRE FINCA INMATRICULADA SOLO EN CUANTO A UNA CUOTA INDIVISA
  22. 277.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  23. 278.** CONSTITUCIÓN DE DERECHO DE SUPERFICIE PARA PARQUE FOTOVOLTAICO
  24. 279.() ANOTACIÓN DE AMPLIACIÓN DE EMBARGO SIN EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS
  25. 280. () SOLICITUD REITERADA DE CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN RESULTANTE DE UN 199
  26. 281. CANCELACIÓN POR NULIDAD DE HIPOTECA Y SU NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS POR MANDAMIENTO JUDICIAL
  27. 283.** PROPIEDAD HORIZONTAL: PROHIBICIÓN DE ACTIVIDADES DE USO TURÍSTICO Y OTRAS. QUORUM ART 17.12 LPH.
  28. 284.* ADJUDICACIÓN DE FINCAS INSCRITAS CON VINCULACIONES OB REM. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
  29. 286.** SEGREGACIÓN Y DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO. CONSTANCIA DEL CUMPLIMIENTO DE CONDICIÓN SUSPENSIVA EXISTIENDO PROHIBICIÓN DE DISPONER
  30. 287.** AGRUPACIÓN DE FINCAS EN UN EDIFICIO EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL
  31. 288.⇒⇒⇒ OBRA NUEVA CONDICIONADA A SEGREGACIÓN Y CESIÓN GRATUITA CON DESTINO A VIAL.
  32. 289.* EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN REGISTRAL POR DUDAS DE IDENTIDAD
  33. 292.** CANCELACIÓN DE DERECHO DE REVERSIÓN POR CUMPLIMIENTO DE FINES DE EXPROPIACIÓN URBANÍSTICA
  34. 293.* ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. FINCA INSCRITA A NOMBRE DE LA MADRE FALLECIDA DE LA DEMANDADA
  35. 294.** EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO
  36. 295.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE FINCA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  37. 296.** ADICIÓN DE HERENCIA SIN LA COMPARECENCIA DE UN HEREDERO QUE FUE REQUERIDO
  38. 297.** SEGREGACIÓN Y CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA. VPO
  39. 298.*** CONVENIO REGULADOR DE DIVORCIO DE PERSONAS EXTRANJERAS. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL CENTRAL.
  40. 299.** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA INSCRITA COMO PRIVATIVA POR CONFESIÓN. APLICACIÓN DEL ART. 95.4 RH.
  41. 300.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD POR POSIBLES AGRUPACIONES ENCUBIERTAS
  42. RESOLUCIONES MERCANTIL
  43. 265.*** EXCLUSIÓN DE SOCIO PROFESIONAL. REQUISITOS PARA SU INSCRIPCIÓN.
  44. 268.** CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. DESIGNACIÓN DE AUDITOR VOLUNTARIO
  45. 273.** MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. CUOTA DE LIQUIDACIÓN EN BIENES NO DINERARIOS.
  46. 274.** CONSTITUCIÓN DE SL. FORMA DE CONVOCATORIA. REGULACIÓN USUFRUCTO DE PARTICIPACIONES.
  47. 282.() MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. CUOTA DE LIQUIDACIÓN EN BIENES NO DINERARIOS
  48. 285.* DEPÓSITO DE CUENTAS EXISTIENDO EXPEDIENTE DE DESIGNACIÓN DE AUDITOR.
  49. 290.** AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. FALTA DE NIF DE APORTANTE EXTRANJERO. FALTA DE LIQUIDACIÓN. NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO: FALTA DE COORDINACIÓN SOBRE EL NÚMERO DE CONSEJEROS EXISTENTES.
  50. 291.*** MODIFICACIÓN DE OBJETO SOCIAL POR SUPRESIÓN DE ACTIVIDADES: DERECHO DE SEPARACIÓN. 
  51. ENLACES:

INFORME Nº 334. (BOE JULIO de 2022)

2ª Parte: RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

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RESOLUCIONES POR MESES y POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

RESOLUCIONES PROPIEDAD
254.** HERENCIA. FALTA DE FIRMA DEL ÚLTIMO TESTAMENTO QUE FIGURA EN EL RGAUV. NULIDAD DE TESTAMENTO

Resolución de 31 de mayo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. 

Resumen: No todo defecto del que puede adolecer un testamento determina su nulidad dado el principio general «favor testamenti» proclamado judicialmente en el ámbito sucesorio, por lo que la nulidad del testamento debe ser declarara en juicio declarativo.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia cuyo título sucesorio es un testamento que no es el último otorgado por el testador según resulta del RGAUV. Se da la circunstancia de que el último testamento, que consta protocolizado y comunicado al RGAUV, no está firmado por el testador y notario que lo autorizó por mí y ante mí (art. 139 del Reglamento Notarial).

Registradora: Opone a la inscripción que el testamento empleado no es el último otorgado por el testador, circunstancia que no se puede soslayar con el acuerdo de todos los otorgantes, quienes no pueden elegir el testamento que les parezca pues el orden de vigencias viene fijado legalmente. Otra solución podría perjudicar intereses de terceras personas. Debe aportarse el testamento carente de firma.

Recurrente: El recurrente entiende que no hace falta aportar el último testamento pues basta con la aseveración notarial de que carece de firmas, lo que determina la ineficacia y consiguiente nulidad del mismo, razón por la que tampoco puede haber interés perjudicados de terceras personas.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

Sin desconocer los rigurosos requisitos formales de los testamentos y las consecuencias de su inobservancia (art. 695 y 687 CC), hay que tener en cuenta que no todo defecto del que puede adolecer un testamento determina su nulidad dado el principio general «favor testamenti» proclamado judicialmente en el ámbito sucesorio (entre otras, STS 30 de octubre de 2012).

Salvo casos incuestionables, la nulidad del testamento debe ser declarara en juicio declarativo en el que exista la necesaria contradicción entre quienes puedan tener intereses contrapuestos, requisito imprescindible para garantizar el principio básico de la tutela judicial efectiva.

De lo dicho se desprende que “no cabe sin más, utilizar como título sucesorio un testamento distinto del último reflejado en el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (…) mientras no exista un pronunciamiento judicial sobre la nulidad del último testamento otorgado (art. 78 RH).

Conclusión:

1 Ciertamente, un testamento sin la firma del testador y la del notario autorizante tiene la apariencia de un título nulo, pero no se puede privar a quien de él derive algún derecho de la posibilidad de defensa de su validez por los medios que le proporciona la Ley.

2 En el caso concreto concurren circunstancias que podrían sostener su validez, tales como su protocolización y su constancia en el Registro General de Actos de Última Voluntad, al que se accede por parte remitido por el notario autorizante. En consecuencia, la falta de la firma en la matriz puede deberse a un olvido, cuya trascendencia solo podrá ser determinada por los tribunales de Justicia atendiendo a las circunstancias concreta. (JAR)

255.** CONVENIO REGULADOR. FINCA ADQUIRIDA EN SEPARACIÓN DE BIENES

Resolución de 8 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 12, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación de determinado bien inmueble mediante convenio regulador de los efectos de una separación matrimonial. (ACM)

Resumen: Los convenios de liquidación del régimen matrimonial (incluido el de separación de bienes) con atribución de cuotas indivisas de la vivienda familiar, no son necesariamente una donación que deba formalizarse en escritura pública sino un negocio complejo familiar inscribible en virtud del convenio aprobado judicialmente.

– Hechos: Se divorcian unos cónyuges casados en separación de bienes, en que la vivienda familiar y su garaje (y una tercera finca) se hallan inscritos exclusivamente a favor de la esposa. En el convenio se reconoce que fueron también sufragados por el esposo, incluido el préstamo hipotecario, y que por tanto se liquidan adjudicándose al 50% entre uno y otro. Además se atribuye el USO de la vivienda a la esposa y los hijos menores mientras sean dependientes, y se pacta entre tanto una prohibición de vender y el modo o porcentaje en que se dividirá el precio en una futura e hipotética venta, asi como la obligación del esposo de seguir pagando el préstamo hipotecario.

– La Registradora: en una extensa y fundada nota califica negativamente, por 3 defectos:

1) No parece que se produzca una verdadera transmisión sino pactos obligacionales futuros sin trascendencia real inscribible. Además no se expresa la causa de la atribución, y parece que se trataría de una donación sujeta a escritura pública “ad solemnitatem” que no cabría dentro de los estrechos límites (arts 9091 y 103 CC) del contenido del convenio regulador.

2) Como no hay transmisión dominical no cabe inscribir el derecho de uso sobre la vivienda familiar perteneciente ya al propio cónyuge (ex RR 19 enero 2016 y 20 junio 2019; y art. 96 CC);

3) Resulta preciso expresar los valores de las fincas, los importes concretos a compensar por préstamos hipotecarios

– El esposo: recurre exponiendo que:

1) El convenio no recoge una donación ni una liberalidad sino un negocio complejo, que atiende a la compensación por el cuidado de los hijos y el trabajo en el ámbito doméstico de un lado y de las cantidades ciertas abonadas por el otro cónyuge, se pacta por ambos cónyuges el reparto equitativo del 50% para cada uno de los inmuebles (vivienda y garaje) que constituyen el domicilio familiar.

Así la DG (entre otras, RR. 8 mayo 2012 y 18 mayo 2017) ha ido flexibilizando y ampliando el ámbito objetivo de los convenios reguladores que, una vez aprobados judicialmente, son inscribibles, y aunque su contenido no debe ceñirse de manera estricta al contenido literal del art 90 CC, sus disposiciones o estipulaciones deben apoyarse en él, permitiéndose de esta forma la liquidación de bienes privativos cuando ello pudiera obedecer a una causa matrimonial concreta, tal y como resulta de los negocios relativos al uso o titularidad de la vivienda habitual o la necesaria y completa liquidación del régimen económico del matrimonio.”

2) Y precisamente, como sí se produce una transmisión dominical del 50% de la finca, sí resulta necesario y posible inscribir el derecho de uso sobre la vivienda que pasa a pertenecer a ambos cónyuges en proindiviso.

– Resolución: La DGSJFP estima parcialmente el recurso:
– Doctrina:
 a) confirma la calificación:
1) en cuanto a la necesidad de concretar los valores de las fincas y de las cantidades a compensar;
2) así como la no inscribilidad de los pactos meramente obligacionales, como la prohibición de disponer (en un acto que no es gratuito ni una liberalidad), los pagos futuros del préstamo hipotecario o el destino del precio de venta.

b) pero revoca la calificación:
1) en cuanto deniega el acceso registral al resto del convenio que sí recoge un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso, que no puede calificarse de donación, pero sí de cesión de propiedad, e inscribible, así, ex R. 11 octubre 2017 la liquidación del R.E.M. ha de referirse al haber conyugal generado durante el vínculo matrimonial –o a otros pactos relativos a la vivienda habitual–, siendo indiferente si se trata de una comunidad romana o en mano común, es decir, con independencia del tipo y características del régimen económico-matrimonial bajo cuya vigencia se generó la masa patrimonial objeto de liquidación.

2) En consecuencia, al producirse una transmisión de una mitad indivisa de la vivienda, ésta ya no queda con la usuaria como única dueña, y por tanto también resulta inscribible la atribución del uso a la madre y a los hijos. (ACM)

256.* DONACIÓN DE USUFRUCTO Y NUDA PROPIEDAD. PROHIBICIÓN DE DISPONER. 

Resolución de 8 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Albaida, por la que se suspende la inscripción de una escritura de dación en pago de deuda. 

Resumen: Donación con prohibición de disponer. Alcance de la prohibición. Ausencia de argumentación.

Hechos: Un padre dona a sus dos hijos la nuda propiedad de una finca rústica y a su esposa y madre de sus hijos el usufructo vitalicio. En la escritura se establece la siguiente prohibición de disponer: «El donante impone a los donatarios prohibición de disponer por actos intervivos durante la vida de aquel y de su esposa doña E. M. M. P. o el que de ellos sobreviva, salvo autorización expresa del propio donante y de su esposa, que deberá constar en escritura pública. En caso de que la disposición se realice a título oneroso, los donatarios deberán entregar a su madre doña E. M. M. P., la mitad del precio que reciban».

Se cuestiona ahora la inscripción de una escritura de adjudicación en pago de deuda en la que la donataria usufructuaria adjudica a sus dos hijos nudo propietario el usufructo de la finca, en pago de deuda.

Registradora: Suspende la inscripción con base en la prohibición de disponer inscrita en tanto no conste el consentimiento del donante o se acredite su fallecimiento

Recurrente: Se opone porque entiende que la limitación de disponer sólo afecta a la nuda propiedad, y que ningún sentido tiene impedir la transmisión del usufructo atribuido a la madre pues la prohibición de disponer se establecía como medida tuitiva en favor de ella

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: “En el caso de este expediente la prohibición de disponer se impuso por el donante con relación no sólo a la nuda propiedad, sino también con relación al usufructo donado, por lo que debe entenderse que tampoco éste podrá transmitirse, como señala la registradora en la nota de calificación, salvo prestando el donante su consentimiento, o bien acreditando su fallecimiento”

Comentario: El Centro Directivo omite cualquier razonamiento sobre su interpretación y los criterios empleados para llegar a la decisión que adopta, que carece, a mi juicio, del fundamento mínimo exigible a una resolución. De haberse detenido mínimamente en la interpretación de la cláusula posiblemente la solución hubiera sido distinta atendiendo a la finalidad perseguida, porque lo que parece claro en este caso es que no cabe decir que la literalidad de la cláusula no deja lugar a dudas sobre la intención del donante (arts. 1281 CC) (JAR)

257.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 8 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Corralejo, por la que se suspende la inmatriculación de una finca por dudas en la identidad de la finca por estar incluida en otra mayor ya inscrita. 

Resumen: en la inmatriculación por doble título público el registrador debe extremar el celo, para evitar que se produzca la indeseable doble inmatriculación.

Hechos: se pretende la inmatriculación de una finca al amparo del artículo 205 LH.

Presentada la documentación, la Registradora califica negativamente por existir dudas de que la finca que se pretende inmatricular pudiera invadir o formar parte de otra finca ya inscrita aduciendo una serie de argumentos para justificar las dudas existentes.

El Centro Directivo confirma la calificación señalando que,

1º. No existe coincidencia entre la descripción la finca en el título inmatriculador con la descripción de la parcela de la certificación catastral descriptiva y gráfica y es que tras la Ley 13/2015, es inexcusable la aportación de certificación catastral que describa la finca en términos idénticos a los del título inmatriculador, siendo la descripción catastral que ha de tenerse en cuenta para apreciar identidad entre la finca descrita en el título inmatriculador y la parcela catastral es la referida a la que esté vigente en el momento de solicitarse la inmatriculación, no a la que lo estaba en el momento en que se otorgó el título inmatriculador.

2º. Señala también la Dirección General que las dudas de la registradora están bien fundamentadas, pues alega una posible doble inmatriculación y es que en la inmatriculación por doble título público el registrador debe extremar el celo, para evitar que se produzca la indeseable doble inmatriculación, teniendo el procedimiento del artículo 205 menores garantías, al no exigir la intervención de los titulares de los predios colindantes, siendo como son éstos los más interesados en velar por que el acceso de una nueva finca al Registro no se haga a costa, o en perjuicio, de los fundos limítrofes, pudiendo producirse en caso contrario un supuesto de indefensión. (ER)

258.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO SIN EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS

Resolución de 8 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Novelda, por la que se suspende una anotación preventiva de embargo. 

Resumen: la práctica de la nota marginal de expedición de certificación de cargas no es optativa, ni está sujeta a rogación, dada la significación que tiene en el procedimiento de ejecución.

Hechos: se presenta mandamiento ordenando la práctica de anotación preventiva de embargo a favor del Ayuntamiento.

La Registradora califica negativamente por no constar en el mandamiento la solicitud de certificación de cargas.

El Centro Directivo confirma la calificación con fundamento en los artículos 84 y 88 RGR y es que la expedición de certificación de cargas acreditativa de los derechos y cargas que afectan al inmueble sobre el que se ha iniciado la ejecución, persigue varios objetivos:

1º. Conocer el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se sigue la ejecución a los efectos de determinar la valoración del bien para la subasta (que se calcula deduciendo su importe del avalúo);

2º. Proporcionar a los posibles licitadores una información completa sobre las condiciones de adquisición y, en concreto, sobre la existencia de cargas anteriores que no desaparecerán con la adquisición; y

3º. Identificar e individualizar a los titulares de derechos y cargas inscritos o anotados con posterioridad al del acreedor ejecutante, los cuales quedarán extinguidos por la realización del bien, a los efectos de comunicarles la pendencia del proceso de ejecución para que puedan intervenir en él a los efectos legalmente previstos.

– La expedición de la certificación además va a motivar la práctica de una nota marginal de efectos esenciales en el procedimiento, a efectos de eventuales terceros poseedores que adquieran algún derecho sobre la finca.

– La certificación de dominio y cargas y su nota marginal tienen una cualificada importancia en el proceso de ejecución, sirviendo de vehículo de conexión entre el procedimiento judicial y las titularidades registrales que, recuérdese, gozan de presunción de existencia y protección judicial (artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria).

– Además, tiene una significación esencial en la determinación de la vigencia de la propia anotación preventiva, tal como ha puesto de manifiesto la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 237/2021, de 4 de mayo.

– En definitiva, la práctica de esta nota marginal no es optativa, ni está sujeta a rogación, dada la significación que tiene en el procedimiento de ejecución y a su vez, aquélla exige para su realización que se solicite mandamiento de cargas.

– No cabe hablar de dos momentos o fases pues solo se contempla reglamentariamente la práctica simultánea de dos asientos: la propia anotación y la nota marginal, sirviendo además la certificación registral para que por parte de la administración se compruebe si se han realizado por su parte las notificaciones procedentes. (ER)

259.*** INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA.

Resolución de 9 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Cáceres n.º 1, por la que se suspende una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Resumen: Es necesario que en la escritura de partición de la herencia intervengan todos los legitimarios cuyo derecho es una “pars bonorum”, una “pars hereditatis” o una “pars valoris bonorum”, incluso aunque el testador manifieste en el testamento que se ha cubierto en vida su legítima y no se le dejen bienes. Se exceptúa el caso de que haya contador-partidor nombrado. No es relevante el hecho de que el legitimario haya manifestado en vida haber recibido bienes suficientes para cubrir su legítima, pues hay que atender al momento de la partición para valorar su legítima. No basta que los legitimarios hayan aceptado presuntamente su derecho a la herencia.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia en la que no comparecen dos nietos, hijos de una hija premuerta, y por tanto herederos forzosos. La testadora manifestó en su testamento que dicha hija, la madre de dichos nietos, había recibido bienes suficientes en vida para cubrir su legítima.

Se aporta también un acta de manifestaciones de dicha hija (no de los nietos), otorgada 20 años antes, en la que reconoce que ha recibido bienes para cubrir su legítima, pero sin que pueda entenderse como renuncia sobre sus derechos futuros.

Los dos nietos son interpelados mediante acta notarial, conforme al artículo 1005 CC , para aceptar o repudiar la herencia, comparecen mediante diligencia y se dan por notificados, reservándose las acciones legales.

La registradora suspende la inscripción y exige que intervengan los nietos legitimarios y presten su consentimiento a la partición.

El notario autorizante recurre y alega que la voluntad del testador es la ley suprema de la herencia, que la hija ya manifestó en vida haber sido pagada de sus derechos legitimarios, y que los nietos herederos forzosos tienen conocimiento de la partición y se limitan a contestar que no pueden aceptar ni repudiar, por no haber sido llamados a la herencia

La DG desestima el recurso.

Doctrina: Aunque la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión tiene el límite de que tiene que respetar las legítimas conforme a lo dispuesto en el artículo 814 CC.

La intervención del legitimario ha sido exigida, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989 o la de 18 de Julio de 2012, pues no cabe dejar al legitimario la defensa de su derecho a expensas de unas «acciones de rescisión o resarcimiento» o la vía declarativa para reclamar derechos hereditarios y el complemento de la legítima, ejercitables tras la partición hecha y consumada, lo que puede convertir la naturaleza de la legítima de Derecho común, que por reiteradísima doctrina y jurisprudencia es «pars bonorum», en otra muy distinta («pars valoris»).

Cuando la legítima es «pars hereditatis», «pars bonorum» o «pars valoris bonorum», el legitimario, aunque no haya sido instituido heredero ni nombrado legatario de parte alícuota, puede interponer el juicio de testamentaria y participar en la partición hereditaria si el testador no la hubiere efectuado por sí mismo ni la hubiere encomendado a contador partidor. Por lo tanto, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1057, párrafo primero, del Código Civil), y aunque el testador considere que el legitimario ha sido satisfecho en sus derechos, la comparecencia e intervención de éste es inexcusable, a fin de consentir las operaciones particionales de las que resulte que no se perjudica su derecho de carácter forzoso.

El momento en que ha de determinarse el “quantum” de las legítimas es el de la partición, por lo que no es relevante la manifestación de la legitimaria en vida de la testadora de haber recibido bienes suficientes para cubrir su legítima.

En cuanto a la “interpellatio in iure” y como consecuencia de ella la aceptación presunta de los nietos herederos forzosos debe tenerse en cuenta la doctrina de este Centro Directivo (ver, por todas, la Resolución de 28 de junio de 2019) según la cual «hay que diferenciar previamente el acto de aceptación de la herencia del de su partición y adjudicación, por lo que no es óbice para que los herederos tengan que intervenir en la herencia (AFS)

260.** CANCELACIÓN DE DERECHO DE VUELO POR PRESCRIPCIÓN

Resolución de 9 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Águilas, por la que se deniega la cancelación de un derecho de vuelo solicitada por prescripción.

Resumen: para cancelar un derecho de vuelo sin plazo de ejercicio, debe acudirse a la regla general del artículo 82 LH.

Hechos: se presenta instancia solicitando la cancelación por prescripción de un derecho de vuelo «habida cuenta de que no se ha ejercitado el mismo en el plazo oportuno para ello, entendiendo esta parte que el mismo se encuentra prescrito».

El Registrador califica negativamente con arreglo a los artículos 82 LH y 174 RH toda vez que el derecho de vuelo inscrito no fija un plazo para su ejercicio o de caducidad del asiento.

El Centro Directivo confirma la calificación recordando que la apreciación de la prescripción, sea extintiva, sea adquisitiva es tarea reservada a los órganos jurisdiccionales, y que ante la falta de constancia registral (y en el propio título inscrito) de los plazos, debe acudirse al sistema ordinario de cancelación de asientos en el Registro, que exige el consentimiento del titular registral, expresado en escritura pública o resolución judicial firme en procedimiento entablado contra él ex artículo 82 LH. (ER)

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261.** SEGREGACIÓN POSTERIOR A PROYECTO DE COMPENSACIÓN URBANÍSTICA SIN APORTAR LICENCIA: NO CABE POR SILENCIO NEGATIVO

Resolución de 9 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santa Lucía de Tirajana, por la que se suspende la inscripción de una segregación formalizada en escritura de constitución de Junta de Compensación y protocolización del proyecto de compensación.

Resumen: Para formalizar una segregación se requiere licencia o declaración de innecesariedad sin que se pueda entender adquirida por silencio respecto de los actos administrativos que pudieran provocar la adquisición de facultades contrarias a la ordenación urbanística, exigiéndose también de forma obligatoria su georreferenciación.

Hechos: Se plantea la inscripción de la segregación de una finca de resultado formalizada en la misma escritura que protocoliza el proyecto de compensación habiendo sido inscritas con anterioridad las fincas de resultado en virtud del citado título.

En la cláusula sexta del mismo se remite al contenido del Proyecto de Compensación aprobado e incorporado en cuanto a la adjudicación de fincas de resultado, si bien, en la séptima, se acuerda la disolución de proindivisión previa segregación de la parcela A1 del Proyecto de Compensación, adjudicándose cada uno de los cotitulares, la parcela segregada resultante.

La reparcelación fue inscrita en diciembre de 2009, incluyendo la parcela A1, pero con suspensión de la inscripción de la estipulación séptima porque la segregación no se encontraba amparada en la aprobación definitiva del proyecto, según la nota de calificación del registrador.

El registrador, en la nota recurrida, exige acreditar la oportuna licencia de segregación o, en su caso, la declaración municipal de su innecesariedad y aportar la correspondiente georreferenciación de todas las parcelas resultantes (las parcelas segregadas, y la parcela resto), mediante la correspondiente representación gráfica georreferenciada.

El recurrente alega que acompaña solicitud de certificación de innecesariedad de licencia de segregación presentada en Sede Electrónica en el Ayuntamiento, junto con la instancia y el recibo de presentación y que pese, al tiempo transcurrido, no ha sido respondida. Además, que esta innecesaridad resulta de lo dispuesto en el artículo 166.1.a) del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias.

Y en cuanto a la exigencia de aportar representación gráfica, considera que la legislación aplicable es la de la fecha en que se produjeron los hechos, por lo que la misma no sería exigible. La escritura de constitución de la junta de compensación que contiene la segregación practicada surtió efecto ante el Registro que inscribió la misma con la excepción de la segregación.

En trámite de alegaciones se presenta escrito formulado por la alcaldesa en el que pone de manifiesto, que no cabe la concesión de licencia de segregación ni la expedición de una declaración de innecesariedad de licencia en tanto no se ultime la urbanización y se adquiera la condición de suelo urbano consolidado y se haya planteado una modificación de la ordenanza urbanística de aplicación que permita una parcela mínima compatible a la pretendida.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: En relación al primer defecto confirma la exigencia de licencia o declaración de innecesariedad para las segregaciones formalizadas al venir impuesto por la normativa estatal contenida en el artículo 26.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, y el artículo 78 del real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que al ser de carácter adjetivo o registral, es la temporalmente aplicable al tiempo de la calificación, con independencia de la legislación sustantiva procedente,

Y en cuanto a la posibilidad, de entender concedida por silencio administrativo la licencia de segregación, ésta se excluye respecto de aquellos actos administrativos que pudieran provocar la adquisición de facultades contrarias a la ordenación urbanística –cfr. artículo 11.3 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre–por tanto, no es que no sean admisibles las licencias adquiridas por silencio administrativo positivo al amparo de una legislación que lo admita, sino que se necesita una manifestación expresa, en este caso del Ayuntamiento, relativa al hecho de que las facultades adquiridas no son contrarias a la ordenación urbanística aplicable para que el registrador pueda acceder a la inscripción.

En el caso de la legislación canaria, el propio artículo 166 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, vigente al otorgarse la escritura, establecía en su apartado sexto que “en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias urbanísticas en contra de la ordenación de los recursos naturales, territorial, urbanística o sectorial aplicables”.

En el caso concreto, no sólo no se acredita la concesión de licencia por silencio, sino que consta que el Ayuntamiento, en trámite de alegaciones, sostiene la ilegalidad de la segregación pretendida y la inexistencia de silencio administrativo, por lo que no procede entender acreditada la licencia a efectos registrales, sin perjuicio de los recursos que puedan asistir al interesado en sede administrativa o contencioso administrativa sobre la existencia o no de acto presunto.

En relación al segundo defecto, declara que todo documento, cualquiera que sea la fecha de su otorgamiento, en el que se formalice una división o agrupación de finca, incluyendo las subespecies registrales de la segregación y la agregación, y que se presente a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015, habrá de cumplir con la exigencia legal de aportación preceptiva, para su calificación e inscripción, de la representación georreferenciada con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte.

Comentarios: De la legislación vigente canaria, Ley 4/2017, de 13 de julio, artículos 344 y 345 resulta que la obtención de licencia por silencio administrativo positivo se basa en elementos que deben valorarse en el procedimiento administrativo y cuya apreciación no compete al registrador dado el alcance limitado y no contradictorio del procedimiento registral, por lo que de ser exigible la licencia como requisito de inscripción debe acreditarse, en su caso, su obtención por silencio positivo –cfr. artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común–. (MGV)

262.*** REMATE EN FAVOR DE TERCEROS Y POSTERIOR AUTO DECLARANDO UNA CLÁUSULA COMO ABUSIVA. 

Resolución de 10 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 20 a cancelar determinadas inscripciones en virtud de mandamiento judicial.

Resumen: Los terceros propietarios han de quedar protegidos frente a posibles reclamaciones derivadas del carácter abusivo de alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario. Las resoluciones judiciales han de ser congruentes con el tipo de procedimiento o juicio en el que se ha dictado, pudiéndose por los registradores calificar tal extremo.

Hechos: Se trata de un mandamiento judicial que ordena la cancelación de los asientos registrales practicados como consecuencia de la ejecución de una hipoteca.

Dicha ejecución culminó con la adjudicación, mediante resolución judicial firme, de la finca ejecutada a favor de tres sociedades mercantiles distintas del ejecutante.

El citado mandamiento, da cumplimiento a un auto judicial firme, dictado tras la tramitación de un incidente de oposición en el mismo procedimiento de ejecución hipotecaria, por el que se declara nula, por abusiva, la cláusula de vencimiento anticipado que fundamentó la ejecución.

La registradora entiende que, una vez producida la transmisión de la propiedad a un tercero, la cancelación de la inscripción practicada a favor del rematante no ejecutante, en virtud del decreto de adjudicación declarado ineficaz, precisará que, una vez obtenido el auto estimatorio de la oposición en el que se acuerde el sobreseimiento de la ejecución y, como consecuencia de ello, la ineficacia del decreto de adjudicación, que el ejecutado interponga, contra el rematante o sus causahabientes, una demanda de rectificación del Registro por ineficacia del título en cuya virtud se practicó la inscripción, interesando la cancelación de las inscripciones a su favor y la reviviscencia de los asientos cancelados como consecuencia de la ejecución.

La parte recurrente alega la infracción del artículo 118 y 24 de la Constitución, relativos a la obligación de cumplir las resoluciones judiciales firmes y de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Infracción de los principios sobre los efectos de la cosa juzgada de las resoluciones judiciales e invariabilidad de las mismas.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso interpuesto y confirma la nota de calificación registral negativa recurrida.

Doctrina: La materia relativa al control del carácter abusivo de los pactos contenidos en un contrato que da lugar a un procedimiento de ejecución y su relación con los efectos de la cosa juzgada ha sido enormemente controvertida, hasta el punto, que, dada la normativa del Derecho de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas y protección de los consumidores, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en una reciente Sentencia de 17 de mayo de 2022, ha sentado dos conclusiones:

  1. Se reconoce la posibilidad, con ciertas condiciones, de enjuiciar la abusividad de una cláusula del préstamo que dio pie a la ejecución, aún después de haber ésta concluido por resolución firme.
  2. Deja siempre a salvo de los efectos de dicha declaración de una cláusula como abusiva a los terceros adquirentes, ajenos a la relación contractual.

Teniendo en cuenta esta doctrina, si en un incidente en el que se enjuicia el carácter abusivo de alguna cláusula del préstamo garantizado con hipoteca, se resuelve, después de que la propiedad de la finca ejecutada se haya transmitido a un tercero como consecuencia de dicha ejecución, solo se podrá acordar la reparación al deudor, en el juicio que corresponda (artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de las consecuencias económicas que la aplicación de una cláusula abusiva le hayan ocasionado, pero sin que se pueda ver afectada la titularidad transmitida a favor del tercero, sobre todo si está protegido por la fuerza del Registro de la Propiedad (artículo 34 de la LH), por lo que entiende que la registradora hizo lo procedente al calificar la incongruencia de la resolución con el procedimiento seguido.

Comentarios: Con la Ley 5/2019, en su disposición transitoria tercera se permitió la apreciación de la abusividad hasta la entrega material de la posesión del artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero solo a los decretos de adjudicación dictados en procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados antes del 15 de mayo de 2013, (fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo) y que el decreto de adjudicación que se dicte antes del 16 de julio de 2019, (fecha de entrada en vigor de la ley del 2019).

En el caso estudiado en el expediente, el procedimiento hipotecario se inició en el año 2015, y ello unido al hecho de que cuando se dicta la resolución judicial que pone fin al incidente de oposición, la finca está ya inscrita a favor de los adjudicatarios no ejecutantes en virtud del testimonio del decreto de adjudicación, siendo, por tanto, propietarios desde ese momento y además terceros protegidos por la eficacia del Registro de la Propiedad. (MGV)

263.** PROCEDIMIENTO DEL ART. 199. DUDAS SOBRE LA IDENTIFICACIÓN DE LAS FINCAS

Resolución de 10 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4, por la que se deniega el inicio del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Resumen: El procedimiento del art. 199 es idóneo para solventar las dudas de identidad del registrador, aunque este no pueda identificar las fincas

Hechos: Se solicita mediante instancia la inscripción de una representación gráfica alternativa y la rectificación descriptiva de nueve fincas inscritas y de una décima no inscrita, por el procedimiento del art. 199 LH.

El registrador rechaza iniciar la tramitación de dicho procedimiento para evitar dilaciones y la práctica de trámites innecesarios, por entender que existe una absoluta disparidad entre la descripción registral de las fincas afectadas y la nueva descripción de cada una, que impide establecer la correspondencia entre unas y otras; y porque hay una finca que no está inscrita. También señala que la interesada puede acudir a otros procedimientos legales en los que está previsto la práctica de pruebas que puedan despejar las dudas planteadas por la identidad de las fincas (tales como el deslinde notarial –art. 200 de la Ley Hipotecaria–, el expediente notarial para la rectificación de datos descriptivos de fincas inscritas –art. 201 de la Ley Hipotecaria–, o incluso el juicio declarativo ordinario –art. 198 de la Ley Hipotecaria–).

La DGSJFP estima parcialmente el recurso en lo que se refiere a las fincas inmatriculadas y lo desestima en lo que se refiere a la finca sin inmatricular.

Doctrina: la disparidad descriptiva y de superficies entre lo que consta en el folio real y lo que se pretende inscribir ahora no es, por sí mismo, un impedimento para la tramitación del procedimiento. Antes a la inversa, precisamente el procedimiento del artículo 199 tiene por objeto, tras los trámites, notificaciones, alegaciones y calificación registral final, decidir si procede o no la inscripción de tales rectificaciones descriptivas. La disparidad entre la descripción registral de las fincas afectadas y la nueva descripción no es suficiente para denegar el inicio del procedimiento, pues de la nota de calificación no resulta alusión alguna a que la georreferenciación pretendida coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, ni a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas, ni a que se encubra un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

En relación con la finca que no está inmatriculada, el procedimiento del art. 199 no es idóneo para conseguir la inmatriculación. 

También «ha de ser revocado» el extremo de la nota que ofrece la posibilidad de acudir a otros procedimientos legales en los que está previsto la práctica de pruebas que puedan despejar las dudas planteadas por la identidad de las fincas tales como al procedimiento del art. 201.1. Para la DG tanto el procedimiento de este precepto como el del art. 199 son «especialmente cualificados» ya que «incluyen entre sus trámites una serie de garantías de tutela efectiva de los intereses de terceros afectados», por lo que ambos son hábiles para aclarar las dudas de identidad.

Comentario: Comparto el criterio del registrador de que el procedimiento del art. 199 no es idóneo para aclarar las dudas de identidad en los casos en que no es posible identificar el recinto que figura en la representación gráfica con la descripción registral. Dicho procedimiento es idóneo cuando el registrador tiene dudas sobre la posible invasión de una finca colindante o del dominio público, pues las notificaciones a los colindantes o a la Administración pueden servir para aclarar dichas dudas. Pero cuando el registrador no puede identificar las fincas resultantes de la RGA, la notificación a los colindantes no aclarará nada (como tampoco lo hará en el caso que también cita la resolución de encubrimiento de otros negocios jurídicos). Como dice el registrador en su recurso, dada la disparidad de linderos ni siquiera es posible establecer quiénes son los colindantes que deben ser notificados.

La DG sigue en el empeño de equiparar el procedimiento del art. 199 al del art. 201.1 a toda costa, aun en aquellos supuestos en que, como el presente, es evidente que no se trata solamente de salvaguardar los intereses de los colindantes. El art. 201.1 sí que prevé que el registrador que tenga dudas de identidad o sobre el posible encubrimiento de negocios jurídicos no registrados, pueda ponerlo de manifiesto al inicio del procedimiento, al expedir la certificación requerida por el notario, lo que posibilita que durante su tramitación el notario pueda solicitar las pruebas que permitan dilucidar la problemática puesta de manifiesto por el registrador. Si, por el contrario, este inicia el expediente del art. 199 y no se presenta oposición alguna, se ve abocado a inscribir porque, si después de cumplidos los trámites deniega la inscripción, ¿de que habrá servido tramitarlo?

En el presente supuesto aún se ve con más claridad el fallo en la argumentación de la DG, al solicitarse conjuntamente la inscripción de la representación gráfica de nueve fincas (¿con qué finca registral se corresponde cada representación gráfica); pero lo mismo sucede cuando se trata de una sola finca y no es posible identificarla correctamente. 

Considero, pues, que la DG no debería meter en un mismo saco todas las dudas de correspondencia y que debería distinguir las dudas de identidad por posible invasión de fincas colindantes de las dudas sobre la identificación de las fincas o sobre encubrimiento de negocios jurídicos. Esta distinción aparece claramente en los arts. 9 y 199 LH. El párrafo 6º del art. 9.b) dice que se entenderá que existe correspondencia entre la representación gráfica aportada y la descripción literaria de la finca cuando ambos recintos se refieran básicamente a la misma porción del territorio y las diferencias de cabida, si las hubiera, no impidan la perfecta identificación de la finca inscrita; en cambio, el art. 199 solo dice que el registrador denegará la inscripción de la identificación gráfica de la finca, si la misma coincidiera en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público.(VEJ)

264.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADJUDICACIÓN SUPERANDO EL LÍMITE DE COBERTURA HIPOTECARIA

Resolución de 13 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5 a inscribir un decreto de adjudicación y el correspondiente mandamiento de cancelación dictados en un procedimiento de ejecución hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora suspende un mandamiento de adjudicación en el que se pretendía imputar al capital garantizado parte de los intereses no cubiertos por la garantía de los mismos. La DGSJyFP confirma la nota.

Hechos: 1. El presente recurso tiene como objeto la negativa de la registradora de la Propiedad a inscribir un decreto de adjudicación, dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria […]

Registradora: De los antecedentes resulta que dado que es posible que los importes debidos por intereses sean superiores a los garantizados con la hipoteca, como ocurre en este caso, si el ejecutante solicita la adjudicación a su favor por la cantidad debida por todos los conceptos, resultará un exceso de adjudicación de 5.543,57 euros de intereses que al existir titulares de cargas posteriores deberá consignarse a su favor.

La registradora entiende que se han superado los límites de responsabilidad hipotecaria por intereses de demora (30.143,57 euros), mientras que la parte recurrente considera que los 5.543,57 reclamados inicialmente han de entenderse incluidos en la cifra de capital o principal reclamado.

Resolución: La DGSJyFP confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: […]

Es cierto que en el procedimiento de ejecución directa nada impide reclamar al deudor por todo lo debido al acreedor, aunque exceda de la cifra de responsabilidad hipotecaria, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite. […]

A la hora de determinar el importe del precio del remate que ha de entregarse al acreedor ejecutante hay que tener en cuenta el límite de la respectiva cobertura hipotecaria.

La cifra de responsabilidad hipotecaria que resulta de la inscripción de la hipoteca tiene como principal misión garantizar a los titulares de cargas posteriores que, si el precio de adjudicación es superior a esa cifra, el sobrante se destinará a la satisfacción de esos créditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca.

Respecto a la posibilidad de utilizar el exceso la cobertura hipotecaria correspondiente a uno de los conceptos para garantizar la deuda correspondiente a otro concepto, esta Dirección General ha manifestado que el registrador debe comprobar que en ninguno de los conceptos se ha sobrepasado la cantidad asegurada, pues la cantidad sobrante por cada concepto ha de ponerse a disposición de los titulares de asientos posteriores. […]

3. En el presente caso está claro que el límite de responsabilidad hipotecaria por el concepto de intereses de demora es de 30.143,57 euros coincide con la cantidad que resulta de la tasación de intereses realizada a la finalización del procedimiento.

El problema radica en que entre las cantidades reclamadas en la demanda se incluía, según se desglosa en el propio decreto de adjudicación, la cifra de 5.543,57 euros por el concepto de intereses de demora ya devengados al tiempo de iniciarse la ejecución.

De acuerdo con lo expuesto, no cabe acceder a la pretensión deducida en el escrito de recurso de que se dé a esta última cantidad la consideración de principal, porque no es posible conforme a los artículos 692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 132.3 de la Ley Hipotecaria realizar ese trasvase de partidas entre las diferentes cifras de responsabilidad hipotecaria. […]

En el presente expediente, dado que existen cargas posteriores a la hipoteca ejecutada […] debe constar con absoluta claridad que dicha cantidad ha quedado depositada a disposición de esos titulares de cargas posteriores […] […]

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

266.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD

Resolución de 13 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de San Agustín de Guadalix, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca por caducidad solicitada en virtud de instancia, al amparo del artículo 82.2.º de la Ley Hipotecaria. 

Resumen: importante resolución que analiza la distinción entre las hipotecas denominadas flotantes y las hipotecas en garantía de una cuenta especial de crédito en lo que a su plazo de duración se refiere.

 Hechos: se presenta instancia solicitando la cancelación por caducidad de una hipoteca.

La Registradora califica negativamente al haber apreciado los siguientes defectos:

1º. No puede cancelarse la hipoteca que se encuentra en ejecución, según nota del artículo 688 LEC mientras no se cancele dicha nota marginal por el Juzgado que la ordenó practicar.

2º. No ha transcurrido el plazo de caducidad o extinción legal a que se refiere el artículo 82, párrafo 5.º, de la Ley Hipotecaria.

Debe considerarse que se trata de una hipoteca en garantía de una cuenta especial de crédito, que se sujeta a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria, y no una hipoteca flotante a que se refiere el artículo 153 bis de dicho texto normativo.

3º. El solicitante no es titular registral de ningún derecho sobre la finca.

La Dirección confirma la calificación respecto del 1º y 2º defecto señalado pero la revoca respecto del 3º.

I. LA NATURALEZA DE LA HIPOTECA.

La naturaleza de la hipoteca cuya cancelación se solicita plantea dudas sobre cuál sea su naturaleza jurídica pues:

– Por un lado, en el acta de inscripción se inscribe «una hipoteca de máximo»,

– Por otro, en la redacción del asiento, en la estipulación relativa al procedimiento judicial de ejecución se pacta expresamente que a los efectos de determinar la cantidad exigible en caso de ejecución «se abrirá una cuenta en la que adeudará las cantidades debidas en la fecha de la liquidación en virtud de las pólizas reseñadas, cuyo saldo se determinará por suma de dichas cantidades y se acreditará mediante la certificación de la Entidad acreedora (…)»;

Señala el Centro Directivo que del conjunto de la inscripción no parece que la hipoteca constituida sea una «hipoteca de máximo en garantía de una cuenta corriente de crédito», sino más bien una hipoteca de máximo de las denominadas flotantes del artículo 153 bis LH, y ello por los siguientes argumentos:

1º. Se relacionan como obligaciones garantizadas un conjunto de operaciones financieras de diversa índole, operaciones que se identifican por la respectiva póliza intervenida notarialmente en que se pactaron, pero respecto de ninguna de las cuales se señala su plazo de duración.

2º. Se dispone expresamente que “en garantía de dichas obligaciones (…) se constituye hipoteca de máximo” sin que exista indicación alguna a que tal hipoteca se constituya en garantía de una cuenta de crédito, ya sea esta ordinaria o ya sea novatoria.

3º. La existencia del repetido pacto de determinación de la cantidad exigible a efectos de ejecución por lo que resulte de la liquidación efectuada por la entidad acreedora en la forma convenida por las partes en las pólizas reseñadas, a cuyo efecto, se acuerda que «se abrirá una cuenta en la que se adeudará las cantidades debidas en la fecha de la liquidación en virtud de las póliza reseñadas, cuyo saldo se determinará por la suma de dichas cantidades y se acreditará mediante certificación de la entidad acreedora (…)», no implica necesariamente que la hipoteca se constituya en garantía de dicho saldo porque el párrafo penúltimo del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria también dispone que «podrá pactarse en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura».

– Esas liquidaciones a que refiriere el citado artículo suelen convenirse, en las hipotecas flotantes, que lo sean de la cantidad resultante de una cuenta abierta solo a efectos contables o instrumental, como parece que es la que se pacta en este supuesto, en que indica que el saldo de la cuenta se determinará por la suma de las cantidades de la liquidación de cada póliza, y que «el extracto de la cuenta será complementada por un extracto correspondiente a cada una de las reseñadas pólizas».

– La referencia final en el pacto de liquidez a que la parte deudora «puede alegar, en la misma forma, dentro de los ocho años siguientes (a la notificación de la liquidación global), error o falsedad», parece que se trata de un error en la redacción de la escritura o en la transcripción registral del pacto y que, en realidad, se refiere a los «8 días» que desde la notificación notarial o judicial, el artículos 153 de la Ley Hipotecaria (y por remisión el 153 bis de la Ley Hipotecaria) concede a la parte deudora para oponerse por error o falsedad a la liquidación notificada, plazo que, como parte de un trámite obligatorio para poder proceder a la ejecución, es indisponible para las partes.

– En cuanto a la duración o plazo de la hipoteca, el pacto según el cual «la hipoteca tendrá una duración de cinco años a partir de la fecha del otorgamiento de la escritura que motiva el asiento», parece más verosímil que haga referencia al «plazo de duración de la hipoteca» que impone como obligatorio el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria (o, en su caso, un plazo de caducidad convencional), que al «plazo de duración de la cuenta corriente, haciendo constar si éste es o no prorrogable y, caso de serlo, las prórrogas posibles y el plazo de liquidación de la cuenta» que impone el artículo 153 de la Ley Hipotecaria.

II. LA CANCELACIÓN POR CADUCIDAD.

a) En «las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito», el plazo o duración que se estipula lo es del crédito, llegado el cual es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, por lo cual la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito (artículo 82.5 LH).

b) En las «hipotecas flotantes», o en aquellas que se haya pactado una caducidad convencional, el plazo estipulado lo es de la hipoteca y, por tanto, la inscripción respectiva podrá cancelarse por caducidad llegado el término pactado o la última de sus prórrogas posibles (artículos 82.2, y 153 bis de la Ley Hipotecaria).

III. EL PLAZO DE DURACIÓN DE LA HIPOTECA FLOTANTE.

En la hipoteca flotante del artículo 153 bis LH el plazo de duración:

a) Cualquiera que fuere el número, clase o naturaleza de las obligaciones garantizadas ya que no distingue a este respecto, al carácter de requisito estructural o de constitución de la misma, de tal manera que sin el mismo no se podrá inscribir la hipoteca.

b) Este plazo de duración de la hipoteca flotante no tiene que coincidir con el plazo de vencimiento de ninguna de las obligaciones garantizadas, porque en la hipoteca flotante no existe la accesoriedad propia del resto de las hipotecas que garantizan una única obligación, siendo esta la razón por la que la Ley ha establecido la necesidad de dicho pacto, ya que la duración de las distintas obligaciones garantizadas pueden no coincidir entre sí, e incluso ser desconocida en el momento de constitución de la hipoteca flotante por incluir ésta la garantía de obligaciones futuras aun no nacidas ni pactados sus términos definitorios.

c) La consecuencia jurídica más importante es que su duración no vendrá determinada, por accesoriedad, por el plazo de la obligación única garantizada, a partir del cual empezaría a operar la prescripción de la acción ejecutiva hipotecaria o la caducidad del derecho real de hipoteca –artículos 82.5.º y 128 de la Ley Hipotecaria, no pudiéndose cancelar la hipoteca hasta el transcurso de esos segundos plazos.

d) El plazo de duración propio de la hipoteca flotante opera como un plazo de caducidad del asiento registral correspondiente, el cual se cancelará automáticamente llegado su vencimiento en aplicación del artículo 353.3 RH, a semejanza de lo que ocurre con las anotaciones preventivas, salvo que en tal momento conste practicada la nota marginal acreditativa de que se ha iniciado la ejecución de la hipoteca.

e) En la práctica bancaria, el plazo de duración de las hipotecas flotantes no se hace coincidir con la fecha de vencimiento de ninguna de la obligaciones garantizadas, ni siquiera de la de mayor duración, sino que en las mismas se suele fijar, en presencia sólo de obligaciones presentes, en un margen temporal superior al de la obligación garantizada más longeva para posibilitar el ejercicio de la acción ejecutiva en caso de impago de alguno de los últimos vencimientos de las obligaciones garantizadas.

IV. LA NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN.

En lo que se refiere al segundo defecto señalado por la Registradora, es doctrina reiterada que extendida nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas indicativa de la existencia de un procedimiento de ejecución, «en tanto no se cancele por mandamiento del letrado de la Administración de Justicia dicha nota marginal, el registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución».

Esta regla general es también aplicable a la cancelación por caducidad de las hipotecas flotantes por cuanto en éstas la caducidad del asiento registral, aunque no se encuentra condicionada a la presunción de prescripción de acción real hipotecaria (y consecuentemente a que aparezca posteriormente al cierre de la cuenta corriente o al último plazo del préstamo una nota marginal de inicio de la ejecución hipotecaria), sino que opera de forma automática llegado el término pactado en la escritura de constitución de la hipoteca; se encuentra también imposibilitado desde el momento que consta en el Registro de la Propiedad la nota marginal de expedición de la certificación registral de dominio y cargas a efectos ejecutivos.

La posible constancia registral posterior de la cancelación de la referida nota marginal, inexistente en este supuesto, produce el efecto de permitir operar automáticamente las consecuencias que respecto de la caducidad de la inscripción de la hipoteca flotante se hubieren pactado, es decir, la de permitir solicitar inmediatamente esa cancelación por caducidad de la inscripción, si el plazo pactado de la hipoteca hubiere vencido y salvo que se hubieren previsto prorrogas a ese plazo de duración de la hipoteca.

V. LA LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR LA CANCELACIÓN.

El artículo 82.5.º LH permite distinguir,

a) Cuando se trate de hipotecas para las que no se hubiera pactado un plazo concreto de duración: la cancelación debe ser solicitada por el titular registral de algún derecho sobre la finca afectada.

b) Cuando se trate de una hipoteca tuviere fijado un plazo concreto de duración y, en consecuencia, resulte que el derecho real se ha extinguido por determinarlo así el título en cuya virtud se practicó la inscripción (artículo 82.2.º de la Ley Hipotecaria), como también ocurre en los supuestos de artículo 210.1.8.ª de la citada ley, la cancelación de su asiento registral podrá ser solicita por cualquier interesado. (ER)

267.* SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO DE FINCA HIPOTECADA. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 14 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Hoyos, por la que se suspende una inscripción de una sentencia declarativa de dominio.

Resumen: Para practicar un asiento en virtud de un documento judicial es preciso que el titular registral afectado haya sido parte en el procedimiento correspondiente.

Hechos: Se trata del testimonio de sentencia dictada en juicio declarativo ordinario en el que se declara el dominio de la mitad indivisa de siete fincas registrales a favor de don E.G.G. y se declara la nulidad parcial de los asientos registrales.

La registradora suspende la inscripción en base a varios defectos de los que se recurren los siguientes:

a) estando las fincas gravadas con una hipoteca no consta haber sido notificado del procedimiento al acreedor hipotecario;

b) no consta demandado el titular registral de la finca, debiendo acreditarse, en su caso, el fallecimiento del mismo.

El recurrente opone que la acción declarativa en nada pondría en cuestión el derecho inscrito del acreedor hipotecario y aporta la documentación requerida para acreditar el fallecimiento de uno de los titulares registrales.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: Declara nuestro CD, en relación al primer defecto recurrido relativo a la falta de notificación del acreedor hipotecario, que en virtud del principio de tracto sucesivo establecido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, se trata de evitar la indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución Española ya que de acuerdo con el artículo 38 de la LH a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, estando bajo la salvaguardia de los tribunales (cfr. artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria), por lo que “el titular registral debe ser demandado en el mismo procedimiento, al objeto de evitar que sea condenado sin haber sido demandado, generando una situación de indefensión proscrita por nuestra Constitución”.

A parte de ello la DG apoyada en sentencias del Supremo declara “que el registrador puede y debe calificar si se ha cumplido la exigencia de tracto aun cuando se trate de documentos judiciales” y ello porque el artículo 100 del RH permite calificar de los mismos “los obstáculos que surjan del Registro”, y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial.

En el caso que nos ocupa se aprecia que el titular registral(propietario) afectado por la acción interpuesta, ha sido debidamente demandado, pero al ir la acción entablada más allá del ejercicio de una acción declarativa, al decretar “la nulidad parcial de los asientos registrales de las fincas”, afecta plenamente al acreedor hipotecario, por lo que en base a ello no se cumplen con las exigencias del tracto sucesivo “pues el acreedor hipotecario debe de ser debidamente notificado para poder practicarse la inscripción de la sentencia recaída”.

Comentarios: Se ha de tener en cuenta que las hipotecas, respecto de las cuales se requiere el consentimiento del acreedor hipotecario, según afirma el recurrente, están canceladas por lo que nada impediría presentar en el registro la documentación necesaria para llevar a cabo dicha cancelación, que será objeto de nueva calificación, quedando subsanado el defecto.

Lo anterior no es posible en sede de recurso al poder versar únicamente sobre los pronunciamientos señalados por el registrador en su nota de calificación y en atención a las circunstancias contenidas en el título presentado para la calificación, no pudiendo apoyarse en otros documentos ajenos a la misma, aunque se refieran a procedimientos registrales anteriores, y que se incorporen en el trámite de alegaciones (artículo 326 de la Ley Hipotecaria).(MGV)

269.* DESCALIFICACIÓN DE VPO

Resolución de 14 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santa Lucía de Tirajana, por la que se suspende la constancia registral de la descalificación de una vivienda de protección oficial. (ACM)

Resumen: No cabe descalificar una vivienda como VPO, si la promoción tuvo 2 fases, la 1ª ya está descalificada y la 2ª aún no.

– Hechos: Se presenta certificación administrativa declarando la descalificación de una vivienda por formar parte de una Promoción de 1991, en un expediente que coincide con el reseñado en la nota simple informativa previamente reseñada. Pero al practicar el asiento el registrador constata del historial registral y la inscripción extensa, que la promoción de VPOs se hizo en 2 fases, la 2ª de 1993, aun vigente, de la que forma parte la finca cuya descalificación se solicita.

– El Registrador: califica negativamente, por constar registralmente que la vivienda aún sigue siendo VPO.

– El Presentante: recurre invocando que en la nota simple informativa previa solo constaba el 1er expediente, el de 1991, y no el 2º de 1993, y que por tanto podía inferirse que ya habían transcurrido los 30 años para la descalificación y posterior venta como libre, a la que ya se habían comprometido mediante contrato de arras.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
 Señala que en el ámbito del recurso gubernativo no puede tenerse en cuenta la nota informativa previa, sino solo los asientos registrales y los documentos presentados a calificación, de los que se desprende que tal vivienda no puede aún ser descalificada como VPO. (ACM)

270.** HERENCIA. HEREDERO ÚNICO. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 15 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una instancia y una escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencias y extinción de condominio. 

Resumen: La condición de heredero único deriva del título sucesorio y no de la partición. El coheredero no se convierte en heredero único por resultar adjudicatario de un bien concreto.

Hechos: Se cuestiona la inscripción a nombre de una de las herederas de un inmueble que se le adjudica en la escritura de herencia de su tía, otorgada por los cinco sobrinos instituidos herederos. En dicha escritura se dice que la titularidad del bien en cuestión procede de la adjudicación resultante de la liquidación de gananciales y herencia del marido de su tía, que la instituyó heredera única. En contra de lo que inicialmente parece y se dice en la escritura, la finca adjudicada está inscrita, circunstancia esta que no resulta discutida. En la escritura de herencia se dice que la causante adquirió esta finca por liquidación de gananciales y herencia de su marido según manifiestan y sin que se aporte el correspondiente título adquisitivo.

La coheredera adjudicataria aporta para inscribir a su nombre la finca adjudicada la escritura de la herencia de su tía y una instancia privada referida a la herencia del marido, como título previo.

Registradora: Dice que es necesario aportar el título público de la herencia del marido y que no cabe en este caso la instancia privada de heredero único.

Recurrente: Considera aplicable la regla de que es válida la inscripción a favor del heredero único mediante instancia en documento privado.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: “El defecto debe confirmarse, pues para reanudar el tracto (aun cuando sea en su modalidad de tracto abreviado), deben presentarse todos los títulos intermedios y, en su defecto, acudir a los procedimientos especiales para la correspondiente reanudación. Por otra parte, debe también mantenerse la objeción opuesta por la registradora consistente en que no se trata de instancia de heredero único, pues, en realidad está suscrita por una coheredera de la heredera única”.

Comentario: En el presente caso los coherederos podrían haber documentado públicamente la herencia del marido de su tía, bien para poder reanudar el tracto sucesivo, bien para inmatricular el bien conforme al artículo 205 LH si no está previamente inscrito. (JAR)

271.** RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS. SUSTITUCIONES HEREDITARIAS

Resolución de 15 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 25, por la que se deniega la rectificación de un asiento registral solicitada mediante instancia. 

Resumen: En las disposiciones testamentarias se trata de investigar la voluntad real, o al menos probable, del testador. En definitiva, en el núcleo de la interpretación de los testamentos debe prevalecer un criterio distinto de la interpretación de los contratos.

Hechos: una finca consta inscrita por herencia testada habiéndose hecho constar en la inscripción: “Instituye heredera universal de todos sus bienes, derechos, acciones a su citada hija A. B. S. D. con sustitución vulgar, en caso de premoriencia, a favor de sus descendientes. En caso de que su citada hija falleciera sin dejar descendientes, establece la sustitución a favor de la hermana del testador doña R. M. S. G.” (…) inscribo el pleno dominio de esta finca a favor de doña A. B. S. D., por título de herencia de su padre, con la sustitución fideicomisaria establecida por éste en su testamento a favor de doña R. M. S. G., en los términos expresados».

Ahora se presenta instancia solicitando la rectificación de la inscripción porque, “(…) llegado el momento de vender la finca heredada, se ha percatado de la limitación impuesta en la calificación; que ésta no corresponde con el título calificado en el que se adjudican los bienes de la herencia dado que se hizo la aceptación y adjudicación de una forma de libre disposición; que en la inscripción existe una falta de adecuación del título con el testamento, con indefensión para la heredera y del propio notario autorizante; que en el testamento no consta que la heredera sea fiduciaria ni que haya fideicomisaria; y, en definitiva, que en el testamento se establece una sustitución vulgar supletoria para el caso de que la heredera hubiera fallecido antes que el testador, y no otra cosa; y se solicita la rectificación de la inscripción de la adjudicación de la herencia a favor de la heredera en pleno dominio y sin limitación alguna”.

El Registrador califica negativamente toda vez que,

  • La calificación fue positiva y acorde con lo que resultaba del tenor literal del testamento,
  • Que la institución de heredero está sujeta a la sustitución fideicomisaria establecida por el causante en su testamento,
  • Que no se trata de un error de concepto al practicar la inscripción, y,
  • Que se trata de un asiento practicado y está bajo la salvaguardia de los tribunales de Justicia.

La Dirección General estima parcialmente el recurso en cuanto a la interpretación de la disposición testamentaria y lo desestima en cuanto a la rectificación solicitada.

a) En cuanto a la rectificación, se reitera la doctrina sobre esta cuestión, a saber,

– El recurso sólo puede interponerse contras las calificaciones negativas; no contra las positivas, como sucede en este expediente.

– Una vez practicado el asiento, queda bajo la salvaguardia de los tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley; y eso sólo puede ocurrir por vía judicial y no a través del cauce del recurso contra la calificación registral.

– Una vez practicado un asiento en los libros del Registro de la Propiedad, sólo podrá ser el mismo rectificado, anulado o cancelado, mediante documento público en el que conste que presta su consentimiento a dicha operación, el favorecido por el derecho inscrito, o bien, en virtud de resolución judicial firme, en la que el titular del derecho inscrito haya tenido la posibilidad de ser oído, para evitar su indefensión.

– Por tanto, la solución posible en este caso es acudir a los tribunales de Justicia en demanda dirigida contra el titular registral de la inscripción supuestamente nula, y solicitar en la misma demanda la rectificación del Registro de la Propiedad (cfr. artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria).

b) En cuanto a la interpretación de la disposición testamentaria, partiendo de lo dispuesto en el artículo 675 CC, se establece:

– En las disposiciones testamentarias se trata de investigar la voluntad real, o al menos probable, del testador. En definitiva, en el núcleo de la interpretación de los testamentos debe prevalecer un criterio distinto de la interpretación de los contratos.

– El artículo 675 CC no excluye la posible aplicación de algunos de los preceptos relativos a la interpretación de los contratos contenidos en los artículos 1281 a 1289 CC.

– El primer elemento en la interpretación de los testamentos es el literal, siempre que la intención no parezca la contraria.

– El centro de gravedad de la interpretación de las disposiciones de última voluntad radica esencialmente en la fijación de la voluntad real del testador, esto es, sentido espiritualista de las disposiciones.

c) En cuanto a la cláusula debatida,

– La cláusula a que se refiere esta resolución tiene el siguiente texto literal: «Primera. Instituye heredera universal de todos sus bienes, derechos y acciones, a su citada hija A. B. S. D. con sustitución vulgar, en caso de premoriencia, a favor de sus descendientes. En caso de que su citada hija falleciera sin dejar descendientes, establece la sustitución a favor de la hermana del testador Doña R. M. S. G.».

– El registrador recoge en la inscripción la cláusula literal y a continuación ha interpretado que se trata de una sustitución fideicomisaria y de esta forma determinante la ha inscrito haciendo constar específicamente la carga.

– La recurrente entiende que se trata de una sustitución vulgar en defecto de los descendientes de la heredera para el caso de premoriencia de esta.

– En esta cuestión de la interpretación de sustituciones fideicomisarias, el Código Civil tiene normas especiales para ello: el artículo 783 y el artículo 785.

– Señala el Centro Directivo que en esta cláusula debatida, aunque no se utiliza la expresión «sustitución fideicomisaria» ni equivalente, lo cierto es que, en el testamento, no queda clara la voluntad del testador en el sentido calificado por el registrador. Lo que sí es claro es que no se menciona de forma cristalina ninguna obligación de entregar los bienes a un segundo heredero. Esto es, no parece que se haya establecido una sustitución fideicomisaria.

– En consecuencia, solo queda la interpretación lógica, teleológica y sistemática y entiende que la interpretación de que se trata de la misma sustitución vulgar como supletoria para la falta de descendientes es lógica. Por tanto, es perfectamente aceptable que haya un error de concepto en la calificación.

– La interpretación del testamento corresponde: a los herederos, o en su caso al albacea o en su defecto a la autoridad judicial y que a falta de datos concluyentes que resulten del testamento, debe prevalecer la interpretación literal de sus cláusulas. Corresponde a los tribunales de Instancia interpretar el testamento y no al Tribunal Supremo, si bien, excepcionalmente, cabe que nuestro Alto Tribunal revise la interpretación realizada. La Sala Primera del Tribunal Supremo ha seguido siempre el criterio de no examinar las conclusiones interpretativas efectuadas por los tribunales de Instancia ya que a ellos está atribuida la facultad de interpretar el testamento.

– En el caso resuelto, dado que ha sido inscrita la carga fideicomisaria y lo que se recurre es la negativa a la rectificación. Y, con independencia del error que se haya podido producir en la interpretación de la cláusula, lo cierto es que se ha generado una expectativa a favor de la hermana del testador, por lo que se hace necesaria su intervención -o la de su representante legal- para la subsanación y rectificación de la inscripción, o, en su defecto, una resolución judicial. (ER)

272.** ACTA NOTARIAL DE REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO SIN NOTIFICACIÓN A COLINDANTES EXISTIENDO MODIFICACIONES DESCRIPTIVAS.

Resolución de 15 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de La Palma del Condado, por la que se suspende la inscripción de un acta de tramitación de un expediente de reanudación del tracto sucesivo interrumpido por falta de notificación a colindantes.

Resumen: En los expedientes de dominio para reanudar el tracto no es necesaria como regla general la notificación a los colindantes. Sin embargo, si a la vez hay una rectificación descriptiva de la finca con incremento de su cabida, es necesario notificar a los colindantes.

Hechos: Se tramita mediante acta notarial un expediente de dominio para reanudar el tracto interrumpido de una finca que, además, ha sido objeto de una rectificación descriptiva respecto de la registral, de la que resulta un importante incremento de cabida, pues en el Registro aparece expresada en varas cuadradas, que se estima son entre 70 y 80 metros cuadrados, y en la actualidad la finca mide 180 m2. No se notifica a los colindantes. En la escritura previa de compraventa se actualiza la descripción de la finca.

El registrador suspende la inscripción por falta de notificación a los titulares de las fincas colindantes, ya que también se contienen modificaciones descriptivas de la finca.

El notario autorizante recurre y argumenta que no constituye un trámite esencial del expediente la notificación a los colindantes, puesto que la rectificación de la descripción se ha producido en el título anterior de compraventa y, en nada afecta a los colindantes.

La DG estima en parte el recurso en cuanto al tracto sucesivo, y a la inscripción de la compraventa previa con la descripción resultante del Registro, pero confirma la nota de calificación en cuanto a la no inscripción de la rectificación de la descripción de la finca.

Doctrina: En los expedientes de dominio para reanudar el tracto los colindantes no tienen que ser notificados ya que no pueden entenderse incluidos en la remisión que el artículo 208 LH, regla segunda, norma tercera hace en cuanto a los «interesados referidos en la regla quinta del apartado 1 del artículo 203», pues no son interesados por afectar únicamente a la titularidad jurídica de la finca y no a su realidad física.

Sin embargo, en el presente caso, al existir una rectificación descriptiva de la finca los colindantes tienen que ser notificados pues la rectificación afecta a la realidad física de la finca.

En cuanto a la calificación del título de compraventa previo y del Acta del expediente de dominio, la calificación ha de ser conjunta dada su evidente conexión, calificando primero el Acta y luego la compraventa.

Finalmente entiende que, al existir una rectificación descriptiva de la finca, hay una solicitud tácita de tramitación del expediente del artículo 199 LH.

Comentario:

Creo que la solución hubiera sido acumular en la misma Acta un expediente para rectificación descriptiva (exceso de cabida) y otro para la reanudación del tracto interrumpido, de forma que en el Acta de Resolución conjunta de ambos expedientes se hubiera declarado acreditado no solo la titularidad jurídica actual de la finca sino también la rectificación descriptiva con descripción actualizada de la finca conforme a su realidad física, para lo cual habría que haber notificado a los colindantes.

Esta acumulación de expedientes resulta no sólo conveniente para posibilitar la inscripción en el Registro de la Propiedad del título de propiedad con la descripción actualizada, sino creo que indispensable por la interrelación existente entre titularidad jurídica y realidad física pues difícilmente se puede acreditar la titularidad de una finca con una descripción imprecisa, expresada en varas cuadradas, sin saber exactamente su delimitación y medida actualizada. (AFS)

275.* ANOTACIÓN DE AMPLIACIÓN DE EMBARGO SIN EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS

Resolución de 20 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pedreguer a practicar la anotación preventiva de un mandamiento de embargo ordenado en procedimiento administrativo. 

Resumen: En el procedimiento administrativo, la expedición de certificación de cargas y la correspondiente nota marginal es obligatoria cuando se practica la Anotación, también por ampliación de embargo, debiendo necesariamente el Mandamiento solicitar su expedición.

Idéntica en sus fundamentos de derecho a las R. 1 de Junio de 2022, y 21 de Junio de 2022

276.*** OBRA NUEVA SOBRE FINCA INMATRICULADA SOLO EN CUANTO A UNA CUOTA INDIVISA

Resolución de 20 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Estella-Lizarra n.º 1 a inscribir una escritura de declaración de obra nueva.

Resumen: Aunque para declarar una obra nueva es necesaria la intervención de todos los copropietarios, cabe inscribir la declaración de una obra nueva sobre una finca que solo figuran inmatriculada en cuanto a una cuota indivisa.

El propietario de una finca que solo figura inmatriculada en cuanto a 15/16 partes indivisas pretende la inscripción de la declaración de una obra nueva sobre la totalidad de la finca.

El registrador considera que no es posible porque vulnera el art 397 del CC (que exige la unanimidad de todos los condueños tanto para actos materiales de alteración como para actos jurídicos de disposición sobre una cosa en copropiedad), y porque supone de «facto» una inmatriculación de esa parte del dominio de cuyo título carece, puesto que la obra nueva no puede inscribirse parcialmente, dándose la paradoja de no tener inscrito el pleno dominio del inmueble y que en el Registro de la Propiedad figurase la obra nueva a favor del declarante.

La Dg revoca la nota. Es cierto que es doctrina de la propia DG que es necesaria la intervención de los condueños para la declaración de una obra nueva según la regulación de la copropiedad romana. (R de 6 de junio de 2022), pero en el caso planteado de los asientos registrales no resulta ningún otro copropietario y el otorgante manifiesta ser dueño de la totalidad. La cuestión es la trascendencia que ha de tener que una porción de finca no esté inmatriculada. El propio Centro ha admitido la inmatriculación de la nuda propiedad, o de una participación proindiviso, incluso de una primera inscripción de una cuota de participación en una comunidad especial si aparece completamente definido el régimen de esa comunidad y por consecuencia, el contenido de aquel derecho de cuota (de pisos de edificios en régimen de PH, sin estar inmatriculado el resto (R de 19 de diciembre de 2019). En consecuencia, entiende que no hay obstáculo a la inscripción de la escritura calificada en la que el otorgante se limita a declarar que en la finca inmatriculada existe construida determinada edificación, circunstancia ésta que se unirá a las restantes descriptivas de la misma finca, aun cuando no se pueda inscribir esa participación indivisa cuya titularidad no se ha acreditado en los términos establecidos para su inmatriculación. (MN)

277.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 20 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mahón, por la que se suspende la inscripción de la georreferenciación alternativa de una finca en el procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria.

Resumen: La oposición de un colindante registral a la incorporación al folio real de una representación gráfica alternativa, basada en la posible invasión de la finca de aquel, puede justificarse con una certificación catastral que no describe gráficamente dicho inmueble.

Hechos: En escritura de declaración de obra nueva se rectifica la superficie registral del solar. La nueva superficie resulta de un informe de validación gráfica alternativa (IVGA), por lo que se solicita la incoación del procedimiento del art. 199 LH. En la tramitación de dicho expediente formula oposición uno de los colindantes registrales, quien alega que de la representación gráfica que se pretende inscribir resulta una invasión de la finca de su propiedad. Esta finca no tiene inscrita su representación gráfica; tampoco es posible obtener una certificación catastral descriptiva y gráfica (CCDG) de dicho inmueble.

El registrador suspende la inscripción por no coincidir la superficie que se consigna en la escritura con la resultante del IVGA y por existir oposición de un colindante.

El promotor del expediente recurre alegando que la superficie real de la finca colindante no es la que figura en el Catastro (208 m2), sino la que consta en el Registro (141,57 m2), que es la cabida que midió y declaró el propietario en la escritura de compraventa. Asimismo, manifiesta que la superficie real de su finca es la que figura en el IVGA y no en la escritura.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación. No obstante, en relación con la contradicción entre la superficie escriturada y la que figura en el IVGA, señala que no era correcto iniciar el procedimiento del art. 199 en estas circunstancias sin esclarecer previamente cuál es la cabida que se pretende inscribir; pese a ello, la DG da por subsanada dicha circunstancia por la manifestación del propietario en el escrito del recurso.

Doctrina: El registrador debe tener en consideración la alegación del colindante registral, aunque no esté inscrita la representación gráfica de su finca ni pueda aportar la CCDG, debido a que la referencia catastral que consta en el folio real de la misma corresponde a un inmueble catastral con una superficie de 208 m2 que en la cartografía catastral sí resultaría invadido parcialmente por la georreferenciación pretendida por el promotor.

La mera constancia de la referencia catastral no supone la delimitación de la superficie y linderos de la finca, pero sí que es un dato indiciario que permite ubicar geográficamente a la propia finca registral. Y de tal dato indiciario resulta que dicha finca registral del opositor es cuando menos colindante con la finca registral del promotor del expediente, extremo que éste no sólo no niega, sino que incluso confirma en su recurso.

Por tanto, constatado que existe una controversia, entre titulares registrales de sendas fincas registrales colindantes acerca de su respectiva georreferenciación, procede confirmar la nota de calificación registral negativa aquí recurrida sobre dudas fundadas de posible invasión de fincas registrales colindantes inmatriculadas.

Comentario: Se desprende de esta resolución que cuando se pretende la inscripción de una representación gráfica alternativa, los requisitos para oponerse son mucho más laxos que si se desea inscribir la catastral. En el presente supuesto, el colindante no aporta ningún documento del que resulte la posible invasión de su finca, ni siquiera la certificación catastral descriptiva y gráfica, con el agravante de que la superficie escriturada y registral de su finca, que declaró haber medido, es notablemente inferior a la que resulta del Catastro. Es cierto que la CCDG no está disponible, también que la superficie registral no es fehaciente; pero también lo es que la DG resuelve en este supuesto prácticamente a ciegas, basándose solamente en la coincidencia de la referencia catastral, que sirve para identificar la finca registral en el Catastro, pero no para establecer la identidad entre aquella y la parcela catastral. La propia doctrina de la DG de que el registrador debe decidir motivadamente, sin que la mera oposición de los titulares de las fincas colindantes sea suficiente para denegar la inscripción, queda en este caso notablemente desvirtuada. (VEJ)

278.** CONSTITUCIÓN DE DERECHO DE SUPERFICIE PARA PARQUE FOTOVOLTAICO

Resolución de 21 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 2 a inscribir un derecho de superficie.

Resumen: La constitución del derecho de superficie NO está sujeta a control urbanístico municipal, pues es un derecho real en cosa ajena. La construcción en su momento del parque fotovoltaico y los usos que se le vayan a dar SÍ estará sujeta a licencia urbanística.

Hechos: Se otorga una escritura de constitución de un derecho de superficie para la construcción de un parque fotovoltaico. Concretamente para «la promoción, construcción, montaje, puesta en marcha, mantenimiento, operación y explotación y, en su caso, cesión o venta a un tercero, de un Parque Fotovoltaico para la generación de energía eléctrica y su posterior vertido a la red y/o venta, en los términos previstos en la legislación vigente aplicable».

El registrador suspende la inscripción porque entiende que debe aportarse la correspondiente licencia urbanística y además una autorización administrativa especial, que ha de ir precedida de la correspondiente declaración de impacto ambiental.

El notario autorizante recurre y alega que el registrador confunde:

1.- Los requisitos legalmente exigibles para la constitución del derecho de superficie (que serán siempre los mismos cualquiera que sea el destino y finalidad que con ello persigan los interesados)

2.- Los requisitos que deben cumplir las edificaciones, instalaciones, construcciones o actividad que, en ejecución del derecho de superficie adquirido, queda habilitado el superficiario para realizar.

La DG revoca la calificación.

Doctrina: La atribución al superficiario de este derecho real a construir en suelo ajeno en ningún caso se configura como un acto sujeto a la intervención y control municipal que el otorgamiento de la licencia comporta, y, en consecuencia, constitutivo de un presupuesto o «prius» respecto de su exigencia en sede registral.

Lo que quedará sujeto a la obtención de las licencias administrativas correspondientes (municipales, y en su caso, autonómicas) serán las obras, edificaciones, y, en definitiva, los usos a que efectivamente vaya a destinarse la finca objeto del referido derecho real de superficie según la específica naturaleza de los mismos (en este caso, la construcción de una placa solar fotovoltaica para la instalación eléctrica de alta tensión) y de acuerdo con la legislación sectorial que resulte aplicable. (AFS)

279.() ANOTACIÓN DE AMPLIACIÓN DE EMBARGO SIN EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS

Resolución de 21 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Elche n.º 4, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo a favor del Ayuntamiento de Elche. 

Idéntica en sus fundamentos de derecho a la R. 1 de Junio de 2022 y R. 20 de junio de 2022.

280. () SOLICITUD REITERADA DE CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN RESULTANTE DE UN 199

Resolución de 21 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Archena, por la que se deniega la inscripción de una rectificación descriptiva, cancelación del contenido y cargas de una inscripción practicada.

Resumen: Los asientos no pueden cancelarse por el mero consentimiento de su titular si no hay causa que lo sustente y no se cumplen los requisitos de alguno de los supuestos de rectificación

Supuesto planteado: estando vigente un asiento de presentación por haber sido su calificación objeto de recurso, se presenta una escritura que pretende lo mismo que el documento pendiente de recurso (la cancelación de una inscripción que modifica la descripción de una finca como resultado de un expediente del 199 y de las limitaciones del art. 207). Cancelado el asiento de presentación pendiente el registrador califica en el mismo sentido por haber sido ya resuelta por la R. de 15 de noviembre de 2021.

La Dg confirma la nota en los mismos términos que la resolución citada: no es un supuesto de error que pueda encuadrarse en el art. 40 LH, y no es aplicable el art. 82.1 LH, pues no hay causa que sustente el asiento cancelatorio: El mero acuerdo del titular registral no puede provocar la cancelación registral solicitada sin una causa con trascendencia jurídica que la sustente y la rectificación de los asientos requerirá ajustarse al procedimiento previsto para ello, en el que se precisará la conformidad del registrador y, en caso contrario, resolución judicial. (MN)

281. CANCELACIÓN POR NULIDAD DE HIPOTECA Y SU NOTA DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS POR MANDAMIENTO JUDICIAL

Resolución de 21 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca, instada en virtud de un mandamiento judicial en el que se ordena la cancelación de la nota marginal de ejecución hipotecaria y de la inscripción de la hipoteca por nulidad de la misma. (CB)

Resumen: La DGSJyFP confirma la nota por la que se suspende la cancelación de una hipoteca en garantía de un préstamo hipotecario declarado nulo por usurario por falta de congruencia entre el mandamiento de cancelación y el procedimiento de ejecución en el que se declaró la nulidad y la revoca por el defecto de no ser parte en el mismo el titular registral cesionario de la hipoteca después de la nota marginal de inicio de la ejecución.

Hechos: 1. La única cuestión objeto de recurso […] es determinar si es o no inscribible […] un mandamiento judicial […] en ejecución de un auto firme, en el que, como consecuencia de haberse declarado nula por usuraria la cláusula de interés remuneratorio, se declara la nulidad radical del préstamo concertado, de la hipoteca constituida en su garantía y se sobresee el procedimiento de ejecución hipotecaria, y, simultáneamente se ordena la cancelación de la inscripción de la hipoteca, así como de la nota marginal [cancelación practicada con anterioridad] indicativa de la ejecución hipotecario.

[…] la hipoteca se encuentra inscrita a nombre de un tercero distinto de la entidad acreedora-ejecutante con la que se han entendido el incidente de oposición que se dirá […]

[…]

2 La hipoteca cuya cancelación registral se solicita deriva del préstamo hipotecario otorgado […] el día 16 de octubre de 2008 […] cuyo interés remuneratorio era del 15% semestral (plazo de vencimiento del préstamo) y cuyo interés moratorio era del 10%.

Como consecuencia del impago […] la entidad acreedora, «In Out Solutions, S.L.», entabló demanda ejecutiva contra los prestatarios […] y los propietarios [uno de ellos el recurrente] de las fincas hipotecadas […] El comienzo de dicha ejecución hipotecaria se constató en el Registro […] 29 de noviembre de 2013.

Posteriormente, en virtud de escritura autorizada el 22 de julio de 2018 […] la sociedad «In Out Solutions, S.L.» cedió el citado crédito hipotecario a […] «London Road, S.L.», cesión que se inscribió el día 23 de enero de 2019 que consta, por nota marginal, que se notificó al Juzgado […] en cumplimiento […] artículo 135 de la Ley Hipotecaria.

Por providencia de […] 24 de junio de 2020 del Juzgado […] se concedió a los prestatarios un nuevo plazo para la interposición del incidente extraordinario de oposición basado en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, reconocido en la disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo […] que se refiere específicamente a la oposición «basada en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

Los deudores interpusieron dicho incidente solicitando la nulidad del préstamo hipotecario por el carácter usurario del préstamo hipotecario y también solicitaron la declaración de abusividad de la cláusula de interés moratorio, así como el sobreseimiento de la ejecución por la primera causa; recayendo auto judicial de fecha 14 de septiembre de 2020 en la que se declara la nulidad radical del préstamo por usurario y de la hipoteca que lo garantizaba.

De conformidad con dicho auto, por mandamiento […] 28 de septiembre de 2021 […] del referido Juzgado […] se cancelaron las notas de expedición de certificación […]

Finalmente, por mandamientos de fecha 27 de diciembre de 2021, que recoge el indicado auto de declaración de nulidad del préstamo hipotecario, y otro de fecha 1 de febrero de 2022, que recoge la providencia judicial de su misma fecha, mandamientos que han sido objeto de la nota […] recurrida, se ordenó expresamente la cancelación de las hipotecas de referencia, por razón de haber sido declarado el préstamo garantizado nulo radicalmente por usurario.

Resolución: Confirma la falta de congruencia y revoca la falta de intervención como parte del titular registral del préstamo hipotecario.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

PRIMER DEFECTO: FALTA DE CONGRUENCIA: 3. En cuanto al primer defecto […] la congruencia del procedimiento utilizado para declarar la nulidad del préstamo por usurario y de la hipoteca inscrita, que ha sido el incidente extraordinario de oposición por la existencia de cláusulas abusivas del préstamo hipotecario, debe tenerse en cuenta las siguientes circunstancias.

El artículo 1 de la Ley 23 de julio de 1908 […] Y su artículo 3 señala […]

[…] calificado un préstamo como usurario por la razón que sea, los prestatarios han de devolver exclusivamente el capital prestado, con deducción de los intereses ya satisfechos al prestamista, considerándose aquél nulo total y radicalmente, y la hipoteca concertada en su garantía debe quedar también extinguida, su inscripción cancelada y, en su caso, el procedimiento de ejecución comenzado sobreseído […]

Por su parte, el procedimiento establecido para la declaración de préstamos usurarios es el proceso ordinario correspondiente según la cuantía del préstamo […] Este procedimiento especial se rige por las disposiciones (no derogadas por la Ley de Enjuiciamiento Civil en su disposición derogatoria única, 2.4.º) de la citada Ley de represión de la usura de 1908 y por el artículo 319.3 vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil […] Pero, aunque lo habitual es que se entable la demanda de nulidad de los préstamos por razón de usura a través del procedimiento declarativo correspondiente, es cierto que en ocasiones en la práctica procesal actual de nuestros tribunales, se enjuicia tal declaración de nulidad en el cauce de la propia ejecución hipotecaria, al amparo de una interpretación extensiva de la causa de oposición primera del número 1 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «extinción de la garantía o de la obligación garantizada», sin obligar a las partes a acudir a un procedimiento declarativo ordinario, por lo que desde esta perspectiva, el auto y providencia calificados podrían considerarse congruentes con el fallo que se pretende inscribir.

4 Ahora bien, debe tenerse en cuenta que ese trámite de oposición procesal, en el supuesto que se examina, ya ha transcurrido y que, como consta en el fundamento de Derecho segundo, la providencia de […] 24 de junio de 2020 del Juzgado […] que reabre el mismo, lo hace exclusivamente [esto no aparece en la disposición transitoria] a los efectos de conceder un nuevo plazo para la interposición del incidente extraordinario de oposición basado en el carácter abusivo de una cláusula contractual, reconocido en la disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo […]

Es decir [¿?], dicha disposición transitoria tercera solo permite [no por repetir lo que la ley no dice se hace ley lo no ha dicho la disposición transitoria] reabrir el plazo del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, en los concretos términos expuestos, para examinar el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible; pero no para admitir la oposición del ejecutado que se funde en otras causas [contravención de norma imperativa o prohibitiva en perjuicio del adherente del art. 8 LCGC en relación con el 1 de la ley de usura], ya se encuentre éstas o no recogidas en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que desde esta perspectiva sí se puede considerar incongruente el fallo con el procedimiento o cauce habilitado procesalmente [si está habilitado procesalmente ¿es incongruente?].

5. Respecto a la posible asimilación de la oposición por razón de usura y la oposición por razón de protección del consumidor, es necesario delimitar sus respectivos ámbitos de control y su alcance.

Así, la cuestión de la posible concurrencia de las normativas citadas en los supuestos de préstamos hipotecarios, ha sido tratada por las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 y 2 de diciembre de 2014, en las que si bien se declara que las partes pueden alegar inicial y simultáneamente dichas normativas en orden a su posible aplicación al caso concreto de que se trate, su aplicación conjunta o integrada resulta incompatible [1] al tratarse de controles causales de distinta configuración y alcance, [2] con ámbitos de aplicación propios y diferenciados. En este ámbito interesa destacar, como hacen las citadas sentencias, entre otras, las siguientes diferencias técnicas en torno a la respectiva aplicación de estas causas de oposición.

En primer lugar, dentro de la aplicación particularizada de la Ley de usura, conviene resaltar que su configuración normativa, con una clara proyección en los controles generales o límites a la autonomía negocial del artículo 1255 del Código Civil, especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses objeto de protección que, a diferencia de la tutela dispensada por la normativa de consumo y condiciones generales [que sólo opera cuando hay una lesión en perjuicio del adherente], se proyecta tanto sobre el plano del contenido patrimonial del contrato de préstamo, sobre la base de la noción de lesión o perjuicio económico injustificado, como en el plano causal de la validez estructural del contrato celebrado.

Por contra, el control de contenido, como proyección de la aplicación de la cláusula abusiva, se cierne exclusivamente sobre el ámbito objetivo del desequilibrio resultante para el consumidor adherente en sus derechos y obligaciones y sobre la forma de contratar; sin requerir para ello ninguna otra valoración causal acerca de la ilicitud o inmoralidad de la reglamentación predispuesta [el desequilibrio tiene que ser contrario a la buena fe y perjudicial para el adherente, eso ¿no es valoración causal, esencial, estructural o lo que se quiera?], y sin que tampoco se pueda entrar a apreciar el carácter abusivo de las cláusulas que definan el objeto principal del contrato ni la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra (artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE […] [salvo que lo haga la ley de usura]

En segundo lugar, como consecuencia de la gravedad y la extensión del control establecido, la Ley de usura contempla como única sanción posible [en 1908 no era posible en la conciencia jurídica la nulidad parcial] la nulidad del contrato realizado en su totalidad, con la consiguiente obligación o deber de restitución (artículos 1 y 3 de la ley).

Frente a ello, el control de contenido de la cláusula abusiva no se extiende a la eficacia y validez misma del contrato celebrado [pese a la gravedad del abuso, gravedad equiparable a la ley de usura], esto es, no determina su nulidad total, antes al contrario, se proclama su subsistencia como regla general, recayendo la ineficacia solo respecto de la cláusula concreta declarada abusiva.

Así, de conformidad con lo establecido en la nueva redacción del artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios […] la cláusula declarada abusiva no pueda ser objeto de integración contractual ni de moderación […] salvo que sin ella el contrato no pueda subsistir, procurando en todo caso el mantenimiento de éste.

En consecuencia, esta distinta función o configuración normativa de ambas figuras de protección jurídica y la distinta sanción o alcance que legalmente deriva de su aplicación sobre el contrato de préstamo hipotecario, que hace, como señala el Tribunal Supremo, incompatible su aplicación conjunta o integrada, unido a los estrictos términos del ámbito del incidente extraordinario de oposición por causa de abusividad que se ha abierto en el supuesto objeto de este recurso, llevan a entender que la declaración de nulidad de préstamo e hipoteca por razón de usura recaída en tal incidente de oposición, es incongruente.

Por tanto, en aplicación del artículo 100 del Reglamento Hipotecario […] en este caso tal defecto se considera ajustado a Derecho.

SEGUNDO DEFECTO: EL TITULAR REGISTRAL NO HA SIDO PARTE EN EL INCIDENTE DE OPOSICIÓN. [Se expone a continuación, en compendio, de un lado, la relación entre la tutela judicial y el principio de tracto sucesivo y, de otro, el régimen de la cesión del crédito hipotecario, de indudable utilidad para el estudioso y para el opositor] […]

[…] para que las sentencias y demás resoluciones judiciales desplieguen toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores –cuando no estuviera vigente la anotación preventivamente de la demanda entablada– es necesario que al menos hayan sido emplazados en el procedimiento, lo que en este caso no se ha efectuado.

[…]

[…] el artículo 243 del Reglamento Hipotecario establece que la notificación de la cesión del crédito al deudor se hará constar en la inscripción de la cesión del crédito hipotecario, y el artículo 176 del mismo cuerpo legal que la inscripción de cesión de créditos hipotecarios, y también la inscripción de hipoteca correspondiente, cuando no constare en el Registro que se ha dado conocimiento al deudor de la cesión y éste pagare al cedente, podrá cancelarse con el documento que acredite dicho pago, sin perjuicio del derecho del cesionario de reclamar el reintegro al cedente. Este documento […] deberá ser la escritura pública de otorgamiento de carta de pago y cancelación de hipoteca otorgada por el cedente […] es decir, sin que sea necesario obtener o suplir el consentimiento cancelatorio del cesionario.

Lo que ocurre en el presente expediente, es que la inscripción de la cesión del crédito hipotecario se produce con posterioridad a la expedición de la certificación de cargas y su constancia registral y del inicio de la ejecución hipotecaria por nota marginal […]

Es decir, el cesionario del crédito hipotecario tuvo conocimiento registral, por el principio de publicidad material, de que su crédito hipotecario se encontraba en ejecución, por lo que a él le incumbía el personarse en el procedimiento e instar la sucesión procesal (cfr. artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), proveyendo lo que en defensa de su crédito estimara preciso y para que se entiendan con él todos los trámites de la ejecución.

La notificación por parte del registrador de la Propiedad al juzgado […] de la inscripción de la cesión […] no sirve para suplir esa falta de solicitud de la sucesión procesal por parte de cesionario […]

Esta Dirección General ha acordado respecto [1] al defecto señalado por el registrador referente a la falta de congruencia del mandamiento con el procedimiento o juicio en el que se ha dictado, desestimar el recurso y confirmar la nota […] [2] y, respecto al defecto relativo a que no consta que el titular registral de las hipotecas cuya cancelación se pretende haya sido parte en el procedimiento, estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.

283.** PROPIEDAD HORIZONTAL: PROHIBICIÓN DE ACTIVIDADES DE USO TURÍSTICO Y OTRAS. QUORUM ART 17.12 LPH.

Resolución de 22 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 28, por la que se suspende la inscripción de determinada cláusula de los estatutos de una comunidad en régimen de propiedad horizontal.

Resumen: Los acuerdos que supongan modificación de Estatutos de una Propiedad Horizontal con el quórum establecido en el artículo 17.12 LPH de 3/5 solo pueden estar referidos a la limitación de actividades reguladas en el artículo 5.e LAU relativas al uso turístico de las viviendas, pero no a imponer el uso residencial de las viviendas y en consecuencia limitar los usos de hostelería o vivienda vacacional, casos en los que el quórum necesario es el 100%.

Hechos: Una Comunidad de Propietarios de una Propiedad Horizontal acuerda por mayoría del 82,71% aprobar una modificación estatutaria según la cual «Las viviendas o los locales que se transformen en vivienda solo podrán tener como destino el uso residencial habitual, con restricción de usos o actividades en especial las de hospedería, apartamento turístico o vivienda de uso turístico».

La registradora suspende la inscripción de dicho acuerdo porque el régimen que establece el artículo 17.12 LPH no es aplicable a los acuerdos adoptados relativos a la prohibición o limitación de destinar la vivienda a hospedería o vivienda vacacional y a los que imponen la obligación de ser destinadas las viviendas a uso residencial habitual.

El interesado recurre y alega que el acuerdo es inscribible conforme al criterio de la DG que resulta de la Resolución de fecha 15 de Enero de 2021.

La DG desestima el recurso.

Doctrina : La regla del artículo 17.2 LPH que excepciona la regla de la unanimidad para los acuerdos que supongan modificación del título constitutivo estableciendo una mayoría de 3/5 (de cuotas y de propietarios) se refiere exclusivamente a:

1.- Acuerdos de prohibición o limitación de las actividades reguladas en el artículo 5.e de la LAU es decir «la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística”

2.- Acuerdos por los que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20 %, si bien en cualquier caso estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos. 

Por tanto, el acuerdo tomado en el presente caso excede del ámbito de los acuerdos que pueden ser adoptados con el quórum de 3/5 al imponer la obligación de ser destinadas las viviendas a uso residencial habitual y limitar cualquier otro uso, en particular el de hospedería o vivienda vacacional (AFS)

284.* ADJUDICACIÓN DE FINCAS INSCRITAS CON VINCULACIONES OB REM. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

Resolución de 22 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales, partición y adjudicación de herencia.

Resumen: R. que analiza un supuesto muy casuístico sobre el principio de especialidad. Cabe extraer como conclusión de carácter general: si al describirse una finca en el Expositivo de un documento se incluyen todos sus características (incluidas una vinculación ob rem), no se vulnera aquel principio por el hecho de que no se vuelvan a relacionar al hacer el Otorgamiento.

Supuesto planteado: Dos fincas tienen vinculaciones ob rem sobre sendas participaciones indivisas de una tercera finca que se destina a zona recreativa. En una escritura de partición hereditaria, se incluyen ambas fincas y en su descripción consta literalmente la vinculación con la 3ª finca como consecuencia de la titularidad ob rem así como la imposibilidad de transmisión separada. Sin embargo, al hacer las adjudicaciones, solo se efectúan sobre las fincas sin mencionar la participación sobre la tercera vinculada ob rem.

El Registrador entiende que se ha omitido en la adjudicación la descripción de la cuota ob rem lo que infringe el principio de especialidad.

La Dirección General admite el recurso y revoca la nota. Por un lado reitera una R de 22 de abril de 2016, sobre la configuración de las vinculaciones ob rem; y por otro hace un resumen sobre las consecuencias del principio de especialidad: la necesidad de que, para que los títulos puedan ser objeto de inscripción, es indispensable la fijación y extensión del dominio, quedando delimitados todos sus contornos de tal modo que cualquiera que adquiera confiando en los pronunciamientos tabulares conozca la extensión, alcance y contenido del derecho inscrito. (R. de 8 de abril de 2010).

Sin embargo, en el caso resuelto, no se discute la titularidad ob rem; y tampoco se vulnera el principio de especialidad ya que al estar descritas tanto las fincas principales como la obligación «ob rem» , adjudicada la finca principal, no ofrece duda que ha de entenderse adjudicada la titularidad «ob rem» vinculada a la misma que se describe en el inventario junto a la finca principal. (MN)

286.** SEGREGACIÓN Y DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO. CONSTANCIA DEL CUMPLIMIENTO DE CONDICIÓN SUSPENSIVA EXISTIENDO PROHIBICIÓN DE DISPONER

Resolución de 22 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tamarite de Litera, por la que se suspende la inscripción de una escritura por la que se acredita el cumplimiento de una condición suspensiva a la que fue sometida una segregación y disolución de comunidad.

Resumen: La eficacia preferente de las transmisiones anteriores a las prohibiciones de disponer no es aplicable en los procedimientos penales, donde prevalece el componente de orden público de las medidas cautelares adoptadas. Y esa prohibición de enajenar impide incluso el acto de disolución de comunidad.

Hechos: Mediante escritura se acredita el cumplimiento de una condición suspensiva a la que se sometió una operación de segregación y disolución de comunidad, existiendo anotada con posterioridad sobre una cuota indivisa de la finca una prohibición de disponer dictada en procedimiento criminal.

El registrador entiende que tal prohibición de disponer, aun siendo posterior, al estar dictada por juez de lo Penal cierra el Registro a todo acto dispositivo, no sólo a actos posteriores, sino también para los otorgados con anterioridad a la práctica de la anotación preventiva.

El notario recurrente, aun reconociendo la eficacia de la anotación preventiva de prohibición de disponer respecto de actos anteriores, entiende que la disolución de comunidad no es un acto dispositivo que esté afectado por la citada anotación preventiva de prohibición de disponer.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: Las prohibiciones voluntarias y las que tienen su origen en un procedimiento civil, tratan de satisfacer intereses básicamente privados, prevaleciendo la finalidad de evitar el acceso al Registro del acto dispositivo realizado por quien carece de poder de disposición para ello al no habérsele transmitido la facultad dispositiva.

En consecuencia, si cuando otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer no tenía limitado su poder de disposición el acto fue válido y debe acceder al Registro a pesar de la prioridad registral de la prohibición de disponer, aunque se entiende que la inscripción del acto anterior no implica la cancelación de la propia prohibición de disponer, sino que ésta debe arrastrarse, artículo 145 del RH y 71 de la Ley Hipotecaria.

Sin embargo, las adoptadas en los procedimientos penales y administrativos lo que quieren garantizar es el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar, es por ello que debe prevalecer el principio de prioridad establecido en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.

Para la resolución del recurso, nuestro CD sin llegar a entrar en la naturaleza dispositiva o no de la disolución de comunidad, declara que como consecuencia de la misma se produce una mutación jurídico real de carácter esencial, pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien y que cuando los derechos de los terceros son de orden público, como los que se sustancian en un procedimiento penal, la interpretación más correcta de la eficacia de la medida cautelar de prohibición de disponer judicialmente acordada sobre una cuota indivisa, es denegar la inscripción de la disolución de comunidad y consiguiente división material sin consentimiento del juez de lo Penal que la ordenó, pues de lo contrario sería fácilmente eludible mediante la realización de actos divisorios que la pudieran perjudicar.

Defecto que se podría subsanar fácilmente mediante la obtención de la autorización por parte de la autoridad judicial que adoptó la medida cautelar.

Comentarios: Conviene destacar la diferencia existente entre el caso contemplado en esta resolución en donde la anotación de prohibición de disponer impide incluso la disolución de una comunidad y la adjudicación de las fincas resultantes, con una disolución de comunidad con cuotas gravadas con anotaciones de embargo en procedimiento civil, pues en este último caso la DG sigue el criterio de admitir las adjudicaciones sin intervención de los acreedores con derechos anotados sobre cuotas indivisas, sin perjuicio de las acciones de rescisión que les pudiera corresponder.(MGV)

287.** AGRUPACIÓN DE FINCAS EN UN EDIFICIO EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL

Resolución de 27 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Málaga n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación de fincas urbanas. 

Resumen: Si los estatutos sólo conceden la facultad a los propietarios iniciales, les posteriores tienen que pedir autorización a la Junta. El fundamento de las exigencias y limitaciones impuestas para la alteración de las cuotas es evitar la creación de nuevos elementos, y en ninguno de los casos de agrupación o de agregación se crean nuevos elementos dentro de la propiedad horizontal.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de la escritura de agrupación de dos fincas de una división horizontal cuyos estatutos –del año 1976– dicen lo siguiente: «Los propietarios del bloque mientras ostenten la propiedad de algunos de los locales o pisos que integran el edificio, se reservan el derecho de proceder a la división de los mismos para formar otros más reducidos e independientes y también aumentarlos por agregación, todo ello sin necesidad del previo consentimiento de la Junta de Propietarios, distribuyendo las cuotas de participación que tuviera asignado el local o piso objeto de división o agrupación entre las nuevas así formadas, pero sin alterar las restantes cuotas de las demás viviendas o locales a los que dicha división o agrupación no afecte ya que ello no implica alteración ni perjuicio, al quedar inamovibles sus respectivas cuotas».

Registradora: Suspende la inscripción por los siguientes motivos: 1º) Es necesario el acuerdo de la junta de propietarios (artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal) porque, de una interpretación lógica de la cláusula transcritas, resulta que sólo autoriza a los propietarios iniciales pero no a los sucesivos adquirentes. 2º): Además, los estatutos se refieren sólo a la agregación pero no a la agrupación aun cuando se menciona posteriormente, lo que se puede deber a un error de transcripción.

Notario: Discrepa de esta interpretación porque entiende que es más razonable interpretar que el derecho se reserva a quien sea propietario del bloque mientras tenga una propiedad en el mismo, es decir, que es una facultad de quien sea propietario en cada momento, excluyendo a quien no sea propietario todavía (titulares de opciones o retractos, p.ej.) o a quien ostente otros derechos diferentes. En cuanto a que no se menciona la agrupación se explica porque los estatutos son de 1976, época en la que el concepto legal de agregación no estaba tan desarrollado –solo utilizaba la ley los conceptos agrupación, división y segregación–, como se explica en la exposición de motivos de dicha ley de 1982 que las limitaciones en la alteración de cuotas se basan en la evitación de la creación de nuevos elementos, y en ninguno de los dos casos de agrupación o de agregación se crean nuevos elementos dentro de la propiedad horizontal.

Resolución: Conforma el motivo 1º de la calificación y estima el recurso con revocación del motivo 2º.

Doctrina.

Motivo 1º: Confirma la calificación porque considera lógico que “la referencia a los propietarios del bloque únicamente puede entenderse, en una interpretación lógica, como los propietarios originales de la división horizontal que se constituye o los promotores de la misma, y no a los propietarios sucesivos adquirentes posteriores”. “Se trata de una facultad de quien sea propietario en el tiempo preciso en el que se redactaron los estatutos y se concedió la autorización para agrupar, excluyendo a posteriores adquirentes”. Entender que se refiere a cualesquiera propietarios mientras sean propietarios (y no solo a los primeros) “ no tendría lógica dado que sería una obviedad”.

Motivo 2º: Revoca la calificación y confirma el criterio notarial y destaca que, tras la reforma efectuada por el Real Decreto 3215/1982, de 12 de noviembre, se procede a la ampliación del concepto de agregación, y prueba de ello es que en la redacción se utiliza posteriormente de forma indistinta la palabra «agrupación». Además, hay que recordar que, de acuerdo con la doctrina de este Centro Directivo, las exigencias y limitaciones para la alteración de cuotas están fundamentadas en la evitación de la creación de nuevos elementos, y en ninguno de los dos casos de agrupación o de agregación se crean nuevos elementos dentro de la propiedad horizontal. (JAR)

288.⇒⇒ OBRA NUEVA CONDICIONADA A SEGREGACIÓN Y CESIÓN GRATUITA CON DESTINO A VIAL.

Resolución de 27 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad interino de Benabarre, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva en construcción, previa segregación y cesión para vial.

Resumen: En una declaración de obra nueva condicionada a la segregación y cesión a viales cabe inscribirla antes de la aceptación de Ayuntamiento, pero es necesaria la constancia registral y publicidad de la condición urbanística.

Se plantea la posibilidad de la inscripción de una declaración de obra nueva cuya licencia la condiciona a la segregación y cesión al ayuntamiento de una porción destinada a viales. En la escritura se formaliza la segregación y su cesión gratuita a favor del Ayuntamiento, pero sin que éste comparezca.

El registrador suspende la inscripción de las operaciones formalizadas en la dicha escritura porque dado que la licencia del Ayuntamiento aparece condicionada a la cesión de parte del suelo por parte de los promotores de la obra, se precisa acreditar el cumplimiento de la condición o bien la comparecencia del Ayuntamiento a efectos de aceptar esa cesión y dar por cumplida la condición.

La Dirección General revoca la nota parcialmente. Para ello:

  • Analiza el carácter y naturaleza de la licencia urbanística como “acto de autorización” cuya finalidad es verificar si la actividad es conforme a la legislación urbanística y admite que pueden estar sujetas a conditio iuris.
  • Recuerda que la legislación hipotecaria admite un amplio elenco de actos administrativos que son susceptibles de acceso al registro, como «las condiciones especiales a que se sujeten los actos de conformidad, aprobación o autorización administrativa, en los términos previstos por las Leyes» –artículo 65.1.d) de la Ley de Suelo y RR de 14 de mayo de 2005, 14 de julio de 2009, 26 de abril de 2011 y 22 de junio de 2013–.
  • Analiza la legislación aragonesa aplicable al caso planteado, (art 31, 14, 29, 132, 234 y 235 del Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón) de donde resulta el legislador aragonés permite promover la edificación de parcelas que todavía no han alcanzado la condición de solar, siempre y cuando se asuma la obligación de completar simultáneamente la urbanización necesaria y se disponga de la disponibilidad civil del terreno para ello, facilitando así que el propietario pueda evitar plazos y costes innecesarios, así como mejores condiciones de financiación para la materialización de su aprovechamiento urbanístico.

En este caso concreto la licencia de obra para una vivienda se condiciona a la cesión y urbanización para vial de una porción de finca y se formaliza mediante escritura pública la segregación y cesión gratuita de esa superficie al Ayuntamiento sin que éste comparezca, así como la declaración de obra nueva en construcción sobre el resto de finca.

La Dirección considera que son tres actos distintos susceptibles de inscripción y los trata separadamente:

  • Respecto a la segregación y cesión a vial:

Según su doctrina en esta materia (R de 15 de julio de 2015 y 10 de mayo de 2017) respecto la SEGREGACIÓN considera que estamos en un supuesto de innecesariedad de licencia de parcelación pero que se condiciona al destino de la parcelación al uso general viario de titularidad pública, lo debía reflejarse en las fincas afectadas, mediante la nota marginal que prevé el art. 74 del RD 1093/1997 en consonancia con el art. 65.1de la Ley del Suelo: “Cuando con ocasión de la concesión de licencias o de autorización de otras resoluciones administrativas, se impongan condiciones que han de cumplirse en la finca a la que afectan, con arreglo a las Leyes o a los Planes, tales condiciones podrán hacerse constar por el Registrador de la Propiedad mediante nota marginal; cancelable mediante la certificación administrativa prevista en el mismo art.74.3 a).

Por otro lado, respecto a la CESIÓN la jurisprudencia viene manteniendo que la existencia de normas urbanísticas o acuerdos municipales sobre ejecución del planeamiento que afecten a terrenos de propiedad privada no implica que estos pasen al dominio público por tal razón, hasta tanto no exista el acto formal de cesión de tales terrenos. En este no comparece el Ayuntamiento para aceptar la cesión efectuada, por lo que es evidente que la cesión a favor del mismo no es inscribible en tanto no concurra dicho acto formal.

Y lo que ocurre con la segregación es que a la vista de la documentación del expediente falta la «acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable» a que se refiere el art 26 de la Ley de Suelo: en todo caso, la segregación de superficie para su cesión a viales debe estar amparada en un acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa, bien una licencia, una declaración de innecesariedad, señalamiento de alineaciones o acto aprobatorio de la normalización. En el presente caso, la licencia de obra contempla el deber de ceder una concreta superficie, pero no se acredita la conformidad municipal con la segregación efectivamente realizada en su aspecto documental y gráfico.

Por tanto, respecto a la segregación y cesión a viales confirma la nota y considera que no pueden inscribirse

  • Respecto a la declaración de obra nueva en construcción

Ya hemos visto que la legislación urbanística aplicable prevé la posibilidad de comenzar la edificación antes de que los terrenos adquieran la condición de solar bajo el compromiso de que simultáneamente se ejecute la urbanización pendiente. El deber de cesión a viales es otra condición que debe ser cumplida por el promotor para poder materializar su aprovechamiento, mediante el acto formal de cesión y su aceptación por el municipio. Si el propietario no cumple con su deber de cesión habiendo edificado su parcela habrá ejecutado una actuación ilegal que podrá soportar medidas de restablecimiento de legalidad urbanística o incluso actuaciones de ejecución forzosa por parte de la Administración por incumplimiento de un deber urbanístico.

Pero teniendo en cuenta que el legislador permite ejecutar la edificación y la urbanización simultáneamente y que se ha concedido la licencia de obra, (si bien bajo condición del cumplimiento de una serie de requisitos, como es la cesión y urbanización para viales de una concreta superficie), parece lógico entender que el deber de cesión en este caso se encuentra asociado al de urbanización y que, por tanto, su ejecución efectiva no es condición necesaria para comenzar las obras; Interpreta que en el presente caso, la condición impuesta en la licencia de obra no es impeditiva de la declaración de obra nueva en construcción ni de su inscripción registral (reúne los requisitos previstos por el art. 28.1 de la Ley de Suelo) , sin perjuicio de la obligada constancia en el asiento y su publicidad registral de la condición impuesta, en cuanto modaliza la eficacia de la autorización y en orden a dar a conocer a terceros los deberes pendientes de cumplir en la finca, como puede ser el eventual acreedor hipotecario que financie la obra –cfr. art 74 del RD 1093/1997.

Por último, respecto al hecho de que primero se formaliza la segregación y después se declara la obra sobre la porción resto, es decir, que se configura como un acto posterior que presupone la previa segregación de la finca, se impediría la inscripción parcial de oficio por parte del registrador, de acuerdo con la doctrina del Centro Directivo sobre la posibilidad de inscripción parcial –cfr. R de 11 de abril de 2018–. Pero como en la escritura se hace una petición expresa de inscripción parcial debe considerarse inscribible en cuanto a la declaración de obra nueva en construcción porque el defecto opuesto por el registrador no es impeditivo de la misma, sin perjuicio de la debida constancia registral y publicidad de la condición urbanística. En cambio, procede confirmar el defecto respecto a la segregación por no resultar acreditada su aprobación administrativa, y en cuanto a la cesión formalizada por no concurrir la aceptación del Ayuntamiento cesionario. (MN)

289.* EXPEDIENTE NOTARIAL DE RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN REGISTRAL POR DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 27 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Manresa n.º 1, por la que se suspende el inicio del procedimiento notarial del artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria para la inscripción de la georreferenciación y rectificación descriptiva, no expidiendo certificación registral.

Resumen: El acta del art. 201.1 LH para la rectificación de la descripción registral no es un acta de notoriedad, sino un expediente de dominio. Las meras dudas del registrador sobre la posibilidad de encubrimiento de un negocio jurídico no inscrito no permiten denegar la expedición de la certificación prevista en dicho precepto.

Hechos: Mediante acta notarial, denominada de «notoriedad» por el notario autorizante, se solicita al Registro de la Propiedad la expedición de certificación de titularidad y cargas a los efectos de la tramitación del procedimiento del art. 201.1 LH para rectificar la descripción registral de una finca.

La registradora señala en su calificación negativa que «suspende la práctica de la inscripción solicitada» porque «la inscripción del exceso de cabida solicitado plantea dudas por los motivos siguientes: a) la finca procede del Registro antiguo; b) la magnitud de la diferencia de superficie (9.632 inscritos frente a 15.512 que se desean inscribir) puede obedecer a la existencia de algún negocio jurídico traslativo no inscrito; c) dos parcelas colindantes se hallan en investigación, por lo que no se puede concretar si se efectuará una modificación de superficie.

El notario autorizante recurre argumentando: a) que la procedencia de un Registro antiguo no es un criterio que pueda impedir la rectificación de la descripción, que no puede depender de las traslaciones de Registros de la Propiedad anteriormente existentes; b) que las dudas sobre la identidad de la finca han de estar justificadas, lo cual no resulta de la nota de calificación, que fundamenta la duda en la magnitud de la rectificación pretendida, sin mayor aclaración ni justificación; c) que no es obstáculo que la parcela aparezca en investigación.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: El acta del art. 201.1 LH no es un acta de notoriedad, que ha sido sustituida en este supuesto por el expediente de dominio; lo que el acta notarial acredita no es la realidad de los hechos alegados por el promotor, sino el cumplimiento de los trámites realizados por el notario. Tampoco la registradora interpreta correctamente la solicitud contenida en el acta, pues no se pide la inscripción directa de la nueva superficie sino la expedición de la certificación a los efectos de iniciar el expediente del art. 201.1; por lo tanto, no procede denegar la inscripción, sino resolver sobre si procede expedir dicha certificación.

Entrando en el examen de los defectos planteados en la nota de calificación, la mera existencia de dudas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificación de descripción registral encubra un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria no debe impedir ni la expedición de la certificación registral interesada, ni la continuación de la tramitación notarial del expediente de dominio, en el curso del cual se podrán poner de manifiesto extremos y datos que puedan ser tomados en consideración por el registrador en su calificación final y que acaben confirmando, reforzando, debilitando o excluyendo esas dudas inicialmente fundadas.

Por tanto, ninguno de los extremos señalados por la registradora en su nota de calificación negativa constituye motivo conforme a Derecho para no expedir la certificación registral interesada que permita al notario continuar la tramitación del expediente de dominio, todo ello sin prejuzgar todavía el resultado de dicho expediente ni la calificación registral que finalmente merezca. 

Comentario: Como indica la DG, la denegación de la expedición de la certificación prevista en los arts. 201.1 y 203 no puede basarse en dudas, sino en certezas, pues las dudas pueden resolverse en el transcurso del procedimiento de rectificación de descripción. Será difícil que el registrador pueda justificar la certeza de encubrimiento de negocios jurídicos no inscritos o de invasión de una finca colindante que no tenga inscrita su representación gráfica. Por tanto, en la práctica, la denegación de la certificación solo debería producirse en los supuestos en que la rectificación se base en una georreferenciación que se superponga con alguna finca colindante que tenga inscrita su representación gráfica o con el dominio público deslindado, pues la comparación de las coordenadas permite tener la certeza de que no podrá practicarse la rectificación descriptiva. En los demás casos, el registrador solo puede albergar dudas, que no impiden la expedición de la certificación y que deberá expresar en dicho momento para que el promotor del expediente pueda intentar despejarlas durante la tramitación del expediente notarial. (VEJ)

292.** CANCELACIÓN DE DERECHO DE REVERSIÓN POR CUMPLIMIENTO DE FINES DE EXPROPIACIÓN URBANÍSTICA

Resolución de 29 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Pontedeume, por la que se deniega la cancelación de un derecho de reversión solicitada por instancia privada. (ACM)

Resumen: No cabe cancelar por caducidad (art 82-5 LH) un derecho de reversión por cumplimiento fines expropiación urbanística, sin el consentimiento de los titulares, resolución judicial o certificación administrativa firme en que conste la extinción del derecho de reversión y su notificación a los titulares.

– Hechos: Se solicita la cancelación por caducidad (art 82-5 LH) de un derecho de reversión sobre un edificio en propiedad horizontal, alegando que ya se ha completado la urbanización y por tanto se han cumplido los fines de la expropiación urbanística, presentando una instancia acompañando certificación del técnico municipal de que ya se recepcionaron por el Ayuntamiento 2 viales contiguos al edificio.

– El Registrador: califica negativamente, conforme al Ppio Gral del art 82 LH que exige, para cancelar un asiento, el consentimiento de los titulares o resolución judicial firme, o incluso aquí también, ex RR de 5 septiembre 2013 y de 30 marzo 2016, certificación administrativa, firme y notificada a los interesados, acreditativa de todos los extremos que permitan tener por cumplido y ejecutado totalmente el fin para el que se expropió, y por tanto extinguido y caducado el derecho de reversión.

– El Presentante: recurre invocando la aplicación analógica del art 82-5 LH y cancelar el derecho de reversión por expropiación, una vez transcurridos 5 años contados desde la fecha de recepción de las obras de urbanización por la Administración, siempre que no conste anotación preventiva de demanda u otro asiento que indique haberse ejercitado el derecho o formulado reclamación judicial.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina:
 a) Reitera las citadas RR de 5 septiembre 2013 y de 30 marzo 2016, y la de 4 febrero 2021, y partiendo del Art 47-2-a) L.Suelo cuando señala que “procede la reversión, cuando hayan transcurrido 10 años desde la expropiación sin que la urbanización se haya concluido” , entiende el Centro Directivo que:

1) No resulta aplicable a la cancelación de una cláusula de reversión el procedimiento prevenido en el art 82-5 LH que se refiere exclusivamente a la cancelación de hipotecas y de las condiciones resolutorias;

2) Tampoco resulta aplicable el art 82-2 LH para el caso de que el derecho inscrito quede extinguido por declaración de la ley, ya que la prescripción, como regla general solo puede ser apreciada por vía judicial, ya que a diferencia de la caducidad que opera ipso iure, en la prescripción pueden existir supuestos de interrupción ; de modo que NI la L.E.F. NI su Reglamento dicen nada respecto de la existencia de un plazo de prescripción o de caducidad del derecho de reversión.

3) El art. 54 L.E.F. (tras Disp. Adic. 5ª L.O.E. 1999), parece diferenciar los supuestos de desafectación y de exceso de expropiación, de los de inejecución, al disponer que en tales casos cuando la Administración desatiende su obligación de notificar tales hechos al expropiado, este podrá ejercitar el derecho de reversión en tanto no hayan transcurrido 20 años desde la toma de posesión de los bienes. El «dies a quo» es en tal caso el de la toma de posesión del bien por la Administración o por el beneficiario, que constará en el acta de ocupación, y en el presente caso, lo único que se acredita es la recepción de 2 viales, no del resto de las obras. (ACM)

293.* ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. FINCA INSCRITA A NOMBRE DE LA MADRE FALLECIDA DE LA DEMANDADA

Resolución de 29 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 4, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Resumen: Para tomar una anotación de embargo en procedimientos seguidos contra herederos determinados del titular registral debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos en cada caso exigidos por el RH.

Hechos: Se presenta en el registro un mandamiento en el que se inserta decreto ordenándose la práctica de la anotación preventiva de embargo sobre el pleno dominio de una finca registral a favor de una comunidad de propietarios.

El procedimiento se dirigía contra una señora, hija y heredera de la titular registral de la finca.

El registrador deniega la anotación por no acreditarse la condición de heredero de la demandada, señalando que es necesario completar el mandamiento en este sentido y hacer constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos y de los certificados del Registro General de Actos de Última Voluntad y defunción de ésta.

El recurrente alega que es el propio inmueble quien responde del pago de las cuotas comunitarias conforme determina el artículo 9 de Ley sobre propiedad horizontal, y, por tanto, independientemente de quien figure como titular en el Registro, tratándose de una deuda derivada del impago de dichas cuotas, procede la anotación preventiva interesada por el Juzgado.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: El artículo 166 del Reglamento Hipotecario, regula los requisitos necesarios para la práctica de las anotaciones de embargo en procedimientos seguidos contra herederos indeterminados o determinados del titular registral en aplicación del principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) aunque con la peculiaridad de que los bienes no constan aun inscritos a favor de los demandados.

En estos casos la calificación del principio citado será distinta en cada uno de los supuestos siguientes:

a) Procesos ejecutivos por deudas del titular registral, fallecido antes o durante el procedimiento;

Si el titular registral, ha fallecido durante el procedimiento, deberá acreditarse al registrador:

-Que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos, por sucesión procesal conforme al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si el fallecimiento del titular registral se ha producido, antes de iniciado el procedimiento, y este se sigue por deudas de aquél, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador:

-Si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1.ª, párrafo primero, del Reglamento Hipotecario), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios.

-Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.

b) Procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral, fallecido antes de iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá acreditarse al registrador:

-Que la demanda se ha dirigido contra éstos, indicando sus circunstancias personales y acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad, en definitiva, debe acreditarse la condición de herederos del titular registral.

c) Procesos ejecutivos por deudas del causante siendo sus herederos indeterminados, o por deudas de estos herederos indeterminados –herencia yacente–, será preciso, el nombramiento de un administrador judicial o bien que se acredite que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia.

En el caso que nos ocupa, no constaba en el mandamiento, si las deudas eran de la titular registral o de la propia de la ejecutada, tampoco constaba acreditada la condición de heredera de la titular registral de la demandada, por lo que la DG confirma la calificación declarando que “para proceder a la extensión de la anotación, deberán aclararse dichos extremos y justificar, en consecuencia, los requisitos exigidos reglamentariamente” “sin que puedan aceptarse las alegaciones del recurrente respecto que el embargo sujeta la finca con independencia de quien sea su titular”.

Cometarios: La rígida exigencia de estos requisitos de debe a la necesidad de dar cumplimiento al principio de tracto sucesivo, que intenta evitar la indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución Española, en su aplicación procesal y registral, por lo que los procedimientos deben ir dirigidos contra el titular registral o sus herederos, circunstancia que deberá de tener en cuenta el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales (artículo 100 del Reglamento Hipotecario). (MGV)

294.** EXPEDIENTE (JUDICIAL) DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO

Resolución de 29 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Caravaca de la Cruz, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial de reanudación del tracto sucesivo. (ACM)

Resumen: No hay interrupción del tracto cuando los promotores del expediente son los compradores de los herederos de los titulares registrales.

– Hechos: Se presenta un Testimonio de Auto Judicial (HOY ya NO cabría, pues la competencia es exclusivamente notarial, art. 208 LH) recaído en expediente de dominio de reanudación del tracto, declarando justificado el dominio de un 80% de las fincas inscritas a nombre del causante quien vendió en documento privado al promotor del expediente, que las compró.

– El Registrador titular y su sustituta: califican negativamente, por 3 defectos:

1) No cabe en este caso recurrir al Expediente de reanudación de tracto, ya que los promotores del expediente adquirieron directamente de los causahabientes del titular registral, por lo que, ex R. 28 mayo 2015, no existe una interrupción del tracto, y la concordancia registral puede lograrse mediante las escrituras de herencia y elevación a público de documento privado de venta, o incluso directamente lo último, pero acreditando siempre la liquidación de 2 impuestos: ITPAJD e ISD.

2) No consta, tratándose de una inscripción contradictoria de menos de 30 años de antigüedad, que los titulares registrales hayan sido notificados 3 veces, una de ellas personalmente (antiguo art 202 LH, antes de la Ref. Ley 13/2015), lo que no consta en el Auto, siendo en este punto necesaria calificación registral de estos trámites, en beneficio del titular registral, para evitar la indefensión procesal (arts 20 LH y 24 CE-78),

3) NO constan las circunstancias personales identificativas (DNI, estado civil, R.E.M., …) de los nuevos interesados (arts 9 LH y 51-9 RH).

– El Abogado: recurre exponiendo que:

1) Sí cabría en este caso recurrir al Expediente de reanudación de tracto, por las grandes dificultades (RR. de 24 julio, de 1 y 6 agosto, y 7 diciembre de 2012, de 13 julio 2017 y de 30 enero 2018) que supone que los herederos de los titulares registrales, han ido falleciendo dejando a su vez varios herederos, alguno de los cuales también a fallecido e incluso (sic) uno de ellos está incapacitado (según “manifiesta” el abogado en el escrito), por lo que el expediente de reanudación es la única vía factible para lograr la inscripción.

2) Supuestamente (según, se limita a manifestar, de nuevo, el abogado en el escrito) sí compareció en persona el único heredero “vivo” (¿el incapacitado?) del titular registral (pero no se dice nada de los demás herederos y sus causahabientes).
Además según “manifiesta” el abogado, el titulo tendría más de 30 años, al ser de 1950, lo que dificulta aún más la obtención de la documentación y justificaría acudir al Expediente de Reanudación (aunque como pone de relieve la DGSJFP, el título sí tiene esa antigüedad, pero NO su inscripción, que es del año 2012).

3) Las circunstancias personales identificativas (DNI, estado civil, R.E.M., …) de los interesados ya se aportarán “a posteriori” mediante instancia complementaria que se ratificará ante el registrador (tan pronto como, según “manifiesta” confiado el abogado, la DG estime su recurso).

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina:
 Reiterando las RR. de 12 marzo 1999, las de 18 marzo y 9 octubre de 2000, y de 28 mayo 2015, señala que:

1) El Expediente de reanudación de tracto es un medio excepcional (frente a la regla general de que para modificar el registro es preciso mediante documento público y el consentimiento del titular registral, conforme a la Presunción de exactitud) y por tanto de interpretación restrictiva, sin que puede decirse que exista efectiva interrupción del tracto cuando los promotores del expediente (como ahora ocurre y así lo reconocen expresamente en su escrito de apelación) son los compradores de los herederos de los cotitulares registrales y SIN que concurran en este caso las razones de extraordinaria dificultad que pudieran justificar acudir a esa vía tan excepcional, burlando las garantías de la vía ordinaria procedente, y que las posibles dificultades sobrevenidas son achacables a los propios promotores del expediente que compraron en contratos privados, e incluso verbales, en lugar de exigir en su momento a la parte vendedora la formalización del correspondiente título público traslativo.

En consecuencia, en tal caso, el expediente debe rechazarse pues no sería sino una vía, bien para evadir el impuesto sucesorio pertinente, bien para burlar los derechos hereditarios de alguno de los llamados; sin que pueda alegarse con ello que se multiplican innecesariamente los formalismos legales, pues bastaría en tal caso para la inscripción con un documento público de venta (sensiblemente más barato y rápido que el expediente seguido) otorgados por quienes acreditasen ser los herederos de los titulares registrales.

Esta interpretación ha quedado confirmada y consagrada con rango legal tras la reforma de la Ley 13/2015, de 24 de junio, pues el nuevo art. 208 LH establece que «no se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos. En tal caso, la inscripción únicamente podrá practicarse mediante la presentación del documento en que se hubiera formalizado la adquisición, declaración o constitución del derecho, objeto de la inscripción solicitada».

2) No consta en el Auto Judicial quienes y cómo han sido notificados (la comparecencia personal de uno de ellos resulta solo de la manifestación del abogado en el escrito, siendo además que la inscripción contradictoria tiene menos de 30 años de antigüedad (la que tiene más es el titulo – de 1950- que se inscribió en 2012) no bastando con la afirmación genérica del Auto Judicial que en el expediente se han observado los trámites legales o se han practicado las notificaciones prevenidas, sin especificarlas y (arts 20 LH y 24 CE-78).

3) El 3er defecto no se recurre por los interesados, al reconocerlo y admitirlo ellos mismos señalando que aportarán a posteriori sus circunstancias personales identificativas. (ACM)

295.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE FINCA PROCEDENTE DE SEGREGACIÓN. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 29 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 3, por la que, tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se deniega la inscripción de la georreferenciación catastral y aumento de superficie de una finca procedente de segregación.

Resumen: La oposición de un colindante, debidamente documentada, es suficiente para impedir la inscripción de una representación gráfica catastral y la consiguiente rectificación de superficie de la finca.

Hechos: En escritura de compraventa se solicita la rectificación de la cabida de una finca por el procedimiento del art. 199 LH, adoptando como superficie real la que figura en la certificación catastral. La finca procede de segregación de otra, constando en el Registro las medidas lineales de la finca segregada. Los colindantes titulares de la finca de la que se segregó se oponen a tal pretensión aportando documentos y planos de la época de la segregación.

El registrador suspende la práctica de la rectificación alegando que las medidas lineales permiten determinar con precisión la superficie de la finca y que el pretendido aumento de su cabida coincide con la disminución de la finca de que procede, según resulta de la planimetría catastral y de la documentación aportada por los colindantes.

El promotor del expediente recurre la nota de calificación argumentando que las medidas de los linderos de su finca son meras manifestaciones de las que no puede dar fe el Registro y solicita que se rectifique la calificación en el sentido de suprimir el párrafo en el cual el registrador realiza una suerte de reparto del exceso.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: Las dudas que manifiesta el registrador están bien fundamentadas y no son realmente cuestionadas por el recurrente, por lo que interpreta que no es este el objeto del recurso. La DG considera que la resolución debe centrarse en la petición del recurrente de que se suprima de la nota de calificación la afirmación de que la mayor cabida de la finca se corresponde con la disminución de superficie de la finca colindante. Y estima al respecto que el registrador se limita a constatar que el parcelario catastral no se corresponde con el historial registral de las fincas afectadas, pues resultaría un aumento de superficie catastral para una finca (la del recurrente) y una correlativa disminución de superficie catastral para otra para otra finca colindante.

Por lo tanto el párrafo impugnado solo tiene el sentido de mera constatación de uno de los motivos de las dudas expuestas, por los cuales el registrador deniega de manera bien motivada la inscripción del aumento de superficie y georreferenciación pretendida.

Comentario: No acabo de entender la argumentación de la DG en este caso, pues el recurrente no impugna la nota con la finalidad de que se suprima una de las afirmaciones del registrador, sino para que inscriba la rectificación. Es cierto que el recurrente no entra en el debate de los hechos alegados por el registrador, es decir, la posible invasión de finca colindante, sino que parece esgrimir la presunción de veracidad del Catastro frente a la falta de fehaciencia de la superficie registral, cuestión en la que no deja de tener razón. Creo que hubiera sido más claro que la DG se limitara a desestimar el recurso simplemente basándose en la oposición, debidamente justificada, de los colindantes, como acreditativa de la existencia de una controversia que impide la inscripción de la rectificación y georreferenciación pretendidas. (VEJ)

296.** ADICIÓN DE HERENCIA SIN LA COMPARECENCIA DE UN HEREDERO QUE FUE REQUERIDO

Resolución de 30 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 13, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adición de herencia. 

Resumen: La aceptación y partición de la herencia son negocios jurídicos distintos dentro del proceso sucesorio. La aceptación es un acto estrictamente personal. La partición convencional, sin embargo, exige la voluntad de todos los herederos para poder adjudicarse bienes concretos o partes indivisas de los mismos

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de adición de herencia en la que no concurre uno de los herederos, que había sido requerido conforme al artículo 1005 Cc para que aceptara y se adicionara la mitad indivisa de un bien que había sido omitido en la escritura inicial. El requerido se opone al requerimiento mediante burofax. El notario entiende que el requerido no se ha opuesto en debida forma porque no ha comparecido y lo ha hecho mediante burofax por lo que se entiende que acepta la herencia además de conocer la adición que se pretende hacer.

Registradora: Opone a la inscripción que es necesaria la intervención de todos los herederos interesados en la partición.

Otorgantes recurrentes: Oponen que todos los herederos, incluido el requerido, han aceptado la herencia.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

Que los herederos acepten la herencia no excusa que todos deban concurrir al acto particional, pues aceptación y partición son actos distintos dentro del proceso sucesorio.

Los herederos adquieren por la aceptación de la herencia un derecho hereditario abstracto sobre el conjunto de bienes que la integran, pero no un derecho sobre bienes determinados, que solo tendrá lugar mediante la especificación o adjudicación concreta que deriva de la partición, la cual necesita del consentimiento individualizado de todos ellos (Art. 1058, 1059, 1061 y 1062 CC y 42.6 y 46 LH).

Conclusión: Es indudable la necesidad de concurrencia de todos los llamados a la sucesión para que mediante partición convencional el derecho hereditario en abstracto se convierta en titularidades singulares y concretas sobre los bienes mediante la partición.

Comentario:

Otras cuestiones que resultan del texto de la Resolución que merecen ser destacadas son las siguientes:

1 No procede el requerimiento del artículo 1005 CC cuando conste que el requerido ya ha aceptado previamente la herencia. En el presente caso parece que la herencia ya había sido aceptada, por lo que, de ser así, no procede el requerimiento para aceptar la herencia.

2 El requerimiento del artículo 1005 CC debe limitarse exclusivamente al acto de aceptar o repudiar, excluyéndose cualquier otro contenido como, por ejemplo, que el requerido acepte un determinado proyecto de partición. Así lo tiene dicho la Dirección General y así se deriva de la diferencia sustantiva que hay entre aceptación y partición (como expresamente destaca la presente Resolución).

3 Conforme al derecho vigente no caben contestaciones a requerimientos notariales mediante burofax (R. 19 de noviembre de 2020, Sistema Notarial) (JAR)

297.** SEGREGACIÓN Y CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA. VPO

Resolución de 30 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación, descripción de resto y cambio de uso de local a viviendas.

Resumen: Tras la desaparición del Instituto Nacional de la Vivienda (1977) son las Consejerías competentes en materia de vivienda de las CCAA quienes han asumido las funciones en materia de VPO y son la que han de dar la autorización o indicar que no es precisa.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de segregación de un local con cambio de uso a vivienda, concurriendo la circunstancia de que se trata de un edificio que tiene calificación definitiva de VPO del año 1977 y plazo de duración de cincuenta años. La condición de VPO consta registralmente. El notario incorpora a la escritura licencia municipal autorizando la segregación y legalizando el cambio de uso y se acompaña un oficio de la Consejería competente que certifica que dicho local se encuentra dentro de la promoción calificada, ostenta la condición de libre, no estando sujeto a la limitación en el precio de venta.

Registradora: Opone a la inscripción que el oficio de la Consejería dice que la finca ostenta la condición de libre, no estando sujeta a limitación en el precio de venta, pero con ello no se autoriza el cambio de uso de local a vivienda, que implicaría la modificación del número de viviendas que motivaron la calificación del edificio a que pertenece dicho local como de protección oficial.

Notario: Opone a la calificación, junto a la falta de suficiente motivación de la calificación, que el local objeto de segregación y posterior cambio de uso a vivienda «ostenta la condición de libre»; que la licencia de cambio de uso concedida por el Ayuntamiento sería más que suficiente al corresponder a éste competencias no sólo en materia urbanística sino en materia de viviendas protegidas, y que no existe norma alguna que condicione que un edificio contenga viviendas protegidas en un número máximo de unidades

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

Órgano competente para las autorizaciones: Dado que el Instituto Nacional de la Vivienda fue extinguido en 1977, es la Consejería competente en materia de vivienda de la Comunidad Autónoma a quien corresponden esas funciones.

Sobre el contenido del oficio presentado: La declaración administrativa de estar libre el inmueble es parca y escueta porque no se determina de forma clara su descalificación y sólo se refiere al precio de venta, por lo que cabría para su inscripción otra certificación de la Administración competente aclaratoria de ese sentido. (JAR)

298.*** CONVENIO REGULADOR DE DIVORCIO DE PERSONAS EXTRANJERAS. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL CENTRAL.

Resolución de 30 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 3, relativa a una sentencia por el que se decreta el divorcio y se aprueba el convenio regulador entre dos personas de nacionalidad extranjera. (IES)

Resumen.- Cuando se ha dictado por tribunales españoles una sentencia de divorcio o se ha autorizado una escritura notarial de divorcio que afecta a cónyuges extranjeros cuyo matrimonio no está inscrito en el registro civil español, el tribunal sentenciador o el notario competente deben remitir oficio al Registro Civil Central con testimonio de la sentencia y de la documentación acreditativa de matrimonio (copia autorizada de la escritura) y de la identidad de ambos litigantes (cónyuges) para que practiquen la inscripción de matrimonio como soporte a la del divorcio, lo que ha de acreditarse, con los datos de inscripción, para su posterior inscripción en el Registro de la propiedad.

Hechos.- Se plantea la inscripción de una sentencia dictada en un procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo aprobando el convenio regulador, dictada por un tribunal español, siendo las partes litigantes dos súbditos de nacionalidad ucraniana.

El registrador alega como defecto que impide la inscripción dominical la falta de previa inscripción de la referida resolución judicial en el Registro Civil Central.

Dirección General.– Confirma la calificación registral.

El artículo 266 del Reglamento del Registro Civil, Decreto de 14 de noviembre de 1958, en su apartado sexto, determina: «En las inscripciones que, en cualquier otro Registro, produzcan las capitulaciones y demás hechos que afecten al régimen económico se expresará el Registro Civil, tomo y folio en que consta inscrito o indicado el hecho. Se acreditarán los datos exigidos por certificación, por el Libro de Familia o por la nota a que se refiere el párrafo anterior, y de no acreditarse se suspenderá la inscripción por defecto subsanable».

La cuestión se centra en determinar si este precepto es aplicable a los matrimonios celebrados fuera de España, entre contrayentes extranjeros, que, sin embargo, obtienen sentencia de divorcio en España. Como señala el registrador, teniendo ambos cónyuges su residencia en España, su divorcio, en base al artículo 3 del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 (a partir del 1 de agosto de 2022 la referencia a este Reglamento, debe entenderse hecha al Reglamento (UE) 2019/1111, de 25 de junio), se somete a las reglas de competencia establecidas en dicho Reglamento.

Los artículos 770.1.º y 777.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil exigen que se acompañe con la demanda de separación o divorcio, entre otros documentos, las certificaciones de la inscripción del matrimonio y, en su caso, de nacimiento de los hijos en el Registro Civil. En caso de no presentarse tales documentos, el artículo 403.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que la demanda debe ser inadmitida.

Tratándose de matrimonios inscritos en el Registro Civil, esta exigencia de aportar la documentación expresada no es problemática. Ahora bien, en los litigios internacionales de divorcio/nulidad matrimonial/separación judicial, cuando el matrimonio no se encuentra inscrito en el Registro Civil español, estas disposiciones suscitan ciertas distorsiones. Es perfectamente posible que los tribunales españoles puedan conocer de los litigios de nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en nuestro país en el momento de presentación de la demanda y que tales cónyuges hayan contraído su matrimonio fuera en España. En estos casos, dicho matrimonio no constará inscrito en el Registro Civil español. Exigir, en estos supuestos, a los cónyuges la presentación de certificaciones que no pueden expedirse resulta contrario a la tutela judicial efectiva. Tampoco resulta adecuado exigir a tales cónyuges que procedan a la inscripción de su matrimonio en el Registro Civil español, entre otras razones porque la legislación registral no lo permite al tratarse de cónyuges ambos extranjeros y haberse celebrado el matrimonio fuera de España. Ante estos supuestos, y con inmejorable criterio, ciertas Audiencias (sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de octubre de 2012 y 12 de noviembre de 2013, y de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio de 2012), indican que bastará con la presentación de las certificaciones de empadronamiento de los cónyuges extranjeros en España, así como la correspondiente certificación registral expedida por las autoridades competentes del país en el que se haya celebrado el matrimonio, convenientemente legalizada o apostillada. No será preciso exigir la certificación de inscripción de su matrimonio en el Registro Civil español.

No obstante, cuando se dicta por tribunales españoles una sentencia de divorcio entre cónyuges extranjeros cuyo matrimonio no está inscrito en el Registro Civil español, el tribunal sentenciador debe remitir oficio «al Registro Civil Central, con testimonio de la sentencia y de la documentación acreditativa del matrimonio y de la identidad de ambos litigantes, para que se practique la inscripción del matrimonio como soporte a la del divorcio» (sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona 24 de julio, 18 de septiembre, 12 de noviembre y 18 de diciembre de 2013 y 31 de enero, 8 de abril, 3 y 10 de julio, 30 de septiembre y 30 de octubre de 2014, y Resolución de este Centro Directivo de 6 de julio de 2021). Por lo tanto, ha de confirmarse el defecto observado (IES)

Comentario.– Esta resolución reitera los argumentos de la resolución 7/06/2016 nº Expte. 114/16N, fundamento de derecho IV, letra B).

299.** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA INSCRITA COMO PRIVATIVA POR CONFESIÓN. APLICACIÓN DEL ART. 95.4 RH.

Resolución de 30 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27 a inscribir una escritura de compraventa. 

Resumen: El artículo 1324 CC destruye el juego de las presunciones de los artículos 1.361 y 1.441 CC, creando otra presunción de privatividad que puede ser destruida, a su vez por una prueba fehaciente y suficiente de la ganancialidad o privatividad del cónyuge confesante.

 Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura en la que se vende la mitad indivisa de una finca perteneciente a una persona que declara estar viuda. Esta participación indivisa de finca está inscrita con carácter privativo de dicha persona por haber confesado su esposo, en el momento de su adquisición, el carácter privativo del precio pagado por ella.

Registradora: Suspende la inscripción porque, conforme al artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario, no se ha hecho constar que el confesante estuviese vivo en el momento de la compraventa, o que han dado su expreso consentimiento los herederos forzosos del confesante.

Notario: Si bien reconoce que el supuesto de hecho es el que contempla el artículo 95.4 RH, entiende que el artículo 1.324 CC no limita la facultad dispositiva del beneficiario de la confesión en ningún supuesto, ni condiciona la inscripción, y que debe aplicarse en este caso con carácter preferente. Procede, por tanto, la inaplicación del artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario que supone una extralimitación legal.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: Sin perjuicio de que existen algunas resoluciones judiciales que reconocen determinada eficacia a la confesión frente a los herederos forzosos tras el fallecimiento del confesante, creando una prueba de privatividad que les afecta y recayendo sobre dichos legitimarios la carga de la prueba necesaria para desvirtuar dicha presunción, lo cierto es que, en el ámbito registral, la norma del citado artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario debe ser aplicada mientras no sea derogada o declarada ilegal.

Reitera la Resolución su argumentación sobre el artículo 95.4 RH que puede resumirse del siguiente modo:

1 La confesión de privatividad no está configurada en nuestro ordenamiento como una declaración de voluntad que fije frente a todos el carácter privativo del bien al que se refiere.

2 La confesión es un simple medio de prueba que crea una presunción de privatividad que opera en la esfera interconyugal pero que carece de virtualidad para desvirtuar por sí sola la presunción de ganancialidad recogida en el artículo 1361 CC e imponerse a los legitimarios del confesante. (cfr. artículo 1.324 del Código Civil). (R. de 8 de junio de 2012).

3 Como medio de prueba que es, “una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas”. (R. de 8 de junio de 2012).

4 No obstante, si bien al fallecimiento del confesante dicha confesión no vincula a sus legitimarios salvo que la confirmen, dichos legitimarios no podrán impugnar la confesión por el mero hecho de su condición de legitimarios, sino que tendrán que acreditar que con tal confesión se perjudica sus derechos legitimarios.

5 La situación jurídica de los bienes privativos por confesión es de indeterminación porque ni pueden ser tratados como privativos a todos los efectos, «inter partes» y frente a terceros, ni tampoco pueden ser reputados inequívocamente como gananciales.

Por ello el artículo 95.4 RH (a diferencia del criterio de los artículo 93.1 y 95.1 RH), ordena su inscripción a favor del cónyuge favorecido por la confesión si exigir su calificación como privativos o gananciales, lo que conlleva que, fallecido el confesante, sus herederos forzosos deban consentir los actos dispositivos sobre los mismos realizados por el cónyuge beneficiario, salvo que el carácter privativo resulte de la partición hereditaria del confesante.

6 No será de aplicación el art. 95.4 RH cuando los derechos legitimarios aparecen configurados como un mero derecho a un valor patrimonial atribuible por cualquier título (artículo 451-1 del Código Civil de Cataluña y artículo 249 del Derecho civil gallego). (JAR)

300.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD POR POSIBLES AGRUPACIONES ENCUBIERTAS

Resolución de 30 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que en un procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria se deniega la inscripción de la georreferenciación catastral de una finca por encubrir operaciones de agregación o agrupación encubiertas.

Resumen: En el supuesto resuelto, las modificaciones catastrales previas no permiten presumir la existencia de operaciones encubiertas que impidan la práctica de la rectificación de superficie de la finca registral.

Hechos: Se solicita mediante instancia la incoación del expediente regulado en el art. 199 LH para inscribir la modificación de cabida y linderos de una finca registral sobre la base de una certificación catastral.

El registrador declara albergar dudas de identidad debido al historial catastral de la finca, que ha sido objeto de diversas modificaciones que le hacen presumir encubrimiento de operaciones de agrupación no inscritas.

El recurrente reconoce que se han efectuado sucesivas modificaciones catastrales hasta llegar a la superficie actual, incorporando determinados caminos o zonas antes no incluidas, pero alega que no se ha producido ninguna segregación o agregación encubierta de fincas colindantes, sino que se produjeron una serie errores en las descripciones de la parcela en cuestión que no permitían reflejar correctamente la configuración de esta ni sus dimensiones reales.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: Ambas hipótesis, la que presume el registrador, y la que invoca el recurrente, son posibles, pareciendo de entre ellas más probable la del recurrente, pues la nueva parcela catastral está delimitada por caminos (unos privados y propios e integrantes de la parcela, y otros públicos y por tanto ajenos a ella), y no tiene porciones de terreno al otro lado de tales caminos, dato que coincide con la descripción registral vigente, que es la de una finca con linderos fijos (caminos por los cuatro puntos cardinales).

Así pues, en el presente caso, por las circunstancias y razones expuestas (finca con descripción registral meramente literaria pero con linderos fijos –caminos– que conserva esos linderos fijos, y aumento de superficie de tan sólo un 15 %) no parece que entre el hecho demostrado (que ha habido alteraciones catastrales para incorporar a un determinado inmueble como propios caminos privados perimetrales antes no contabilizados, a petición de su titular) y aquel que se trate de deducir (que ello suponga agregación de porciones de fincas colindantes) «haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». (VEJ)

RESOLUCIONES MERCANTIL
265.*** EXCLUSIÓN DE SOCIO PROFESIONAL. REQUISITOS PARA SU INSCRIPCIÓN.

Resolución de 13 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil VI de Valencia a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Resumen: Aunque se trate de una sociedad profesional, la exclusión de un socio de esa clase exige para su inscripción los mismos requisitos que si se tratara de una sociedad no profesional.

Hechos: Plantea esta resolución la cuestión de inscripción de unos acuerdos sociales de una sociedad profesional de exclusión de un socio por jubilación.

La registradora suspende la inscripción por los siguientes defectos subsanables:

1.- No consta el valor razonable de las participaciones del socio excluido, la persona o personas que las hayan valorado y el procedimiento seguido, para su valoración. Se hace constar que por ambas partes se ha solicitado del registro la designación de un experto para la valoración de las participaciones (Art. 208.2 del RRM).

2.-También será necesario que se manifieste por el administrador que “ha sido reembolsado el valor de las participaciones sociales al socio excluido o consignado su importe en entidad de crédito del término municipal del domicilio social, acompañando documento acreditativo de dicha consignación”.

3.- Igualmente será necesario “que en la misma escritura de exclusión o en otra posterior se haga constar la reducción de capital, expresando las participaciones que se amortizan, la identidad del socio excluido y la fecha de reembolso o de consignación (art. 208.2 del RRM).

La sociedad recurre: Para la Ley de sociedades profesionales, la exclusión es eficaz desde su notificación a la sociedad, (artículo 14.3). Por ello la inscripción de la exclusión no puede estar condicionada al reembolso del valor de sus participaciones pues el socio excluido ha perdido dicha condición, los que debe hacerse constar en el Registro (artículo 8.3 de la LSP) “sin perjuicio de la subsistencia de su derecho a percibir ese valor razonable de sus participaciones sociales”.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG empieza sus fundamentos de derecho explicando el procedimiento para la exclusión de un socio con más del 25% del capital, en cuyo caso es necesaria una resolución judicial si el socio no se conforma con la exclusión, resolución judicial de carácter constitutivo.

Ahora bien, la existencia de dicha resolución no determina que el socio haya dejado de serlo y se convierta en un simple acreedor de la sociedad. Ese efecto solo se produce cuando comienza el pago de la cuota liquidativa. Conserva por tanto derechos de carácter económico lo que determina que tenga derecho a solicitar un auditor para la sociedad.

Lo mismo ocurre cuando la exclusión tenga lugar por acuerdo de la junta no impugnado. En todo caso señala la DG la finalización del “procedimiento de exclusión no queda al arbitrio del socio excluido, pues el artículo 356 de la Ley de Sociedades de Capital”, permite, si el socio no recibe la cuota de liquidación, que la sociedad puede liberarse consignando la cantidad debida en una entidad de crédito.

A continuación, reconoce que la Ley de sociedades profesionales “contiene una regla especial en cuanto establece que la exclusión «será eficaz desde el momento en que se notifique al socio afectado» (artículo 14.3). Pero esta mera disposición, aplicable tanto a sociedades de capital como a sociedades personalistas – incluso a las sociedades civiles-, no puede considerarse excluyente de la aplicación de las normas contenidas en la Ley de Sociedades de Capital y en el Reglamento del Registro Mercantil sobre la ejecución e inscripción del acuerdo de exclusión del socio”.

Finalmente señala, que la norma relativa a la notificación al socio para hacer eficaz la exclusión debe ser interpretada en sus justos términos entendiendo que mientras el acuerdo no sea notificado la sociedad puede dar marcha atrás revocando dicho acuerdo. Pero añade que esa única especialidad, a falta de normas específicas, es “claramente compatible con la necesaria aplicación de esas otras disposiciones legales y reglamentarias sobre la ejecución e inscripción del acuerdo de exclusión para que éste, con la consiguiente reducción del capital social (a no ser que las participaciones del excluido sean adquiridas por la sociedad, por los socios o por tercero), sea oponible a terceros”.

Comentario: Para la DG, salvo que existiera una norma legal o reglamentaria que permitiera la inscripción de la exclusión del socio profesional, aunque el acuerdo no se haya ejecutado, las normas para la inscripción de la exclusión o separación de socios profesionales es la misma que para los socios de las otras sociedades de capital.

Lo que al parecer hace o pretende hacer el CD es distinguir entre la efectividad de la separación para el socio y la sociedad, que se produce en el momento de la notificación, con la inscripción en la hoja de la sociedad de esa exclusión, que sólo podrá practicarse cuando se haya reembolsado al socio el valor de sus participaciones.

En principio esta postura se aviene mal con la doctrina que se deriva de la sentencia de la sala primera del TS de 15 de enero de 2021, en recurso 2424/2018.

Para el TS y en las sociedades no profesionales, hasta que no se le reembolse al socio su cuota, este lo sigue siendo y por tanto deberá ser tenido en cuenta a efectos de quorum de asistencia, de quorum de votación, de intervención en las juntas, de posibilidad de ejercitar su derecho de información, de posibilidad de ejercer todos los derechos que le concede la LSC y ente ellos los de solicitar auditor del art. 265.2 de la LSC, o los de solicitar convocatoria de junta, entre otros. Conforme a esta doctrina están más que justificadas las normas de la LSC y del RRM sobre la inscripción de la exclusión o separación de los socios.

Pero sobre el mismo problema, pero referido a las sociedades profesionales, como sabemos el artículo 14 de su ley reguladora dice claramente que “será eficaz desde el momento en que se notifique al socio afectado” y en el caso de la separación, según el artículo 13, desde que se notifique a la sociedad. Según el TS esto es una especialidad de la sociedad profesional que no es “generalizable o extrapolable a las sociedades de capital, por la singularidad de la sociedad profesional” en la que “reviste gran importancia la carga personal que supone la prestación de servicios por el socio y la especial comunidad de trabajo que se establece en dicho tipo societario, en el que el comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran incidencia en los demás”. Ello quiere decir en tesis general que en las sociedades profesionales la separación y exclusión de los socios tiene su propio régimen y por tanto no s le pueden aplicar las normas, legales o reglamentarias, dadas para las sociedades de capital en general.

Con la doctrina de la DG respecto de las sociedades profesionales, distinguiendo en materia de separación y exclusión su eficacia frente a la sociedad y frente a los terceros, se crea un espacio de inseguridad jurídica, pues durante un espacio de tiempo, que puede ser largo, frente a terceros figurará en el registro un socio profesional que ya no lo es, lo que puede crear confusión para la sociedad y para los terceros.

Sin duda con la postura de la DG el socio queda más garantizado que con la tesis contraria, de inscripción inmediata, pero a costa de crear una grave discrepancia entre lo que publica el registro y la realidad extra registral. Ello nos lleva a poner de manifiesto una vez más la urgente reforma del RRM, en donde s contemple, aparte de otras muchas cuestiones surgidas desde 1996, las especialidades en materia de separación y exclusión en las sociedades profesionales. (JAGV)

268.** CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. DESIGNACIÓN DE AUDITOR VOLUNTARIO

Resolución de 14 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, por la que se rechaza la inscripción de una designación de auditor voluntario para los ejercicios 2020 y 2021.

Resumen: Si existe en el registro un expediente de designación de auditor a solicitud de la minoría resuelto favorablemente, no es posible la inscripción de un auditor voluntario designado por el órgano de administración.

Hechos: Por el administrador único de una sociedad, y según dice con fecha 15 de abril de 2021, se procede a la designación de un auditor voluntario para la verificación de las cuentas anuales de los ejercicios 2020 y 2021, nombramiento debidamente aceptado.

La registradora suspende la inscripción por los siguientes motivos:

1.- Existe un expediente de designación de auditor a instancia del socio minoritario (art. 265.2 de la LSC) para el ejercicio 2.020, en el que se ha resuelto que procede la designación de auditor.

2.- Cierre del registro por falta del depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2018, 2019, y 2020(artículo 282 LSC y artículo 378.1 RRM). Se aclara que las cuentas de los ejercicios 2018 y 2019 deben estar debidamente auditadas por el auditor designado por el registro y las del ejercicio 2020, por el que se designe en el expediente en curso.

La sociedad recurre. Alega retraso en la notificación del último expediente, que todavía no se haya designado ni inscrito el auditor, que el designado por la sociedad es el mismo que el designado por el registro, que la falta de notificación ha hecho que la sociedad no haya podido oponerse y que el auditor designado para el ejercicio de 2018 no ha realizado la auditoría.

Resolución: Se desestima el recurso y se confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG dice que, salvo la última alegación de la sociedad, las demás son ajenas a este recurso y a la nota de calificación por lo que de conformidad con el artículo 326 de la LH, no puede entrar en ellas.

Por consiguiente, no pueden ser objeto de conocimiento en este recurso “cuestiones que se han ventilado en un procedimiento distinto, como es el de designación de auditor a instancia de la minoría”. Será dentro de dicho procedimiento en donde la sociedad deberá hacer las alegaciones pertinentes.

Concluye que “si existe una resolución de designación de auditor por solicitud de socio minoritario, conforme al artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital y en trámite de finalización”… “no cabe inscribir la designación de auditor voluntario sin dejar sin efecto dicha resolución”. Si, como afirma la sociedad, “el procedimiento de designación de auditor se ha llevado a cabo con conculcación de su derecho de audiencia o con violación de plazos, el ordenamiento pone a su disposición los remedios para que, en el procedimiento adecuado y con intervención de las personas interesadas, se pueda defender su posición jurídica”.

En cuanto al cierre del registro por falta de depósito de cuentas reitera su doctrina de que se trata de una sanción contra la sociedad por el incumplimiento de una obligación legal (vid. Resolución de 28 de enero de 2015, en relación con el artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital), sanción que solo se levanta en los casos previstos, entre los cuales no se encuentra la designación de auditor voluntario de la sociedad.

Comentario: Reiterativa de la doctrina de la DG sobre incompatibilidad de la designación de auditor por el Registro Mercantil y por la sociedad, siendo preferente el primero.(JAGV)

273.** MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. CUOTA DE LIQUIDACIÓN EN BIENES NO DINERARIOS.

Resolución de 21 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil VIII de Madrid, por la que se rechaza la solicitud de inscripción de un acuerdo de modificación de estatutos de una sociedad.

Resumen: Es posible la inscripción de una modificación de estatutos en la que se establezca la posibilidad de pago de la cuota de liquidación en bienes distintos del efectivo metálico siempre que el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad.

Hechos: Se trata de dilucidar en este recurso si es o no inscribible una modificación de estatutos de una sociedad limitada, acordada en junta universal y por unanimidad, en la que se establece que, con la mayoría prevista en el artículo 199 de la LSC, se podrá acordar “el pago de todo o parte de la cuota de liquidación mediante la entrega de bienes no dinerarios, incluida también la entrega de inmuebles o partes indivisas de estos”.

El registrador deniega la inscripción pues el “pago a los socios de todo o parte de la cuota de liquidación mediante la entrega de bienes no dinerarios conculca el art. 393.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, a cuyo tenor “salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación”.

La sociedad recurre. Dice que la calificación registral cercena injustificadamente la autonomía de la voluntad y que “la ley permite que los estatutos contemplen el pago de la cuota de liquidación en especie”.

Resolución: Se revoca la nota de calificación.

Doctrina: Centra la DG el problema diciendo que no se trata de dilucidar la posibilidad de que con el consentimiento de todos los socios se pueda pagar en bienes distintos del dinero la cuota de liquidación, sino de lo que se trata de ver es si es posible, en modificación estatutaria, establecer que el contenido de la cuota de liquidación se pueda satisfacer en especie.

Es cierto que el artículo 393.1 de la Ley de Sociedades de Capital es conforme al criterio del registrador, pero debe tenerse en cuenta que en el punto 2 del mismo artículo también dice que “los estatutos podrán establecer en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales”.

Para el caso de que los estatutos prevean semejante posibilidad, lo que ya aceptara la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de febrero de 1986, es preciso que el acuerdo de modificación, cuando no resultare de los estatutos inicialmente aprobados, sea adoptado por todos los socios de la sociedad con fundamento en el artículo 292 de la Ley de Sociedades de Capital como ya afirmara la Resolución de 30 de julio de 2015.

Comentario: Si el artículo 393 de la LSC exige que la cuota de liquidación, salvo acuerdo unánime de los socios, debe pagarse en efectivo metálico, pero el mismo artículo prevé que en estatutos pueda establecerse lo contrario, se ve que es posible una modificación estatutaria en dichos sentido, siempre que el acuerdo lo sea en junta universal y por unanimidad dado que quedan afectados los derechos individuales de los socios. Obviamente la norma podrá establecerse sin problemas en el acto de constitución de la sociedad.

Lo que llama la atención en este recurso es que ni el registrador ni la DG, hayan aludido a la imprecisión de la modificación acordada, pues al remitirse genéricamente al artículo 199 de la SC, que incluye dos distintas mayorías no queda claro en la redacción del artículo a cuál de ellas se refiere. No obstante, y dado que el primer inciso de la norma estatutaria aplica el mismo principio de posible pago en especie a la reducción de capital, acuerdo que ya exige una mayoría reforzada, parece que la interpretación correcta de esta norma es que la mayoría exigida será la del apartado b) de dicho artículo 199, es decir la mayoría super reforzada, aunque por claridad de los asientos registrales debería haberse especificado en evitación de problemas o dudas futuras.(JAGV)

274.** CONSTITUCIÓN DE SL. FORMA DE CONVOCATORIA. REGULACIÓN USUFRUCTO DE PARTICIPACIONES.

Resolución de 20 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, en relación con una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Si se regula la forma de convocatoria de la junta en los estatutos, se deben dejar a salvo todas aquellas normas imperativas que regulan dicha forma en la LSC. En materia de usufructo de participaciones, se puede omitir como fuente de regulación la propia LSC, si en los mismos estatutos se hace a continuación una referencia expresa a los artículos de dicha que regulan dicho usufructo.

Hechos: Se dilucida en este recurso si son o no inscribibles las dos siguientes cláusulas incluidas en los estatutos de una sociedad limitada:

— El primer artículo que se discute decía lo siguiente: “entre la convocatoria y la fecha señalada para la celebración de la junta deberá existir un plazo de al menos quince días, salvo que una disposición legal exija un plazo superior”.

— El segundo artículo trataba sobre el usufructo de participaciones diciendo que «En caso de usufructo de participaciones sociales, la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho, en todo caso, a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. En lo demás, las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario y el contenido del usufructo se regirán por el título constitutivo de éste, y, en su defecto, por la legislación civil aplicable, si bien, salvo que el título constitutivo disponga otra cosa, será de aplicación lo dispuesto en los artículos 128 y 129 de la Ley a la liquidación del usufructo y al ejercicio del derecho de asunción de nuevas participaciones sociales, abonándose en este último caso en dinero las cantidades que hayan de pagarse por el nudo propietario al usufructuario”.

En la escritura se solicitaba la inscripción parcial.

La registradora califica negativamente ambos preceptos:

— el primero porque no se dejan a salvo las formas especiales de convocatoria por su antelación, por su contenido o por el medio o medios en que deba publicarse dicha convocatoria, en los casos de fusión, escisión, cesión global del Activo y Pasivo y Traslado internacional del domicilio. –Artículos 73, 87, 92 y 98 de la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales de las Sociedades–.

— y el segundo porque los estatutos con referencia a las fuentes del derecho para el caso del usufructo de las participaciones sociales, no es de conformidad al orden establecido por el artículo 127.2 de la Ley de Sociedades de Capital que exige que “en las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario regirá lo que determine el título constitutivo del usufructo y, en su defecto, lo previsto en esta ley y, supletoriamente, lo dispuesto en el Código Civil”. (Artículos 6 y 58 RRM, y 127 LSC).

El notario recurre poniendo de relieve la falta de claridad de la nota y lo incompleto de esta. Dice que todos los plazos de antelación especiales están salvados por los estatutos y que el propio artículo 127 LSC permite que se anteponga a su orden de fuentes el título constitutivo del usufructo. También alega el artículo 28 de la LSC sobre libertad de pactos.

Resolución: Se confirma el primer defecto y se revoca el segundo.

Doctrina: Con carácter previo la DG resuelve sobre la alegación del notario acerca de lo confuso e incompleto de la nota de calificación llegando a la conclusión que, aunque fuera así, no existe indefensión en el recurrente el cual ha podido hacer las alegaciones pertinentes y a mayor abundamiento el recurrente ha rectificado la escritura interponiendo el recurso a efectos doctrinales.

Sobre el primer defecto aplica la doctrina que resulta de la Resolución de 4 de octubre de 2021. Según la misma las normas estatutarias no pueden dar cobijo, en su tenor literal, a interpretaciones que puedan considerarse contra legem o que originen dudas en su aplicación. Supuesto esto y dada la variedad de casos que pueden darse es necesario “valorar en cada caso el alcance de la duda generada por la cláusula estatutaria incompleta o ambigua, a fin de determinar si dicha duda se puede considerar razonable”.

 En este expediente “no se trata de una disposición estatutaria que deba dar contenido a un mandato de autoorganización por parte del mismo legislador, pero sí de una previsión estatutaria que sustituye el régimen legal en otro caso supletoriamente aplicable (artículos 173 y 176 Ley de Sociedades de Capital)”. De lo que se trata es de “un régimen convencional sobre la forma de convocatoria de la junta general en sustitución del régimen legal”, expresado con una gran generalidad lo que hace posible varias interpretaciones una de las cuales es que dicho régimen sea aplicable a todo tipo de acuerdos. Por consiguiente y como dijo la resolución de 31 de octubre de 2019, la regla estatutaria, “en cuanto no contiene salvedad alguna, contradice directamente una norma legal (…) por lo que no se trata de uno de los supuestos en que una regulación estatutaria incompleta puede ser integrada directamente por la norma imperativa no recogida en los estatutos sociales”.

En cuanto al segundo defecto el problema se plantea en relación la legislación que sea aplicable, “por cuanto en los estatutos de la sociedad se menciona la «legislación civil», mientras que la registradora sostiene en su calificación que esta solo puede ser llamada supletoriamente, a continuación de lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital (artículo 127.2 de esta última)”, lo cual es totalmente cierto.

Lo que ocurre dice la DG, tras hacer una breve historia de la regulación legal, es que la vigente LSC, hace preferente dicha ley con carácter previo al Código Civil, con lo que los estatutos no pueden alterar ese orden, pues no son el título constitutivo del usufructo, ni pueden inmiscuirse en esas relaciones internas; ahora bien dado que los estatutos sociales tras establecer las fuentes de regulación del usufructo de participaciones, “disponen la aplicación de los artículos 128 y 129 de la ley a la liquidación del usufructo y al ejercicio del derecho de asunción de nuevas participaciones sociales, abonándose en este último caso en dinero las cantidades que hayan de pagarse por el nudo propietario al usufructuario (para esto último, v. 131.2 Ley de Sociedades de Capital)”. Por tanto, aunque de una forma indirecta, “por medio de su mención o reproducción quedan integradas en los estatutos las nomas societarias reguladoras de esas relaciones internas, siempre supeditadas a lo que disponga el título constitutivo, y por delante de la legislación civil, con lo que se cumple lo que exige la registradora.

Finalmente no entra la DG en el hecho de que si al hablar los estatutos de «legislación civil», en lugar de «Código Civil» como hace el artículo 127.2 de la Ley de Sociedades de Capital, “puede suponer un defecto añadido, aunque la interpretación más conforme con la realidad de nuestro Estado autonómico ha de llevar a su equiparación a estos efectos”; ello sin perjuicio del conflicto que pudiera surgir en aquellos caso como el de Navarra en que una “norma civil autonómica que sí hubiera regulado esas relaciones internas, como ocurre con la Ley 258 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra”.

Comentario: Sigue insistiendo la DG en la necesidad de que si se reproducen en los estatutos normas imperativas se haga de forma completa pues en caso contrario se pueden originar dudas acerca de la aplicación de normas legales imperativas lo que se aviene mal con la claridad y precisión que se predica de los asientos registrales. Por consiguiente, si en alguna materia y en uso de una permisividad de la Ley, se cambia la regulación y esa materia tiene también una regulación imperativa, se deben salvar todos esos supuestos de forma específica huyendo de las generalizaciones que puedan originar dudas sobre su aplicación.

En materia de regulación de usufructo la opinión de la DG es clara: las fuentes regulatorias del usufructo son las establecidas en el artículo 127 de la LSC, pero si se omite una de ellas existiendo una remisión a la regulación contenida en la Ley, esa omisión queda salvada. También y esto es importante, aunque el artículo 127 habla específicamente de regulación del Código Civil esa referencia debe entender hecha igualmente al derecho autonómico y por tanto si en los estatutos e habla de legislación civil aplicable ello no será defecto que impida la inscripción. (JAGV)

282.() MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. CUOTA DE LIQUIDACIÓN EN BIENES NO DINERARIOS

Resolución de 21 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil VIII de Madrid, por la que se rechaza la solicitud de inscripción de un acuerdo de modificación de estatutos de una sociedad.

Idéntica a la anterior número 273, si bien el problema en esta se plantea en relación a una sociedad anónima. La solución es la misma. (JAGV)

285.* DEPÓSITO DE CUENTAS EXISTIENDO EXPEDIENTE DE DESIGNACIÓN DE AUDITOR.

Resolución de 22 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles III de Murcia, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio cerrado el día 31 de agosto de 2021.

Resumen: El cierre del registro por falta de depósito de cuentas es independiente de la causa por la que dichas cuentas no hayan podido ser depositadas.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad respecto de un ejercicio cerrado el día 31 de agosto de 2021.

El registrador califica negativamente pues hay solicitado el nombramiento de un auditor por la minoría para el ejercicio 2020, el cual está cerrado por falta de aceptación de los tres auditores sucesivos nombrados, lo que ha provocado el cierre del registro por falta de depósito de cuentas.

 La sociedad recurre manifestando su desacuerdo con el cierre del expediente de 2020, pues respecto del tercer auditor designado, con el cual entraron en conversaciones, no entienden el motivo de su no aceptación por lo que solicitan la reapertura de dicho expediente.

Resolución: La DG obviamente confirma el defecto.

Doctrina: Dado que la recurrente, como hemos visto no cuestiona el defecto, y un depósito de cuentas, y en su caso el recurso contra su denegación, es materia totalmente distinta de los expedientes de designación de auditor, la DG confirma, como no podría ser de otro modo, el defecto.

Por lo demás la DG reitera su doctrina sobre la no posibilidad de entrar en el examen de cuestiones distintas de las señaladas por el registrador en su calificación.

Y finalmente recuerda, ante la existencia de los tres nombramiento sucesivos de auditor no aceptados, que en la actualidad esa cuestión se regula en la disposición final primera del Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de Auditoría de Cuentas, en el sentido de que el auditor nombrado por el registrador mercantil tiene un plazo de 10 días para aceptar y que si transcurre dicho plazo o renuncia al nombramiento “el Registrador Mercantil procederá a un nuevo nombramiento, caducando el anterior”, cerrando el expediente tras realizar tres nombramiento sucesivos sin que los nombrados comparezcan o rechacen el nombramiento.

Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de que si la registradora calificante lo estima procedente proceda a la reapertura del expediente de designación de auditor previamente cerrado.

Comentario: Dada la claridad del defecto y de la resolución lo único que merece la pena destacarse en este expediente es el recordatorio de que el registrador sólo debe realizar tres nombramientos sucesivos en caso de que los auditores no acepten el cargo o lo rechacen, hechos los cuales procede el cierre del expediente sin perjuicio de las consecuencias legales que procedan. (JAGV)

290.** AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. FALTA DE NIF DE APORTANTE EXTRANJERO. FALTA DE LIQUIDACIÓN. NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO: FALTA DE COORDINACIÓN SOBRE EL NÚMERO DE CONSEJEROS EXISTENTES.

Resolución de 28 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Barcelona a inscribir un acuerdo de aumento de capital social y el nombramiento de un miembro del consejo de administración.

Resumen: No es posible la inscripción de una escritura de aumento de capital sin que conste la nota de liquidación del impuesto y sin que conste el NIF de una persona jurídica extranjera aportante, cuya identidad deba hacerse constar en el registro. La discordancia entre el número total de consejeros que resulten del registro y los que se dice que existen según el acuerdo, será objeto de calificación en el momento de la inscripción de los acuerdos de ese consejo, pero no en el momento de la inscripción de un consejero.

Hechos: El recurso se plantea en relación a una escritura de aumento de capital social por compensación de créditos y de nombramiento de consejero, derivados de una junta general convocada.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos:

1.- No se acredita la autoliquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. (Artículos 19, 45,I.B.) 11 y 54,1 de la Ley reguladora del citado Impuesto,…

2.- No consta el NIF de una sociedad estadounidense suscriptora de parte del aumento de capital por compensación de créditos. (Artículos 314 de la Ley de Sociedades de Capital y 38 y 198.4.1 del Reglamento del Registro Mercantil, Ley 10/2010 de 28 de abril y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de febrero de 2005, 6 de agosto de 2014, 12 de diciembre de 2016 y de 15/09/2020).

3.- En cuanto al nombramiento de consejero existe discordancia en cuanto a la composición del Consejo de Administración que se dice formado por 5 miembros, y lo que resulta del registro, que, incluyendo al nombrado, son 4 consejeros.

4.- No consta la fecha de la aceptación del consejero nombrado (artículo 141 del Reglamento del Registro Mercantil).

La sociedad recurre. Dicen que no consta la nota de liquidación del impuesto por la imposibilidad de su presentación dado que falta el NIF de una sociedad y porque no se trata de un acto registral tributable; sobre la falta de NIF de la sociedad extranjera dice que no es sujeto pasivo de impuestos en España, existiendo dificultades materiales para su obtención, alegando los principios de no discriminación y de libre circulación de capitales, y respecto de la discordancia, que existe un consejero pendiente de inscribir, por defectos subsanables, estando la resolución de la DG recurrida ante los tribunales.

Resolución: Se confirman los dos primeros defectos, revocando el tercero en los términos que después veremos y confirmando el cuarto pues respecto del mismo no se hace alegación alguna.

Doctrina: Sobre el primer defecto, falta de autoliquidación, dice que ya existe una doctrina reiterada y uniforme de este centro directivo (vid. resoluciones de 24 de junio de 2010, 26 de enero de 2012 y 19 de octubre de 2016) sobre su necesidad que deriva fundamentalmente de los artículos 254.1 de la Ley Hipotecaria, 54 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y 122 y 123 del Reglamento de dicho impuesto.

Sobre el segundo defecto, no constancia del NIF de suscriptor persona jurídica extranjera, dice que el artículo 38 del RRM exige – cuando haya de hacerse constar en la inscripción la identidad de una persona, como ocurre en el presente caso, por tratarse de un aumento de capital social por compensación de créditos (cfr. artículo 200.3.º del Reglamento del Registro Mercantil)- , entre otros datos, su NIF “cuando se trate de personas que dispongan del mismo con arreglo a la normativa tributaria”, norma que resulta aplicable tanto a nacionales como a extranjeros.

Pues bien, según las normas tributarias, dicho número de identificación fiscal(NIF), es necesario de conformidad con la disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, en cuyo artículo 18.1 se dispone que “las personas físicas y jurídicas, así como los obligados tributarios a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, tendrán un número de identificación fiscal para sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria”. Y según el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, que grava la renta obtenida en territorio español por entidades no residentes (artículo 1), considera como hecho imponible los rendimientos de capital mobiliario, por lo que la sociedad suscriptora queda claramente afectada.

En cuanto al tercer defecto recurrido, discordancia entre el número de consejeros totales que se dice en el acuerdo(5) y el que resulta del registro(4), dice que dado que el único acuerdo adoptado es el de nombramiento de un consejero por la junta general, y sólo al final del mismo se añade: “En consecuencia el Consejo de Administración pasa a estar formado por cinco (5) miembros, en lugar (4) conforme a los estatutos de la sociedad”, no plantea problemas en los términos en que está redactada la nota, pues según doctrina de la propia DG, sólo en la inscripción de los acuerdos del consejo sería necesario identificar a los consejeros asistentes a la reunión. Por tanto, será en ese momento, si se da el caso, cuando el registrador calificará la concordancia entre lo que se diga en el acuerdo y lo que resulte del registro.

Finalmente señala que debido a que no se ha hecho constar la fecha de la aceptación, hasta que ese defecto no se subsane no será posible la inscripción del consejero.

Comentario: Pese a las múltiples alegaciones de la sociedad sobre la no existencia de los dos primeros defectos, el destino de los mismos era claro desde el principio: su confirmación por reiterada doctrina de la DG en dicho sentido.

En cuanto al último defecto, si de lo que se trata es inscribir el nombramiento de un consejero y sólo de modo incidental del acuerdo resulta que el número de consejeros según la sociedad no coincide con el que resulta del registro, ello no es defecto que impida la inscripción. Cuestión distinta sería si en el acuerdo se dice que fija la composición del consejo en un número determinado de consejeros y con los nombramientos realizados y los que ya constan inscritos, no se alcanza ese número de consejeros; pero el defecto estaría aquí más que en el nombramiento en sí, en la no posibilidad de inscribir ese acuerdo de la junta. (JAGV)

291.*** MODIFICACIÓN DE OBJETO SOCIAL POR SUPRESIÓN DE ACTIVIDADES: DERECHO DE SEPARACIÓN. 

Resolución de 29 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIII de Madrid a inscribir la escritura de modificación del objeto social de una sociedad.

Resumen: Si se modifica el objeto de una sociedad suprimiendo dos de las actividades que se podrían desarrollar según el mismo, se trata de una modificación sustancial del objeto que origina el derecho de separación

Hechos: Se trata de unos acuerdos de la junta general extraordinaria de una sociedad, no universal ni por unanimidad, en los cuales se suprimían dos de las posibles actividades de la sociedad. El objeto inscrito contemplaba cuarto actividades: la primera relativa a la comercialización de la energía eléctrica, la segunda relativa programas informáticos, la tercera relativa a proyectos de inversión y la cuarta a la prestación de servicios de asistencia o apoyo a las sociedades y empresas participadas. Se suprimen las actividades segunda y tercera.

El registrador inscribe parcialmente, sin hacer constar en la hoja de la sociedad la modificación de su objeto pues al tratarse de una modificación sustancial del mismo por lo que “se genera el derecho de separación de los socios que no hubieren votado a su favor (cfr. art 346.1,a) LSC, y, por consiguiente, también respecto de este acuerdo debe mediar la publicidad del art 348 LSC y la no oposición de esos socios no concurrentes a la junta (cfr. art 349 LSC)”.

La sociedad recurre. Dice que se trata simplemente de eliminar unas actividades que nunca fueron desarrolladas por la sociedad, y que esa eliminación no es una modificación sustancial del objeto social.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Recuerda que antes de la vigente redacción de la LSC, la sustitución del objeto social era considerada como causa legal de separación en la legislación de las sociedades de capital, planteándose la cuestión de qué debía entenderse por “sustitución del objeto”. Parte de la doctrina decía que solo podía ejercitarse el derecho de separación “en el caso de que las actividades integrantes del objeto social fueran reemplazadas por otras nuevas”, pero otro sector doctrinal opinaba “que era suficiente el cambio sustancial del objeto de la sociedad que se produciría en casos en que, sin sustituirlo, se yuxtapusieran, ampliaran o restringieran determinadas actividades integrantes del objeto social”. “Esta interpretación amplia fue la seguida por las Sentencias del Tribunal Supremo número 438/2010, de 30 de junio, y 102/2011, de 10 de marzo, y la Resolución de 26 de febrero de 1993”. Precisa el Supremo que la sustitución del objeto existe cuando haya una “transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos”.

Sigue diciendo la DG que este “criterio es el que ha obtenido carta de naturaleza en la reforma operada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que al término «sustitución» del objeto añade la “modificación sustancial” del mismo. Por consiguiente, la supresión de actividades supone una clara modificación sustancial objeto de la sociedad.

Y frente a las alegaciones de la sociedad no haber sido desarrolladas esas actividades recuerda la DG la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta, de 26 de julio de 2019, dijo que existe modificación sustancial del objeto “cuando esta resulta de la comparación de los textos, antes y después del acuerdo, y que la alegación de que esas actividades se vinieran ya desarrollando, o no, por la sociedad debe alegarse en su momento procesal oportuno, en la demanda, o en la contestación a la misma, en que se dilucida si existe o no derecho de separación”.

Y finalmente destaca también la DG que los motivos que han llevado a la sociedad a la modificación del objeto no tienen trascendencia alguna a los efectos de la existencia del derecho de separación.

Comentario: Interesante resolución en cuanto a la existencia o no del derecho de separación en un acuerdo de modificación del objeto de la sociedad consistente en la supresión de determinadas actividades. La resolución viene a dejar claro que lo importante a la hora de calificar como sustancial una modificación de objeto social está en la diferencia que exista entre el primitivo objeto y el resultante del acuerdo de modificación. Si esa diferencia es apreciable, existirá el derecho de separación, y si la diferencia se limita a cuestiones de mero detalle o a la utilización de palabras sinónimas o a una mayor concreción de las actividades de la sociedad, no existe modificación sustancial y no se origina el derecho de separación. De ello deriva que en principio cualquier supresión de una actividad que antes podía desarrollar la sociedad, sea modificación sustancial

A los efectos anteriores es indiferente que esa actividad suprimida fuera o no desarrollada por la sociedad: configuraba el objeto y por consiguiente cuando los socios entraron en la sociedad con el primitivo objeto lo hicieron en contemplación del objeto global con lo que la supresión de una de las posibles actividades puede hacer cambiar su visión de la sociedad y la razones que tuvieron para formar parte de ella. (JAGV)

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