Resoluciones Diciembre 2021 Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Admin, 01/12/2021

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  3. 437.() SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA
  4. 438.** NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA
  5. 439.** REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO FALTANDO DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS PERO CON TODOS LOS TÍTULOS PÚBLICOS.
  6. 441.*** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA DE UN ELEMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL FINALIZADA POR PRESCRIPCIÓN URBANÍSTICA
  7. 442.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REPRESENTACIÓN. NECESIDAD DE EXHIBICIÓN DE COPIA AUTORIZADA
  8. 443.** COMPRA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA
  9. 445.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REPRESENTACIÓN. EXHIBICIÓN DE COPIA AUTORIZADA. PODER AUSTRALIANO
  10. 446.* RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN. NÚMERO DE POLICÍA. FINCA SIN SUPERFICIE INSCRITA. SOLICITUD TÁCITA DE PROCEDIMIENTO ART. 199 LH
  11. 447.** CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES. TRACTO SUCESIVO
  12. 450.** APORTACIÓN A GANANCIALES POR PAREJA DE HECHO EN EL PAÍS VASCO.
  13. 451. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA NO TITULAR REGISTRAL
  14. 452.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE
  15. 453.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO A EMPLEADO DEL BANCO. DOMICILIO MÚLTIPLE PARA NOTIFICACIONES Y REQUERIMIENTOS
  16. 454.* COMPRAVENTA. DIFERENCIAS ENTRE LA COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA Y LA PRESENTADA EN PAPEL CON UNA DILIGENCIA MÁS.
  17. 455.* SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA SIN EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS LEC
  18. 456.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. AGRUPACIÓN DE LOCALES SIN CLÁUSULA ESTATUTARIA Y CAMBIO DE USO A VIVIENDA
  19. 457.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. TRACTO SUCESIVO. SUCESIÓN UNIVERAL
  20. 458.() SUSPENSIÓN DE CALIFICACIÓN POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. ADVERTENCIA SOBRE VIGENCIA DE ANOTACIONES A CANCELAR
  21. 459.*** DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. DETERMINACION DE SU DURACION
  22. 460.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. CONFLICTO ENTRE COLINDANTES. EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN
  23. 461.*** DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO: TESTIMONIO EN RELACION.
  24. 462.*** ESCRITURA DE RECONOCIMIENTO DE DOMINIO POR PACTO FIDUCIARIO
  25. 463.** PROPIEDAD HORIZONTAL: USO TURÍSTICO. AMPLIACIÓN DE RESTRICCIONES ESTATUTARIAS
  26. 464.** SEGREGACIÓN POR DEBAJO DE LA UNIDAD MÍNIMA. OPOSICION DE COLINDANTES EN EL ART. 199 LH
  27. 465.* OPOSICIÓN DE COLINDANTE EN EXPEDIENTE DEL 199. ANOTACIÓN DE DEMANDA
  28. 470.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO A EMPLEADO, TRANSPARENCIA MATERIAL Y OFERTA VINCULANTE
  29. 471.* EXCESO DE CABIDA. PROCEDIMIENTO ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD
  30. 472.** DIVISIÓN HORIZONTAL y LICENCIA MUNICIPAL o CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD.
  31. 473.** RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE Y GEORREFERENCIACIÓN. ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES
  32. 474.* DESCRIPCIÓN DE FINCA DISCORDANTE DE LA QUE FIGURA EN EL REGISTRO
  33. 476.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO CAUTELAR SOBRE FINCA GANANCIAL SIN NOTIFICACIÓN AL CÓNYUGE DEL DEUDOR
  34. 477.** PARTICIÓN POR TUTOR. APROBACIÓN JUDICIAL
  35. 479.** DONACIÓN. TRACTO SUCESIVO. PRIORIDAD
  36. 480.** HERENCIA. SUSTITUCIÓN VULGAR Y RENUNCIA
  37. 481.** NOVACIÓN DE HIPOTECA SIN AMPLIACIÓN SIN CONSTAR SI LA VIVIENDA ES O NO HABITUAL
  38. 482.** SEGREGACIÓN ANTIGUA SIN LICENCIA DE FINCA RÚSTICA: TÍTULO HABILITANTE
  39. 483.** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD POR ADJUDICACIÓN DE CUOTAS A UN SOLO COMUNERO
  40. RESOLUCIONES MERCANTIL
  41. 440.*** SOCIEDAD ANÓNIMA. AMPLIACIÓN DE CAPITAL MEDIANTE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. DERECHO DE INFORMACIÓN. 
  42. 444.*** ESTATUTOS SL. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN. INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA  RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES. 
  43. 448.** CONSTITUCIÓN DE SL. OBJETO SOCIAL: COMERCIO AL POR MAYOR DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS.
  44. 449.** CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: FORMA DE CÓMPUTO DE LOS TRES EJERCICIOS NECESARIOS PARA LA REAPERTURA DE HOJA.
  45. 466.* LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD. REVOCACIÓN NIF. BAJA EN EL INDICE DE ENTIDADES JURÍDICAS
  46. 467.*** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. CLÁUSULA ESTATUTARIA SOBRE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS.
  47. 468.*** SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO RELATIVO A LOS JUEGOS Y APUESTAS. RECURSOS ACUMULADOS.
  48. 469.*** DEPÓSITO DE CUENTAS: NECESIDAD DE IDENTIFICACIÓN DEL TITULAR REAL. ERROR EN LA NOTA DE CALIFICACIÓN.
  49. 475.** CONSIGNACIÓN DE MAYORÍAS. FORMA DE CONVOCATORIA JUNTA GENERAL
  50. 478.() CIERRE REGISTRAL POR BAJA PROVISIONAL EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES AEAT. CESE DE ADMINISTRADOR
  51. 484.⇒⇒⇒ CONSTITUCIÓN DE SL. OBJETO SOCIAL SOBRE CREACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE CRIPTOMONEDAS.
  52. ENLACES:

INFORME Nº 327. (BOE DICIEMBRE de 2021)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Diciembre)

IR A ¡NO TE LO PIERDAS! DE DICIEMBRE

RESOLUCIONES POR MESES  y  POR TITULARES PARA BUSCAR

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

RESOLUCIONES PROPIEDAD
437.() SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA

Resolución de 15 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Archena, por la que se deniega la inscripción de una solicitud de cancelación de inscripción formulada en instancia privada. 

Resumen: la rectificación de los asientos del Registro exige consentimiento del titular o resolución judicial.

Hechos: se presenta instancia con firma legitimada solicitando la cancelación de una determinada inscripción de representación gráfica georreferenciada de finca tras la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 199 en la que se ha hecho constar la situación urbanística de la finca.

La Registradora califica negativamente señalando que no cabe en ningún caso la cancelación de la inscripción sin adecuar la superficie de la finca por la mera voluntad del interesado sin la expresión de causa y al no existir error en el asiento ni defecto en el título.

El Centro Directivo confirma la calificación y reitera su doctrina señalando que:

1) La rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho,  bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.

2) La rectificación registral se practica conforme indica el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, que contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro que debe repararse, estos supuestos son: a) no haber tenido acceso al Registro alguna relación jurídica inmobiliaria; b) haberse extinguido algún derecho que conste inscrito o anotado; c) la nulidad o error de algún asiento, y d) la falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento y en general de cualquier otra causa no especificadas en la Ley: en este último supuesto, la rectificación precisará del consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial. (ER)

438.** NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA

Resolución de 15 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario. (CB)

Resumen: Se confirma la nota que suspende una novación y ampliación de un préstamo hipotecario por no establecer un régimen uniforme para la primitiva hipoteca y su ampliación y no constar claramente consentimiento de las partes para constituir una segunda garantía.

[…] se plantea […] si está correctamente fijada la cifra de responsabilidad hipotecaria por los conceptos correspondientes a intereses remuneratorios, intereses de demora y costas y gastos en una escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario.

Hechos: Son hechos que deben tenerse en cuenta […] los siguientes:

– La hipoteca inicial se constituyó [fecha 4 de diciembre de 2012], por lo que aquí interesa, en garantía de: a) 30.000 euros, importe del principal del préstamo; b) un año de intereses remuneratorios […] si bien, a los únicos y exclusivos efectos de determinar un máximo de responsabilidad hipotecaria por interés ordinario, éstos solo quedarán garantizados hipotecariamente hasta un máximo del 7,838% anual, que asciende a 2.351,40 euros; c) tres años de intereses moratorios […] si bien, a los únicos y exclusivos efectos de determinar un máximo de responsabilidad hipotecaria por interés de demora, éstos solo quedarán garantizados hipotecariamente hasta un máximo del 30,00% anual, que asciende a 9.000 euros, y d) 9.000 euros, que se fijan para costas y gastos, incluidos en estos últimos los conceptos a que se refiere la cláusula octava (seguros, tributos y conservación de la finca hipotecada) y cualquier otro gasto relativo a la finca hipotecada que pudiera ser preferente al crédito del acreedor [cláusula declarativa, falta de transparencia]. Responsabilidad hipotecaria que es distribuida entre las dos fincas hipotecadas atendiendo a los mismos parámetros de configuración.

– En la escritura objeto de este recurso las partes pactan la novación modificativa del referido préstamo, ampliando el principal del préstamo en 30.259,49 euros, manteniendo un tipo de intereses variable y estableciendo como tipo de interés de demora en la cláusula segunda, «el equivalente al interés ordinario pactado vigente en el momento de producirse la demora, incrementado en tres puntos porcentuales» (antes era el resultado de añadir diez puntos al interés remuneratorio vigente en el momento de producirse la demora).

– Tras esta modificación, la responsabilidad hipotecaria respecto el capital inicial no es objeto de modificación alguna, si bien las partes acuerdan ampliar las responsabilidades hipotecarias garantizadas respecto del nuevo capital objeto de la ampliación en la siguiente forma: a) por razón del principal ampliado, 30.259,49 euros; b) de sus intereses ordinarios de doce meses al tipo nominal pactado, señalándose a efectos hipotecarios un tipo máximo del 0,911%, hasta un máximo de 275,66 euros; c) de los intereses moratorios de tres años al tipo nominal resultante de lo establecido en la cláusula financiera correspondiente, señalándose a efectos hipotecarios un tipo nominal anula máximo del 3,991%, hasta un máximo de 3.550,35 euros, y d) de las costas y gastos de ejecución, tanto judicial como extrajudicial, en su caso, hasta un máximo de 5,00% del capital, es decir, 1512,97 euros, incluidos en estos últimos los conceptos a que se refiere la condición que hace referencia a seguros, tributos y conservación de la finca hipotecada, y cualquier otro gasto relativo a la finca hipotecada que pudiera ser preferente al crédito del acreedor. Responsabilidad hipotecaria de nuevo capital concedido que, igualmente, es distribuida entre las dos fincas hipotecadas atendiendo a estos nuevos parámetros de configuración.

– Asimismo, se señala que tras la ampliación […]

[…] se fija la responsabilidad por intereses ordinarios y de demora con referencia a la cantidad ampliada, por unos tipos máximos distintos a los de la hipoteca inicial, y a continuación se suman estas nuevas responsabilidades a las iniciales ya garantizadas, siendo que sus parámetros de cálculo son diferentes: 7,838% y 0,911% respecto de los intereses remuneratorios. Y 10% y 3,911% respecto de los intereses moratorios, respectivamente en relación con el capital inicial y el capital ampliado.

Registradora: Partiendo de esos hechos, la registradora […] señala que la ampliación de la responsabilidad hipotecaria no se configura de un modo uniforme con la responsabilidad inicial, y, por tanto, que no es posible practicar la inscripción solicitada como una ampliación de hipoteca, sino que sólo será posible la constitución registral de una nueva hipoteca por la nueva responsabilidad […]  Para ello es necesario que conste claramente en la escritura la voluntad de las partes de constituir esa nueva hipoteca y no una mera ampliación de la anterior, voluntad que no figura en el documento calificado, del que parece querer pactarse la existencia de una solo hipoteca ampliada.

La concurrencia de esta incertidumbres […] imponen la aclaración de la escritura por parte del acreedor en el sentido de indicar si quiere que se inscriba la ampliación de la hipoteca como una sola hipoteca sumada a la anterior, o que se inscriba como segunda hipoteca con distinto rango; debiendo en el primer caso, recalcularse de forma uniforme la responsabilidad hipotecaria total por intereses ordinarios y moratorios, aplicando el mismo régimen de tipos máximos al antiguo y al nuevo principal […]

Recurrente: […] El notario argumenta que […] «la hipoteca resultante también es única y uniforme, al haberse calculado conforme a los intereses ordinarios máximos posibles según el interés variable pactado para el préstamo inicialmente y al de demora impuesto imperativa y forzadamente por la ley».

Por último, se señala en el recurso que no es necesaria aclaración alguna respecto de si se ha querido constituir una única hipoteca o dos hipotecas con distinto rango, porque […] los «términos del contrato son expresos y concluyentes Pues lo que sí han dicho las partes de manera taxativa, firme y reiterada es que quieren una ampliación» de la hipoteca.

Resolución: Confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: […]

[Tras la exposición de la doctrina sobre los efectos de la ampliación y novación de la hipoteca primitiva establecidos después de la Ley 41/2007 y la admisión de la recarga de la hipoteca, expuestos en la resolución de 14 mayo 2015 se pasa al estudio del caso…] 6. Por todo ello y en referencia al supuesto objeto de este expediente […] lo relevante si se trata de establecer una hipoteca única es que el tipo máximo a efectos hipotecarios sea el 7,838% o sea el 0,911%, lo sea igual para todo el capital garantizado, dado que a una obligación única debe corresponderle una configuración hipotecaria única y uniforme.

Ello es así porque la cifra máxima de responsabilidad hipotecaria respecto de los intereses remuneratorios y moratorios no es una cifra meramente abstracta como en los demás supuestos de hipotecas de máximo, sino que la misma viene y debe configurarse, si el interés es variable, en atención a los respectivos tipos máximos pactados, y no debe exceder de los límites legalmente establecidos (artículos 114 de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario).

Y es que como ya dijera la Resolución de 8 de septiembre de 2021 en un supuesto idéntico al presente, no es posible pretender que, tras la ampliación del préstamo, la hipoteca funcione como una sola si no se establece un régimen uniforme y único para toda ella  […]

En definitiva, no es admisible que el tipo máximo del interés a efectos de la fijación de la responsabilidad hipotecaria sea superior al límite fijado a efectos obligacionales a la variabilidad del tipo de interés, porque, como queda señalado, el carácter accesorio de la hipoteca imposibilita que se puedan garantizar obligaciones o importes no pactados y/o que nunca podrán devengarse.

Todo lo expuesto no es óbice para que si las partes quieren mantener la dicotomía de la responsabilidad hipotecaria, ello sea posible y la denominada ampliación inscribible, pero como una segunda hipoteca, lo que debe resultar claramente de la correspondiente escritura […]

En definitiva, en ausencia de terceros, la solución a adoptar dependerá de la interpretación de cuál sea la verdadera voluntad de las partes en cada supuesto concreto. […]

Parece claro que en el supuesto concreto de este expediente la voluntad de las partes ha sido configurar una única hipoteca con un solo rango, y en ello tanto registradora calificante como notario recurrente se encuentran de acuerdo, por lo que no es preciso entrar en su análisis.

En todo caso […] se impone una aclaración de la escritura por parte del acreedor en el sentido de indicar si quiere que la inscripción se practique solo como ampliación de la hipoteca, es decir como una sola hipoteca sumada a la anterior, en cuyo caso debe recalcularse de forma uniforme la responsabilidad hipotecaria total por intereses ordinarios y moratorios, aplicando el mismo régimen de plazo y tipos máximos al antiguo y al nuevo principal; o si, por el contrario, consiente en que se inscriba la operación como una segunda hipoteca con distinto rango.

En cuanto a las cifras de la responsabilidad hipotecaria señaladas para las costas y gastos garantizados […] permite la consideración de la misma como una cantidad abstracta, que si bien se puede fijar como un porcentaje del principal o como una cifra alzada, al no depender su determinación de otros factores, tiene un carácter autónomo que posibilita su suma y confusión con la cantidad también abstracta fijada de acuerdo con otro porcentaje o de forma aleatoria.

La cifra resultante sería únicamente el límite máximo que el acreedor podrá cobrar por tal concepto del precio del remate en presencia de terceros titulares de derecho reales o cargas inscritas o anotadas.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

439.** REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO FALTANDO DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS PERO CON TODOS LOS TÍTULOS PÚBLICOS.

Resolución de 15 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Coria, por la que se suspende la inscripción de un expediente notarial de reanudación de tracto sucesivo interrumpido.

Resumen: No hay interrupción de tracto si todos los títulos traslativos son públicos, aunque  falten documentos complementarios, por lo que NO puede acudirse a este expediente en estos casos. La “extraordinaria dificultad” que en casos excepcionales permite acudir a este expediente solo es posible cuando el primer título traslativo que falta es privado, pero no cuando es público.

Hechos. Se tramita un expediente para reanudación del tracto sucesivo interrumpido sobre una finca que en el Registro figura inscrita a nombre de un matrimonio desde hace más de 60 años. La particularidad radica en que la primera transmisión se realizó en escritura por uno de los cónyuges y los supuestos herederos del otro, pero sin liquidar dicho régimen y sin acreditar dicho extremo. Las restantes transmisiones se realizan en escritura pública.

El Registrador suspende la inscripción pues considera que no hay propiamente interrupción del tracto y que el notario autorizante tendría que haber alegado la causa de la dificultad extraordinaria para acudir a esta vía.

El notario autorizante recurre y alega que sí hay interrupción de tracto pues el titular actual no tiene acción directa contra los titulares registrales por lo que no es de aplicación la doctrina de la DG sobre la dificultad extraordinaria.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: No hay interrupción de tracto si todos los títulos traslativos constan en documento público, aunque alguno de ellos tenga defectos. Si hay defectos lo procedente es subsanar dichos defectos y no tramitar el expediente .

La doctrina de la DG sobre la “extraordinaria dificultad “ para justificar acudir a este expediente sólo es aplicable al caso de que el titular actual haya adquirido del titular registral en documento privado , pero no al caso de que exista documento público pero con defectos.

COMENTARIO: Posición demasiado restrictiva y formalista de la DG si se tiene en cuenta que:

1.- El titular actual no tiene acción directa contra los titulares registrales, pues no adquirió directamente de ellos, por lo que se está en un supuesto clásico de interrupción del tracto y ello aunque existan todos los títulos públicos intermedios.

2.- No se dan ninguno de los supuestos que justifican la interpretación restrictiva y cautelas de la DG en este tipo de expedientes porque existe título público de adquisición en todas las transmisiones, consta el consentimiento fehaciente de un titular registral y de los herederos del otro titular (padre e hijos), y han pasado más de 30 años del asiento registral (en este caso concreto casi 60) por lo que ha de primar facilitar la concordancia del Registro con la realidad extrarregistral de la forma más asequible posible para el ciudadano sin merma de la seguridad jurídica.

3.- Si se permite acudir a este expediente en los casos en que hay un título privado y hay extraordinaria dificultad para conseguir un título público (siempre que hayan pasado más de 30 años), con mayor motivo ha de permitirse cuando todos los títulos son públicos cuando falte algún documento complementario, pues el riesgo para la seguridad jurídica es mucho menor.

4.- Indagar en los juzgados sobre si existe o no un Auto de Declaración de Herederos de personas fallecidas hace muchos años y conseguir los certificados pertinentes del Registro Civil y los testigos necesarios para una declaración actual de herederos, puede convertirse en la práctica en misión imposible o muy dificultosa para los actuales titulares.

5.- El expediente de dominio para reanudación de tracto se basa en dos pilares que suplen con ventaja las anteriores dificultades: 1) el juicio notarial sobre la acreditación de la cadena de titularidades (que es un declaración de autoridad equivalente a la anterior judicial con presunción de veracidad, que se emite en sede de jurisdicción voluntaria previas todas las notificaciones necesarias), y 2) la posesión ininterrumpida y acreditada de más de 30 años que, en último extremo, justifica la titularidad y purga de cualquier posible defecto de los títulos.(AFS)

441.*** AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA DE UN ELEMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL FINALIZADA POR PRESCRIPCIÓN URBANÍSTICA

Resolución de 16 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Adeje a inscribir una escritura de ampliación de obra.

Resumen: Cualquier alteración del régimen jurídico de los elementos comunes es competencia de la comunidad, exigiéndose unanimidad en tanto en cuanto tal alteración implica una modificación del título constitutivo de conformidad con el artículo 17.6 LPH.

Hechos: se presenta a inscripción escritura, denominada de «ampliación de obra nueva finalizada por prescripción urbanística» y se acompaña Decreto de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad Urbanística infringida.

El Registrador califica negativamente señalando que para la inscripción del documento objeto de calificación se precisará el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley de Propiedad Horizontal para la modificación del título constitutivo de la misma, en particular el acuerdo adoptado por la unanimidad de los propietarios de los elementos privativos del Complejo en que radica la finca.

El Centro Directivo confirma la calificación debiendo distinguir:

a) Si se trata de una propiedad horizontal,

– La ampliación de la construcción de la vivienda objeto de la declaración formalizada en la escritura comporta modificación de la configuración exterior del conjunto inmobiliario del que forma parte integrante dicha finca, así como de la superficie del referido elemento privativo, que deberá contar con el acuerdo adoptado por los propietarios en junta.

– Cualquier alteración del régimen jurídico de los elementos comunes es competencia de la comunidad, exigiéndose unanimidad en tanto en cuanto tal alteración implica una modificación del título constitutivo de conformidad con el artículo 17.6 LPH.

b) Si se trata de un complejo o de una propiedad horizontal tumbada.

En caso de complejo urbanístico o incluso de una propiedad horizontal tumbada en el caso de viviendas independientes situadas dentro de parcelas privativas siempre y cuando no resultaran afectados elementos comunes, la mera modificación de la superficie construida de dicha vivienda no implica, «per se», la modificación de las cuotas de participación de los elementos privativos integrantes del conjunto urbanístico. En estos supuestos la misma ley exceptúa de la regla de unanimidad (artículos 17 y 10.3 “b” LPH) y permite que por «aprobación por las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación» pueda llevarse a cabo «la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio». (ER)

(PDF (BOE-A-2021-20036 – 6 págs. – 242 KB)  Otros formatos

442.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REPRESENTACIÓN. NECESIDAD DE EXHIBICIÓN DE COPIA AUTORIZADA

Resolución de 16 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Adeje a inscribir una escritura de préstamo con constitución de hipoteca.

Resumen: Las expresiones «copia» de escritura, «escritura», «título legítimo», «título público» y «documento fehaciente» no son suficientes para considerar cumplida la reseña del poder a los efectos del juicio notarial de suficiencia. La ley se refiere a documento auténtico que es la copia autorizada o, en su caso, la matriz del poder.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario en la que el notario reseña el poder exhibido diciendo que ha «tenido a la vista el título legítimo de representación formalizado en escritura de poder singular», objeto de reseña; y añade que del examen de dicho título estima, bajo su responsabilidad, que son suficientes las facultades representativas que le han sido acreditadas para otorgar el indicado título de préstamo hipotecario.

Registrador: Suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, no se especifica con claridad si el notario autorizante ha tenido a la vista documento auténtico o copia autorizada del poder utilizado por el apoderado de la entidad prestamista, mientras que respecto de las facultades representativas de la sociedad prestataria sí se hace constar que ha tenido a la vista «copia auténtica».

Notario: Entiende que las expresiones empleadas en la escritura calificada («título legítimo», «título público», «documento fehaciente») son suficientes para considerar cumplido lo establecido en el artículo 98 de la Ley 24/2001 respecto del juicio notarial sobre de suficiencia de la representación acreditada.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

Reitera su doctrina, que es conforme con la jurisprudencial, sobe la forma de acreditar la representación en el instrumento público: (i)  Corresponde al notario emitir el juicio de suficiencia  de las facultades representativas y hacer una reseña del documento auténtico que se le ha exhibido para su acreditación, de modo que dicho juicio de suficiencia sea congruente con el negocio jurídico otorgado. (ii) El registrador no puede revisar el juicio notarial sobre  la validez y vigencia, pues el artículo 98.2 de la Ley 24/2001 limita la calificación registral a la existencia de la reseña que hace el notario del documento que se le ha exhibido, del juicio notarial de suficiencia y de la congruencia del juicio con el contenido del título.

En el caso concreto se discute si la reseña que se hace del título exhibido es suficiente y la Dirección entiende que no y sienta (o reitera) el siguiente criterio: (i) El notario debe dejar constancia de que se le ha exhibido documentación auténtica, eso es, la copia autorizada de la escritura o directamente la matriz si consta en su protocolo. (ii) Son imprecisas las referencias a la “«copia» de escritura o simplemente «escritura» que pudieran incluir medios insuficientes de acreditación como la copia simple o los testimonios”. (iii) Tampoco es suficiente la expresión «previo examen del título público exhibido», que puede comprender, por ejemplo, el testimonio notarial de una copia autorizada de la escritura de apoderamiento, el cual no equivale a tal copia a los efectos establecidos en el citado artículo 98 de la Ley 24/2001. (iv) Tampoco resulta suficiente “la expresión «documentos fehacientes exhibidos», que se puede predicar también de los testimonios de la copia autorizada de la escritura de poder.

Comentario: Entiéndase o no que es riguroso el criterio empleado por el Centro directivo, lo cierto es que su posición es clara en este punto: la reseña de la documentación exhibida debe referirse a documento auténtico, que en el caso de la representación voluntaria es la copia autorizada del poder o la propia matriz si consta en el protocolo del notario, autoriza al apoderado para obtener copias y no existe nota de haberse revocado (Art. 166 RN).  (JAR)

443.** COMPRA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA

Resolución de 16 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa de participaciones indivisas de una finca rústica. 

Resumen: La mera transmisión de una finca a dos compradores por mitad y proindiviso (mediante una compraventa simultánea y no sucesiva), o de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa por riesgo de parcelación ilegal

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa de una cuota indivisa de finca rustica en Andalucía, en la que el titular registral del 50% de la finca (que tiene 50.121 metros cuadrados) vende su cuota en una misma escritura a dos compradores, que adquieren en la siguiente proporción: una cuota del 0,50% a una sociedad limitada que ya es titular del otro 50% indiviso de la finca, y un 49,50% indiviso a una determinada persona. Se da la circunstancia de que en la escritura de compraventa no se incluye pacto alguno relativo a la asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte de dichos inmuebles a cada uno de los compradores.

Registrador: No inscribe porque considera que tal compraventa es un acto revelador de una posible parcelación urbanística y notifica la escritura al órgano competente de la Comunidad Autónoma a los efectos de que adopte el acuerdo que estime pertinente. Finalmente no inscribe porque el órgano autonómico considera que se trata de una división nula

Órgano autonómico competente: “la división planteada es nula por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias y la Resolución de la Dirección General de Desarrollo Rural y Actuaciones Estructurales de fecha 4 de noviembre de 1996 por la que se determinan las unidades mínimas de cultivo en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma Andaluza (…) y que para el Término Municipal de Vélez-Málaga, en fincas de secano se establecen en 3 Hectáreas).

Recurrente: (i) Alega que la compra de cuota indivisa inscrita de una finca en régimen de copropiedad ha de considerarse neutro desde un punto de vista urbanístico y amparado por un principio general de libertad de contratación. (ii) Considera que no existen elementos suficientes reveladores de parcelación. (iii) Que tras la venta sigue habiendo únicamente dos propietarios.  (iv) Cita la R. de 15 de septiembre de 2021, «la simple transmisión de una cuota indivisa de propiedad, sin que en el título traslativo se consigne derecho alguno de uso exclusivo actual o futuro sobre parte determinada de la finca, constituiría, en principio, un acto neutro desde el punto de vista urbanístico y amparado por un principio general de libertad de contratación; solo si hechos posteriores pudieran poner de relieve la existencia de una parcelación física cabría enjuiciar negativamente la utilización abusiva o torticera de aquella libertad contractual…”.

Resolución: Desestima el recurso y conforma la calificación.

Doctrina: “… en este caso debe confirmarse la calificación a la vista de la resolución de la Administración competente, pues dados los términos del pronunciamiento no puede procederse a la inscripción, sin perjuicio de que por el interesado se ejerciten los recursos o actuaciones correspondientes ante dicha autoridad administrativa o incluso judicial para instar la rectificación de la resolución dictada. Y sin que por otra parte el recurso contra la calificación sea el adecuado para contender acerca del contenido de dicha resolución administrativa (cfr. Resolución de 9 de mayo de 2018).

Comentario: Lo realmente recurrible no debería ser la calificación final (posterior al Informe de la administración) sino la decisión inicial de exigir ese previo informe para inscribir.

Recurrir la calificación final es realmente recurrir la decisión de la administración y no la calificación registral, y para ello la Dirección General no es competente.

De haberse recurrido la decisión inicial pienso que la solución hubiera sido la contraria y se hubiera practicado la inscripción, pues las circunstancias concurrentes no justifican la decisión del registrador.

 Como tiene dicho el Centro Directivo «en el caso de la mera transmisión de una finca a dos compradores por mitad y proindiviso (mediante una compraventa simultánea y no sucesiva), o de una cuota indivisa ya inscrita en el Registro, amparada por tanto por la legitimación registral, no debe justificar, como regla general, la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca o la conversión de una comunidad hereditaria en ordinaria mediante sucesivas transmisiones, siempre atendidas el resto de circunstancias concurrentes (relativas a la descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes, o cualesquiera otras que resulten pertinentes para tal valoración), y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable» (vid. Resoluciones de 13 de marzo, 24 de abril y 27 de septiembre de 2019). (JAR)

445.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REPRESENTACIÓN. EXHIBICIÓN DE COPIA AUTORIZADA. PODER AUSTRALIANO

Resolución de 17 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Adeje a inscribir una escritura de préstamo con constitución de hipoteca. 

Resumen: Similar a la 442. En este caso, un poder australiano, circulando el documento original con la firma de los otorgantes, y no copia auténtica

Esta Resolución reitera la doctrina expuesta en la número 442 de este Informe, referida a la forma de expresar en la escritura la reseña del documento acreditativo de la representación. Notario y Registrador son los mismos.

La particularidad que presenta este caso, y que motiva que se estime el recurso y se revoque la calificación, es que el documento acreditativo de la representación que se exhibe al notario es un “poder australiano del que –como afirma certeramente el notario recurrente– circula el documento original con la firma de los otorgantes, y no copia auténtica; el notario afirma que ha tenido a la vista no sólo el «título legítimo de representación» sino también el «documento público de poder singular»; y da fe de la regularidad formal del documento después de haber emitido juicio de equivalencia respecto de la función de los notarios australianos. Por todo ello es indudable que el notario ha expresado bien la «reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada», de modo que ha dado perfecto cumplimiento a lo establecido en el apartado primero del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. (JAR)

446.* RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN. NÚMERO DE POLICÍA. FINCA SIN SUPERFICIE INSCRITA. SOLICITUD TÁCITA DE PROCEDIMIENTO ART. 199 LH

Resolución de 17 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villajoyosa n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación hereditaria de una finca.

Resumen: La rectificación del número de policía de la finca puede hacerse con base en la CCDG. La expresión de la superficie, en una finca cuya cabida no constaba, debe hacerse mediante alguno de los procedimientos de los arts. 199 o 201.1 LH, cuya tramitación se entiende solicitada tácitamente.

Hechos: Se otorga una escritura de aceptación de herencia sobre una finca cuya superficie no consta en el Registro de la Propiedad. En la escritura se hace constar la superficie y se actualizan la situación y los linderos de la finca, todo ello conforme al CCDG.

El registrador suspende la inscripción alegando que debe rectificarse la descripción de la finca siguiendo alguno de los procedimientos del art. 199 o del art. 201.1 LH.

El notario autorizante recurre la nota de calificación. Alega que, conforme a la doctrina de la DG, la actualización del número de policía de la calle puede hacerse mediante la CCDG. También considera que la rectificación de superficie puede practicarse con la simple base catastral pues, conforme al art. 3.3 TRLC, que presume ciertos los datos físicos contenidos en el Catastro.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Doctrina: La DG confirma, en primer lugar, que la certificación catastral es instrumento hábil para acreditar circunstancias tales como el nombre o el número de la calle, siempre que no existan dudas de identidad de la finca, la cuales no se manifiestan en la nota de calificación en el presente supuesto.

En cuanto a la constancia de la superficie, reitera la doctrina de la R. de 13 de diciembre de 2016 de que «la inscripción de la superficie de una finca que hasta ese momento no la tenía consignada en su historial registral, sin ser en sentido técnico una inmatriculación, tiene cierta entidad inmatriculadora, por lo que ha de estar dotada de las debidas garantías. De ahí, que no sea posible acceder sin más a la constatación registral de la superficie ahora alegada «ex novo», sino que se deba acreditar cuál es la ubicación y delimitación geográfica que definen dicha superficie, y todo ello con las debidas garantías de notificación a los propietarios colindantes potencialmente afectados, utilizando para ello, tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, bien el procedimiento registral que se regula en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria o bien el expediente notarial regulado en el artículo 201.1 del mismo texto legal» (FD 3).

También plantea la DG si, pese a no solicitarse expresamente la rectificación de la descripción, se puede considerar instada tácitamente. Y resuelve afirmativamente, sobre la base de que, pese a aplicarse el principio de rogación, conforme a la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015, se entiende solicitado el inicio del procedimiento cuando en el título presentado se rectifique la descripción literaria de la finca para adaptarla a la resultante de la representación geográfica georreferenciada que se incorpore, lo que sucede en el caso que nos ocupa, ya que en la escritura se protocoliza, además de la certificación registral, el anexo de la referencia catastral que incorpora la georreferenciación del inmueble.

Comentario: Resolución de escaso interés, que se basa en reiteradísima doctrina de la DG sobre las cuestiones planteadas. El argumento del notario recurrente de incorporar al Registro los datos del Catastro sin más trámites, con base en la presunción de certeza del art. 3.3 TRLC, nos podría llevar a un debate muy amplio. Hay quien defiende el volcado de los datos del Catastro al Registro de la Propiedad, de manera que la descripción registral reflejara la catastral en todo momento. Ello haría innecesaria la coordinación entre Registro y Catastro y los problemas que plantea, puesto que las fincas registrales se describirían tomando los datos catastrales.

Se podría haber instaurado dicho sistema en lugar del actual, sobre la base de que la fe pública notarial y la registral nunca se han extendido a los datos físicos de la finca; y, en cambio, la ley sí que presume la certeza de los datos catastrales. Sin embargo, el legislador español no ha optado por este sistema y ha preferido que el trasvase de datos entre Catastro y Registro se haga de forma que garantice los derechos e intereses de los titulares de las fincas registrales colindantes y respete la autonomía de la voluntad del titular registral sobre la forma en que desea configurar su propiedad. De ahí que: 1) se confiera al registrador la función de comprobar la correspondencia entre la RGG que se pretende incorporar y la finca registral; 2) se considere que la posible invasión de fincas colindantes o del dominio público deba notificarse previamente a las personas o administraciones afectadas, para que la incorporación de los datos catastrales no lesione los derechos de estos. (VEJ)

447.** CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALES. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 17 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 2, por la que se deniega la inscripción de un mandamiento judicial.

Resumen: El recurso contra la calificación no es el medio adecuado para la revocación de una inscripción ya practicada. No procede la inscripción de un mandamiento judicial si el titular registral no ha intervenido en el procedimiento.

Hechos: Una serie de fincas registrales se inscribieron por título de división horizontal a favor de una sociedad mercantil.

Dichas fincas se hipotecaron a favor de una entidad bancaria, iniciando respecto de las mismas un procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo cedidas dichas hipotecas a favor de una entidad mercantil.

En virtud de una escritura de ampliación del capital social se aportaron algunas de las fincas a favor de una sociedad y otras fueron vendidas a unos particulares.

La nueva entidad acreedora solicitó la personación en los autos de ejecución hipotecaria siendo denegada por el Juzgado al indicar que el procedimiento constaba ya archivado.

Ante esta información se solicitó el desglose de la documentación original con la finalidad de iniciar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria frente a la entidad que era titular de las fincas y de la deuda a fecha de venta de crédito.

El juzgado, por error expide un mandamiento de cancelación de cargas y no de la nota marginal.

En el registro se procede a realizar la cancelación de las hipotecas.

Mediante auto se insta de oficio la nulidad de actuaciones desde la expedición de los mandamientos de cancelación de cargas, que por error del propio Juzgado se habían expedido.

En el registro se deja sin efecto la cancelación anteriormente ordenada, expresándose por nota marginal: “la cancelación de la hipoteca, queda totalmente anulada, no quedarán afectados, por este asiento, los titulares de derechos posteriores a la cancelación, cuya nulidad se hace constar”.

A la vista de la indicada nota, se presentó, ante el Juzgado un escrito, ante el cual mediante auto adicionado al anterior se declara judicialmente que “la nulidad de la cancelación de hipoteca tiene efectos erga omnes, afectando a cualquier nuevo titular de los inmuebles”.

El registrador deniega nuevamente la cancelación de la nota al estar las fincas inscritas a nombre de terceros que no habían intervenido en el procedimiento no pudiendo quedar afectados por el mismo.

El recurrente entiende que no procede la fundamentación de la calificación negativa basada en el artículo 20 de la LH, al haberse acreditado que los nuevos titulares no tienen la condición de prestatario, hipotecante, o tercer poseedor para ser necesaria su personación en autos de conformidad con la LEC.

Asimismo, alega que al ser los socios y apoderados de la mercantil, actual titular registral, administradores de la sociedad que les aportó las fincas, no pude ser considerado un tercero de buena fe a los efectos del art 34 de la LH puesto que “conocían lo que había acontecido en el procedimiento de ejecución hipotecaria” y que la “cancelación de la hipoteca se había hecho con absoluta mala fe”.

Resolución: La Dirección General acuerda desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

Doctrina: Estamos ante una resolución de la que podemos extraer doctrina ya sentada por nuestro CD en anteriores resoluciones.

Con carácter previo recuerda que el recurso contra la calificación “no es el medio adecuado para la revocación de una inscripción ya practicada” y ello por el principio de salvaguardia judicial de los asientos registrales reconocido por el artículo 1.3. de la Ley Hipotecaria exigiendo que la rectificación de los asientos registrales sólo pueda practicarse por los medios establecidos en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria.

A continuación, se centra en las facultades de calificación que los registradores ostentan respecto de las resoluciones judiciales entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española y su corolario registral del artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

Y es por ello que el propio Reglamento Hipotecario en su artículo 100 permite al registrador calificar del documento judicial “los obstáculos que surjan del Registro”, y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o no ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial.

Las anteriores exigencias derivadas del principio de tracto sucesivo llevan a la DG a confirmar la nota recurrida, “toda vez que las fincas se encuentran inscritas a nombre de terceros titulares que no han sido parte en el procedimiento, terceros que de manera indubitada quedarían afectados por la operación registral solicitada”.

En lo que respecta al levantamiento del velo de la personalidad jurídica, se dice que no cabe “en el seno del procedimiento registral apreciar si procede o no aplicar la doctrina del levantamiento del velo, ni tampoco procede, dentro del ámbito de la calificación registral, apreciar la concurrencia o no de buena fe en el titular registral”.

Las excepciones al tracto sucesivo son excepcionales y solo están contemplados al final del artículo 20 de la ley hipotecaria o bien en el artículo 170.6 de la LGT.

Comentarios: Una sucesión de asientos y un error del juzgado son los que provocan este curioso caso registral que probablemente termine en demanda y petición, en su caso, de indemnizaciones por el error judicial cometido. De él extraemos como puntos de interés los siguientes: (i) que obviamente el juzgado no puede declarar la eficacia “erga omnes” de un asiento en contra de los principios registrales, (ii) que dado el carácter limitado del ámbito de calificación del registrador, y por supuesto de la propia DG, la imposibilidad que tienen para apreciar si procede o no aplicar la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica puesto que para su aplicación es preciso que medie una decisión judicial en el procedimiento y con las garantías procesales en cada caso previstas, y (iii) que en el mismo sentido tampoco se puede apreciar en el procedimiento registral la mala fe de los protagonistas a los efectos de privarles de la protección registral.  (MGV)

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450.** APORTACIÓN A GANANCIALES POR PAREJA DE HECHO EN EL PAÍS VASCO.

Resolución de 22 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vitoria n.º 3 a inscribir una escritura de aportación a la sociedad de gananciales.

Resumen: Las parejas de hecho no pueden someterse en bloque a las reglas de la sociedad legal de gananciales ya que es un régimen económico matrimonial previsto para los matrimonios, pues ello afectaría a terceros y al tráfico jurídico, sin perjuicio de que internamente puedan pactar un régimen de comunidad de bienes o una sociedad particular o universal.

Hechos: Una pareja de hecho sometida a la Ley 2/2003 de la comunidad vasca pacta que sus relaciones económicas se regularán por las reglas de la sociedad legal de gananciales del derecho común.

El Registrador deniega la inscripción porque la sociedad de gananciales para que produzca efectos frente a terceros exige la celebración del matrimonio, y ello sin perjuicio de que internamente puedan pactar lo que crean conveniente. Esta calificación fue ratificada por la registradora sustituta.

El interesado recurre y alega que, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 2/2003 de Parejas de Hecho del País Vasco las parejas de hecho tienen absoluta libertad de regular sus relaciones patrimoniales y que su no admisibilidad sería constitutivo de un hecho discriminatorio, tal y como ha puesto de relieve el Defensor del Pueblo en relación al caso de referencia, pues le impediría dar cumplimiento a la libertad de regulación de los efectos de su unión

La DG desestima el recurso.

Doctrina: Reitera su doctrina establecida en la Resolución de 7 de febrero de 2013, y en la Resolución de 11 de junio de 2018, según la cual no es posible pactar un régimen económico matrimonial en una pareja de hecho pues no hay matrimonio, no se puede pactar capitulaciones matrimoniales entre no cónyuges, y no se podrían publicar dichas capitulaciones en el Registro Civil por lo que faltaría la publicidad frente a terceros.

El régimen de la sociedad de gananciales no sólo afecta a los cónyuges sino que se proyecta respecto de terceros y del tráfico jurídico, por lo que es necesario publicar dicho régimen en un registro jurídico. El Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma es un registro administrativo no un registro jurídico por lo que no tiene efectos de publicidad respecto de terceros.

Sin perjuicio de lo anterior recuerda que los cónyuges pueden pactar una comunidad de bienes ordinaria, que a falta de indicación expresa será por mitad, una sociedad particular o una sociedad universal. (AFS)

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451. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA NO TITULAR REGISTRAL

Resolución de 22 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 3, por la que se deniega la expedición de certificación de cargas. 

Resumen: No cabe expedir la certificación de cargas en ejecución hipotecaria contra entidad que no figura como titular registral; y sin que puedan tenerse en cuenta para resolver el recurso documentos no aportados al tiempo de la calificación registral.

Supuesto: Se plantea si puede expedirse una certificación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria dirigido contra quien no figura en el Registro como titular registral.

La registradora suspende la expedición de dicha certificación porque la titular registral de la finca es entidad distinta de la sociedad que figura como demandada en el procedimiento.

El recurrente aporta en la fase de interposición de recurso para justificar su pretensión, documentación que acredita que el procedimiento se dirige contra quien compró al titular registral y se subrogó en el préstamo hipotecario lo que justificaría que existiera legitimación pasiva y que fuera procedente la expedición de la certificación de cargas.

La DGRN desestima el recurso, dado que no puede tenerse en cuenta la documentación ahora aportada, de conformidad con el art. 326 LH (que circunscribe el recurso exclusivamente a las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador) sin perjuicio de la posibilidad de presentar en el Registro la documentación ahora aportada, que será objeto de nueva calificación (JCC)

452.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resolución de 22 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Fregenal de la Sierra, por la que se deniega la inscripción de una representación gráfica de finca.

Resumen: No es inscribible la representación gráfica de una finca ni la rectificación de su superficie si, en la tramitación del procedimiento del art. 199, hay oposición de un colindante basada en un informe técnico.

Hechos: En escritura de compraventa, se solicita la inscripción de la representación gráfica catastral (RGGC) de la finca, previa rectificación de su superficie, que pasa de 162 a 208 m2. El registrador de la propiedad tramita el procedimiento del art. 199 LH, al que se opone un colindante, amparado en un informe técnico, alegando que la RGGC invade parte de la finca de su propiedad.

El registrador suspende la tramitación del procedimiento con base en la oposición del colindante.

La interesada recurre la nota de calificación argumentando que el informe técnico presentado no acredita la realidad de las manifestaciones del colindante, que el plano aportado “carece de sentido” y que la cuestión ya fue objeto de un procedimiento judicial.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG considera que la oposición del colindante está debidamente sustentada con el plano elaborado por un técnico, lo que pone de manifiesto el conflicto de los colindantes sobre la delimitación gráfica de las fincas y la posibilidad de que, con la inscripción de la RGGC se puede alterar la realidad física exterior que se acota con la global descripción, pudiendo afectar a los derechos de terceros.

Tampoco pueden estimarse las alegaciones relativas a que la cuestión está resuelta en los tribunales, ya que de los documentos aportados no resulta ningún pronunciamiento al respecto, sino que, antes bien, corroboran la existencia de una porción de terreno en litigio.

Por otra parte, no procede que el registrador en su calificación o la propia DG en sede de recurso resuelvan el conflicto entre colindantes que se pone de manifiesto, cuestión que, a falta de acuerdo entre los interesados, estará reservada a los tribunales de Justicia

Toda vez que existen dudas que impiden la inscripción de la representación gráfica, podrá acudirse al deslinde de fincas, sin perjuicio de poder acudir al juicio declarativo correspondiente. (VEJ)

453.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO A EMPLEADO DEL BANCO. DOMICILIO MÚLTIPLE PARA NOTIFICACIONES Y REQUERIMIENTOS

Resolución de 23 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de A Coruña n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: DGSJyFP confirma el defecto por el que se suspende la hipoteca concedida a empleado de banca y a hipotecante no deudora sobre finca adquirida por ambos el mismo día, por no cumplirse los requisitos, en cuanto a la segunda, de la LRCCI, mientras que revoca el que denuncia la falta de claridad del domicilio para notificaciones en la ejecución, que puede ser múltiple.

Hechos: […] [en] un préstamo concedido por «Liberbank, S.A.» a una persona física, y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre dos viviendas, una –inscrita en el Registro de la Propiedad de A Coruña número 6– perteneciente al deudor y a otra persona (hipotecante no deudora) adquirida por éstos el mismo día; y la otra perteneciente […] a dicho prestatario […]

En dicha escritura se expresa que el préstamo se concede en las condiciones establecidas por el Acuerdo suscrito entre la dirección de «Caja de Ahorros de Asturias» (en la actualidad «Liberbank, S.A.») y los representantes sindicales de los trabajadores, para empleados fijos de su plantilla, dada la condición de empleado de «Liberbank, S.A.» que tiene el prestatario. Asimismo, se expresa que «el presente préstamo hipotecario queda fuera del ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 de 15 de marzo […]

Además, en la cláusula décima de la misma escritura se determina como domicilio del deudor para la práctica de requerimientos, notificaciones y citaciones en caso de ejecución judicial «la finca que se hipoteca en esta escritura», remitiéndose la cláusula décima bis, relativa a la venta extrajudicial ante notario a la anterior para fijar el domicilio del hipotecante.

1.- APLICABILIDAD DE LA LCCI A LA HIPOTECATE NO DEUDORA.- Registrador: 2. Según el primero de los defectos expresados en la calificación, la registradora suspende la inscripción solicitada porque el préstamo sólo se entrega al empleado, adquiriendo la hipotecante no deudora sólo responsabilidades, siendo aplicables a la misma las normas imperativas de la Ley 5/2019, en su condición de garante, con la obligatoriedad de autorización del acta de transparencia prevista en el artículo 15 de dicha ley […]

Recurrente: El recurrente alega que la mencionada Instrucción de 20 de diciembre de 2019 se refiere, en cuanto a la aplicabilidad del artículo 2.1.a) de la Ley 5/2019, a préstamos cuyo importe se destine a atenciones exclusivas del empleado, en que el cónyuge o pareja de hecho adquiere sólo responsabilidades, pero no los beneficios; lo que patentemente no es el caso, pues con la cuenta del préstamo se adquiere una vivienda para la pareja, por lo que la hipotecante no deudora en el presente supuesto adquiere un gran beneficio, siendo la responsabilidad personal exclusiva del empleado.

Resolución: confirma el defecto.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: […]

3 El artículo 2.4, en su letra a), de la Ley 5/2019 […] dispone que la misma no será de aplicación, entre otros, «a los contratos de préstamo (…) concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general» […]

No obstante, debe tenerse en cuenta que este Centro Directivo […] ha puesto de relieve que la interpretación de la referida norma de exclusión plantea una serie de dudas, para cuyo análisis es conveniente tomar en consideración, con carácter previo, los datos reales sobre la utilización práctica de este tipo de préstamos. Son frecuentes los préstamos concedidos por las entidades financieras a sus empleados por estar previstos en el convenio colectivo de la entidad […] Y es frecuente, de acuerdo con los términos de dichos convenios o directrices, que, si bien los préstamos se dan en unas condiciones de tipo de interés notablemente mejores que las del mercado, hay algunas de sus cláusulas que no cumplen con algunas de las limitaciones o exclusiones que con carácter imperativo establece la ley, por ejemplo en materia de cláusulas suelo, gastos, etc. Por otra parte, estos préstamos, de acuerdo con los citados convenios colectivos, se suelen dar conjuntamente al empleado y a su cónyuge o pareja de hecho, estableciéndose además unas condiciones distintas, en línea con las habituales del mercado, para el caso de que, por cualquier motivo, el prestatario dejara de ser empleado.

Entre otras cuestiones, en la referida Instrucción de 20 de diciembre de 2019 se hace referencia a «la situación en la que el préstamo sólo se entrega al empleado, que es el único que recibe el dinero prestado, destinándose el mismo a fines o atenciones exclusivos de él, y quedando la operación avalada por su cónyuge. En tal supuesto, parece que, puesto que el cónyuge o pareja de hecho sólo adquiere responsabilidades, pero no los beneficios derivados de las condiciones especiales del préstamo, sea aplicable al mismo la norma del artículo 2.1.a, en su condición de fiador o garante, con la doble consecuencia de aplicación respecto de dicho garante de las limitaciones que se derivan de las normas imperativas de la ley (arts. 23 al 25, principalmente), y de la obligatoriedad de autorización del acta previa». Y se añade que «por otra parte, la condición de pareja de hecho se puede ordinariamente acreditar mediante la inscripción en el correspondiente registro, pero no es éste el único procedimiento posible a tal efecto: esa inscripción produce efectos en la esfera administrativa, pero no en la civil o mercantil, por lo que debe también bastar con la manifestación motivada de la condición de pareja de hecho de los dos otorgantes».

Por las anteriores consideraciones el defecto debe ser confirmado.

Aun dejando al margen que la escritura calificada no contiene ni siquiera manifestación de los hipotecantes sobre su condición de pareja de hecho, es indudable que al hipotecar la señora otorgante la mitad indivisa de una de finca para garantizar el préstamo concedido exclusivamente al otro otorgante que tiene la condición de empleado de la entidad prestamista, dicha hipotecante no deudora, como tal, asume responsabilidades sin adquirir los beneficios derivados de las condiciones especiales del préstamo […]

2.- DETERMINACIÓN DEL DOMICILIO PARA NOTIFICACIONES.- Registrador: 4. La segunda objeción que opone el registrador consiste en que no se determina claramente cuál de las dos fincas hipotecadas es el domicilio fijado para realizar las notificaciones y requerimientos en caso de ejecución.

Recurrente: El recurrente alega que la escritura calificada se ajusta a la doctrina de la Resolución de 7 de enero de 2014 de este Centro Directivo, de modo que debe entenderse que, para un determinado procedimiento, ya se trate de una de las fincas hipotecadas, ya se trate de la otra, deberá realizarse la notificación en la respectiva finca hipotecada.

Resolución: revoca el defecto.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

5. El artículo 682.2. 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el deudor –y, en su caso, el hipotecante no deudor– fije en la escritura un domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos. […]

No obstante, como afirmó este Centro Directivo […] debe tenerse en cuenta: a) que, atendida esa finalidad, la expresión «un domicilio» debe interpretarse no en el sentido de domicilio único sino en el de cierto y determinado –sin que tenga que ser necesariamente el domicilio real o habitual al que se refiere el artículo 40 del Código Civil-; y b) que la expresión de distintos domicilios puede facilitar en su día el desarrollo del procedimiento de realización de la hipoteca […]

Como puso de relieve la Resolución de 9 de julio de 2001, tratándose de una hipoteca constituida sobre varias fincas entre las que se distribuye la responsabilidad hipotecaria –como ocurre en el presente caso–, ha de tenerse en cuenta que no cabe la ejecución conjunta sobre todas ellas, sino que habrán de ser ejecutadas como fincas diferentes […] por lo que no debe haber inconveniente en señalar como domicilio la respectiva finca que haya de ser objeto de la ejecución.

Por ello, aunque las cláusulas debatidas podrían haber sido redactadas con mayor claridad, en su interpretación debe entenderse que el domicilio fijado es el de la respectiva finca hipotecada que sea objeto del citado procedimiento de ejecución directa o de la venta extrajudicial a que se refiere el artículo 129 de la Ley Hipotecaria.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso parcialmente, con revocación de la calificación respecto del segundo de los defectos impugnados, y desestimarlo respecto del primer defecto.

454.* COMPRAVENTA. DIFERENCIAS ENTRE LA COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA Y LA PRESENTADA EN PAPEL CON UNA DILIGENCIA MÁS.

Resolución de 23 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Resumen: La presentación telemática y la posterior presentación en papel causan un solo asiento de presentación. No hay discrepancia entre la copia electrónica y la copia en papel si la segunda incorpora una diligencia posterior en el tiempo a la expedición de la primera.

Hechos: Se presenta telemáticamente una copia autorizada de una escritura en la que se expresa que no se ha justificado el pago de parte del precio mediante una transferencia. Posteriormente se presenta una copia autorizada en papel que contiene una diligencia en la que se incorpora el justificante de dicha transferencia

El Registrador suspende la inscripción pues aprecia discrepancias entre las dos copias

El notario autorizante recurre y alega que las dos copias son correctas y no hay discrepancia; lo que ocurre es que las transferencia se completó con posterioridad la firma de la escritura, vía Banco de España (OMF) y ello se reflejó debidamente mediante diligencia posterior.

La DG revoca la calificación.

Doctrina: No hay modificación alguna del contenido de la escritura salvo que, por el espacio de tiempo y la agilidad del tráfico y seguridad jurídica, se ha hecho presentación en el Registro de copia electrónica expedida instantes después del otorgamiento y antes de la extensión de la diligencia de incorporación de los testimonios de las transferencias ordenadas vía Banco de España, teniendo en cuenta que la emitida en formato de papel, al haber sido expedida tras la diligencia de incorporación de los medios de pago, es comprensiva de la citada diligencia.

Por ello no hay lugar a dudas respecto al contenido del documento, en el cual no ha habido rectificación alguna que haya que justificar.

Destaca también que se trata del mismo asiento de presentación a diferencia del caso resuelto en la Resolución de 7 de enero de 2020 en que había dos asientos de presentación. (AFS)

455.* SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA SIN EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS LEC

Resolución de 23 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 1 a inscribir el testimonio de una sentencia dictada en rebeldía de la parte demandada.

Resumen: El transcurso de los plazos para el ejercicio de la acción de rescisión deben de resultar del propio documento presentado a calificación o de otro que lo complemente, sin que el registrador tenga competencia para apreciarlo.

Hechos: Se trata del testimonio de una sentencia firme dictada en juicio ordinario, por la que se declara que los demandantes son propietarios del pleno dominio de una finca registral.

La parte demandada había sido declarada en situación de rebeldía procesal y en el testimonio no constaba el transcurso de los plazos indicados en el artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el ejercicio de la acción de rescisión.

El registrador suspende la inscripción por no haberse acreditado el transcurso de los referidos plazos y en particular, el extraordinario de dieciséis meses para poder practicar la inscripción, sin perjuicio de poder tomar anotación preventiva.

Los recurrentes alegan que el plazo aplicable es el de los cuatros meses a partir de la publicación del edicto de notificación de la sentencia firme, conforme al artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que dicho plazo ya ha transcurrido.

Resolución: La Dirección General acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

Doctrina: La DG reitera su doctrina relativa a la calificación de los documentos judiciales contemplada en el artículo 100 del RH declarando que cuando el registrador suspende la inscripción por entender que en el documentos judicial en cuestión existe algún obstáculo que impide el acceso al Registro, “está actuando dentro del ámbito de sus facultades de calificación y no vulnera la obligación general de respeto y cumplimiento de las resoluciones judiciales” lo que hace en definitiva, es tutelar los derechos del titular registral quien goza de la presunción de existencia y titularidad del Derecho inscrito, protegido, conforme al artículo 1 de la Ley Hipotecaria, por la salvaguardia de los tribunales.

A continuación, procede a analizar el defecto recurrido recordándonos su doctrina sentada en numerosas Resoluciones.

Cuando una sentencia se dicta en rebeldía procesal de los demandados, resulta aplicable el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del que se deriva que además de ser firme, es preciso que haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde para que sea susceptible de inscripción.

Nuestra ley procesal civil no exige para la válida continuación del proceso hasta su resolución mediante sentencia la presencia de todas las partes litigantes, lo que se debe a que el demandado no está jurídicamente obligado a comparecer y actuar en el proceso.

Las causas de su incomparecencia pueden ser: voluntarias o provocadas por fuerza mayor, lo que resulta indiferente puesto que no se entra en los motivos o causas de la inactividad, continuando el proceso, sin que su inactividad se pueda asimilar a allanamiento o admisión de los hechos de la demanda, conforme al artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La consecuencia de ello es que cuando finaliza el proceso mediante sentencia firme, los declarados rebeldes que han permanecido en esa situación desde el inicio del proceso tienen el derecho a ejercitar la acción de rescisión de la misma.

Los presupuestos objetivos para que tenga lugar la rescisión de la sentencia firme, a parte de la permanencia constante en rebeldía, es preciso que el demandado se encuentre en una de las tres siguientes situaciones que se hacen constar en el artículo 501 de la LEC:

1.º De fuerza mayor ininterrumpida.

2.º De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citación se hubiere practicado por cédula.

3.º De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demandado rebelde haya sido emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar en que se haya seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad Autónoma, en cuyos Boletines Oficiales se hubiesen publicado aquéllos.

La rescisión de la sentencia firme sólo procederá si el declarado rebelde lo solicita dentro de los plazos que fija el art.502:

 1.º Si la sentencia se notificó personalmente será de veinte días, desde la notificación.

 2.º si no se notificó personalmente será de cuatro meses, a partir de la publicación del edicto de notificación de la sentencia firme.

Tales plazos se podrán prolongar si subsistiera la fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia, pero sin que en ningún caso quepa ejercitar la acción de rescisión una vez transcurridos dieciséis meses desde la notificación de la sentencia.

El transcurso de tales plazos debe resultar del documento presentado a la calificación o de otro que lo complemente.

En la sentencia presentada a inscripción solo consta que la misma es firme, que se emplazó al demandado mediante edictos en el tablón de anuncios del Juzgado, que la sentencia había sido también notificada mediante edictos en el “Boletín Oficial de la Provincia”, y que dicha parte había permanecido en situación de rebeldía durante todo el procedimiento.

En la misma nada consta sobre el transcurso de los plazos para el ejercicio de la acción de rescisión a que se refieren los artículos 501 y 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni sobre la forma ni efectividad de las notificaciones a partir de las cuales se cuentan dichos plazos, y  dadas las fechas de la sentencia (27 de enero de 2021), del testimonio (18 de junio de 2021) y de su presentación en el Registro (13 de julio de 2021), tampoco habría transcurrido el plazo de dieciséis meses para el caso de existencia de fuerza mayor.

Asimismo remarca “la falta de competencia del registrador para apreciar la posible concurrencia de fuerza mayor y por tanto para la fijación del plazo para el ejercicio de la acción de rescisión”, todo lo cual ha de ser apreciado por el letrado de la Administración de Justicia, que deberá de determinar el transcurso o no del  plazo de la acción de rescisión, puesto que mientras quepa la acción de rescisión, la sentencia dictada no es inscribible sino solamente susceptible de anotación preventiva.

Comentarios: La posibilidad de rescisión ha de ser interpretada restrictivamente por su naturaleza de extraordinaria y por cuanto vulnera el principio riguroso y casi absoluto de irrevocabilidad de los fallos que hayan ganado firmeza, dado que lo contrario dejaría enervado el principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución Española. (MGV)

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456.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. AGRUPACIÓN DE LOCALES SIN CLÁUSULA ESTATUTARIA Y CAMBIO DE USO A VIVIENDA

Resolución de 24 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Málaga n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación de fincas urbanas y modificación de uso a vivienda. 

Resumen: Para dividir, segregar o agrupar pisos o locales y sus anejos, en cuanto modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, se exige consentimiento de los propietarios de los distintos elementos privativos que la integran.

Hechos: se presenta a inscripción escritura de agrupación de tres locales y cambio de uso a vivienda de la finca agrupada. En la escritura se testimoniaba la licencia de cambio de uso de oficina a vivienda y la licencia de ocupación tras cambio de uso junto con una certificación por la secretaria-administradora de la comunidad de propietarios en la que se hacía constar lo siguiente: «No existe ninguna disposición en los Estatutos o acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios (…), que determine la prohibición expresa de agrupar fincas».

La Registradora califica negativamente porque en las normas de comunidad de la división horizontal a que pertenecen las fincas que se pretenden agrupar, no se recoge la facultad de poder agrupar entre sí varias fincas pertenecientes a la división, por lo que falta acompañar una certificación expedida por el órgano de la Comunidad de Propietarios que tenga facultad certificante, con el visto bueno correspondiente en su caso y con sus firmas y cargos legitimadas notarialmente, acreditativa de la aprobación por la Junta General de la Comunidad de la agrupación efectuada y del cumplimiento de los requisitos del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal para poder considerar unánimes los acuerdos adoptados.

El Centro Directivo confirma la calificación y con fundamento en los artículos 5, 10 y 17.6 LPH resulta que para dividir, segregar o agrupar pisos o locales y sus anejos, en cuanto modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, se exige: consentimiento de los propietarios de los distintos elementos privativos que la integran.

Ahora bien, el consentimiento que deben prestar a la división los restantes propietarios es un acto para el que se atribuye competencia a la junta como órgano colectivo de la comunidad. Y aunque, en general, el artículo 17.6 LPH exige para los acuerdos no regulados expresamente en el mismo precepto, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo o en los estatutos, «la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación», esta regla de unanimidad ha quedado flexibilizada después de las modificaciones llevadas a cabo por la Ley 8/2013, se exige:

1º. La aprobación por las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación,

2º. El consentimiento de los titulares afectados y,

3º. La fijación de las nuevas cuotas de participación.

Por excepción, no hay obstáculo para que el acuerdo de la junta sea sustituido por el consentimiento que, además del correspondiente al propietario del elemento afectado, presten los restantes propietarios mediante su comparecencia en el otorgamiento de la escritura.

En cuanto a las cláusulas de los estatutos, cuya validez ha sido reconocida por el TS, por las que se permite la división, segregación, agrupación o agregación de elementos privativos sin necesidad de consentimiento de la junta de propietarios anticipan el consentimiento requerido por la Ley sobre propiedad horizontal para la modificación del título constitutivo.  (ER)

457.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA. TRACTO SUCESIVO. SUCESIÓN UNIVERAL

Resolución de 24 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la práctica de una cancelación de hipoteca, por faltar la previa inscripción de la indicada hipoteca a favor de la entidad que otorga la cancelación. 

Resumen: El cambio de titularidad registral de un bien concreto, como consecuencia de una sucesión universal entre entidades que consta inscrita en el Registro mercantil, no necesita acreditar que dicho activo concreto está incluido en la sucesión universal, una vez acreditada dicha sucesión mediante consulta al Registro mercantil.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca otorgada por la entidad financiera que actualmente es la titular del préstamo hipotecario, en virtud de sucesión universal de los activos de otra entidad financiera que fue quien originariamente concedió el préstamo.

Registradora: Suspende la inscripción porque entiende que se debe acreditar la adquisición de la titularidad por la entidad otorgante para que se pueda inscribir la cancelación de la hipoteca: “… Falta de previa inscripción de la hipoteca objeto de cancelación a favor de Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, conforme al principio de tracto sucesivo establecido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, sin que en el documento calificado figuren los particulares necesarios para hacer constar por el mecanismo del tracto abreviado las transmisiones del crédito hipotecario desde el titular registral hasta la mercantil que otorga la cancelación, mediante la identificación de la totalidad de los diversos títulos traslativos, con expresión de todas las circunstancias necesarias para la inscripción”.

Notario: Entiende que no es obstáculo para la inscripción el que no consten en el titulo presentado todos los pasos de la sucesión universal. y que el registrador puede comprobar la inscripción de dicha sucesión en el Registro Mercantil. Cita, entre otras, la Resolución de 17 de mayo de 2016.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

Las modificaciones estructurales de entidades bancarias producen «a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos (…) una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra (arts.  22, 68, 69 y 81 de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles).  (RR. de 9 de octubre de 2014 y 17 de mayo de 2016).  entre sociedades

Estos cabios de titularidad plantean el modo de cómo reflejarlos en el Registro de la propiedad con aplicación del artículo 20 de la Ley Hipotecaria. Las singularidades del procedimiento radican principalmente en el título formal inscribible y la modalización del principio del tracto sucesivo.

 Conforme a las citadas resoluciones, procede distinguir entre sucesión universal y sucesión (o cesión) parcial de activos.

SUCESIÓN UNIVERSAL DE SOCIEDADES INSCRITAS EN EL REGISTRO MERCANTIL.

1 En tales casos la trasmisión ya se ha producido en virtud de la inscripción de la operación en el Registro Mercantil, cuyos asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen sus efectos mientras no se declare su inexactitud.

3 Para la constancia en el Registro de la propiedad de la sucesión se requiere: (i) Que el nuevo titular solicite que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate (rogación). El registrador no puede actuar de oficio. (ii) Que se acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal (con identificación del título traslativo, expresando todas las circunstancias necesaria para la inscripción del bien (artículos 9 LH y 51 RH, incluyendo los datos de su inscripción en el Registro de la Mercantil). (iii) En cuanto al requisito del tracto sucesivo, ningún inconveniente existe para aplicar en este ámbito el principio del tracto sucesivo en su modalidad de tracto abreviado o comprimido (…)  El encadenamiento formal de los asientos –un asiento por acto– registrable está sujeto a excepciones, admitiéndose ciertos supuestos en que se permite que en una misma inscripción consten varios actos dispositivos, siendo el último de ellos el que determinará la titularidad registral vigente. Pero en estos casos de tracto abreviado, salvo en este limitado sentido formal, no se produce excepción alguna al principio del tracto, entendido en su vertiente material como la exigencia de un enlace o conexión entre el titular registral y el nuevo titular según el título que pretende su acceso al Registro, extremo que habrá de ser en todo caso calificado y exigido por el registrador.

CESIONES PARCIALES DE ACTIVOS.

No se aplica igual criterio para inscribir la transmisión en el Registro de la propiedad de las cesiones parciales de activos por muy numerosos que éstos sean, debiendo observarse las normas generales mediante la presentación del título que acredite la trasmisión del activo ca inscripción se pretende.

Conclusión: En el presente caso se trata de una sucesión universal que está inscrita en el Registro Mercantil, razón por la que, identificado debidamente el derecho real de hipoteca que se cancela, no se necesita “otro documento fehaciente o manifestación expresa –a modo de certificación- que acredite o asevere que el activo concreto se halla comprendido dentro de los trasmitidos”. (JAR).

458.() SUSPENSIÓN DE CALIFICACIÓN POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. ADVERTENCIA SOBRE VIGENCIA DE ANOTACIONES A CANCELAR

Resolución de 25 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cáceres n.º 2, por la que se suspende la calificación de una instancia en la que se solicita la cancelación por caducidad del embargo que grava unas fincas radicantes en la demarcación de dicho registro. 

Resumen: la falta de cumplimiento de las obligaciones fiscales determina la práctica del asiento de presentación suspendiéndose la calificación hasta que se acredite el cumplimiento.

Hechos: se presenta instancia solicitando la cancelación – por caducidad – de una anotación preventiva de embargo. No se acompaña la correspondiente liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La Registradora califica negativamente por no acreditarse la liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

El Centro Directivo confirma la calificación y ello porque el artículo 254 de la Ley Hipotecaria impone un veto a cualquier actuación relativa al fondo de la calificación, si no se han cumplido previamente las obligaciones fiscales. Sólo se permite durante la pendencia de la acreditación del pago, exención o alegación de la no sujeción, la práctica del asiento de presentación, suspendiéndose mientras tanto la calificación y la inscripción. (ER)

459.*** DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. DETERMINACION DE SU DURACION

Resolución de 29 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una sentencia por la que se modifica el derecho de uso referente a una vivienda.

Resumen: El derecho al uso de la vivienda familiar, cuando no existen hijos menores, tiene que estar determinado en cuanto a su duración; y si depende de elementos como que una hija termine la carrera, ha de constar la identidad de dicha hija.

Figurando inscritas las medidas provisionales en un divorcio que adjudicaban el uso de la vivienda familiar a la esposa, se presenta ahora sentencia que modifica otra que determinaba la custodia compartida de la hija (que no accedió al registro) y atribuye el uso de la vivienda a dicha la hija, ya mayor de edad, hasta que se produzca una de las circunstancias siguientes: que termine la carrera universitaria que cursa o transcurran 5 años.

La registradora entiende que es preciso establecer las circunstancias personales que identifican a la hija y que, dado que la sentencia que se modifica no ha tenido acceso al Registro, es necesario que se aclare si la citada atribución de uso que resulta inscrita queda sin efecto con motivo de la modificación de medidas acordada.

La Dirección confirma el primer defecto y revoca el segundo.

Para ello hace un extenso repaso del derecho al uso de la vivienda familiar: Su regulación legal, – art. 96  CC . Su naturaleza: Es un derecho de carácter familiar, de ahí la disociación entre el titular y el interés protegido; que integra un derecho ocupacional y a la vez una prohibición de disponer; y que responde esencialmente a la protección del interés de los hijos,  de ahí que se haya admitido por la DG que apruebe la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores acordada por los padres, lo que también se ha reconocido por el TS en Sentencia de 14 de enero de 2010, y confirmada por la más reciente de 6 de febrero de 2018. A su vez, tiene un contenido patrimonial con acceso al Registro, de ahí que deban ser respetadas las exigencias derivadas de los principios hipotecarios, como que se impide la inscripción del derecho de uso si la vivienda afectada pertenece a un tercero que no ha sido parte en el proceso de divorcio (R de 4 de septiembre de 2017) o que si el titular de dicho derecho de uso, pudiendo hacerlo no ha inscrito su derecho en el Registro, no podrá oponerlo frente a terceros que sí hayan inscrito los suyos (R de 8 de marzo de 2018). Y como consecuencia de su inscribibilidad, es aplicable el principio de especialidad: que exige que deba estar perfectamente determinado en su aspecto subjetivo, objetivo y contenido, incluyendo por tanto los límites temporales de su duración, con expresión concreta de las facultades que integra, identificación de sus titulares, temporalidad –aunque no sea necesario la fijación de un «dies certus», salvo que la legislación civil especial así lo establezca, como ocurre con el Código Civil Catalán, artículo 233-20– y además debe establecerse un mandato expreso de inscripción. En cuanto a su carácter temporal, analiza la jurisprudencia del TS sobre el particular: llega a la conclusión que de la doctrina jurisprudencial puede apreciarse un diferente tratamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar cuando existen hijos menores, que no permite explícitas limitaciones temporales –si bien, resultarán de modo indirecto–, que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho.

Entrando ya en el análisis de la nota de defectos, confirma el primero, ya que uno de los pilares básicos que permiten garantizar la oponibilidad y conocimiento de los derechos inscritos por parte de los terceros es el denominado principio de especialidad que impone que los derechos que pretendan acceder al Registro deberán estar perfectamente determinados en sus aspectos subjetivos, objetivos y contenido, incluyendo por tanto los límites temporales de su duración. En este caso uno de los eventos que va a determina la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar es que «(…) la hija finalice la carrera universitaria (…)» por lo que debe quedar perfectamente identificada. Sin embargo, revoca el segundo defecto, relativo a que como la sentencia que ahora se modifica no se inscribió, es necesario que se aclare si la atribución de uso que inscrita por las medidas provisionales queda sin efecto con motivo de la modificación de medidas acordada. Ya que el uso inscrito a favor de la esposa, sustituido por la sentencia no inscrita, ha resultado modificado por la Sentencia que ahora se presenta, que deja sin valor las anteriormente adoptadas. (MN)

460.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. CONFLICTO ENTRE COLINDANTES. EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN

Resolución de 29 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación del registrador de la propiedad de Guadix, por las que se deniega la rectificación de la descripción e incorporación de su representación gráfica de finca y la tramitación de un expediente de doble inmatriculación.

Resumen: No es inscribible la representación gráfica de una finca ni la rectificación de su superficie si, en la tramitación del procedimiento del art. 199, hay oposición de un colindante basada en un informe técnico. Para iniciar un expediente de doble inmatriculación, esta debe ser apreciada por el registrador.

Hechos: Se solicita, mediante instancia privada, la inscripción de la representación gráfica alternativa a la catastral (RGGA) de una finca, previa rectificación de su superficie, existiendo una diferencia superior al 10%. En una segunda instancia, se solicita el inicio de un expediente del art. 209 LH para la subsanación de una doble inmatriculación.

El registrador deniega la inscripción de la RGGA, una vez tramitado el expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, oponiendo que se han presentado alegaciones por diferentes colindantes afectados, de las que resulta una georreferenciación distinta y controvertida, aportando informes técnicos con medición topográfica, de modo que no es pacífica la RGGA propuesta que se pretende inscribir. En particular, esta parece encubrir la agregación de una parcela cuya titularidad catastral no coincide con la registral.

También deniega el inicio del expediente de doble inmatriculación, pues considera que no existen indicios de que se produzca dicha situación.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma las notas de calificación.

Doctrina: Ni el registrador en su calificación, ni la propia Dirección General en sede de recurso pueden resolver la controversia puesta de manifiesto por las alegaciones del colindante, amparadas en un informe técnico, pues ello compete, a falta de acuerdo entre ellos, a los tribunales de Justicia, sin que pueda entrarse en este recurso a dirimir cuál de las alegaciones es la jurídicamente correcta.

En cuanto a la doble inmatriculación, esta debe ser apreciada por el registrador, lo que constituye el primer requisito para iniciar la tramitación del expediente del art. 209 LH. Si, tras las investigaciones pertinentes, concluye que, a su juicio, no hay indicios de doble inmatriculación, deberá rechazar la continuidad de la tramitación, sin perjuicio de la facultad de los interesados para acudir al procedimiento correspondiente. Dicha calificación del registrador deberá ser motivada suficientemente. (VEJ)

461.*** DECLARACION DE HEREDEROS ABINTESTATO: TESTIMONIO EN RELACION.

Resolución de 30 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vélez-Rubio, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia y disolución de comunidad.

Resumen: Cuando el título de la sucesión es un testamento, ha de acompañarse o testimoniarse íntegro, o relacionarse en la partición, pero tiene que expresarse formalmente por el fedatario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto; sin embargo cuando es una declaración abintestato, basta un testimonio en relación. Pero en cualquier caso ha de estar testimoniado, en otro caso ha de acompañarse para inscribir la partición.

En una partición hereditaria en la que el causante falleció intestado, y sus herederos se determinaron mediante auto de declaración de herederos del juzgado de primera instancia, el notario en la escritura de partición, expresó “tramitado el oportuno expediente de declaración de herederos abintestato…ante el señor Juez don (…) fueron declarados herederos a sus dos hijos llamados (…) Los hechos expuestos se acreditarán mediante la presentación del correspondiente auto, que se acompañará a las copias que del presente se libren.” Se presenta ahora junto con escritura adicionando otros bienes a la partición.

La registradora señala como defecto que no se acompañan tramitado el oportuno Auto de declaración de herederos abintestato.

La notaria autorizante de la escritura complementaria recurre porque entiende que se inserta por el notario e la reseña del título sucesorio del causante.

La Dirección General confirma la nota.

El art. 14 LH incluye como título sucesorio el testamento, el contrato sucesorio, la declaración judicial de herederos y al acta de notoriedad de declaración de herederos. Pero entiende que el significado, función y efectos de dichos títulos no es equivalente. Hay que distinguir entre el titulo material y formal. En la sucesión testamentaria el título material es la voluntad del causante, y el título formal es el propio testamento. Cuando procede la apertura de la sucesión intestada el título material es la ley y el título formal en el que debe plasmarse es el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato. Y desde el punto de vista formal, a los efectos del Registro, en el caso del Testamento, la doctrina del Centro Directivo admite como suficiente a los efectos del Registro, en las inscripciones basadas en escrituras públicas de partición de herencia, la presentación de las primeras copias, testimonios por exhibición y traslados directos del testamento, o bien que figuren insertos en la escritura; pero al ser el título fundamental de la sucesión, de donde se derivan los derechos de los herederos, y sobre el que el registrador ha de realizar su función calificadora, no basta con relacionar en el cuerpo de la escritura sucintamente las cláusulas manifestadas por el causante en su última voluntad, sino que tiene que expresarse formalmente por el fedatario la afirmación de exactitud de concepto en lo relacionado, con la constancia de no existir otras cláusulas que amplíen o modifiquen lo inserto. Sin embargo, en el ámbito de la sucesión intestada, ha entendido que puede inscribirse la partición si en la escritura se realiza un testimonio en relación de los particulares del documento necesarios para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria (R de 8 de julio de 2005).

En el caso concreto planteado en la escritura de partición se hace expresión del llamamiento hecho en virtud de declaración de herederos abintestato de donde resulta fueron declarados herederos los dos hijos comparecientes, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria de la viuda. Pero el notario expresa que «los hechos expuestos se acreditarán mediante la presentación del correspondiente auto, que se acompañará a las copias que de la presente se libren», es decir que no se acompaña el auto de declaración de herederos, ni el notario hace transcripción, total o parcial, ni hace un testimonio en relación del auto, al no expresar que lo haya tenido a la vista. De este modo no se trasladan los particulares necesarios para que en la calificación la registradora pueda analizar todos los extremos que prevé el art 22.2 de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria: (la competencia del juez – en aquel caso era ante el Juzgado–, y la congruencia del resultado del acta con el expediente (especifica los hijos y cónyuge como grupo de parientes declarados herederos y su proporción en el llamamiento). Y por ello confirma la nota.

Comentario: se aparta la Dirección en su argumentación del criterio establecido por la R de 4 de junio del 2012 y 2 de octubre de 2021, en la que a su vez cambiaba el criterio y se apartaba de las anteriores mencionadas en la actual R. (MN)

462.*** ESCRITURA DE RECONOCIMIENTO DE DOMINIO POR PACTO FIDUCIARIO

Resolución de 30 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Oropesa del Mar n.º 1 a inscribir una escritura de reconocimiento de dominio. 

Resumen: La escritura que reconoce la existencia de un pacto fiduciario basta para acreditar la representación indirecta  subyacente en un negocio precedente  y concordar la titularidad registral con la titularidad real.

Hechos: El titular registral de un inmueble, que lo había comprado en nombre propio y sobre el que había declarado posteriormente una obra nueva (año 1987), otorga en el año 2021 una escritura en la que declara la existencia de un pacto fiduciario, no exteriorizado hasta ahora, y por ello reconoce una cuota de propiedad en el bien inscrito a sus hermanos y cuñada comparecientes. Se cuestiona si resulta inscribible esta escritura de reconocimiento de dominio.

En la esta escritura de reconocimiento se dice que hermanos y cuñada hicieron en su momento diversas entregas de dinero para la adquisición del inmueble y su edificación, si bien a fecha de hoy no se pueden justificar documentalmente.

 Registradora: Suspende la inscripción porque la declaración de haber existido una relación representativa no es suficiente para entender acreditada la causa de transmisión  del bien a favor de los hermanos y cuñada. El reconocimiento de dominio carece de causa y no queda  justificada la existencia de la representación alegada. Cita la Resolución de 19 de febrero de 2020.

Notario: Entiende que en la escritura sí que se causaliza la titularidad fiduciaria derivada de un pacto de fiducia cun amico (cita la Resolución de 13 de junio de 2018). Añade que no es una rectificación o modificación del título traslativo originario que causó la inscripción, sino que se trata de adecuar la titularidad formal registral a la titularidad real mediante la exteriorización de una relación representativa que hasta el momento había permanecido oculta. Concluye diciendo que el reconocimiento del pacto fiduciario es medio suficiente para acreditar la representación indirecta existente entre el gestor (titular registral) y los representados (domini).

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

La Resolución parte de examinar los efectos de la relación representativa ex. art. 1717 CC y concluye que en la escritura de reconocimiento no se produce efecto traslativo alguno, sino solamente un reconocimiento de la relación fiduciaria existente.

REPRESENTACIÓN INDIRECTA: EFECTOS.

1 Del artículo 1717 CC (y otros que cita) resulta que cabe que  una persona actúe en nombre propio y en interés ajeno.  Es cierto que en tales casos cabe la simulación, pero tal patología es materia reservada al conocimiento de los Tribunales de Justicia (R. 6 de julio de 2006).

2 En la interpretación del artículo 1717 CC se han dado dos interpretaciones diferentes:

La tesis clásica, que suprime, en definitiva, todo efecto representativo en la llamada representación indirecta por entender que la contemplatio domini expresa es requisito esencial de la institución representativa.

 Consecuencias: a) “… la gestión del representante en nombre propio determinaba que la única vinculación por efecto del negocio celebrado con el tercero era exclusivamente la suya propia y que los únicos efectos que derivaban de la relación de representación eran internos u obligacionales”. b)  “… Consecuentemente, se negaba cualquier tipo de vinculación entre el tercero y el ‘dominus negotii’ y era necesario un acto posterior de transmisión del derecho real o personal a favor del último, que debía cumplir los requisitos exigidos en función de su naturaleza, y al que el representante en su propio nombre estaba sólo obligado por la relación representativa”.

La tesis actual, que reconoce la sustancia representativa que tiene la actuación de gestor contratante, da preferencia a la verdadera intención de las partes y reconoce el carácter ajeno que para el gestor tiene el asunto que gestiona, todo lo cual no queda desvirtuado por el hecho de que actúe en nombre propio.

Consecuencias: a) La representación indirecta o mediata es verdadera representación y permite atribuir efectos directos a la actuación del representante (aunque de manera no exactamente coincidente con la representación  directa). Queda, pues, definida la posición  de cada una de las partes: tercero contratante, gestor representante y dóminus representado. b) La consecuencia de los efectos directos de la representación indirecta es la adquisición inmediata del derecho por el dóminus desde la consumación del negocio celebrado por el gestor con el  tercero, y sin que sea preciso un posterior acto de transferencia a su favor. c) Por tanto, el gestor no es más que un poseedor en nombre ajeno (ex. art. 439 y 463 CC) que no puede adquirir el bien o derecho adquirido por la vía de la usucapión ordinaria por carecer de justo título (ex. arts. 447, 1941 y 1952 CC).

ESCRITURA DE EXTERIORIZACIÓN DE LA RELACIÓN FIDUCIARIA.

Admitidos los efectos directos de la representación indirecta, se plantea el modo de acreditar o exteriorizar dicha relación fiduciaria oculta (fiducia cum amico).

Tal exteriorización puede ser voluntaria, mediante escritura de reconocimiento otorgada por representante y representado (que es el caso cuestionado en la Resolución), o judicial, mediante sentencia que la declare.

Mediante la escritura de reconocimiento de dominio (o exteriorización de la relación representativa) lo que se documenta es la existencia de la relación fiduciaria entre el gestor y el dóminus, por lo que en el caso debatido  no cabe decir que el reconocimiento carece de causa porque la causa es, precisamente, el reconocimiento de la relación representativa existente y “extraer todos los efectos de la relación representativa”, mientras que  “la transmisión y su causa  se recogen en el titulo previo”.

Conclusiones:

1 Mediante la escritura de reconocimiento no accede al Registro el acto traslativo, que ya consta inscrito, sino la relación de representación para concordar la titularidad registral con la realidad. Acreditada la relación representativa, la inscripción debe practicarse directamente a favor del representado. (R. 2 de septiembre de 2004).

3 La situación del tercero contratante no se ve alterada a salvo la incidencia del artículo 1717 CC en el ámbito contractual, “como tal, sin trascendencia registral”.(JAR)

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463.** PROPIEDAD HORIZONTAL: USO TURÍSTICO. AMPLIACIÓN DE RESTRICCIONES ESTATUTARIAS

Resolución de 1 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de «ampliación de normas estatutarias» de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal. (ACM)

Resumen: La mayoría de 3/5 de la Comunidad de Propietarios para limitar o prohibir la actividad de uso turístico de las viviendas SOLO cabe para estas limitaciones No para otras distintas en que será precisa la UNANIMIDAD.

– Hechos: En una escritura de elevación a públicos de acuerdos de Comunidad de Propietarios, por mayoría superior a tres quintos (3/5), se restringe no solo el uso turístico de las viviendas, sino también las actividades profesionales o comerciales, estableciendo en todos estos casos, mayores obligaciones de contribución, constitución de seguros y prohibiciones en el uso de elementos comunes.

– El Registrador:    califica negativamente por ser precisa la UNANIMIDAD  ya que la mayoría de tres quintos (3/5) del Art. 17.12 LPHz 49/1960, de 21 de julio (tras Reforma RD-Ley 7/2019, de 1 marzo) SOLO CABRÍA para limitar o condicionar el uso turístico de las viviendas, pero no otros usos y destinos diferentes, en cuyo caso se requiere el consentimiento unánime de todos los propietarios.

– El abogado de la Comunidad:    recurre y simplemente alega que la modificación estatutaria solo afecta a las viviendas en régimen de alquileres turísticos y no a otras viviendas.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina
Reitera la R. de 8 junio 2021 (y en línea a  las Res de 5 de junio, 16 de octubre y 5 de noviembre de 2020 y las de 15 enero y 22 enero de 2021) entiende que la regla general, en la copropiedad es la exigencia de UNANIMIDAD, y que sus excepciones deben interpretarse estrictamente  de modo que la mayoría de tres quintos (3/5)  solo puede referirse a los usos turísticos de las viviendas  (en los estrictos términos definidos en el Art 5-e) LAU) y no a otros usos comerciales o profesionales. (ACM)

464.** SEGREGACIÓN POR DEBAJO DE LA UNIDAD MÍNIMA. OPOSICION DE COLINDANTES EN EL ART. 199 LH

Resolución de 1 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Oliva, por la que se suspende la inscripción de la segregación de una finca.

Resumen: Las alegaciones de los colindantes en los expedientes del art. 199 han de estar documentadas y las dudas del registrador motivadas. En las divisiones por debajo de la UMC, el registrador debe notificar a la administración competente y si no contesta en el plazo de 4 meses inscribir.

Se presenta una escritura de segregación de una parcela, su venta y agregación a una colindantes Se tramita un Expediente del art. 199 para adaptar la superficie, y un colindante se opone diciendo que parte de la finca le pertenece pero que no puede aportar el documento privado de adquisición por extravío

El registrador alega dos defectos: La oposición del colindante y que la parcela resultante infringe la unidad mínima de cultivo

La Dirección General revoca ambos defectos.

Respecto al primero entiende que aun cuando el objeto de la notificación a los colindantes es evitar que puedan lesionarse sus derechos, que se produzcan situaciones de indefensión, o que puedan acceder al Registro situaciones litigiosas, no es razonable entender que la mera oposición que no esté debidamente fundamentada, aportando prueba escrita, pueda hacer derivar el procedimiento a la jurisdicción contenciosa, pues se desvirtuaría la propia esencia del expediente; Y recuerda que es doctrina reiterada del Centro Directivo que no puede el registrador limitarse a objetar que ha existido oposición de colindante (R. de 16 de Julio de 2020).; y que no es motivo suficiente para rechazar la inscripción de la representación gráfica georreferenciada el hecho de que el colindante se limite a alegar una eventual invasión de su finca, sin aportar documento alguno que fundamente tal alegación. (R. de 23 de diciembre de 2020). En este caso el registrador se limita a expresar que el motivo de la suspensión es la oposición del colindante y estima que «las alegaciones tienen la entidad y fundamento suficiente para rechazar la inscripción de base gráfica pero no fundamenta el motivo de tal estimación, por lo que rechaza el defecto.

Respecto al segundo, analiza la legislación valenciana aplicable y su remisión, en cuanto a las excepciones de la división por debajo de la UMC a los supuestos contemplados en el art 25 de la Ley Estatal 19/1995, de 4 de julio, y reconoce que es cierto que las parcelas resultantes son inferiores a la UMC y que siendo suelo rústico no quedan amparadas por una licencia municipal; pero resuelve que lo que tiene que hacer el Registrador es iniciar el procedimiento previsto en el art. 80 del RD 1093/1997, de 4 de julio, es decir, notificar a la Administración agraria competente, para que sea ella la que deba apreciar la posible concurrencia de las excepciones reguladas en el actual artículo 25 de la Ley 19/1995 y si no contesta en el plazo de 4 meses practicar la inscripción. En este caso el registrador no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el citado art. 80 del RD 1093/1997, por lo que revoca este defecto en los términos en los que ha sido redactado. (MN)

465.* OPOSICIÓN DE COLINDANTE EN EXPEDIENTE DEL 199. ANOTACIÓN DE DEMANDA

Resolución de 2 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Aspe a practicar la inscripción de las representaciones gráficas de varias fincas.

Resumen: La oposición documentada del colindante paraliza la inscripción de la base gráfica alternativa en el expediente del 199. La anotación de demanda exige Mandamiento Judicial que la ordene

Se plantea si son inscribibles las representaciones gráficas alternativas a las catastrales correspondientes a tres fincas registrales y consiguiente rectificación de sus descripciones. La registradora, una vez tramitado el procedimiento del art. 199,  suspende la inscripción por la presentación de alegaciones por un colindante afectado, a la que se acompaña diversa documentación, y porque existen dudas de invasión de finca colindante atendiendo a la superposición de representaciones gráficas según la aplicación auxiliar. El interesado recurre porque entiende que las alegaciones no están motivadas y pide anotación de demanda para que se declare la validez del título objeto de la calificación.

La Dirección confirma la nota de calificación.

Resume la reiterada doctrina sobre la inscripción de los excesos de cabida y sobre la inscripción de representaciones gráficas. Destaca que en este caso la oposición del colindante se encuentra debidamente sustentada con diversos documentos como informe técnico de medición, fotografías e incluso atestado policial de diligencia de inicio por denuncia de infracción penal; y por tanto resuelve que la calificación contiene la fundamentación necesaria relativa a las dudas de identidad, basadas en la oposición del colindante, a las que se suman las apreciaciones según la superposición de representaciones gráficas. A su vez rechaza las alegaciones del recurrente basadas en nueva documentación, de acuerdo con el art. 326 LH; y aclara que no es función de la Registradora en su calificación, ni de la Dirección General en el recurso resolver el conflicto entre colindantes, cuestión que, a falta de acuerdo entre los interesados, estará reservada a los tribunales de Justicia.

También rechaza la petición de Anotación Preventiva de Demanda, que requiere que se demande en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real, y que se ordene por providencia judicial, dictada a instancia de parte legítima y en virtud de documento bastante al prudente arbitrio del juzgador (arts. 42 primero y 43 LH). Mandamiento que también será necesario para practicar la anotación en el caso de que se interponga la demanda contra la calificación o contra la resolución de la DG del art. 328 LH. (MN)

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470.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO A EMPLEADO, TRANSPARENCIA MATERIAL Y OFERTA VINCULANTE

Resolución de 13 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Pamplona n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario no sujeto a la LCCI, por ser los prestatarios empleados del banco, no se puede pedir la incorporación a la escritura de la oferta vinculante.

Hechos: 1. Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formaliza un préstamo concedido por «Caixabank, S.A.» a dos personas físicas, y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre su vivienda habitual.

En tal escritura se expresa lo siguiente:

«Las partes hacen constar expresamente que la constitución del presente préstamo, y en especial sus condiciones especiales y privilegiadas, se lleva a cabo con motivo de la relación laboral que une a la parte prestataria o alguno de sus integrantes con CaixaBank y al amparo del Acuerdo laboral vigente en el momento de su firma (12 de febrero de 2020), y responde a fines de política social de empresa accesorios a su finalidad principal, que no se ofrecen al público en general, y cuya Tasa Anual Equivalente es inferior a la del mercado.

Y a su vez, que el otro integrante de la parte prestataria es el cónyuge del prestatario vinculado laboralmente con la prestamista, el cual también se beneficiará de dichas condiciones especiales y privilegiadas establecidas en el Acuerdo laboral de referencia».

Registrador: […] el registrador suspende la inscripción solicitada porque no se incorpora a la escritura la oferta vinculante a los efectos de verificar por este registrador el cumplimiento del requisito de transparencia material en la contratación del mismo,

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

[La DGSJyFP empieza recordando su doctrina sobre la transparencia material establecida en múltiples resoluciones, para innovar a continuación en algunos puntos…] […]

Para garantizar la transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, el artículo 14 de la Ley 5/2019 impone al prestamista la obligación de entregar al prestatario o potencial prestatario hipotecario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento del otorgamiento de la escritura, los documentos que detalla.

Las consecuencias del incumplimiento de estas normas de transparencia se detallan en el artículo 5.5, inciso segundo, de la Ley 7/1998 […] y en el artículo 83, párrafo segundo TRLGDCU […] ambos del mismo contenido: «Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho».

Por otra parte, como antes se ha expuesto, ante el incumplimiento de las normas sobre transparencia material establecidas en la Ley 5/2019, ni el notario debe autorizar la escritura ni el registrador inscribirla.

Además del control de la transparencia material encomendado a notarios registradores en los términos que han quedado expuestos, pueden y deben realizar también un control sobre existencia de cláusulas declaradas abusivas en los términos establecidos en los artículos 84 y siguientes TRLGDCU […]

El incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato [establecidos en las normas de transparencia] produce, como sanción, la posible nulidad o ineficacia del contrato, que será parcial, si la información deficitaria [el déficit se produce, en caso de divergencia perjudicial para la persona consumidora, entre la cláusula del acta y la de la escritura] sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectare a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o no se verifica el acta notarial de transparencia material y asesoramiento (nuevo artículo 5.5 de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación).

En cuanto al efecto de la denegación de la inscripción registral de las cláusulas del préstamo hipotecario o de la no inscripción de la propia hipoteca, consiste en la exclusión de la posibilidad de utilizar las acciones reales hipotecarias especiales, conforme resulta del carácter constitutivo de la hipoteca (artículo 1875 del Código Civil), y determina el artículo 130 de la Ley Hipotecaria […]

[La DGSJyFP continúa exponiendo su doctrina, contenida en anteriores resoluciones sobre la transparencia material […] 

4 El artículo 2.4, en su letra a), de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dispone que la misma no será de aplicación, entre otros, «a los contratos de préstamo (…) concedidos por un empleador a sus empleados, […]

5 Hechas estas consideraciones previas, en el presente caso no puede confirmarse el criterio del registrador según el cual, al quedar excluido del ámbito de la Ley 5/2019 el préstamo formalizado en la escritura calificada, debe incorporarse a ésta la oferta vinculante para verificar el cumplimiento del requisito de transparencia material en la contratación del préstamo.

Como alega el recurrente, no existe precepto legal ni reglamentario que obligue al notario a incorporar a la escritura la oferta vinculante; y, si no es obligatoria la incorporación de esa oferta precontractual (concretamente la denominada «Ficha Europea de Información Normalizada» –FEIN–) a las escrituras que formalizan los préstamos plenamente sujetos al ámbito de aplicación de la referida Ley 5/2019, menos aún puede serlo en los que, como es el caso, quedan fuera de su ámbito de aplicación.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

471.* EXCESO DE CABIDA. PROCEDIMIENTO ART. 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 14 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benidorm n.º 3, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida.

Resumen: las dudas del registrador impiden las inscripción de la base gráfica, siempre que sean fundamentadas.

Tramitado un expediente del art. 199 LH, para inscribir la base grafica de una finca con una superficie notoriamente superior a la inscrita (más del 100%) la Dirección confirma la calificación del Registrador en sentido negativo por considerar que ha acreditado el registrador tanto la existencia de dudas fundadas respecto de la pretendida invasión de una finca colindante, (en el Registro figura descrita como parte de una parcela catastral y sin embargo se pretende inscribir la totalidad de la superficie de dicha parcela catastral agotando, sin embargo, la totalidad de su superficie gráfica); así como la oposición formulada por el mismo colindante.(MN)

472.** DIVISIÓN HORIZONTAL y LICENCIA MUNICIPAL o CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD.

Resolución de 16 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Viver, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de declaración de obra nueva por antigüedad y división horizontal de una finca.

Resumen: Para constituir una finca en régimen de propiedad horizontal se necesita licencia municipal, o declaración de innecesariedad o acreditar la antigüedad de la existencia de la división horizontal con certificado de técnico, salvo que se esté ante alguna de las excepciones recogidas en el artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio

Hechos: Se pretende la inscripción de una edificación, con declaración de obra nueva por antigüedad y simultánea división horizontal. En una primera calificación la entonces registradora encuentra tres defectos, dos de los cuales se recurren ante la DG que revoca dichos defectos en la Resolución de 26 de junio de 2019 y el tercero se subsana con una certificación municipal.

Presentado el título por segunda vez se tramita un expediente del 199 LH para rectificar la descripción y se detecta por el nuevo registrador una doble inmatriculación que se soluciona posteriormente con una escritura de agregación de fincas.

Presentado el título por tercera vez el registrador encuentra un nuevo defecto.

El registrador suspende ahora la inscripción de la división horizontal porque a su juicio se necesita licencia municipal o declaración de innecesariedad .

El notario autorizante recurre y alega que ninguna norma exige dicha licencia y se queja de que es la tercera calificación sobre la misma escritura y que en cada calificación el registrador encuentra nuevos defectos, lo que es contrario al principio de calificación unitaria y al de seguridad jurídica.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: En cuanto al principio de calificación unitaria recuerda que sólo opera cuando se subsanan los defectos estando vigente el asiento de presentación, pero no cuando son presentaciones diferentes. En el presente caso no opera dicho principio porque ha habido varias presentaciones.

Considera aplicable el artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que exige para la división horizontal, como regla general, el otorgamiento de licencia administrativa o la declaración de innecesaridad .

No obstante, admite la acreditación de la antigüedad de la división horizontal por aplicación analógica, con matices, del artículo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo, a aquellos supuestos en que ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes.

COMENTARIO.- La DG ha dado un giro importante a su doctrina tradicional en este punto, en particular a la que había sentado en las resoluciones de 12 de abril de 2011, de 17 de Octubre de 2014, de 13 de Julio de 2015 y en la de 10 de Septiembre de 2018 por destacar algunas, que ni siquiera se citan en la presente como antecedentes.

Este giro es desacertado, a mi juicio, si se tiene en cuenta lo dicho anteriormente por la propia DG y en particular por lo siguiente:

1.- En materia urbanística la competencia para determinar los actos sujetos a licencia la tienen las Comunidades Autónomas, no el Estado.

2.- El artículo 53 citado es una norma adjetiva, que no puede tener efectos sustantivos e imponer licencia para efectuar la división horizontal por lo dicho en el punto anterior y porque es una norma reglamentaria. que sólo puede regular los supuestos en los que hay que acreditar la licencia exigida por la norma autonómica para que el acto acceda el Registro de la Propiedad. (AFS)

473.** RECTIFICACIÓN DE SUPERFICIE Y GEORREFERENCIACIÓN. ART. 199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 13 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Ubrique, por la que, tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se deniega la inscripción de la rectificación superficial y descriptiva y de la georreferenciación pretendida. (IES)

Doctrina.- Recuerda la doctrina el modo en que ha de tener lugar la calificación del registrador cuando se pretenda la inscripción de una representación gráfica.

Hechos.– Una finca registral consta inscrita con una superficie de 165 metros cuadrados, totalmente ocupados por una edificación declarada de dos plantas, dividida horizontalmente. El promotor, aporta certificado técnico con informe de validación gráfica alternativa, en el que se hace constar que dicha finca tiene una superficie de 205,09 metros cuadrados, entre los cuales se incluye la superficie de un patio trasero a la edificación que no consta en la descripción registral. Catastralmente, el patio en cuestión no forma parte del inmueble catastral del promotor, sino de otro colindante. Y registralmente, la finca inicialmente se describía como «casa que antiguamente fue bodega con patio y colgadizo», pero la nota de calificación negativa expresa que «se comprueba por la Registradora que suscribe, que lo que inicialmente fue un patio, resultó ocupado por la construcción que se ubica en la referida finca, y que hoy día aparece inscrita como una casa de dos plantas ocupando los 165 metros cuadrados de solar».

Durante la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se formula oposición expresa por parte de tres titulares registrales de fincas colindantes notificados, aportando informes técnicos y documentación gráfica, alegando que dicho patio no es propiedad exclusiva del promotor, sino compartido o mancomunado con los colindantes.

 La registradora deniega la rectificación pretendida ahora porque aprecia que existen dudas fundadas de invasión de finca colindante, dado que «de las alegaciones efectuadas y los documentos incorporados resulta claramente que la titularidad del mencionado patio no es pacífica, prueba de ello es la existencia de varios procedimientos judiciales que se encuentran aún pendientes de resolución

El promotor del expediente recurre alegando, en resumen, que «con ocasión de la división por pisos (inscripción 5.ª de la registral 835) se omitió involuntariamente la referencia al patio de aproximadamente unos quince metros por cuatros metros (señalado en las inscripciones 1.ª a 4.ª de la registral 835). Pero que (…) en la realidad física, ese patio existe, no ha sido ocupado con ocasión de la construcción del edificio llevado a cabo en el solar de la antigua bodega, y ese patio se encuentra incorporado a la planta baja del edificio (…) propiedad de mi mandante». También alega que en las descripciones registrales de las fincas de los colindantes opositores no se incluye patio alguno.

Dirección General.- Confirma la calificación

En los supuestos en los que se pretende la inscripción de una representación gráfica: a) El registrador debe calificar en todo caso la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o a que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (cfr. artículos 9, 199 y 201 de la Ley Hipotecaria). b) el registrador podrá utilizar, con carácter meramente auxiliar, las representaciones gráficas disponibles, que le permitan averiguar las características topográficas de la finca y su línea poligonal de delimitación, para lo que podrá acudirse a la aplicación informática prevista en dicha norma y homologada en la Resolución de esta Dirección General de 2 de agosto de 2016, así como acceder a la cartografía catastral, actual e histórica, disponible en la Sede Electrónica del Catastro. c) Dado que con anterioridad a la Ley 13/2015, de 24 de junio, se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, puede conllevar hoy una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma. d) El registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas en el curso de tales actuaciones, debe decidir motivadamente según su prudente criterio. En caso de haberse manifestado oposición por algún interesado, constituye uno de los principios de la regulación de la Jurisdicción Voluntaria que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la sola formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto. Artículo 199 de la Ley Hipotecaria. Lo que no impide, por otra parte, que las alegaciones recibidas sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador. e) El juicio de identidad de la finca por parte del registrador, debe estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, sin que basten expresiones genéricas o remitirse a la mera oposición no documentada de un colindante.

En el presente caso, consta la oposición en plazo, expresa, motivada, y con documentación técnica y gráfica, de varios colindantes, que ostentan la condición de ser titulares de fincas registrales colindantes, y que sostienen que esa zona de patio no es de pertenencia exclusiva del promotor, sino común o mancomunado. Se alude en sus escritos de oposición a la existencia de controversia judicial al respecto. Por todo ello, las dudas que opone la registradora, son dudas que están suficientemente motivadas y fundadas en criterios objetivos y razonados, como exige la doctrina de este Centro Directivo, por lo que procede confirmar su nota de calificación. (IES)

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474.* DESCRIPCIÓN DE FINCA DISCORDANTE DE LA QUE FIGURA EN EL REGISTRO

Resolución de 13 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 15, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación hereditaria de una finca.

Resumen: no cabe admitir un titulo en el que la finca se describe de forma discordante a la del registro. En la descripción ha de contener todas las circunstancias que la Ley y el Reglamento prescriben para los asientos.

Resolución que confirma la calificación de la registradora que no admite la inscripción de la adjudicación de herencia de una finca por discrepancias entre la descripción en el título y en Registro.

En la escritura la finca se describe como: «La participación indivisa de ciento noventa y seis milésimas por ciento del coeficiente de 4’928 por ciento del departamento número (…) Local en planta sótano, 3.ª, del edificio en Barcelona, calle (…) de superficie mil doscientos diez metros cuadrados, destinado a aparcamiento de vehículo. Linda:.. Coeficiente 4,928». Registralmente se describe de la siguiente forma: «Departamento número (…) Local en planta sótano (…) una participación indivisa de tres enteros novecientos setenta y seis milésimas por ciento, concretada en las plazas de aparcamiento números (…), junto con la totalidad de otra finca (…)». Dado que las descripciones son completamente discordantes y de acuerdo con el principio de especialidad y determinación del que resulta la necesidad de claridad suficiente de los documentos inscribibles y la exigencia de contener todas las circunstancias que la Ley y el Reglamento prescriben para los asientos (arts 21.1 LH y 98.2 RH), confirma la nota. (MN)

476.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO CAUTELAR SOBRE FINCA GANANCIAL SIN NOTIFICACIÓN AL CÓNYUGE DEL DEUDOR

Resolución de 14 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Baza, por la que se deniega la anotación de un embargo preventivo sobre bienes gananciales por no haber sido notificado el cónyuge del deudor. (ACM)

Resumen: El embargo cautelar es una figura distinta del embargo ejecutivo, y aunque recaiga sobre finca Ganancial, el 1º puede anotarse sin notificación al cónyuge, sin perjuicio de que sí deba notificársele en el momento de la ejecución.

– Hechos: En un procedimiento judicial, se solicita como medida previa cautelar una anotación de embargo sobre finca ganancial, que concede el Juez, tras desestimar la oposición del demandado de que existe litisconsorcio pasivo necesario con su esposa, entendiendo que basta con que le sea notificado en el momento de la ejecución.

– El Registrador: califica negativamente el Mandamiento, conforme al Art 144-1 RH, que no distingue según el momento procesal en que se practique y porqué aunque el Art 733 LEC permite adoptar medidas cautelares sin la audiencia previa del demandado, es excepcional, y en este caso no podría haberse aplicado porqué el demandado si fue previamente oído, y por tanto no tendría sentido ni fundamento que se decrete sin el conocimiento del cónyuge, máxime cuando el juez desestima la excepción de litisconsorcio pasivo.  

– El Abogado: recurre exponiendo que se trata de un embargo dictado en ámbito de medidas cautelares y no en seno de un procedimiento de ejecución, que es al que se refieren, para las anotaciones de embargo sobre bienes gananciales, los Arts 541 LEC y Art 144-1 RH, que prevén que entonces y solo entonces la demanda de ejecución de sentencia deberá dirigirse contra ambos cónyuges o notificarse al otro.

– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.

– Doctrina:
Reitera las RR de 12 noviembre 2002 y 1 octubre 2005: debiendo distinguirse entre el embargo adoptado como medida cautelar al inicio del procedimiento (Arts 727 y 733 LEC) y el embargo ejecutivo  (Art 144-1 RH): El 1º sólo podrá acordarse justificando que, de no adoptarse las medidas solicitadas, o su notificación al afectado, puedan impedir o dificultar la futura ejecución de una eventual sentencia estimatoria, pero estas medidas tienen unos plazos y unos efectos limitados: firme la resolución ejecutable, SOLO se mantiene el embargo preventivo durante el plazo de 20 días del art 548 LEC (y transcurrido dicho plazo sin que se solicite la ejecución, se alza el embargo ex Art 731 LEC).

El hecho de que el bien tenga carácter ganancial no es obstáculo para que pueda decretarse la medida cautelar sobre el mismo, ya que será en el momento de su conversión en ejecutivo cuando se exigirá dicha notificación evitando así la indefensión procesal del cónyuge (con las garantías que le dan los Arts 1373 CC y 541 LEC. Si con posterioridad no se practica la conversión del embargo preventivo en ejecutivo y, por tanto, no consta la notificación al cónyuge del demandado, el registrador podrá, ex Art 144-1 RH, denegar la inscripción del auto de adjudicación. (ACM)

477.** PARTICIÓN POR TUTOR. APROBACIÓN JUDICIAL

Resolución de 14 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vigo n.º 3 a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia. 

Resumen: Tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, el régimen previsto para la tutela en la redacción anterior se aplica ahora a la actuación del curador con funciones representativas: El art. 287 CC exige autorización judicial para aceptar la herencia pura y simplemente y el art. 289 CC sujeta la partición realizada a la aprobación judicial.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia en la que uno de los coherederos está representado por su esposa como tutora. Los  tres herederos se adjudican el bien inventariado por partes iguales. La sucesión es anterior a la Ley 8/2021, de 2 de junio.  

Registradora: Opone a la inscripción que la tutora acepta la herencia pura y simplemente sin autorización judicial, y que, practicada la partición hereditaria, falta la aprobación judicial.

Notario: Alega que no existe contraposición ni conflicto de intereses en la actuación de la tutora y, dado que el único bien objeto de partición se adjudica a los tres hermanos y herederos por partes iguales, cumpliéndose literalmente la voluntad testamentaria, no hay perjuicio alguno para el representado por su tutora

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

ACEPTACIÓN DE HERENCIA:

El articulo 271.1 4º CC (redacción anterior a la actual) impone al tutor que obtenga autorización judicial para aceptar herencias sin beneficio de inventario o para repudiarla. Y ello aunque no haya conflicto de intereses entre el tutor y el representado.

El fundamento de la autorización judicial se encuentra en la protección de los intereses de la persona con discapacidad para realizar en su nombre determinados actos o negocios  que pueden reportarle un especial riesgo o responsabilidad para su persona o su patrimonio, como ocurre en el caso de la aceptación de la herencia pura y simple.

 PARTICIÓN DE HERENCIA.

El artículo 272 CC (redacción anterior a la actual) no exige que el tutor obtenga autorización judicial para hacer la partición o para la división de cosa común. Sin embargo, una vez realizadas requerirán aprobación judicial», lo que se corresponde con el artículo 1060 CC. Y ello aunque no exista conflicto de intereses y se adjudiquen a los herederos iguales participaciones pro indiviso (Resolución de 6 de noviembre de 2002).

CAUSANTE CON VECINDAD CIVIL GALLEGA.

Conclusión distinta procedería en caso de que la causante tuviera vecindad civil gallega, pues según el artículo 271 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, «si concurrieran a la sucesión menores o incapacitados legalmente representados no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial a efectos de aceptar o partir la herencia».

Comentario.

Tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, el régimen previsto para la tutela en la redacción anterior se aplica ahora a la actuación del curador con funciones representativas (Art. 287 y 289 CC, para la aceptación y la partición respectivamente).

En el caso debatido la solución hubiera sido distinta posiblemente si hubiera habido aprobación judicial de la partición realizada, aunque no se hubiera obtenido autorización judicial para aceptar (R. 25 de abril de 2001).(JAR)

479.** DONACIÓN. TRACTO SUCESIVO. PRIORIDAD

Resolución de 15 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de donación. (IES)

Resumen.- Analiza el principio de prioridad y sus efectos con relación al orden de despacho, el rango de los derechos inscritos y también en relación con el modo de proceder respecto de los títulos anteriores presentados con posterioridad.        

Hechos.- Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de donación de usufructo de participaciones indivisas en las que el usufructo vitalicio corresponde al donante; se advierte en la escritura que el usufructo quedará extinguido al fallecimiento del donante ya que está constituido sobre su vida; en la escritura, en el apartado del título del usufructo que se dona, se refleja que el usufructo de una doceava parte indivisa proviene por donación de su hija mediante escritura otorgada ante el mismo notario y el usufructo de la otra doceava parte proviene por donación de su hijo mediante escritura otorgada ante el mismo notario de número anterior al presente.

 La registradora alega que el donante adquirió por título de donación que le fue hecha a su favor por parte de sus dos hijos en virtud de escrituras que se reseñan, por lo que es necesario que se inscriban como paso previo dichas escrituras de donación a favor del ahora donante.

La recurrente alega lo siguiente: «al no ser partícipe en esas escrituras dicho notario me deniega el acceso a dichas escrituras». El notario autorizante informa: que está de acuerdo con el hecho evidente de que, por aplicación el principio de tracto sucesivo, para la inscripción a favor de la donataria, deben estar previamente inscritas las escrituras de donación reseñadas en el apartado título; no le consta que hayan sido solicitadas copias de dichas escrituras; que aunque la recurrente no es partícipe en esas escrituras se le puede considerar con interés legítimo para obtener copia a los solos efectos de la inscripción en el Registro de los bienes de los que acredite ser titular.

Dirección General.-  Confirma la calificación.

El sistema registral español se basa en el principio de prioridad, proclamado en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, y artículo 20 de la Ley Hipotecaria. Este último precepto recoge el principio de tracto sucesivo fundamental en nuestro sistema hipotecario que exige que en el Registro figuren todas las transmisiones realizadas, sin ruptura de la cadena de transmisiones.

Las consecuencias del principio de prioridad son múltiples: así, con relación al orden de despacho de los títulos, debe hacerse como regla general, por su orden de presentación; en cuanto al rango de los derechos inscritos en caso de ejecución lo determina la presentación en el Registro, salvo que se haya interpuesto tempestivamente la correspondiente tercería de dominio o de mejor derecho (cfr. artículos 24 de la LH y 175 del RH) y también en relación con el modo de proceder respecto de los títulos anteriores presentados con posterioridad, pues no sólo ocurre que gana prioridad el título primeramente presentado, sino que ello determina el cierre registral a los títulos anteriores incompatibles presentados posteriormente. En el Derecho español no sólo gana prioridad el título que primero accede al Registro, sino que, además, el título que primero llega al Registro impide que otro título incompatible se inscriba, aunque sea de fecha anterior, por lo que el Registro sólo publica una transmisión. El derecho que primero se inscribe goza de eficacia plena erga omnes mientras no sea declarada judicialmente su nulidad y se ordene la cancelación del asiento (artículos 1 y 40 de la LH).

El cierre registral puede ser de dos tipos: a) definitivo, cuando el primer título ha obtenido el asiento definitivo que pretendía, que normalmente será el asiento de inscripción -artículo 17.1.º de la Ley Hipotecaria-, produciéndose desde ese momento todos los efectos derivados de la inscripción, y b) provisional, cuando el título que accede en primer lugar al Registro está simplemente presentado -artículo 17.2.º de la Ley Hipotecaria-. El cierre en este caso se produce durante la vigencia del asiento de presentación y de sus prórrogas. Si hay un título presentado el posterior no puede acceder al Registro antes. En tanto no haya finalizado el procedimiento registral del título anteriormente presentado por caducidad del asiento de presentación, desistimiento o despacho previa calificación, no puede continuar el procedimiento registral iniciado con la presentación posterior de otro título

En cuanto a la única alegación de la recurrente relativa a la denegación de copias autorizadas de las escrituras necesarias para cumplir el principio de tracto sucesivo e inscribir las que se pretenden, en el informe del notario autorizante, como titular del protocolo de las que se solicitan, se informa de forma contundente sobre la pretensión de la recurrente: que no se han solicitado las citadas copias y que, en su caso, de hacerlo, se le puede considerar con interés legítimo para obtener copia a los solos efectos de la inscripción en el Registro de los bienes de los que acredite ser titular. (IES)

480.** HERENCIA. SUSTITUCIÓN VULGAR Y RENUNCIA

Resolución de 15 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Cieza n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. 

Resumen: Junto al acta de notoriedad (art. 209 RN) se admiten otros medios para probar que el heredero sustituido no tiene descendientes, por ejemplo, su testamento, del que resulte que no tiene descendientes, o su declaración notarial de herederos ab intestato.

Hechos: El testamento de la causante, madre de los dos herederos, mejora a uno de los hijos en el tercio de su nombre adjudicándole un inmueble e instituye herederos por partes iguales a los dos hijos. Los hijos están sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes. El hijo no mejorado e instituido heredero renuncia a la herencia y el mejorado otorga la escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Registrador: Exige que se acredite que el renunciante no tiene descendientes para neutralizar el efecto de la sustitución vulgar ordenada.

Recurrente: Entiende que no es exigible dicho requisito porque, dadas las circunstancias de la sucesión, lo único renunciado por el hijo es la legítima estricta, por lo que no se aplica la sustitución testamentaria sino el artículo 985.2 CC.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:    

I Desestima la aplicación del artículo 985 CC porque no puede deducirse del testamento que se esté renunciando solamente a la legítima estricta, teniendo en cuenta el contexto de la herencia y que el renunciante ha sido instituido heredero universal. Por ello no se detiene expresamente en esta interesante cuestión, ya tratada en otras resoluciones y merecedora de un comentario independiente.

II Por lo que se refiere a la sustitución vulgar  dice que «el artículo 774 del Código Civil es categórico (…) (y) determina el juego de la sustitución a favor de sus descendientes, los cuales por imperativo del artículo 1.058 del Código Civil deberán intervenir en la partición de la herencia, y solamente en el caso en que no existan sustitutos vulgares, podrá entrar en juego el derecho de acrecer….”.

III En cuanto a los medios para probar la inexistencia de sustitutos reitera lo dicho en resoluciones anteriores en los términos que seguidamente se resumen:

1 La inexistencia de descendientes en caso de sustitución vulgar debe ser probada como regla general, salvo que concurra algún descendiente en la herencia, caso en que no cabe exigir la prueba de que no hay más, igual que no hay que probar que no hay más hijos que los nombrados en el testamento.

2 El artículo 82 RH menciona el acta de notoriedad (ex. art. 209 RN) como medio idóneo para probar el hecho de que no existen descendientes. Sin embargo, caben otros medios como, por ejemplo, el testamento del renunciante (del que resulte que no tiene descendientes) o su declaración notarial de herederos ab intestato (art. 209 bis RN), que además puede ser útil si tuviera bienes propios y la insta persona legitimada para ello conforme al artículo 55 LN.  (JAR)

481.** NOVACIÓN DE HIPOTECA SIN AMPLIACIÓN SIN CONSTAR SI LA VIVIENDA ES O NO HABITUAL

Resolución de 15 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Getafe n.º 2 a inscribir una escritura de novación de un préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: No es exigible en la novación la constancia del carácter de vivienda habitual de la finca hipotecada.

Hechos: 1. Mediante la escritura […] otorgada el día 12 de julio de 2021, se nova un préstamo garantizado con hipoteca constituida sobre una vivienda formalizado en escritura […] el día 31 de mayo de 2005. La novación tiene por objeto la modificación del tipo de interés ordinario y otras condiciones, sin ampliación de la hipoteca.

Al final de la escritura se pacta lo siguiente: «Novación del préstamo. Ambas partes dejan subsistentes las escrituras citadas en la parte expositiva en todos los demás pactos y estipulaciones, que permanecen inalterados y que serán de íntegra aplicación a la presente, a salvo de lo establecido en el Anexo II de la presente escritura» (anexo que se refiere a «declaración específica: instrumento de cobertura de riesgo de tipo de interés»).

Registradora: 2. Según la calificación impugnada [de suspensión de la hipoteca], no consta si la finca hipotecada tiene o no el carácter de vivienda habitual […] artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria.

Recurrente: El notario recurrente alega que los fundamentos jurídicos citados por el registrador se refieren a un supuesto diferente, cual es el de la escritura en que se formaliza la constitución de la hipoteca, y no aplicables por tanto a la de novación del préstamo hipotecario ya constituido.

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina: […]

  [Tras unas detalladas aclaraciones sobre el régimen de protección de los deudores hipotecarios, sea o no, el inmueble hipotecado vivienda habitual de los hipotecantes, la resolución añade…] se puede considerar que el nuevo apartado 3 del artículo 21 de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley 1/2013, tiene por finalidad establecer una presunción legal destinada a dispensar de toda otra prueba sobre el carácter habitual de la vivienda a los efectos de permitir aplicar en el ámbito de la ejecución hipotecaria las medidas protectoras del deudor hipotecario introducidas en la nueva ley, sin necesidad de adicionar trámite alguno al procedimiento. Lo esencial de tales medidas tuitivas en dicho ámbito viene definido por el objeto sobre el que se proyectan, la vivienda habitual del deudor, y no tanto por la naturaleza y modalidad del contrato fuente de las obligaciones garantizadas, cuyo eventual incumplimiento desencadena la ejecución, de cuyas consecuencias para el ejecutado constituyen paliativo tales medidas.

5 Respecto del cumplimiento de los referidos artículos 21.3 y 129.2 de la Ley Hipotecaria en la constitución de hipoteca sobre una vivienda, lo que debe decidirse para resolver el presente recurso es si, no tratándose de una escritura de constitución de hipoteca sino de una escritura novatoria debe expresarse si la finca hipoteca constituye o no la vivienda habitual.

La respuesta ha de ser negativa, conforme al criterio mantenido por este Centro Directivo respecto del cumplimiento de otros requisitos o expresión de condiciones en la inicial escritura de constitución de hipoteca (cfr., por todas, las Resoluciones de 9 de diciembre de 2013 y 24 de febrero de 2014), por cuanto, al tratarse de requisitos exigidos únicamente para la escritura de constitución de la hipoteca, no puede extenderse la misma exigencia a la posterior novación del préstamo hipotecario, ni se exige tampoco su actualización en ningún caso, a menos que afectara específicamente al requisito de que se trate (vid. Resolución de 28 de octubre de 2021).

[…] en la escritura de novación se expresa que, salvo lo convenido en la escritura de novación, «ambas partes dejan subsistentes las escrituras citadas en la parte expositiva en todos los demás pactos y estipulaciones, que permanecen inalterados (…)». Y ninguna modificación se contiene sobre la finca hipotecada. Según afirma el recurrente, en la novación se modifican las condiciones del préstamo, pero no se hipoteca la finca, que ya lo estaba con anterioridad.

Por cuanto antecede, el defecto debe ser revocado.

482.** SEGREGACIÓN ANTIGUA SIN LICENCIA DE FINCA RÚSTICA: TÍTULO HABILITANTE

Resolución de 15 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Elche n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de segregación y compraventa. (ACM)

Resumen: Para inscribir una segregación de finca rústica por antigüedad y SIN licencia es preciso un “Título Administrativo habilitante” (como una declaración de innecesaridad o de prescripción de acciones urbanísticas de restablecimiento) pero sin que por sí lo sea un mero informe técnico municipal.

– Hechos: Se presenta en 2021 una escritura de segregación de 1976 que no acompaña licencia. El registrador lo comunica al Ayuntamiento (ex arts 78 y 79 RHU) que remite certificado del secretario, basado en informe técnico, señalando que parcela rústica incumple los parámetros urbanísticos del PGOUM y que no se encuentra en ninguno de los supuestos de innecesariedad, por lo que su autorización está sujeta a la licencia municipal.

– El Registrador: califica negativamente, entre otros defectos (falta de georreferenciación… que no se debaten en el recurso) porqué de la certificación municipal se confirman los indicios de parcelación urbanística sujeta a licencia o autorización adva.

– El Abogado del presentante: recurre exponiendo que el art 79-4 RHU, prevé la inscripción por el registrador si en 4 meses el Ayuntamiento no notifica un “acuerdo municipal” contrario a la inscripción, y que en este caso, el Ayuntamiento lo que ha remitido no es un “acuerdo” u “Acto, resolución o Decisión Administrativa” en el que, “con audiencia previa de los interesados” “afirme la existencia de peligro de formación de núcleo urbano o de posible parcelación ilegal” (art 79-3 RHU), sino un mero informe emitido internamente por el Arquitecto Municipal .

Subsidiariamente invoca la doctrina de la DG, que inició con la R. 17 octubre  2014 de admitir la analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no sólo obras nuevas, sino también divisiones o segregaciones antiguas y trata de demostrar que aquí ya han prescrito las actuaciones urbanísticas.

– Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.

– Doctrina:
Reitera la citada R. 17 octubre  2014 o la última en esta materia, la R. 29 enero 2021, en el sentido que es preciso un “Título Administrativo habilitante” , como una declaración de innecesaridad de licencia o de constatación de la prescripción de acciones de restablecimiento de la legalidad urbanística (aunque acepta el argumento del recurrente de que un mero informe técnico municipal no basta en sí mismo ni para inscribir ni para denegar la inscripción).

Por lo demás señala que ni el expediente registral ni el recurso gubernativo son los cauces adecuados para alegar la prescripción/caducidad de las acciones urbanísticas, debiendo acudirse a la vía administrativa municipal, y/o en su caso a la judicial contencioso-adva. (ACM)

483.** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD POR ADJUDICACIÓN DE CUOTAS A UN SOLO COMUNERO

Resolución de 16 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 6, por la que se deniega la inscripción de una escritura de disolución de comunidad.

Resumen: Existe disolución de comunidad cuando los comuneros sobre una cosa indivisible adjudican a uno de ellos sus cuotas quien, en contraprestación por el exceso de adjudicación a su favor, abona a los otros una determinada cantidad de dinero.

Hechos: Se trata de una escritura titulada de disolución de comunidad en la que tres personas dueñas por iguales partes indivisas de una finca registral la disuelven adjudicando dos de ellas a la tercera dos terceras partes indivisas de la misma, quedando la última como único propietario de la finca.

Se señala que esta última persona, como consecuencia del exceso de adjudicación efectuada a su favor, abona una determinada cantidad de dinero a los otros dos, dicha cantidad abonada a cada uno, es igual a una tercera parte del valor total atribuido a la finca en la escritura, y siendo lo adjudicado igual en valor, las partes se dan por suficientemente pagados en su participación en la disuelta comunidad y se comprometen a nada más pedirse ni reclamarse por tal concepto.

La registradora se opone a la inscripción por no ser posible la extinción parcial del condominio y por entender que en el presente caso lo que se hace es transmitir unas cuotas indivisas de la finca de un copropietario a otro, pero no hay una extinción de comunidad.

El notario autorizante y recurrente alega por su parte en su escrito que sí que existe una disolución total de comunidad, en ningún caso parcial, y en cuanto a la duda acerca de si se trata de una disolución de comunidad o de una transmisión onerosa de dos cuotas indivisas de finca, entiende que del conjunto de la escritura se desprende claramente que se trata de una disolución de comunidad.

Resolución: La Dirección General estima el recurso interpuesto y revoca la nota de calificación impugnada.

Doctrina: El artículo 392 del Código civil define la comunidad cuando el derecho o conjunto de derechos está atribuido a los comuneros por cuotas; son muchas las teorías sobre su naturaleza jurídica requiriéndose en todo caso la existencia de una situación de titularidad plural recayente sobre uno o varios bienes o derechos.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de febrero de 1995 afirmó “que la extinción de comunidad requiere como presupuesto básico que actúe sobre la totalidad del objeto a que la comunidad se refiere” (cfr. artículo 400 y siguientes del Código Civil). Lo que va a implicar el fin de la situación de condominio y la constitución de un derecho de propiedad exclusiva a favor del comunero que se adjudica el bien o cada una de las porciones materiales que resulten de su división.

Nuestro código solo regula la extinción total de la comunidad sin que aparezca tipificado el “pretendido negocio de extinción parcial” pudiéndose únicamente invocar una especialidad legal para los supuestos de reducción del número de comuneros,  en el supuesto del artículo 395 del Código Civil, sin que ello autorice a denominarlo como de extinción parcial de la comunidad.

En principio en nuestro Derecho hay disolución de comunidad en dos casos:

  • por la división de la cosa común o
  • por la reunión de todas las cuotas en una sola persona, por cualquier título de adquisición, incluyendo la renuncia y también la adjudicación a uno que compensa el derecho de los demás.

Afirmándose que “la extinción de la comunidad o es total o no es tal”, matizada en cuanto a su alcance por nuestro CD declarando que todo acto, aunque no implique reducción de los miembros de la comunidad, si tiende naturalmente al cese final de la situación de comunidad, aunque no se logre totalmente, podrá ser calificado de disolución, y nos pone los ejemplos los siguientes:

“a) En una comunidad que comprende varios bienes, los partícipes adjudican uno o varios bienes a alguno de ellos, en propiedad exclusiva, en pago de sus derechos en la comunidad, subsistiendo la comunidad entre los restantes partícipes no adjudicatarios sobre el resto de los bienes no adjudicados, con reajuste de las cuotas entre estos últimos. Sería un caso similar al que en el ámbito de la partición hereditaria recoge el artículo 80.1.c del Reglamento Hipotecario;

b) En una comunidad de bienes integrada por varias fincas, se forman lotes que se adjudican a grupos de partícipes diferenciados, recibiendo dichos grupos de adjudicatarios los lotes en comunidad proindiviso;

c) En una comunidad sobre un bien indivisible, material o económicamente, los copropietarios acuerdan adjudicarlo en proindiviso a varios de ellos, que compensan en metálico a los no adjudicatarios, y

d) En una comunidad sobre un solo bien, los titulares de algunas de las cuotas, pero no de todas, entre ellos se adjudican las cuotas de que son titulares, recibiéndolas uno o varios de ellos que compensan en metálico a los demás.”

En el caso que nos ocupa claramente no hay disolución parcial de comunidad,  si bien es cierto que dos de los comuneros adjudican sus dos terceras partes indivisas de la finca al tercero, en vez de adjudicarle la totalidad de la misma, pero al señalarse que hay un exceso de adjudicación a favor del adjudicatario, y que siendo lo adjudicado igual en valor, dándose por pagados en su participación en la disuelta comunidad, se puede interpretar de efectiva  disolución de comunidad, que ha actuado sobre la totalidad del objeto respecto del cual los otorgantes tenían un derecho de copropiedad; recibiendo el adjudicatario -la especificación de su cuota ideal preexistente y, además, las cuotas de los copropietarios, terminando con la situación de indivisión, por modificación del derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien, que causará en el registro un asiento de inscripción sobre la totalidad del pleno dominio de la cosa adjudicada.

Comentarios: Es importante ver la diferencia, en el ámbito tributario, entre los negocios de transmisión de cuotas, de naturaleza traslativa y sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas,  de la disolución de comunidad, en el que se especifica el derecho preexistente estando sujeta a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados del ITPAJD en el que la base imponible se limitaría al valor de la parte que adquiere ex novo. (MGV)

 
RESOLUCIONES MERCANTIL
440.*** SOCIEDAD ANÓNIMA. AMPLIACIÓN DE CAPITAL MEDIANTE COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. DERECHO DE INFORMACIÓN. 

Resolución de 15 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Badajoz, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Resumen: En un acuerdo de aumento de capital social por compensación de créditos de una sociedad anónima, el hecho de que no se haya hecho referencia en el anuncio de convocatoria a la existencia a disposición de los socios del informe del auditor de cuentas, no impide la inscripción del aumento.

Hechos: Se trata de un acuerdo de una junta general extraordinaria de accionistas de una sociedad anónima deportiva celebrada en segunda convocatoria relativo a la ampliación del capital social por compensación de créditos. Se da la circunstancia de que el quorum de asistencia es superior al 99% y que en el anuncio de convocatoria consta lo siguiente: “Desde la fecha de publicación de la presente convocatoria, los accionistas tendrán a su disposición en la sede social la información y documentación completa correspondiente a todos los puntos del orden del día, así como el derecho a obtener del club, de forma inmediata y gratuita los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta de conformidad con lo dispuesto en los artículos 197 y 287 de la Ley de Sociedades de Capital. Asimismo, los socios disponen de un informe del Consejo de Administración sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de acciones que hayan de emitirse y la cuantía del aumento. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital”.

El registrador la califica con el defecto insubsanable siguiente: “El texto íntegro de la convocatoria no recoge el derecho que corresponde a los accionistas a examinar o solicitar la certificación del Auditor de Cuentas que acredite la exactitud de los datos ofrecidos por los Administradores”.

Fundamenta su nota en el art. 301, apartados 3 y 4 de la Ley de Sociedades de Capital y en la R.D.G.S.J.F.P. de 12 de marzo de 2020. Es decir se basa en que para los aumentos de capital por compensación de créditos es necesario  “una certificación del auditor de cuentas de la sociedad que, acredite que, una vez verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos a compensar…” y a que en el anuncio de convocatoria se debe hacer referencia al derecho de los socios “de examinar en el domicilio social el informe de los administradores y, en el caso de sociedades anónimas, la certificación del auditor de cuentas, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.” Entiende que los “actos posteriores de la propia sociedad (consistentes en la incorporación del informe del órgano de administración y la certificación del auditor de cuentas al acta de la junta y a la escritura calificada)” no “puedan sanar la infracción cometida”.

La sociedad recurre. Alega que  en el anuncio se hace una referencia expresa al artículo 301 de la LSC, y también la propia doctrina de la DGSJFP acerca de  que “el severo régimen de exigencia formal de la convocatoria de juntas debe mitigarse cuando por el conjunto de circunstancias concurrentes no resulten indebidamente postergados los derechos individuales del accionista”.

Resolución: La DG revoca la nota de calificación.

Doctrina: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si la exigencia del artículo 301.4 de la LSC, relativa a que en el anuncio de convocatoria de un aumento de capital por compensación de créditos en una anónima, debe hacer referencia expresa al  derecho de los socios de examinar en el domicilio social el informe de los administradores y, en el caso de sociedades anónimas, la certificación del auditor de cuentas, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos, se puede tener por cumplida con una mera referencia genérica al derecho de examen de toda la documentación de la junta y al informe de los administradores, que se pondrá a disposición de los socios, con una mera cita del art. 301 de la LSC.

La DG pondera una vez más la trascendencia del derecho de información, así como también el hecho de que la LSC establecer requisitos adicionales para ese derecho de información es porque considera que con el cumplimiento de los requisitos generales, el mismo no queda debidamente satisfecho.

Pero también recuerda que es su doctrina “que los defectos meramente formales pueden dispensarse siempre que, por su escasa relevancia, no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (Resolución de 8 de febrero de 2012)”. Esta doctrina ha recibido un respaldo legal en la modificación por la Ley 31/2014, al modificar el artículo 204.3 de la LSC en el sentido de que “no procede la impugnación de acuerdos sociales por «la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria (…)” salvo que se refieran a la «forma y plazo» para llevarla a cabo.

Por ello se hace necesario un análisis detallado de la situación de hecho en cada caso para comprobar “si los derechos individuales de los socios llamados a reunirse en junta y, en su caso, expresar su voluntad mediante el ejercicio del derecho de voto, han sido violentados de forma tal que la rigurosa previsión del ordenamiento no admita corrección derivada de las circunstancias concurrentes”. En este sentido dice que en la convocatoria de junta aquí analizada “se hace expresa referencia al documento que contiene los pormenores de la operación”. En efecto se hace referencia al informe del consejo de administración sobre los créditos a capitalizar con sus características y se cita de forma expresa el artículo 301 de la LSC.

 Por consiguiente, de lo exigido en el artículo 301,3 y 4, se cumple lo relativo al informe de los administradores, que “reconoce, en relación con este documento, el derecho de examen y envío de los socios”, aunque omite la referencia a la “certificación del auditor de cuentas; además, residualmente, efectúa una declaración manifiesta de sometimiento al artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital”.

En este sentido es de tener en cuenta que en un aumento de capital por compensación de créditos lo realmente importante es el informe de los administradores por contener todas las características del acuerdo, “mientras que la certificación del auditor, no tiene otra misión que la auxiliar de constatar la adecuación de la operación propuesta a los datos contables”.

Por todo ello a lo que se une que el acuerdo fue adoptado por unanimidad por más del 99% del capital social y el capital restante que no votó a favor  carece de legitimación para impugnar el acuerdo (artículo 206.1 de la Ley de la Sociedades de Capital), se revoca la nota de calificación.

Comentario: Una vez más la DG, ante el incumplimiento formal de un requisito atinente al derecho de información de los socios en los anuncios de convocatoria, nos va a decir que para ponderar si esa omisión es o no suficiente a los efectos de impedir la inscripción del acuerdo, se deben tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la situación de hecho contemplada. Y entre estas circunstancias que hacen que dicha omisión no impida la inscripción se tienen en cuenta las siguientes:

— quorum de asistencia a la junta general;

— que se trate de una omisión parcial;

— que se cumplan todos los requisitos necesarios en cuanto al fondo del acuerdo;

— que previsiblemente si se convoca nueva junta el resultado de la votación sea el mismo;

— y que la omisión no recaiga sobre un dato esencial del derecho de información, sino que se trate de un dato accesorio o complementario.

Dándose todas o alguna de las anteriores circunstancias, a juicio de la DG, se impone una postura flexible a la hora de calificar los requisitos de convocatoria en cuanto a la constancia en el anuncio de las referencias necesarias relativas al derecho de información de los socios. Por consiguiente, se tratará de una situación de hecho que deberá ser objeto de estudio en cada caso planteado. (JAGV).

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444.*** ESTATUTOS SL. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN. INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA  RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES. 

Resolución de 16 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de A Coruña, por la que se resuelve no practicar la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una compañía, en relación con la retribución de los administradores.

Resumen: Redactado un artículo de forma completa al modificar solo una de sus partes, no puede cuestionarse la parte no modificada, que ahora no sería inscribible por un cambio legislativo. Es inscribible una cláusula estatutaria que tras decir que los administradores son gratuitos por el ejercicio de su cargo, les atribuye una retribución  por el ejercicio de otras prestaciones distintas de las indelegables o ajenas al cargo de administrador.

Hechos: En los acuerdos que provocan esta resolución se contiene realmente una sola decisión de la junta, relativa a la retribución de los administradores.

El artículo cuya inscripción se discute establecía, después de hacer referencia a los distintos modos de organizar la administración de la sociedad, sin establecer el número mínimo o máximo de administradores solidarios o mancomunados,  que el cargo de administrador era gratuito “por el desempeño de las facultades inherentes a dicho cargo que sean indelegables, según las leyes de sociedades de capital.  No obstante, dicha gratuidad se entiende, sin perjuicio de cualquier otra retribución que, por prestaciones distintas a las indelegables como Administrador, pueda percibir la persona que ostente dicho cargo”. A continuación, hacía referencia a las facultades de la junta para aprobar el importe máximo de esa retribución. Se daba la circunstancia de que  en el otorgamiento tercero de la escritura se decía que se modificaba lo relativo a la retribución del órgano de administración “que pasará a ser gratuito” y que en la certificación de los acuerdos constaba que en el orden del día se hacía referencia a que se modificaban los estatutos “para precisar lo relativo a la retribución de los administradores”.

El registrador suspende la inscripción por dos motivos:

— no constar el número de administradores solidarios o mancomunados o, en su caso, (artículo 211 de la Ley de Sociedades de Capital y 185 del Reglamento del Registro Mercantil), su máximo y mínimo;

— que “de la redacción del artículo no resulta el carácter retribuido o no del cargo de Administrador, ni la forma de retribución, en su caso (artículo 217 de la L.S.C. y 185 del R.R.M)”.

La sociedad recurre: en cuanto al primer defecto dice que se “mantiene en su integridad la anterior redacción que en su día fue calificada y mereció la inscripción con dicha redacción”. En cuanto al segundo defecto dice que a su juicio consta de forma clara “la determinación del carácter retribuido o no del cargo de administrador, además de definirse el sistema de retribución de forma ajustada a la Ley y a la jurisprudencia”. También alude a la falta de motivación de la calificación y a las consecuencias que ello puede tener. No obstante, pide que se entre en el fondo de la cuestión planteada insistiendo en que el cargo de administrador es claramente gratuito y solo por funciones no delegables del propio administrador existirá una retribución que será fijada contractualmente. Cita expresamente la RDGRN de 17 de junio de 2016 según la cual “conceptualmente, deben separarse dos supuestos, el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”.

Resolución: Se revoca la nota de calificación.

Doctrina: Lo primero que hace la DG es volver a insistir en que el informe no es el lugar adecuado para argumentar en defensa de la nota de calificación pues en este caso además “el exceso argumentativo (en ese informe) llega incluso a tratar de suplir la incorrecta descripción del defecto advertido y la consecuente falta de fundamentación de la nota”.

A continuación, sobre el primer defecto confirma que el “párrafo controvertido no era una novedad del acuerdo de la junta general” … “sino que estaba inscrito en los mismos términos que ahora generan la controversia desde la constitución de la sociedad el año 2007”. Es decir que en el año en que se inscribió, antes de la vigencia del Texto refundido de la LSC, era un texto perfectamente inscribible y adaptado a las exigencias legales de las sociedades limitadas, a diferencia de lo que ocurría en las anónimas. Recuerda que “el mandato de transcripción íntegra solo responde a la finalidad de evitar dudas y errores que pudieran surgir” cuando sólo se reforma una parte del artículo correspondiente evitando que un mismo artículo conste de forma fragmentaria en los estatutos de la sociedad.  A ello se añade que en el caso cuestionado consta con total claridad que la sociedad solo deseaba reformar lo relativo a la retribución de los administradores.

Sobre el segundo defecto alude a su muy reiterada doctrina sobre retribución de administradores, en conexión con la jurisprudencia del TS resultante de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018.

Por ello, dice que la DG “ha admitido que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos”.

En consecuencia, añade que “la situación que genera la cláusula estatutaria debatida resulta algo paradójica”. Si se tratara de aplicar la anterior doctrina, pese a su flexibilidad, la calificación negativa debería ser confirmada “pues la cláusula no satisface los mínimos imprescindibles referidos a los posibles conceptos retributivos”.

Pero sigue diciendo que el problema planteado es otro, pues lo que quiere establecer la sociedad es la “gratuidad total para cualquier administrador, independientemente de la estructura del órgano, es decir, sea o no consejero”. Para la DG el “problema surge porque, con una redacción manifiestamente mejorable, incorpora una referencia a la indelegabilidad de las facultades inherentes al cargo de administrador, como criterio delimitador de las tareas por las cuales no puede ser retribuido como tal administrador, pero en ningún momento se habla en ese párrafo de consejo o de consejeros (sí en el siguiente), solo de administradores”. Es decir que la cláusula se refiere “a los cometidos que solo el administrador puede desempeñar, por ser inherentes al cargo (no solo en el caso de órgano colegiado, también en los supuestos de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo, Resolución de 25 de mayo de 2021).

Interpretado así la modificación estatutaria parece claro que después de haber declarado la gratuidad del cargo de administrador se está refiriendo a la retribución que puedan percibir los administradores por actividades ajenas al cargo de administrador. Es decir que al referirse a “prestaciones distintas a las indelegables como Administrador”, “no cabe sino entender que se trata de servicios o relaciones laborales ajenos a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace el registrador en su calificación, que aquellos sean derivados de su condición de administradores”.

Comentario: Sobre el primer defecto señalado en la nota de calificación debemos tener en cuenta que inscrito un artículo o parte del mismo conforme a una legislación que ha cambiado en el momento en que se hace la calificación, si ese artículo es modificado sin que la modificación afecte a la parte inscrita, esa parte no puede ser  nuevamente calificada conforme a la legislación vigente, salvo que esta última legislación exija la adaptación estatutaria de los estatutos inscritos. En definitiva, que el contenido del registro debe ser respetado, sobre todo si esa norma inscrita, que ahora no podría serlo, solo afecta a la mayor libertad que tiene la sociedad a la hora de determinar el número de administradores solidarios o mancomunados, sin contradecir de forma frontal una norma imperativa.

En cuanto al segundo defecto el problema que se plantea es de interpretación de estatutos. La redacción del artículo es ciertamente confusa pues alude a gratuidad por el ejercicio de facultades no delegables y después a retribución por prestaciones distintas de las indelegables que como tales sólo afectarían al consejo de administración. Es obvio que, si se trata de administrador único, solidarios o mancomunados, todas sus facultades  son indelegables sin perjuicio de los poderes que se puedan conferir a terceros. Por tanto, el hacer referencia a una gratuidad por el ejercicio de facultades indelegables y a una  retribución por el ejercicio de prestaciones indelegables, que pueden confundirse con facultades, carece de sentido y por consiguiente ello entra en contradicción con la parte del artículo que dice que el cargo de administrador es gratuito. Pero si con buena voluntad interpretamos, lo que es bastante más que interpretar, que lo que quieren decir los estatutos es que  los administradores, cuando realicen trabajos para la sociedad fuera de su labor como tales administradores, serán retribuidos, el artículo sería inscribible. No obstante, con esta interpretación constará en la hoja de la sociedad un artículo estatutario no suficientemente claro en cuanto a lo que quiere decir y si en el futuro esa sociedad tuviera problemas por ese motivo frente a terceros o entre los socios o con los administradores, quizás habría que recurrir al estudio de la resolución que permitió su inscripción.

Por lo demás y como consejo para el futuro, a la vista de esta resolución, es que, aunque para el calificante el defecto sea claro y manifiesto, y por tanto desde su punto de vista no requiera muchas explicaciones, en ningún caso se debe descuidar una completa fundamentación del mismo, si queremos que en caso de recurso la DG tenga en cuenta nuestros argumentos. (JAGV)

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448.** CONSTITUCIÓN DE SL. OBJETO SOCIAL: COMERCIO AL POR MAYOR DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS.

Resolución de 17 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Málaga, por la que se rechaza la inscripción de determinada actividad como integrante del objeto social.

Resumen: No es posible inscribir una sociedad de comercio al por mayor de productos farmacéuticos sin la obtención previa de autorización administrativa, estatal o autonómica.

Hechos: En la constitución de una sociedad limitada se establece, como una de las cuarenta  y siete actividades que integran el objeto de la sociedad, la de “CNAE 4646.-Comercio al por mayor de productos farmacéuticos”.

El registrador inscribe de forma parcial con exclusión del comercio al por mayor de productos farmacéuticos, por no acreditarse “la autorización previa de la Comunidad Autónoma, de conformidad con el artículo 7.º la Ley 22/2007, de 18 de diciembre de Farmacias de Andalucía, y artículo 68 del Real Decreto Ley 1/2015 de 24 julio, BOE 177.

La sociedad recurre. Alega que en el mismo artículo de los estatutos se hace la salvedad de las actividades sujetas a autorizaciones previas, y que para la obtención de dicha autorización es necesaria la previa inscripción de la sociedad. Cita además la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 3 de junio de 2016, que consideró que no se puede calificar un objeto social en base a una disposición meramente autonómica dado que el domicilio social no condiciona el ámbito territorial de actividad”.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: Las razones que para la DG son decisivas a la hora de confirmar la nota son las siguientes:

— no es sólo la legislación autonómica la que exige autorización previa, sino con claridad el artículo 68  del RDL 1/2015 que en su art. 68.1 dice «Los almacenes mayoristas(de productos farmacéuticos), así como los almacenes por contrato, estarán sometidos a la autorización previa de la comunidad autónoma donde esté domiciliado el almacén”;

— la autorización previa debe ser anterior al inicio de la actividad de distribución;

— esa exigencia de autorización previa implica que “una persona física o jurídica no puede realizar una actividad sujeta sin su anterior obtención”;

— es insostenible el que se diga que primero es la inscripción y después la autorización, pues es exactamente al revés: la autorización es previa a la constitución de la sociedad o a la modificación de sus estatutos;

— es la definición estatutaria del objeto y no su desarrollo posterior el que determina la aplicabilidad, en su caso, de leyes especiales;

— si una actividad requiere autorización administrativa, “su ausencia determina que tal actividad no será posible ni lícita, dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1.271 y 1.272 del Código Civil”;

— el hecho de que se diga en el artículo que “si la ley exige una autorización o licencia administrativa no se podrá iniciar dicha actividad sin su obtención”, no implica que pueda dejarse para un momento posterior la obtención de la autorización exigida. Es decir, dicha previsión no convierte lo ilícito en lícito;

— y finalmente que el artículo 68 del RRM dice claramente que salvo que la ley diga otra cosa, que no es el caso,  “no podrá practicarse la inscripción en el Registro Mercantil del sujeto que pretenda realizar actividades cuya inclusión en el objeto requiera licencia o autorización administrativa, si no se acredita su obtención”, licencia que además debe reseñarse en la inscripción.

Comentario: La claridad de las normas aplicables hace innecesario cualquier comentario sobre esta resolución. La autorización siempre es un acto previo a la inscripción y si bien es posible que el concedente de la autorización exija el otorgamiento de previa escritura, lo que nunca podrá exigir es la previa inscripción de la misma en el RM, pues una vez inscrita podrá desarrollar las actividades incluidas en el objeto social, sin perjuicio de que si esas actividades requieren autorización incurra en responsabilidad o sanciones administrativas por no obtenerla. JAGV.

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449.** CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: FORMA DE CÓMPUTO DE LOS TRES EJERCICIOS NECESARIOS PARA LA REAPERTURA DE HOJA.

Resolución de 18 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, por las que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente a los ejercicios 2018, 2019 y 2020.

Resumen: El cierre registral por falta de depósito de cuentas se produce por el transcurso de un año desde el cierre del ejercicio. Por tanto, para la reapertura de hoja se requiere el depósito de tres ejercicios, respecto de los cuales se haya producido dicho cierre.

Hechos: Se solicita por una sociedad el 27 de julio de 2021, el depósito de sus cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de 2018, 2019 y 2020.

La registradora suspende el depósito por un doble defecto:

— en el ejercicio de 2020 falta la hoja COVID-19, defecto que no es recurrido (vid. Orden JUS/794/2021, de 22 de julio)

— faltan cuentas anuales de ejercicios anteriores(artículo 378 RRM, RDGRN 18/02/2004).

La sociedad recurre. Alega que se han presentado las cuentas de los últimos tres ejercicios cerrados a los efectos de la reapertura de la hoja social, tal y como indica la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de octubre de 2005, que vino a decir que no era exigible el depósito de los últimos cinco ejercicios como parece derivarse del artículo 19 del RRM, sino que bastaba para la reapertura de hoja el depósito de los tres ejercicios respecto de los cuales se hubiera  producido el cierre registral.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG parte de un doble presupuesto legal: el artículo 282 de la LSC que establece el cierre del registro por falta de depósito de cuentas y el artículo 378 del RRM, según el cual el cierre se produce transcurrido un año desde la fecha del cierre del ejercicio social. Sobre esta base ratifica su doctrina de que  “no cabe el depósito de las cuentas anuales aprobadas, correspondientes a un ejercicio determinado, si no constan previamente depositadas las de ejercicios anteriores” y también que “teniendo en cuenta el carácter excepcional de la normativa sancionadora y la interpretación favorable que debe de prevalecer a los afectados por ella, a los efectos de enervar el cierre registral únicamente es necesario depositar las cuentas (o su constancia de no aprobación) correspondientes a los tres últimos ejercicios (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de octubre de 2005)”.

Por consiguiente, lo que se plantea en este caso es el alcance temporal de la anterior doctrina y en definitiva los ejercicios a que el cierre registral se refiere. A estos efectos ya la resolución de 8 de febrero de 2010 vino a decir “es preciso para que se produzca la reapertura del Registro la presentación a depósito de los tres últimos ejercicios respecto de los que se haya producido el efecto de cierre”. Por tanto, dado que las cuentas se presentaron en julio de 2021, respecto del ejercicio de 2020, todavía no había transcurrido el año que según el artículo 378 del RRM es necesario para el cierre del registro. Es decir que a la fecha de presentación de las cuentas el cierre era por los ejercicios de 2017,2018 y 2019, faltando por tanto para la reapertura de hoja, en el caso planteado, el depósito de las cuentas del citado ejercicio de 2017.

Comentario: La conclusión que se extrae de esta resolución es clara: sólo es obligatorio el depósito de tres ejercicios para levantar el cierre del registro, pero deben ser los ejercicios respecto de los cuales exista cierre del registro por haber transcurrido el año desde el cierre del ejercicio sin haberse producido el depósito de las cuentas. Si en el caso de la resolución, las cuentas se hubieran presentado en enero de 2022, no hubiera existido problema alguno pues a esa fecha el registro ya estaría cerrado por falta del depósito del ejercicio de 2020, y todavía no se habría cerrado por falta del depósito de  2021. Consecuentemente si se depositan las cuentas del último ejercicio, no bastan con el depósito de estas cuentas y las dos anteriores, sino que será necesario el depósito de las tres anteriores al ejercicio corriente. Y por supuesto que el cierre es también para el propio depósito  de cuentas.

Indiquemos por último que, para no llevar a confusión a las sociedades, en la nota de calificación que se extienda por este motivo debemos indicar el ejercicio o ejercicios necesarios para levantar el cierre registral. JAGV.

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466.* LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD. REVOCACIÓN NIF. BAJA EN EL INDICE DE ENTIDADES JURÍDICAS

Resolución de 2 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIV de Barcelona a inscribir la escritura de liquidación de una sociedad.

Resumen: Teniendo la sociedad el NIF revocado y estando de baja en el Índice de Entidades, no es posible practicar inscripción alguna salvo las excepciones existentes para el caso de baja, sin que tenga trascendencia a estos efectos el que la escritura presentada sea consecuencia de una sentencia firme.

Hechos: Trata la resolución sobre la inscripción de una escritura de liquidación y extinción de una sociedad autorizada el año 2019.

En la sociedad afectada se daban estas circunstancias:

— En sentencia firme del año 2018, se declaró la nulidad de la sociedad.

— La sociedad inició sus operaciones en el año 2002.

— Se dio de baja en el año 2006.

— Se le revocó el NIF el año 2015.

 — La sentencia de nulidad ya consta inscrita, ordenándose en ella la apertura de la liquidación.

El registrador califica negativamente por tres motivos:

1º. Revocación del NIF.

2º. Baja en el índice de entidades de Hacienda.

3º. Falta liquidación del impuesto.

El interesado por extenso recurre. Su principal alegación se centra en que existiendo una sentencia firme “no hay motivo para no inscribir la liquidación y el balance final” y que para conseguir un nuevo NIF sería necesario que la sociedad volviera a su actividad, lo que es imposible. Respecto de la baja alega que el artículo 96 RRM exceptúa del cierre los documentos judiciales y respecto de la liquidación del impuesto que al ser la sociedad nula no habría nada que liquidar.

Resolución: La DG confirma la nota de calificación.

Doctrina: Respecto el primer defecto la DG reafirma la aplicabilidad plena de la disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria.

Respecto del segundo dice que lo presentado es una escritura y no una sentencia, que por otra parte ya está inscrita, y por tanto no es aplicable la excepción señalada. La no posibilidad de inscripción es una consecuencia del artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Y respecto del tercero que, si bien el registrador bajo su responsabilidad puede estimar que no es necesaria la presentación en la oficina liquidadora, si así no lo hace, por imperativo del artículo 54 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para proceder a la inscripción es necesaria la previa presentación a liquidación del indicado impuesto.

Comentario: Recurso confirmatorio de la doctrina de la DG en los puntos debatidos. El recurrente confunde la sentencia firme de nulidad con la escritura que provoca dicha sentencia firme. La sentencia de nulidad se inscribió, pero lo que ya no es posible es inscribir la liquidación y extinción de la sociedad por escritura independiente de la sentencia, aunque sea consecuencia de ella, mientras el NIF no sea rehabilitado y se cancele la baja. También es de tener en cuenta en este caso que la nulidad se declaró por causa, según se manifiesta en el recurso, de la no comparecencia de dos socios en la constitución de la sociedad (¿), y que esta se allanó a la demanda. Es decir que no hubo contienda de clase alguna pues sociedad y demandantes estaban de acuerdo lo que es al menos llamativo dada la situación registral en que se encontraba la sociedad. JAGV.

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467.*** CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. CLÁUSULA ESTATUTARIA SOBRE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. INTERPRETACIÓN DE ESTATUTOS.

Resolución de 3 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XXIII de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Es inscribible un artículo de los estatutos de una sociedad limitada en el que se dispone, sobre la forma de convocar la junta general, que será mediante “burofax o carta remitida por correo certificado con acuse de recibo”, al estimar que el acuse de recibo se refiere tanto a la carta certificada como al burofax.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada en cuyos estatutos se decía que la convocatoria de la junta general “se hará mediante burofax o carta remitida por correo certificado con acuse de recibo con una antelación de quince días en la que se contenga el anuncio de convocatoria de Junta que deberá necesariamente expresar el nombre de la sociedad, el lugar, fecha y hora del orden del día en que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la comunicación (…)”.

El registrador suspende la inscripción pues de “conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley de sociedades de Capital y con la finalidad de que la convocatoria se realice por un medio que asegure la recepción del anuncio por todos los socios, es necesario establecer que cuando la convocatoria se realice mediante burofax, éste sea con acuse de recibo”.

El notario recurre basando su recurso en una correcta interpretación de las normas estatutarias, mediante las reglas contenidas en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil. Es decir que aplicando dichos criterios hermenéuticos “lo racional es entender que el requisito de envío con acuse de recibo se predica tanto de la carta certificada como del burofax”, estimando también que la calificación peca de exceso de rigor formalista.

Resolución: Se revoca la nota de calificación.

Doctrina: Desde la Resolución de 2 de agosto de 2012, la DG ha entendido que el envío por correo certificado con aviso de recibo cumple con las exigencias del artículo 173 de la LSC. Además, según la doctrina del Tribunal Supremo, si se acredite la remisión de la carta y su recepción, “incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011), por lo que no cabe exigencia adicional sobre la acreditación fehaciente del contenido de ésta”. En cuanto al burofax con certificación del acuse de recibo, también ha sido admitido por la DG en diversas resoluciones desde la de 21 de marzo de 2011 hasta la de 15 de junio de 2020. Y ello por ser un sistema equivalente a la remisión de carta certificada con acuse de recibo siempre que el operador postal sea la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.».

En consecuencia aplicando una interpretación literal,  teleológica y sistemática de la cláusula debatida, se desprende inequívocamente que “al disponer que la comunicación de la convocatoria se realice con «certificado con acuse de recibo», se está estableciendo este último requisito (igual que los restantes previstos en la misma cláusula sobre antelación de la comunicación y contenido de la misma) no sólo para la remisión mediante carta remitida por correo sino también para el envío mediante burofax…”.  

Comentario: La DG con una flexible interpretación de las normas estatutarias va a estimar que, si en estatutos se establecen dos o más medios de convocar la junta general, las exigencias respecto de uno de dichos medios se aplican a los demás. Es normal que si respecto de un medio, la carta certificada, se establece que será con acuse de recibo, ese acuse de recibo se aplique también al otro medio establecido que es el burofax, tanto por su similitud ventajosa respecto de la carta certificada, como que esa debe ser la voluntad de los fundadores. Es en definitiva una forma de simplificación de estatutos evitando repetir dos veces el mismo requisito: “burofax con acuse de recibo o carta certificada con acuse de recibo”.

Sin duda en la decisión de la DG también ha pesado el hecho de que, aunque la convocatoria se haya hecho sin acuse de recibo, siempre será posible acreditar, por medio del servicio postal de Correos y Telégrafos, que la carta ha sido entregada, pues queda constancia cierta de ello. Lo único que evita el acuse de recibo es la necesidad de tener que pedir un certificado al servicio postal que acredite la recepción de su carta; además para el administrador tiene la ventaja de poder celebrar la junta con la seguridad de que todas las cartas han llegado a su destino, la identificación de la persona que lo recibe, su DNI, y la fecha y hora exacta de su recepción. Por tanto, aunque no se hubiera establecido en estatutos que el burofax o la carta certificada lo es con acuse de recibo, siempre podrá el administrador probar de forma fehaciente la recepción de la carta enviando la convocatoria de la junta tal y como exige el artículo 173 de la LSC. JAGV.

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468.*** SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO RELATIVO A LOS JUEGOS Y APUESTAS. RECURSOS ACUMULADOS.

Resolución de 3 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación del registrador mercantil XXIII de Madrid a propósito de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Resumen: Para la inscripción de una sociedad limitada cuyo objeto sea la comercialización de juegos, apuestas, loterías y otras actividades, gestionados y patrocinados por Loterías y Apuestas del Estado (LAE), junto a otros juegos compatibles, no es necesario citar la ley aplicable, ni tampoco que la sociedad no podrá iniciar sus actividades sin la obtención de autorizaciones o licencias y tampoco es necesario excluir las actividades sujetas a leyes especiales.

Hechos: Se constituye una sociedad con el siguiente objeto: “la comercialización de juegos, apuestas, loterías y otras actividades, gestionados y patrocinados por Loterías y Apuestas del Estado (LAE), así como la comercialización de otros juegos, apuestas, loterías y otras actividades, en tanto que sean compatibles con los de LAE que se encuentra comprendida en el epígrafe CNAE (9200)”. A continuación, figuran las cláusulas de estilo relativas al desarrollo del objeto de forma indirecta, la relativa a que si el objeto exige requisitos adicionales o autorizaciones previas la actividad no se podrá iniciar sin cumplir dichos requisitos, y finalmente se excluye la posibilidad de que la sociedad sea profesional.

El registrador suspende la inscripción porque (i) no se indica que la actividad social se regulará por la Ley del Juego, Ley 13/2011 de 27 de mayo, (ii) porque tampoco se indica que “no se iniciará ninguna de las actividades que constituyen el objeto social, si para ello fuera necesaria alguna autorización administrativa o la inscripción en registros públicos, hasta haber obtenido la autorización o inscripción de que se trata”, y (iii) porque no quedan “excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exige requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad”. Seguidamente reproduce los artículos de la Ley del Juego que estima aplicables, citando igualmente el art. 30 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, que aprobó el Reglamento de la Ley, junto con sentencias del TJUE que considera aplicables al supuesto planteado.

El notario recurre la calificación. Dice que el objeto está claramente definido y que la cita de la Ley 13/2011 en los estatutos, “nada añade desde el punto de vista de la identificación de las actividades a las que piensa dedicarse la sociedad, ni de la normativa a la que deba sujetarse”. En cuanto a la necesidad de autorización indica que ello ya figura en los estatutos.

No obstante, después de la interposición del recurso por diligencia de subsanación se añade al objeto la cita exigida y también que “quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la ley exige requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad”.

Pero el registrador vuelve a calificar de forma negativa pues a su juico las autorizaciones de que se habla no se refieren a la sociedad, sino a la necesidad de autorizaciones por la persona “a través de la cual se actuará, y ella está restringido por la propia legislación del juego”.

Contra esta nota también se recurre. Dice que hay un cambio en la calificación, que “ha supuesto un doble perjuicio” A él como notario, pero sobre todo a los interesados y que la interpretación que se hace en la nueva nota puede calificarse de “retorcida”. Por ello añade que solicitará la inscripción parcial. Solicitada se recibe notificación del despacho de la escritura, pero unos días después llega una nueva nota de calificación negativa en el mismo sentido antes señalado. El recurrente dice que es un desconcertante y anómalo modo de proceder contra el cual, para evitar dudas, interpone un nuevo recurso.

Resolución: Se revocan todas las notas de calificación en los términos que ahora veremos.

Doctrina: Lo primero que hace la DG es acumular todos los recursos, y recordar su doctrina sobre la necesidad de fundamentar adecuadamente las calificaciones negativas, sin que baste para ello “la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de Resoluciones de este Centro Directivo)”.

Entrando en el fondo del problema va a desmontar de forma rotunda los defectos señalados.

Sobre la necesidad de citar la ley aplicable al objeto: tras un examen detallado de la legislación aplicable, nos viene a decir que examinada “la ley que cita, no se halla pasaje alguno que obligue a incluir un inciso de esa índole en la definición del objeto social de las compañías mercantiles operadoras de una licencia de juego”. Pero es más, actualmente las tradicionalmente conocidas como «administraciones de loterías» se regulan por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, en cuya disposición adicional trigésima cuarta se disciplinan las mismas, concluyendo tras un nuevo examen detallado de la legislación aplicable “que la actividad de las administraciones de loterías dependientes de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado establecidas después del 1 de enero de 2010 no se encuentra sometida a la Ley 13/2011”.

Sobre la necesidad de autorizaciones: partiendo del artículo 30 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, dice que de su lectura “resulta que la exigencia de autorización expresa para participar en la comercialización de juegos de lotería únicamente alcanza a las personas que no formen parte de la red externa de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado o de la Organización Nacional de Ciegos Españoles, y aun así se exceptúan los terceros que, bajo la exclusiva responsabilidad de los gestores de la red externa, comercialicen productos de loterías de acuerdo con los usos y costumbres tradicionalmente admitidos (por ejemplo, la de vender billetes de lotería en bares, especialmente del sorteo de Navidad); además, la competencia para conceder tal permiso corresponde al operador correspondiente y, por tanto, no tiene carácter administrativo”. Por consiguiente, concluye que queda desechada la exigencia del permiso o autorización; además añade que las previsiones estatutarias sobre la necesidad de autorizaciones o licencias, se han convertido en una cláusula de estilo para salvar posibles obstáculos a la inscripción registral de la sociedad, pero que carecen de trascendencia pues lo digan o no los estatutos, es obvio que “la obtención de la autorización o licencia será necesaria para cumplir con la norma que la establezca…”.

Igualmente considera que para salvar el problema se hizo una diligencia de subsanación del defecto, que según el registrador no quedó subsanado; pero el nuevo defecto tal y como está redactado, presenta tres deficiencias:  la primera que justifica el defecto primero diciendo que las autorizaciones de que se habla no se refieren a la sociedad, sino a la persona a través de la cual se actúa, lo que contradice literalmente la cláusula debatida que se refiere claramente a la sociedad. La segunda es que, cita la disposición transitoria cuarta bis de la Ley 13/2011, en la que se tipifica “como infracción muy grave «la transmisión de la titularidad del punto de venta sin la correspondiente autorización o la cesión de su uso por cualquier título», pero oculta que en el apartado uno de la misma disposición se establece que «el presente régimen de infracciones y sanciones administrativas se aplicará a los puntos de venta que se encuentren acogidos al régimen de Derecho Administrativo». Y la disposición transitoria inmediatamente anterior, la cuarta, ordena que «a los puntos de venta de la red comercial de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y sus delegaciones comerciales que, en virtud de la Disposición adicional trigésima cuarta de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, no se hubieran acogido al régimen de Derecho Privado en el plazo establecido en el apartado segundo de la citada Disposición, les será de aplicación la correspondiente normativa administrativa hasta la extinción de los mismos por concurrir los supuestos previstos en la citada disposición». Pero se da la circunstancia de que las administraciones de loterías, salvo de forma transitoria, se acogen al derecho privado. Y la “tercera inexactitud afecta a la última norma que invoca, el artículo 28 del Real Decreto 1614/2011, que no le es aplicable pues “las administraciones de lotería no están sujetas a autorización administrativa…”. Son las autorizaciones, concedidas a los operadores, las que no pueden cederse ni ser explotadas por terceros, salvo en los casos que el propio artículo admite”.

Sobre la necesidad de exclusión de actividades sujetas a requisitos especiales: no entra en ella de forma detallada dado el tenor de la revocación que se hace de los defectos que pudiéramos llamar esenciales y de que el objeto se expresa de forma muy concreta.

Comentario: Se trata de una interesante resolución pues en ella la DG examina con detalle las exigencias y requisitos que debe cumplir una sociedad limitada que se dedique a la comercialización de los juegos y apuestas del Estado. De ella resulta que en este tipo de sociedades basta con señalar claramente que el objeto es el indicado sin necesidad de señalar ley aplicable alguna, ni de condicionar la actividad de la sociedad a la obtención de autorizaciones, ni de excluir otras actividades no señaladas de forma expresa. Por lo demás es también interesante señalar que no debe convertirse la inscripción de una sociedad en una carrera de obstáculos de forma que salvado uno o varios de ellos aparezcan otros nuevos que impidan el despacho del documento; aparte de ello, tratándose de legislación especial, dado lo complejo de la misma, antes de poner un defecto apoyado en ella, debe examinarse con mucho detenimiento esa legislación para evitar poner barreras en donde realmente no las hay.

Lo curioso y paradójico de este caso es que la subsanación que se hizo de la escritura siguiendo la nota de calificación del registrador y que se inscribió, estaba mal hecha pues como advierte la DG la Ley del juego de 2011 no le es aplicable a las sociedades que tengan el objeto señalado. Por tanto la rigidez en la calificación se ha convertido en una cita de legislación no aplicable al objeto inscrito, lo que tampoco desde nuestro punto de vista, tiene una especial trascendencia pues aplicando las reglas interpretativas de los contratos del CC (art. 1281 y ss) esa cita deberá entenderse como hecha a la ley efectivamente aplicable. En definitiva, que la escritura pudo inscribirse desde el primer momento, sin necesidad de tanta nota y contranota ni de tanto recurso. De todas formas, bienvenida sea la resolución en cuanto clarifica un ámbito de actividad social, que por la complejidad de la legislación aplicable, siempre es  de agradecer  la doctrina sentada por el Centro Directivo, en evitación de las posibles dudas que puedan surgir en casos similares. JAGV.

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469.*** DEPÓSITO DE CUENTAS: NECESIDAD DE IDENTIFICACIÓN DEL TITULAR REAL. ERROR EN LA NOTA DE CALIFICACIÓN.

Resolución de 7 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XXIII de Madrid, por la que se resuelve no practicar un depósito de cuentas anuales solicitado.

Resumen: La necesidad de depósito en el Registro Mercantil del documento sobre titulares reales se basa en diversas disposiciones que confirman su legalidad, sin que la publicidad que pueda darse, ya debidamente regulada, afecte de ningún modo a la protección de datos de carácter personal.

Hechos: Se presentan para su depósito las cuentas anuales de una sociedad correspondientes al ejercicio 2020.

El registrador las califica negativamente pues no “se aporta el documento relativo a la declaración de identificación del titular real (Orden JUS/319/2018 de 21 de marzo, Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, Ley 10/2010 de 28 de abril)”.

La sociedad recurre. Basa su recurso en que la Orden JUS/319/2018 de 21 de marzo, que justifica la petición de identificación de la titularidad real de la sociedad “no respeta el principio de reserva material por cuanto traspone la Directiva a través de una norma de rango reglamentario cuando, por razón de la materia que es objeto de trasposición, debiera de haberse hecho por una de rango de ley. Por ello la calificación “excede del deber del control de legalidad que corresponde a los Registradores”, pues el documento solicitado “no forma parte de los documentos exigidos por la Ley de Sociedades de Capital ni por el Reglamento de Registro Mercantil…” y finalmente porque la  “exigencia de aportar los datos del titular real supone una vulneración del derecho a la intimidad personal y de la actual normativa de Protección de Datos…”, pues facilita “el acceso a los datos de los titulares reales a terceros no previstos en la normativa de blanqueo de capitales, lo que sería contrario al RGPD”.

Por último, alude a la existencia de la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado, que tiene su apoyo en el Reglamento de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales (art. 9.6) y que “al no ser de acceso libre”, no tiene los inconvenientes de que adolece la base de datos creada en el registro Mercantil.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: Empieza diciendo la DG que la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, llevó a cabo “la materialización de la obligación derivada de la Directiva (UE) 2015/849, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo”(art. 30.3). También mediante el nuevo formulario exigido, “las entidades sujetas a dicha obligación … darán cumplimiento a lo previsto en el artículo 4.2 b) y c) de la Ley 10/2010 de 28 de abril (RCL 2010, 1175), de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo…”. Y añade que la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de 26 de junio de 2019 confirmó “la aplicación meramente material de una obligación preexistente por lo que rechaza la impugnación de la Orden Ministerial” llevada a cabo.

Sigue diciendo que el “mismo régimen de declaración anual fue introducido para los denominados prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos por el artículo 33 del Real Decreto ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas comunitarias. Y más adelante el Real Decreto 164/2019, de 22 de marzo, por el que se establece un régimen gratuito de cuentas de pago básicas en beneficio de personas en situación de vulnerabilidad o con riesgo de exclusión financiera dispuso que mientras no se cree el  Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, la obtención de información podrá hacerse por medio del “Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España o a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado”. También el Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas dispuso que para “acreditar el titular real de las entidades sujetas a auditoría, u otras comprobaciones necesarias para la supervisión y en tanto no se haya creado el Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dará las instrucciones necesarias para que quede asegurado el acceso al Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España y a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado”. Por último el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias …, prevención del blanqueo de capitales, … que lleva a cabo la trasposición de la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (quinta Directiva), reguló en su artículo 3, apartado 28, el Registro de Titularidades Reales, cuya creación en el Ministerio de Justicia se hará por Real Decreto.

Y se cierra la legislación aplicable con la Orden JUS/794/2021, de 22 de julio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación”.

Por todo ello se concluye que la Orden de 2018 no introdujo “una obligación que no tuviera rango legal”, ni violentó “el régimen de fuentes del ordenamiento jurídico como reconoció la … sentencia de la Audiencia Nacional” y como consecuencia de ello tampoco se puede apreciar exceso en la calificación del registrador mercantil.

Por último, y sobre la  vulneración de las normas sobre protección de datos, dice que a priori no puede determinarse si se vulnera o no dicha legislación, pero es que además la materia “viene regulada en la actualidad por la disposición adicional cuarta de la Ley 10/2010, introducida por el artículo 3, apartado 29, del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril en la que se dispuso  que “corresponde  al Ministerio de Justicia garantizar y controlar el acceso a la información contenida en el Registro de Titularidades Reales en las condiciones establecidas en la ley y las que reglamentariamente se determinen”. Después alude al acceso a esa información por autoridades judiciales, administrativas y policiales. Los sujetos obligados también tendrán acceso a la información,  y los interesados en general,  “podrán acceder exclusivamente a los datos consistentes en el nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales vigentes de una persona jurídica o entidad o estructura sin personalidad jurídica, así como a la naturaleza de esa titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma (…)”.

Remata su decisión la DG poniendo de relieve que la cita por el registrador en su calificación de la Orden 319/2018, es errónea pues la Orden vigente en el momento de la calificación es la Orden JUS/794/2021, de 22 de julio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. Pero ello concluye no “ha impedido al recurrente ejercitar su derecho de recurso” ni “supone, en consecuencia, causa de indefensión material”. Así resulta de la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 2013. En definitiva, que las alegaciones que hace el recurrente son las mismas que “si el registrador hubiera citado correctamente la Orden sobre modelos de cuentas vigente y a las que se ha dado cumplida respuesta en esta resolución”. Por tanto, el defecto existe, aunque la cita legal sea incorrecta, recordando al registrador su obligación “de reflejar en su nota de defectos la normativa vigente a fin de que el interesado tenga información precisa no sólo del motivo de rechazo de la operación solicitada sino también de su fundamento jurídico (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria)”.

Comentario: Poco se puede añadir al completo resumen y examen que el Centro Directivo hace de la legislación aplicable a la obligación de depósito en el Registro Mercantil del documento relativo a la titularidad real de las sociedades. Hoy día el sistema con sus dos fuentes principales (RM y CGN) se puede considerar plenamente consolidado, consolidación que terminará cuando se cree el Registro Único de Titulares Reales del Ministerio de Justicia. JAGV.

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475.** CONSIGNACIÓN DE MAYORÍAS. FORMA DE CONVOCATORIA JUNTA GENERAL

Resolución de 13 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil accidental XV de Madrid, a propósito de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una compañía.

Resumen: Deben consignarse con claridad las mayorías con que se adoptan los acuerdos sociales, sin que, salvo casos excepcionales, puedan deducirse por el registrador de los términos en que se redacte la certificación de los acuerdos.

Hechos: Se solicita la inscripción de los acuerdos adoptados en junta general de una sociedad limitada consistentes en el cese de un administrador, cambio de estructura del órgano de administración y nombramiento de administrador único.

La registradora califica negativamente por dos defectos:

1.- Deben indicarse las mayorías con que han sido adoptados los acuerdos (art. 97 y 112 RRM). 2.- Debe acreditarse, en su caso, que el texto íntegro de la convocatoria fue remitido a la totalidad de los socios conforme al procedimiento previsto en los estatutos sociales y la antelación de la comunicación (arts. 97 y 112 RRM y Resoluciones de 20 de abril de 2000, 6 de abril y 16 de septiembre de 2011, 18 de abril de 2012 y 16 de febrero de 2013).

El notario recurre. Sobre el primer defecto dice que basta con que esas mayorías se desprendan de la redacción del acta sin necesidad de consignarse de forma expresa. En la certificación constaba que asisten dos socios que representan el 80% del capital social y que los acuerdos se toman sin oposición de ninguno de ellos. Respecto del segundo alega que en la sociedad existen tres socios, dos de ellos se dieron por notificados y respecto del tercero se incorpora a la escritura el burofax en el que se le hizo la convocatoria con la fecha del mismo.

Resolución: La DG confirma el primer defecto y revoca el segundo.

Doctrina: Sobre el primer defecto dice que si bien en la Resolución de 13 de octubre de 2015, se vino a decir que no es necesario consignar las mayorías de adopción de los acuerdos si estas mayorías se deducen claramente de la certificación, en el caso examinado solo consta que asisten dos socios, con el 20% y el 60% y que  las decisiones se tomaron «sin oposición alguna», con lo que es posible que ambos socios “hayan votado a favor como el de que alguno de ellos lo haya hecho en blanco o se haya abstenido”.

Sobre el segundo defecto la DG, recuerda que el nuevo artículo 204.3 de la LSC, establece que no procede la impugnación de acuerdos sociales por «la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria», y también que la Resolución de la Dirección General de 9 de septiembre de 2015 puso de relieve que un defecto de convocatoria puede ser irrelevante “si consta indubitadamente la aceptación a que la junta se lleve a cabo en términos que excluyan perjuicio a los derechos individuales de los socios”; sobre esta base dice que  en el caso analizado resulta claramente de la escritura y de la certificación que sólo existen tres socios, y que dos de ellos asisten a la junta, sin denunciar ningún defecto de convocatoria y respecto del tercero consta que fue convocado por burofax y la fecha del mismo, lo que hace evidente la ausencia de perjuicio respecto de la forma de convocatoria en relación con los socios.

Comentario: Aunque desconocemos las alegaciones que hizo la registradora en su informe, que las hizo, pues la DG vuelve a recordar que no es el lugar adecuado para hacerlas, la solución que nos da la DG a las dos cuestiones planteadas nos parece correcta. Incluso respecto del primer defecto, si tenemos en cuenta la forma en que habitualmente se redactan las certificaciones de los acuerdos de las juntas de nuestras sociedades, el deducir que si se dice que el acuerdo lo fue sin oposición alguna ello pudiera ocultar alguna abstención o voto en blanco, es llevar la interpretación de esa certificación a extremos de una gran rigidez que se aviene mal con la flexibilización que debe presidir el derecho societario. De todas formas, debemos reconocer que siempre es mucho más claro que se hubiera dicho que el acuerdo se adoptó “por unanimidad de los asistentes, pero si lo fue sin oposición alguna parece que lo normal es deducir que lo fue por esa unanimidad.  Pero es que, incluso aceptando la interpretación de la DG, ese supuesto voto en blanco o esa abstención sólo lo pudo ser del socio con el 20% del capital-en otro caso no hubiera habido ni mayoría- y por consiguiente el acuerdo del restante 60% era más que suficiente para la adopción del acuerdo. Ni que decir tiene que en la inscripción si no existiera el defecto apreciado por el registrador y la DG, lo que se hubiera hecho constar es que el mismo lo fue sin oposición alguna.

Respecto del segundo defecto si todo es como resulta de la resolución y efectivamente constaba unido a la escritura el burofax con su fecha, no existía defecto alguno pues constaba la forma y fecha de convocatoria. Problema distinto es que en los estatutos se dijera que la convocatoria debería ser por correo certificado, en cuyo caso el burofax solo hubiera sido suficiente si el mismo se realizó por medio del Servicio Postal Universal; pero como dice el recurrente ello no se plantea en la nota. JAGV.

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478.() CIERRE REGISTRAL POR BAJA PROVISIONAL EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES AEAT. CESE DE ADMINISTRADOR

Resolución de 14 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIX de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Resumen: Si la sociedad está dada de baja en el Índice de Entidades de la AEAT, no puede inscribiré el cese de un administrador.

Hechos: Se trata de una escritura de cese de administrador único, nombramiento de administradores solidarios y cambio de domicilio

El registrador suspende la inscripción por estar la sociedad dada de baja provisional en el Índice de Entidades del Ministerio De Hacienda, y por estar cerrada la hoja de la sociedad por falta del depósito de las cuentas anuales, conforme a lo establecido en el artículo 378 R.R.M., no siendo el acuerdo social que se pretende inscribir de los exceptuados en dicho precepto.

El interesado recurre limitándose a solicitar inscripción del cese el administrador único que dice que es un caso exceptuado del cierre por falta de depósito de cuentas.

Resolución: Se confirma la nota de calificación.

Doctrina: La DG vuelve a reiterar una vez más su doctrina sobre las cuestiones planteadas: si solo existiera el cierre por falta de depósito de cuentas la inscripción sería posible conforme al artículo 282 de la LSC, pero dado que también existe el cierre por baja en el Índice de Entidades, no es posible la inscripción conforme al artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y el artículo 96 del RRM. JAGV.

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484.⇒⇒⇒ CONSTITUCIÓN DE SL. OBJETO SOCIAL SOBRE CREACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE CRIPTOMONEDAS.

Resolución de 16 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XXIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada en cuanto a determinados aspectos del objeto social.

Resumen: No es posible constituir una sociedad con objeto relativo a la inversión, gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales o criptoactivos, ni el asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos (…) en el ámbito de la generación, e intercambio de monedas digitales sin el previo registro de la sociedad en el Registro del Banco de España constituido al efecto.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada en cuyo objeto se contienen una serie de actividades, que, en lo que afecta al recurso, se concretan en las siguientes:

(i) “La generación de monedas electrónicas y criptoactivos en general mediante la minería informática de los mismos, o del uso de otras técnicas”, (ii) “la prestación de servicios a terceros para la generación de monedas electrónicas o criptoactivos”, (iii) la “inversión, gestión y explotación de negocios relacionado con monedas virtuales o criptoactivos, (iv)la compraventa de valores, divisas y criptomonedas” y (v) el “asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos en las materias anteriormente indicadas, así como en el ámbito de la generación, e intercambio de criptoactivos y monedas digitales”.

A continuación, figuran las cláusulas de estilo relativas a la exclusión de actividades sujetas a legislación específica, o con exigencia de requisitos que la sociedad no cumpla. Y finalmente se alude a que si fuera necesario para el inicio de las operaciones licencia o inscripción en registros especiales sólo podrán ser realizadas cuando se cumplan estos requisitos.

El registrador califica negativamente el objeto en los siguientes términos: “Es necesario acreditar si la generación de monedas electrónicas y criptoactivos, necesita, o no, autorización administrativa, del Banco de España y del Banco Central Europeo. (Arts. 6, 58, y 84 RRM)”. No se indica que caso de ser necesaria autorización administrativa o el cumplimento de otros requisitos para alguna de las actividades incluidas en el objeto social, quede sujeto el inicio de las mismas a su previa obtención. Y ello porque se incluyen además las operaciones de cambio de divisas, sujetas a legislación específica que esta sociedad no cumple (Real Decreto 2660/1998 de 14 de diciembre). Cita a continuación el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y un   “comunicado conjunto de la CNMV y del Banco de España de 8 de febrero de 2018 que advierte sobre la necesidad de autorización para comercializar criptomonedas a través de contratos por diferencias (CFDs) por tratarse de servicios de inversión”.

El notario recurre. Lo primero que dice es que la calificación adolece de falta de motivación; a continuación, añade lo anómalo que es que se exija que sea el propio interesado el que deba acreditar si es precisa o no autorización, y finalmente que “las criptomonedas no son monedas de curso legal, sino archivos informáticos protegidos por un procedimiento matemático que evita su generación, salvo con ciertos requisitos, y el hecho de que algunas personas las utilicen a modo de trueque no altera su naturaleza”.

Resolución: La nota de calificación es confirmada parcialmente en los términos que ahora veremos.

Doctrina: Sobre la falta de fundamentación de la nota dice que realmente la nota peca de generalidad, y se extiende innecesariamente dificultando su comprensión, aunque hace referencia suficiente a la normativa europea y española en que se basa, por lo que la estima suficiente.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada, centra el problema en la posibilidad de que una sociedad de capital tenga como objeto uno que se refiera a monedas virtuales, sin necesidad de obtener autorización administrativa previa de la autoridad competente. Se trata de una cuestión de gran actualidad y trascendencia.

Lo primero que pone de manifiesto es que, si fuera necesaria autorización para el inicio de la actividad referida a monedas virtuales o criptomonedas, la cláusula de condicionamiento al inicio efectivo de la actividad que consta en el objeto, es totalmente ineficaz (cfr. Art. 84 del RRM).

Supuesto lo anterior dice que estas monedas virtuales, por el anonimato que proporciona la tecnología de cadena de bloques, son “especialmente susceptibles de ser utilizados con fines ilícitos”.

Por ello se ocupa de dichas monedas la Directiva 2018/843/UE, de 30 de mayo por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que modifica las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE.

Esta Directiva ha sido objeto de trasposición en España por medio del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias, entre otras, de …, prevención del blanqueo de capitales, …”.

Este RDley modifica el contenido de la Ley 10/2010, de 28 de abril, definiendo en su art. 1.5 la moneda virtual como “aquella representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central o autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda legalmente establecida y que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio y puede ser transferida, almacenada o negociada electrónicamente”. En su punto 6 dice que se “entenderá por cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria la compra y venta de monedas virtuales mediante la entrega o recepción de euros o cualquier otra moneda extranjera de curso legal o dinero electrónico aceptado como medio de pago en el país en el que haya sido emitido. Y finalmente en el punto 7 añade que se “entenderá por proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos aquellas personas físicas o entidades que prestan servicios de salvaguardia o custodia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales.» A continuación, introduce una nueva disposición adicional segunda sobre el “Registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos”. En este Registro, constituido en el Banco de España, se inscribirán las personas físicas y jurídicas que “ofrezcan o provean en España servicios de los descritos en los apartados 6 y 7 del artículo 1 de la ley…”, sea cual sea la ubicación de los destinatarios”.

Pues bien, aplicando la anterior regulación al objeto discutido va a distinguir cinco apartados:

— sobre “la generación de monedas electrónicas y criptoactivos”; según la DG no es una actividad comprendida en ninguno de los supuestos anteriores;

— sobre “la prestación de servicios a terceros para la generación de monedas electrónicas o criptoactivos”; llega a la misma conclusión señalada anteriormente;

— sobre  “la inversión, gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales o criptoactivos”;  dice que la “cuestión es aquí más compleja pues si la mera inversión en negocios dedicados a monedas virtuales” no es actividad regulada, “la referencia genérica a la gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales puede comprender las actividades previstas en los apartados 6 y 7 de la Ley 10/2010, de 28 de abril”, por lo que de conformidad con la continua doctrina de la Dirección General (vid., entre otras muchas la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de octubre de 2018), la delimitación por el género al comprender todas sus especies, requiere previsión específica para que alguna de ellas pueda quedar excluida y no a la inversa” y en consecuencia la indicada actividad está  sujeta a inscripción en el Registro del Banco de España.

— sobre “la actividad de compraventa de valores, divisas y criptomonedas” tampoco es actividad regulada por tratarse indiciariamente de adquisición por cuenta propia y no de servicios a terceros, amén de que existe una exclusión expresa de aplicación del régimen de las sociedades de inversión (vid. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de enero de 2016); y

— sobre la actividad consistente en «el asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos (…) en el ámbito de la generación, e intercambio de monedas digitales», sería necesaria su inscripción previa pues por “su generalidad pueden incluir tanto actividades recogidas en el apartado sexto del artículo 1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, como en su apartado séptimo”.

Comentario: Es la primera vez, según creemos, que el Centro Directivo se ocupa de las sociedades dedicadas a monedas virtuales y criptoactivos.

Pese a que el fenómeno de las monedas virtuales es ya bastante antiguo pues la primera de ellas, el Bitcoin, surge el 1 de noviembre de 2008,  creado por Satoshi Nakamoto bajo la denominación de  «Bitcoin P2P e-cash paper», y configurado como  «un nuevo sistema de efectivo electrónico», han sido muy pocas las legislaciones que se han ocupado de su regulación o control.

También el notario de Madrid, Ignacio Gomá Lanzón, escribió en el año 2014 en esta web, un interesante artículo sobre la constitución de una sociedad limitada a la que se aportan exclusivamente bitcoins, defendiendo su posibilidad bajo la consideración de que se trata de una aportación no dineraria.

La legislación española no se había ocupado de este fenómeno, sin perjuicio de algunas notas o advertencias por parte del Banco de España siguiendo al Banco Central Europeo, ni tampoco de  los riesgos que entraña la inversión en monedas electrónicas, que no tienen el respaldo de un banco central, ni de una legislación de amparo, y que por su gran volatilidad y poca transparencia son susceptibles de utilización fraudulenta o ilícita, lo que puede ocasionar graves perjuicios a los inversores en dicha moneda.

Pues bien, curiosamente ha tenido que ser una legislación dedicada a combatir el blanqueo de capitales, la primera que en la Unión Europea ha establecido un cierto control sobre las monedas virtuales por medio de la Directiva 2018/843, llamada V Directiva antiblanqueo. Consecuencia de dicha Directiva es nuestro Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias, entre otras, de …, prevención del blanqueo de capitales, …”, el cual modifica, como ya hemos visto, la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales.

De esta novísima legislación, la DG, sobre la posibilidad de constitución de sociedades que tengan un objeto relacionado con esas monedas virtuales, deduce una serie de consecuencias, que, aunque pudieran ser más claras, son una primera guía para manejarnos con los objetos sociales relacionados con ellas.

De la resolución resulta que tanto la creación de monedas virtuales, o la prestación de sus servicios para esa creación, así como la inversión o compraventa de las mismas hechas en nombre propio, son actividades para las que no se requieren requisitos adicionales.

En cambio, una referencia genérica a la “gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales” o al “asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos (…) en el ámbito de la generación, e intercambio de monedas digitales”, sería una actividad sujeta a la Ley de blanqueo de capitales y por tanto sujeta, antes de su inscripción en el Registro Mercantil, al preceptivo registro en el Banco de España.

Como hemos apuntado, la resolución todavía deja un resquicio de dudas sobre el posible objeto, sin necesidad de registro, de actividades relacionadas con las monedas virtuales. Por una parte, dice que no necesita registro la compraventa de esas monedas y sin embargo sí necesitaría registro la “gestión y explotación de negocios” relacionados con dichas monedas, negocios que normalmente se harán por medio del contrato de compraventa, compraventa de monedas virtuales que es citada expresamente en el artículo 1.6 de la Ley 10/2010. Por ello, si la generación de las monedas es posible y su compraventa también, no se entiende que esté sujeta a registro la negociación de esas monedas pues esa negociación se hará normalmente, como hemos apuntado, a través o por medio de una compraventa, en la que a cambio de moneda fiduciaria se nos proporcionen monedas virtuales; finalmente si la prestación de servicios para la creación de esas monedas, tampoco es actividad regulada, no se entiende que lo sea el asesoramiento o comercialización en el ámbito de la generación de monedas virtuales. Por ello debemos entender que realmente en materia de compraventa lo que no está sujeto a registro es la mera compra de monedas virtuales con fondos propios, su venta privada, o la utilización de esas monedas para la compra de bienes o servicios.

De ello resulta que, a partir de ahora, para calificar un objeto relativo a monedas virtuales, deberemos tener muy en cuenta esta resolución, pero no de una forma absoluta, sino que la aplicaremos teniendo en cuenta lo que resulta de los apartados 6 y 7 del artículo 1 de la Ley de blanqueo de capitales, de la interpretación que de ello se hace en la resolución que resumimos y de los términos en que se haya redactado el objeto de la sociedad.

De todas formas, es de lamentar que una actividad, la de generación y negociación de monedas virtuales, no tenga una regulación propia, con autorizaciones previas o sin ellas, y tenga que ser una ley dedicada a combatir el fraude y el terrorismo la que nos permita algún control sobre dicha actividad. Además, este control por medio del Registro de Prestadores de Servicios, no nos aclara demasiado pues según la web del Banco de España la obligación de registro es solo para las personas jurídicas o físicas que presten “servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos, con independencia de que estén también inscritas en otros registros administrativos en el Banco de España o en otras autoridades competentes”. De ello resulta que los objetos de sociedades de capital que tengan la actividad de cambio de moneda electrónica o virtual, o de negocios equivalentes a dicho cambio, se diga así o no de forma expresa, estarán sujetas a registro. No sabemos por tanto si una sociedad con un objeto que por ser genérico está sujeto a registro según la DG, podría ser inscrita en el citado registro. JAGV

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