Archivo del Autor: Cballugera

53.- Expresión manuscrita en límite de variabilidad a la baja interés

Cballugera, 16/04/2016

53.- EXPRESIÓN MANUSCITA EN LÍMITE DE VARIABILIDAD A LA BAJA DEL TIPO DE INTERÉS (2ª entrega)

 

 

 

LA CLÁUSULA

1.- Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (préstamo hipotecario 14 julio 2015 –deudor persona consumidora-)

  1. a) La cláusula tercera bis 3, que fija techo obligacional (15%) superior al límite máximo de intereses ordinarios a efectos hipotecarios (12%); b) La cláusula tercera bis fija un límite a la variación a la baja de los intereses ordinarios del 1,75%, señalando un límite a la variación al alza del 15%, y c) es necesario aclarar si el prestatario, en esta operación actúa como consumidor y está dentro del ámbito de aplicación de la normativa de protección de consumidores o no lo está por tener carácter empresarial la operación. En cuanto a los presupuestos fácticos del recurso debe tenerse en cuenta que el prestamista es un profesional, el prestatario una persona física, la finca gravada es un local y se acompaña la expresión manuscrita del deudor a los efectos de manifestar su conocimiento de la existencia de cláusula suelo y de sus consecuencias jurídicas y financieras, como si se tratara el deudor hipotecario de una persona física consumidor [Resolución DGRN 21 diciembre 2015, inscribible].

 

2.- Banco desconocido (préstamo hipotecario 31 marzo 2014 –deudor persona consumidora-)

Doña M. D. M. H., actuando en su propio nombre y derecho y además en representación de su esposo, don J. M. O. O., en virtud de escritura de poder especial otorgada a su favor el día 9 mayo 2013, hipoteca una vivienda unifamiliar.

En dicha escritura después de fijarse un diferencial de 0,250 puntos tanto para el índice de referencia adoptado como para el sustitutivo, se establece «sin que pueda resultar un tipo de interés nominal anual aplicable inferior al 0,1 por ciento ni superior al tipo máximo que se especifique…».

Se aporta, uniéndose a la escritura, por parte de uno de los prestatarios, doña M. D. M. H., el preceptivo manuscrito acerca del conocimiento de los riesgos de las cláusulas suelo y techo, sin que conste incorporado el manuscrito correspondiente al otro prestatario [Resolución DGRN 22 enero 2015 –tiene comentario-, es necesario poder expreso para la expresión manuscrita].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

 

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

 

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: Resoluciones DGRN 21 diciembre 2015 (inscribible) y 22 enero 2015 –tiene comentario-, es necesario poder expreso para la expresión manuscrita.

Anteriores:

DGRN:

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

 

 

BIBLIOGRAFÍA:

Del autor de las fichas:

2/2017 “La expresión manuscrita es un requisito pro bancario que no sana los abusos. Brevísima crítica de algunos puntos de la resolución de 19 mayo 2017”, en www.notariosyregistradores.com, (10 julio 2017, semiportada el 15 agosto).

1/2017 “Expresión manuscrita y denegación de otras cláusulas abusivas en una hipoteca”, Comentario y resumen de la resolución DGRN de 10 noviembre 2016, en www.notariosyregistradores.com, (3 marzo colgada, 6 abril 2017 en portada).

1/2016 ¿A quién beneficia la expresión manuscrita?, en www.notariosyregistradores.com, (11 setiembre 2016).

2/2015 “Inscripción de una cláusula suelo del 0,5%”, en www.notariosyregistradores.com, (21 diciembre 2015).

1/2015 “Con la expresión manuscrita el profesional cumple su deber legal de transparencia”, Breve comentario y resumen de la resolución DGRN 8 octubre 2015, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 18 noviembre 2015).

 

Otros autores:

 – ADICAE, “El mayor peso de los notarios en la nueva ley de contratación hipotecaria hará aún más vulnerable al consumidor”, 19 agosto 2017.

– Gómez Lozano, M. M., “La expresión manuscrita”, en  https://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/ARTICULOS/2013-ley-deudores-hipotecarios.htm#2-expresion

– “La protección del consumidor en la comercialización de préstamos hipotecarios”, en La protección del deudor hipotecario. Aproximación a la ley de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, Á. Núñez Iglesias (Dir.), Granada, Comares, 2013, 232 pgs.

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

 

12.- Cláusula suelo Banco Popular

Cballugera,

12.- CLÁUSULA SUELO BANCO POPULAR (4ª entrega)

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Banco Andalucía, ahora Banco Popular [préstamo hipotecario de 5 diciembre 2007]

El contrato de préstamo hipotecario fijó, como interés remuneratorio, un interés variable consistente en el euribor a un año más 0,90 puntos porcentuales. Cuando se firmó el contrato, el euribor a un año se situaba en el 4,647%. Las estipulaciones relativas a los intereses que devengaría el préstamo se iniciaban en la última línea de la página 17 de la escritura pública en la que estaba documentado el contrato de préstamo hipotecario (que constaba de 61 páginas) y finalizaban en la página 28 de la escritura. En la página 25 se contenía la siguiente estipulación: «3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CINCO ENTEROS Y CINCUENTA CENTÉSIMAS POR CIENTO.–» (énfasis en negrita como en el original). En las páginas 54 y 55 de la escritura se decía: «A los efectos previstos en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en relación con la circular 5/1994 de 22 de julio del Banco de España, que modifica la 8/1990 de la misma entidad, yo, el Notario hago constar: »1.- Que a la presente operación son de aplicación las disposiciones de dicha norma. »2.- Que la entidad acreedora me ha exhibido la oferta vinculante a que se refiere el artículo 5 de la Orden con el contenido esencial del anexo II, coincidiendo a mi juicio con las cláusulas financieras de esta escritura. »3.- Conforme al artículo 7 de la citada Orden sobre transparencia, hago constar: »a) Que el índice o tipo de interés de referencia pactado es uno de los oficiales a que se refiere la disposición adicional segunda de la Orden de transparencia en relación con la norma sexta bis de la Circular del Banco de España 5/1994 de 22 de julio, que define los tipos oficiales. »b) El tipo de interés inicial de esta operación es INFERIOR al que resultaría de aplicar teóricamente, en la actualidad, el tipo variable pactado. »4.- Que el resto de las cláusulas no financieras no implican comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras. »5.- Que el prestatario renuncia al derecho de examinar esta escritura en los tres días que dispone la orden, dejando constancia de que se autoriza en la propia Notaría, conforme prevé el artículo 7-2° de la Orden sobre transparencia» (énfasis en negrita como en el original). [STS 8 junio 2017 la declara nula por imperio STS 23 diciembre 2015, porque “no concurre ninguna circunstancia excepcional que excluya la vinculación de la resolución a adoptar en un litigio sobre una acción individual como el que ha dado lugar a este recurso a lo resuelto por sentencia firme en el litigio en el que se ejercitó la acción colectiva”].

 

2.- Banco Popular [préstamo hipotecario de 13 abril 2007]

Cláusula financiera Tercera relativa a los Intereses, Punto 3.2 que dice: «Variación del Tipo de Interés Inicial.- A partir del 13 de abril de 2008, el tipo de interés anual aplicable a las liquidaciones que se produzcan se determinará mediante la adición de un margen o diferencial de 0,75 puntos porcentuales al tipo de interés de referencia, siendo el tipo de interés mínimo aplicable para las disposiciones en euros del 3,25 % anual». [SAP Barcelona, sección 19, de 19 enero 2016].

 

3.- Banco Popular (acción colectiva con efecto «ultra partes»)

Sacado del Juzgado: “DECIMOTERCERO.- CLAUSULA DE LIMITACION DE INTERES VARIABLE

99- El tenor literal de la cláusula sería el siguiente”

«La cláusula impugnada (límites a la variación del tipo de interés variable – condición primera. 3.3) es del siguiente tenor: «No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes [reconocimiento de hecho ficticio], que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO» [STS 23 diciembre 2015 afecta, con efecto «ultra partes», a STS 8 junio 2017].

 

4.- Banco Popular

Clausula 34. Cláusula afectada:

Tercera bis, apartado 4: LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al CUATRO ENTEROS POR CIENTO (4%) nominal anual ni superior al DOCE ENTEROS CINCUENTA CENTÉSIMAS POR CIENTO (12,501) nominal anual. [SJM 2 Pontevedra 5 febrero 2015 –según inscripción RCGC-].

 

5.- Banco CEISS (préstamo hipotecario 26 enero 2007)

En la mencionada escritura de préstamo hipotecario, entre otras estipulaciones y con relación al tipo de interés variable pactado, se recogía la siguiente: «En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3,50%» (extremo en el que coinciden ambas partes, ya que el documento no ha sido aportado). [SAP Pontevedra 5 febrero 2015].

 

6.- Banco Grupo Cajatres (préstamo hipotecario 30 abril 2013)

Se pacta un tipo de interés variable, con tipo inicial del 3,85 por ciento nominal anual durante los primeros doce meses, revisable anualmente mediante la adición de cuatro puntos al tipo de referencia (Euribor). Además, en la cláusula financiera tercera, apartado 3.D, se expresa lo siguiente: «Tipos máximo y mínimo.– No obstante, las partes acuerdan expresamente que el tipo de interés aplicable a cada periodo en ningún caso podrá ser inferior al mínimo pactado del 3,25 por ciento nominal anual ni superior al máximo del 9,25 por ciento nominal anual» [SJPI 100 Madrid 5 diciembre 2013 (abusiva por falta de reciprocidad); resolución DGRN 13 setiembre 2013, cláusula suelo inscribible].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC (5 febrero 2016)[1]

BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.-BANCO CEISS, S.A. A86289642: NO.

Banco Popular Español, NIF: A28000727: Sí.

 

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Falta de reciprocidad art. 87 TRLGDCU.

Por el demandado: Art. 87 TRLGDCU, preterición de las fuentes del derecho con infracción del art. 1.1 y 1.7 C.C; infracción de los arts. 80 y 82 TRLGCU y la doctrina jurisprudencial establecida en la STS 9-5-2013, se denuncia falta de equilibrio y se acepta nulidad por falta de transparencia; se aplica STS 9 mayo 2013 automáticamente sin análisis individualizado.

En 1ª instancia: Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; STS de 2 de marzo de 2011, STJCE de 3 de junio de 2010, art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas; art. 19 Ley 36/2003.

En la Audiencia: Implícitamente STS 9 mayo 2013.

Por el Tribunal Supremo: Arts. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, 5.5 y 7 LCGC, 80.1 y 82.1 TRLGDCU.

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores y posteriores: STS 8 junio 2017 que declara nula la cláusula suelo por imperio STS 23 diciembre 2015 porque “no concurre ninguna circunstancia excepcional que excluya la vinculación de la resolución a adoptar en un litigio sobre una acción individual como el que ha dado lugar a este recurso a lo resuelto por sentencia firme en el litigio en el que se ejercitó la acción colectiva”; STC 146/2016, de 19 setiembre [declara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia) en el archivo de actuaciones en demanda singular por litispendencia de una acción colectiva, resultante de una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del TJUE]; STJUE 14 abril 2016 [El consumidor tiene el derecho subjetivo a desvincularse de la acción colectiva]; SJM Madrid núm. 11 de 7 abril 2016; STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005), SJC-A Álava 19 setiembre 2012, 9 mayo 2013, SJPI 100 Madrid 5 diciembre 2013, SJM 2 Pontevedra de 8 octubre 2014 –confirmada por SAP Pontevedra 5 febrero 2015; SJM 2 Pontevedra 5 febrero 2015 (BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.-BANCO CEISS, S.A. A86289642-; y Banco Popular respectivamente).

DGRN: Resoluciones 19 abril 2006 (dos), 13 setiembre 2013.

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: La declara JUSTIFICADA.

Decisión de la Audiencia: No supera el control de transparencia.

Decisión del TS: Rechaza casación del demandado y confirma la nulidad por falta de transparencia.

 

BIBLIOGRAFÍA

– Igual que la cláusula suelo de BBVA.

 

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

[1] https://www.registradores.org:450/rbm/jsp/busqueda/busquedaCondicionesGenerales.jsp?loginRegistroVirtual=true.

1.- Cláusula suelo

Cballugera,

1.- CLÁUSULA SUELO (8ª entrega)

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Abanca, antes NCG Banco (préstamo hipotecario de 29 marzo 2007 con persona consumidora)

Estipulación o cláusula 3ª bis que establece: «… sin que en ningún caso dicho tipo de interés pueda exceder del diez por ciento ni ser inferior al tres coma setenta y cinco por ciento, límites máximo y mínimo a la variación del tipo de interés convenidos conjunta e inseparablemente por la Caja y el Prestatario» [STS 6 junio 2017, considerando que no cabe extender la limitación de efectos restitutorios de la STS 9 mayo 2013 contra la persona consumidora, por lo pagado de más por la cláusula suelo declarada nula, confirma la sentencia de instancia “en sus propios términos”, como cláusula abusiva por falta de transparencia y perjudicial para la persona consumidora contra la buena fe, según SJM 2 Bilbao de 10 febrero 2014].

 

2.- BBVA, antiguo Unim Banc S.A., antigua Caixa d’Estalvis Comarcal de Manlleu (préstamo hipotecario de 27 mayo 2005 con persona consumidora)

Préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 283.000 €, a devolver en treinta años. Se pacta un interés fijo del 3% durante el primer año del préstamo y un interés variable de Euribor más 0,55 puntos para el resto del tiempo de duración pactado. No obstante, se incluyó una cláusula, tercera bis, apartado f), del siguiente tenor literal:

«Las condiciones de interés variable de esta operación se han de pactar entre prestataria y prestadora con el condicionante aceptado expresamente por la primera, que el tipo de interés que resulte de la revisión no podrá ser, en ningún caso, inferior al 3% nominal anual» [STS 24 febrero 2017 la nulidad de la cláusula es consentida, se declara no aplicable la cosa juzgada en perjuicio de la persona consumidora y se obliga a la restitución desde el inicio de la aplicación de la cláusula suelo nula, con los intereses de demora correspondientes].

 

3.- Abanca (préstamo hipotecario de 30 mayo 2008 con personas consumidoras)

El préstamo era de 100.000 €, a interés variable y a devolver en un plazo de treinta años, mediante 360 cuotas mensuales fijas. El contrato contenía la siguiente cláusula:

3º BIS.- TIPO DE INTERÉS APLICABLE

(…)

  1. e) No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cuatro con treinta y cinco centésimas por ciento (4,35%), ni superior al quince por ciento (15%) [Auto TS 8 febrero 2017 plantea cuestión prejudicial sobre integración cláusula abusiva de vencimiento anticipado en casación SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 mayo 2014, rec. 220/2014. No afecta a esta cláusula cuya nulidad se ha consentido sin retroactividad. No aparece en la macrodemanda de ADICAE. La cláusula, en mi opinión, es nula por falta de reciprocidad al ser el suelo más estrecho que el techo].

 

4.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO BBVA

CLAUSULA RELATIVA A LA LIMITACION DEL INTERES VARIABLE (CONDICIÓN 3 BIS)

3- la citada cláusula tiene el siguiente tenor «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL 2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto [0,70%] determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL» [STS 23 diciembre 2015].

 

5.- Caixanova (préstamo hipotecario de 22 junio 2005 con personas consumidoras por subrogación)

En la cláusulas tercera y tercera bis de la escritura, rotuladas «Intereses ordinarios» y «Tipo de interés aplicable», se estableció que, para determinar el tipo de interés aplicable -calculado siempre sobre la base de meses de 30 días y años de 360 días-, el plazo total del préstamo se subdividiría en períodos anuales, el primero al tipo nominal anual del 3,50% (cláusula 3ª) y los demás a un tipo de interés variable trimestral, en función del Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 0,40 puntos los cuartos primeros trimestres de aplicación y de 0,75 puntos los demás trimestres de la vida del préstamo (clausula 3ª bis), si bien en la propia cláusula tercera bis se contenía un apartado del siguiente tenor:

» e) No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá: ser inferior al TRES CON CINCUENTA POR CIENTO, ni superior al NUEVE CON VEINTICINCO POR CIENTO durante los cuatro primeros trimestres de aplicación de interés variable.

ser inferior al CUATRO POR CIENTO, ni superior al DIEZ CON CINCUENTA POR CIENTO, el resto de la vida del préstamo. [AAP 30 octubre 2015, no se pronuncia porque se sobresee procedimiento por nulidad cláusula vencimiento anticipado].

 

6.- CAJASUR BANCO, antes BBK BANK CAJASUR, antes BBK BANK antes CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA, CAJA SUR

‘Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable no podrá ser inferior al 3% nominal anual ni superar el 12% nominal anual. Si al cálculo efectuado según el criterio de variación pactado resultan unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos’.

«Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo, ya resulta de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutos previstos no podrá será (sic) inferior al 4% nominal anual ni superar el 12% nominal anual». [STS 24 marzo 2015].

 

7.- Caixabank (préstamo hipotecario con persona consumidora de 22 abril 2009)

La parte demandante sostiene la validez de la cláusula empleada la cual vamos a transcribir aquí:

«F) Límite a la variación del tipo de interés aplicable.

A efectos hipotecarios, tanto respecto de la PARTE ACREDITADA como de terceros, el tipo máximo que puede alcanzar el interés nominal anual aplicable al Crédito, durante la fase sujeta a intereses variables, será del SIETE COMA SETENTA Y CINCO POR CIENTO (7,75%)

A efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la PARTE ACREDITADA, cuya responsabilidad, conforme la ley será por tanto ilimitada, a excepción de la primera disposición del Crédito, cuyo tipo máximo y mínimo de interés nominal anual aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será del OCHO POR CIENTO (8,00 %) y del TRES PORCIENTO (3,00%) respectivamente.»

Esta cláusula es del tipo que se ha venido a denominar comúnmente como «Clausulas Suelo» cuyo análisis se hizo en profundidad por el Tribunal Supremo en la importante sentencia 241/2013 de 9 mayo. [SSJCA 3 Vitoria-Gasteiz de 1 setiembre y 12 julio 2016, confirma sanción por uso de cláusula suelo abusiva del 3%].

 

8.- Liberbank (subrogación en 2009 y modificación en 28 febrero 2012 de préstamo hipotecario con personas consumidoras)

En la resolución administrativa impugnada se hace constar que la citada cláusula, reseñada en el apartado Tercero Grupo IV de la escritura, establece que «durante la fase sujeta a interés variable, las tipos de interés nominal anual mínimo y máximo aplicables al préstamo serán del 4% y del 15% respectivamente, con independencia de que el tipo resultante por aplicación de las reglas de variabilidad recogidas en la presente estipulación sea inferior o supere los referidos limites”. [SJCA 5 Oviedo, 28 enero 2015 confirma sanción por usar cláusula suelo abusiva].

 

9.- CAJA RURAL DE NAVARRA (préstamo hipotecario con persona consumidora)

Cláusula tercera del préstamo hipotecario: “En ningún caso el interés del préstamo podrá rebasar el dieciocho por ciento anual (18%)”; y la tercera-bis, “TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO.- Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al dos con cincuenta por ciento anual (2,50%)”. [SJM núm. 11 Madrid de 7 abril 2016 y SJC-A Álava 19 setiembre 2012]

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

BBVA NIF A48265169: No.

CAJAMAR NIF F04001475: No.

Cajas Rurales Unidas, F04743175: No.

Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra, G70270293: No.

KUTXABANK – NIF A95653077

CAJASUR BANCO – NIF A95622841

NCG Banco, A70302039: No.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Falta de equilibrio y reciprocidad.

Por el demandado: arts. 8.2 y 82.1 TRLGCU, doctrina jurisprudencial establecida en la STS 241/2013, de 9 de mayo [no la puede invocar a su favor: es acción colectiva].

En 1ª instancia: Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; STS de 2 de marzo de 2011, STJCE de 3 de junio de 2010, art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

En la Audiencia: Implícitamente STS 9 mayo 2013.

Por el Tribunal Supremo: art. 222, apartados 1, 2 y 3 LEC.

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015.

Anteriores y posteriores: STS 6 junio 2017, confirma nulidad de la cláusula sin que quepa extender la limitación de efectos restitutorios de lo pagado de más por STS 9 mayo 2013 contra la persona consumidora: no hay ni cosa juzgada ni efecto prejudicial contra la persona consumidora no personada aunque haya sido objeto del llamamiento del art. 15 LEC, salvo que la sentencia lo determine individualmente conforme art. 221.1.1ª LEC [esta excepción no se comparte porque la determinación es sólo a efectos de que el consumidor se pueda beneficiar, como dice literalmente el precepto. Confirma la sentencia de instancia “en sus propios términos”, a saber, la cláusula suelo es nula por contraria a la buena fe en perjuicio de las personas consumidoras ya que “con la excusa de fijar un límite bilateral, se supone para dar seguridad a las partes contratantes, se establece un límite mínimo con altas posibilidades de superarse durante un largo periodo de tiempo, y con prácticamente nulas opciones de que se supere el máximo”, según SJM 2 Bilbao de 10 febrero 2014; SSTS 247 a 249/2017, de 20 de abril, 334/2017 de 25 mayo reiteran la de 24 febrero 2017; STS 24 febrero 2017, la nulidad de la cláusula es consentida, se declara no aplicable la cosa juzgada en perjuicio de la persona consumidora y se obliga a la restitución desde el inicio de la aplicación de la cláusula suelo nula, con los intereses de demora correspondientes para adaptarse a la STJUE 21 diciembre 2016; Auto TS 8 febrero 2017 plantea cuestión prejudicial sobre integración cláusula abusiva de vencimiento anticipado en casación SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 mayo 2014, rec. 220/2014 que declaró nula la cláusula suelo sin retroactividad; STJUE 21 diciembre 2016 [la limitación del efecto restitutorio de la nulidad de las cláusulas suelo declaradas abusivas por STS 9 mayo 2013 no es compatible con el Derecho de la Unión]; STC 146/2016, de 19 setiembre [declara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia) en el archivo de actuaciones en demanda singular por litispendencia de una acción colectiva, resultante de una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del TJUE]; STJUE 14 abril 2016 [El consumidor tiene el derecho subjetivo a desvincularse de la acción colectiva]; SJM Madrid núm. 11 de 7 abril 2016 [macrodemanda]; AAP 30 octubre 2015, no se pronuncia porque se sobresee procedimiento por nulidad cláusula vencimiento anticipado. Si la cláusula suelo fuera definición del objeto principal del contrato –interés- su nulidad arrastraría la de la cláusula de intereses que también sería nula, sin integración y no se podría cobrar nada por intereses remuneratorios; SSJCA 3 Vitoria-Gasteiz de 1 setiembre y 12 julio 2016, confirma sanción por uso de cláusula suelo abusiva del 3%; SJCA 5 Oviedo, 28 enero 2015 confirma sanción por usar cláusula suelo abusiva del 3%; SSTS 22 abril 2015; 25 marzo y 24 marzo 2015 (SJM 1 Córdoba 16 noviembre 2012; SAP Córdoba 21 mayo 2013); 8 setiembre 2014 [cláusula suelo, información notario en FD 2.9]; SJPI 100 Madrid 5 diciembre 2013; STS 9 mayo 2013; SJC-A Álava 19 setiembre 2012; STJUE 3 junio 2010; STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN: Resoluciones 13 setiembre 2013, 19 abril 2006 (dos), 26 octubre y 23 octubre 1987 [límite máximo de responsabilidad].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: La declara justificada.

Decisión de la Audiencia: No supera el control de transparencia.

Decisión del TS: Es nula por cosa juzgada de la STS 9 mayo 2013.

 

OTRAS CLÁUSULAS SUELO DE BBVA[1]

1.- La referida sentencia de esta Sala nº 241/2013, de 9 de mayo, estableció en el apartado 7º de su Fallo: «Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia». A su vez, dentro de tales apartados, se incluían las siguientes cláusulas suelo utilizadas por el BBVA (parte condenada en dicha resolución): a) El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual. b) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50 %, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «período de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual. c) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «período de interés». 2.- A su vez, la sentencia de esta Sala nº 139/2015, de 25 de marzo , en un supuesto de acción individual, confirmó la nulidad de una cláusula suelo de «BBVA» del siguiente tenor: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual». Es decir, una estipulación idéntica a la modalidad «b» antes transcrita. 3.- Asimismo, la sentencia 222/2015, de 29 de abril, también en un caso de acción individual, confirmó la nulidad de la siguiente cláusula utilizada por «BBVA»: » En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos con veinticinco (2,25) por ciento, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince (15) por ciento nominal anual». 4.- La cláusula suelo utilizada por el «BBVA» que fue declarada nula por la sentencia ahora recurrida dice: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL». Esta condición general es idéntica a la tratada en la sentencia 222/2015.

 

 

BIBLIOGRAFÍA

– Trabajos del autor de esta ficha:

4/2017 “11. COMENTARIO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE JUNIO DE 2016 (367/2016). El escolasticismo trata de imponerse en los primeros compases, sin convencer, a la protección del trabajo autónomo en la contratación masiva”, Dykinson, Madrid, 2017 (en prensa).

3/2017 “Ni la responsabilidad patrimonial universal ni la fianza impiden la dación en pago o la limitación de la responsabilidad al precio del piso hipotecado (Comentario de la SJM núm. 10 de Barcelona de 7 de diciembre de 2016)”, en RCDI, núm. 761, 2017, pgs. 60 a 70.

2/2017 “Ni la responsabilidad patrimonial universal ni la fianza impiden la dación en pago o la limitación de la responsabilidad al precio del piso hipotecado. Comentario de la SJM núm. 10 de Barcelona de 7 de diciembre de 2016”, Diario La Ley, Nº 8913, Sección Doctrina, 2 de Febrero de 2016, Editorial Wolters Kluwer (LA LEY 726/2017), en http://laleydigital.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAC1OwU7DMAz9GnJE6diOOayt2AVtaASuyG2s1iIkKHa79u8xdJYsW8_vPT9eU07rt_NlQiPQsTsY6GWC2ObeVX87zeihUzyXgKVeFZUsEK_IrrKGx3w7w0wDCOVUQ9m8KATXequ121dPB2tmLKwE90EDJkEz0jC-aMvGB2biFgRcc2k_j-_-cn3Y7a2tTudnwwilH19hQKexpFCCR-CfxcT0pcDb_3nzmQlvjlLApYESjil4XORuUE8imqCTtClMH3XqU2wgYgr37L__ffz-FAEAAA==WKE.

1/2017 “Guía para saber si una cláusula no negociada individualmente es transparente”), en www.notariosyregistradores.com, (portada en 16 junio 2017).

3/2016 “La renegociación del contrato cuando hay cláusulas suelo abusivas”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 34, octubre, (3ª época), pgs. 1605-1606 (6 octubre 2010); y el mismo con resumen en www.notariosyregistradores.org (10 octubre 2016).

2/2016 ¿A quién beneficia la expresión manuscrita?, en www.notariosyregistradores.com, (11 setiembre 2016).

1/2016 “Los consumidores tienen el derecho subjetivo europeo a desvincularse de las acciones colectivas” en www.notariosyregistradores.com, (15 abril 2016).

4/2015 “Inscripción de una cláusula suelo del 0,5%”, en www.notariosyregistradores.com, (21 diciembre 2015).

3/2015 “Con la expresión manuscrita el profesional cumple su deber legal de transparencia”, Breve comentario y resumen de la resolución DGRN 8 octubre 2015, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 18 noviembre 2015).

2/2015 “Registro de Condiciones Generales: entre la eliminación y el rescate”, Registradores, núm. 72, abril-junio, (2015), pgs. 51-52; blog.registradores.org, (publicado el 28 julio 2015); y web notariosyrgistradores.com (publicado el 15 noviembre 2015).

1/2015 “La devolución de las cantidades pagadas de más por cláusulas suelo”, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 26 mayo 2015).

7/2013 “Suspensión cautelar del cumplimiento de una cláusula suelo” en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 19 octubre 2013).

6/2013 “Esquema breve para estudiar mejor la STS 9 mayo 2013”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 10 julio 2013).

5/2013 “Las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios de financiación de la vivienda. Presentación del resumen de la STS de 9 mayo 2013”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 1 julio 2013).

4/2013 “Prontuario para saber cuándo una cláusula es abusiva”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 27 marzo 2013).

3/2013 “Sanción por usar cláusula suelo abusiva con tipo de interés mínimo del 2,5%”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 20 marzo 2013).

2/2013 “Validez de cláusulas suelo en hipoteca de vivienda celebrada por adhesión a condiciones generales”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 21 febrero 2013).

1/2013 “Nulidad cláusulas suelo-techo sostenida por el Ministerio Fiscal”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 26 enero 2013).

2012 “Nulidad cláusulas suelo-techo”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 13 noviembre 2012).

2011 Sobre las cláusulas suelo en Seminario de Derecho Registral de Bilbao, casos prácticos de la sesión de 19 de octubre de 2010, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 6 de octubre de 2011).

2003, “Límites de oscilación del tipo de interés” en “Casos Prácticos II del Seminario Registral del País Vasco. Cursos 2001 a 2006”, Centro de Estudios, Madrid, 2008, pg. 128; y “2. límites de oscilación del tipo de interés”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 13 de mayo de 2003, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com.

2001 “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), pg. 1840.

 

Otros autores:

– Achón Bruñén, Mª José, “Efectos de la STJUE de 21 de diciembre de 2016: supuestos en que va a ser posible reclamar todas las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de la cláusula suelo y casos en que no”, en Diario La Ley, Nº 8904, Sección Doctrina, 19 de Enero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 20 pgs. en la edición de internet.

– Adan Domènech, F., “Creación de la Comisión de seguimiento de las reclamaciones extrajudiciales”, en Revista de Derecho vLex, núm. 157, junio 2017.

– Álvarez, S., “La jurisprudencia del TJUE y la necesaria revisión de la doctrina del TS sobre la cláusula suelo”, en Diario La Ley, Nº 8915, Sección Doctrina, 6 de Febrero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 11 pgs. en edición de internet.

– Amérigo Alonso, E., “¿Protege realmente al consumidor la calificación registral de las cláusulas abusivas?, en notariosyregistradores.com, 17 junio 2017, 8 pgs.

– Blázquez Peinado, M. D., “Cláusulas suelo, Tribunal Supremo español y Tribunal de Justicia de la Unión Europea: en torno a la sentencia del TJ de 21 de diciembre de 2016”, en Revista General de Derecho Europeo, núm. 42, 2017, pgs. 142-159.

– Cámara Lapuente, S., “Doce tesis sobre la STJUE de 21 diciembre 2016: Su impacto en la jurisprudencia del TJUE y del TS, no sólo sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo” en InDret, núm. 1, 2017, 32 pg en la edición de internet.

– Conde Fuentes, J., “El procedimiento extrajudicial para la restitución de las cantidades pagadas en aplicación de las cláusulas suelo”, en Revista de Derecho Civil, vol. 4, núm. 1 (enero-marzo, 2017), 2017, pgs. 219-233.

– Estévez Torres, J. J., “Acción colectiva de cesación, cláusula suelo y función notarial”, en Diario La Ley, núm. 9000, 2017.

– Gómez Lozano, M. M., “La expresión manuscrita”, en https://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/ARTICULOS/2013-ley-deudores-hipotecarios.htm#2-expresion

– “La protección del consumidor en la comercialización de préstamos hipotecarios”, en La protección del deudor hipotecario. Aproximación a la ley de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, Á. Núñez Iglesias (Dir.), Granada, Comares, 2013, 232 pgs.

– Guillén Catalán, R., “El valor de los votos particulares en la extensión del control de transparencia de la contratación entre empresarios. A propósito de la STS 367/2016 de 3 junio”, en Diario La Ley, Nº 8841, Sección Tribuna, 11 de Octubre de 2016, Ref. D-360, Editorial Wolters Kluwer, 3 pgs. en la edición en internet.

– Gutiérrez Moreno, A., “El carácter abusivo de la cláusula suelo: cuestión de equilibrio, no de transparencia”, en www.notariosyregistradores.com, publicado el 15 febrero 2017.

– Herrera Sánchez, J. A., “De la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, ¿y ahora qué?”, en Diario La Ley, Nº 8928, Sección Doctrina, 23 de Febrero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 12 pgs. en edición de internet.

– Izquierdo Jiménez, J. y Pernas Ramírez, J., “El Supremo completa su doctrina sobre las cláusulas suelo centrándose en cuestiones de prueba”, en Diario La Ley, Nº 8958, Sección Tribuna, 10 de Abril de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 5 pgs. en la edición de internet.

– Juan Gómez, M. C. “Cláusulas suelo: crónica de una inseguridad jurídica”, en Actualidad civil, ISSN 0213-7100, Nº 2, 2017, pgs. 12-34; y Diario La Ley, Nº 8958, Sección Tribuna, 10 de Abril de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 24 pgs. en edición de internet.

– Magro Servet, V., “Consecuencias de la sentencia del TJUE sobre cláusulas abusivas. Retroactividad de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo”, en Diario La Ley, Nº 8901, Sección Tribuna, 16 de Enero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 2 pgs. en edición de internet.

– Marín Narros, H. D., “El control de transparencia de las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable establecido en las SSTS de 9 de mayo de 2013, de 8 de septiembre de 2014, de 25 de marzo de 2015 y de 29 de abril de 2015”, en RCDI, núm. 752, (2015), pgs. 3769-3798.

– Monestier Morales, J. L., “Modelo de reclamación frente a la negativa de la entidad financiera por existir un «preacuerdo sobre cláusula suelo» con los prestatarios”, en Diario La Ley, Nº 8986, Sección Práctica Forense, 24 de Mayo de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 4 pgs. en edición de internet.

– Pazos Castro, R., “Retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo: A propósito de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (Gutiérrez Naranjo)”, en La Ley Unión Europea, Nº 44, 31 de Enero de 2017, Año V, Editorial Wolters Kluwer, 4 pgs. en edición de internet.

– “La retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo según el TJUE: luces y sombras STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15: Gutiérrez Naranjo y otros”, en La Ley Unión Europea, Nº 45, 28 de Febrero de 2017, Año V, Editorial Wolters Kluwer, 16 pgs. en la edición de internet.

– Pérez Beltrán, S., “Importancia de la acción colectiva de los consumidores en la lucha contra las cláusulas abusivas”, en www.notariosyregistradores.com, publicado el 21 junio 2013.

– Pertíñez Vílchez, F., “Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario”, en Indret, núm. 3, (2013), pgs. 1 a 28 en la edición de internet.

– Robles Bujalance, P., “Mediación en conflictos derivados de límites a la variación del tipo de interés —cláusula suelo— en préstamos y créditos hipotecarios a interés variable”, en Diario La Ley, Nº 8938, Sección Tribuna, 10 de Marzo de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 5 pgs. en edición de internet.

– Ruiz Martínez, F. A., “La ineficacia de las cláusulas suelo en contratos de préstamo con empresarios: un estudio jurisprudencial”, en Diario La Ley, Nº 8967, Sección Doctrina, 25 de Abril de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 14 pgs. en la eed.

– Sánchez Álvarez, E., “In claris non fit interpretatio: una rápida reflexión respecto a la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (cláusulas suelo)”, en Diario La Ley, Nº 8900, Sección Doctrina, 13 de Enero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 10 pgs. en edición de internet.

– Sánchez Ruiz de Valdivia, I., “Cláusulas suelo en la contratación, con condiciones generales, entre empresas (autónomos, microempresas y pymes)”, en RCDI, núm. 748, (2015), pgs. 681-732.

– Soler Solé, G., “Cláusulas suelo. TJUE, TS, cosa juzgada y responsabilidad del Estado”, en Diario La Ley, Nº 8905, Sección Tribuna, 20 de Enero de 2016, Editorial Wolters Kluwer, 13 pgs. en edición de internet.

– Sáenz de Jubera Higuero, B., “La buena fe contractual como límite a las cláusulas suelo en contratos de préstamo a empresarios”, en Revista crítica de derecho inmobiliario, núm. 760, (2017), pgs. 1011-1029.

– Santos Urbaneja, F., “Urge una ley de acciones colectivas para la defensa de los consumidores y usuarios”, en www.notariosyregistradores.com, publicado el 30 mayo 2013.

– Tapia Hermida, A. J., “Cláusulas suelo: la retroactividad de las declaraciones judiciales de nulidad, por abusivas, de dichas cláusulas al momento de la contratación de los préstamos. STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15: Gutiérrez Naranjo y otros”, en La Ley Unión Europea, Nº 45, 28 de Febrero de 2017, Año V, Editorial Wolters Kluwer, 10 pgs. en edición de internet.

– Vela Torres, P. J. “Condiciones generales de la contratación”, Diario La Ley, Nº 8969, Sección Comentarios de jurisprudencia, 27 de Abril de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 3 pgs. en edición de internet. [Defiende análisis individualizado y no estereotipado de un estereotipo o condición general].

– Vilaplana Ruiz, J., “Espejismos normativos: apuntes críticos al Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de Cláusulas Suelo”, en Diario La Ley, Nº 8928, Sección Tribuna, 23 de Febrero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 5 pgs. en la edición de internet.

– Zejalbo Martín, J., “Fiscalidad de las devoluciones por cláusula suelo abusiva”, en www.notariosyregistradores.com (4 enero 2017).

 

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si una cláusula define el objeto principal del contrato

 

 

 

[1] Vid. aquí las cláusulas controvertidas: https://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/ARTICULOS/STS-9-5-13-clausulas.doc.

49.- Vencimiento anticipado por existencia de cargas preferentes

Cballugera,

 

 

49.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR EXISTENCIA DE CARGAS PREFERENTES (2ª entrega)

 

 

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Abanca (préstamo hipotecario de 10 setiembre 2015, deudores personas consumidoras)

Letra g) «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados no se hubiesen podido cancelar registralmente las cargas, limitaciones o gravámenes que existiesen sobre la finca hipotecada, cuya cancelación hubiese sido condición indispensable para la concesión del préstamo, por perjudicar el rango hipotecario que se habla convenido, y el Prestatario no aportase otras garantías similares, libres de cargas»

Letra h) «si pesase sobre la finca hipotecada condición, carga o gravamen distintos de los expresados en esta escritura, que resulten de información registral obtenida por la Entidad, previa a la formalización del préstamo que perjudiquen la garantía hipotecaria» [resolución DGRN 9 marzo 2016].

 

2.- KUTXABANK (préstamo hipotecario de 14 marzo 2008 –deudor persona consumidora-)

Cláusula sexta bis. Causas de resolución anticipada.

“Serán causas de vencimiento anticipado total de la operación convenida, que permitirán a Kutxa reclamar la totalidad de lo que se le adeude por el capital prestado y los intereses devengados, cualquiera de las siguientes:

“La existencia de gravámenes sobre la finca ofrecida en garantía, distintos a los que se hayan hecho constar en esta escritura, que sean de rango preferente a la hipoteca que se constituye” [SJM 1 San Sebastián 8 marzo 2016, nula por ser la comprobación de las cargas una obligación del acreedor].

 

3.- BBVA (préstamo hipotecario de 1 octubre 2005)

6aBIS.- VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRESTAMO. No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos:

[…]

  1. c) Cuando resulten cargas preferentes a la hipoteca que aquí se constituye distintas de las reseñadas en apartado cargas de esta escritura.

[…]

  1. f) Cuando se compruebe que han sido falseados cualesquiera datos relativos a los prestatario/s o a los documentos aportados por éstos que sirvan de base a la concesión del préstamo o a la vigencia del mismo, y cuando el prestatario/s no facilitare al Banco la documentación precisa para conocer su situación jurídica o financiera cuando le/s fuera requerida a tal fin […] [Resolución DGRN 19 abril 2006].

 

4.- BBK (préstamo hipotecario de 25 enero 2006)

SEXTA-BIS.- RESOLUCION ANTICIPADA. Bilbao Bizkaia Kutxa podrá dar por vencido el préstamo y exigible la deuda por las causas siguientes:

[…]

  1. h) Cuando se compruebe falsedad o inexactitud relevante en los datos e informaciones facilitados a la BBK o en los documentos aportados por la parte prestataria, que sirvieron de base para la concesión de este préstamo o para la vigencia del mismo.

[…]

  1. o) Cuando cualesquiera de las anteriores circunstancias comprendidas en los apartados b) a n) ambos inclusive, de la presente estipulación concurrieren en cualquiera de los fiadores que en su caso garanticen el cumplimiento de las obligaciones de los prestatarios.
  2. p) […] en el caso de que sobre la finca hipotecada existiera alguna otra carga, condición o gravamen preferente a la hipoteca aquí instrumentada, distinta de las previstas en el presente documento [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 1 Donostia/San Sebastián de 29 junio 2015.

Anteriores y posteriores: SJM 1 San Sebastián 8 marzo 2016 [nula por ser la comprobación de las cargas una obligación del acreedor]; STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN: Resoluciones DGRN 9 marzo 2016; 19 abril 2006 y 24 de abril de 1992.

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Nota contra BBVA (revocada por DGRN): 7.°) Vencimiento anticipado […] El vencimiento de la totalidad del préstamo, automático y apreciado únicamente por el acreedor, es contrario al art. 1256 CC. […] También, se establece el vencimiento anticipado por el incumplimiento de obligaciones sin relación estrecha con la principal de devolver el capital y los intereses o marginales respecto de la misma, o por comportamientos ajenos a la voluntad del deudor. La resolución por incumplimiento que implica el vencimiento anticipado tal como se configura en el contrato, ha de deberse a una causa seria y grave, con peso suficiente en la relación entre las partes, sin que quepa la resolución por incumplimiento de obligaciones accesorias de pequeña importancia o la falta de pago de cualquier parte de la obligación por pequeña que sea. De lo contrario, ello sería opuesto a la aplicación del principio general propio del moderno Derecho de la contratación según el cual sólo un incumplimiento esencial puede ser causa de resolución del contrato, lo que para las obligaciones recíprocas se recoge en el art. 1124 CC y su interpretación jurisprudencial. En definitiva, se establecen obligaciones accesorias cuyo incumplimiento, sin embargo, podría propiciar un vencimiento anticipado de la hipoteca lo que contraría también el art. 693.2 LEC, que exige para el del total importe de la hipoteca no sólo que se haya dejado de pagar alguna cantidad por amortización o intereses, sino que el convenio se haya inscrito en el Registro de la propiedad. Por otro lado, la indeterminación de las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar al vencimiento es contraria a los arts. 7, 10.1 a), 10.3 LGDCU; 5 y 7 LCGC. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBVA].

 

Nota contra BBK (revocada por DGRN): 6.º) Vencimiento anticipado. Se establece el vencimiento anticipado por el incumplimiento de obligaciones sin relación estrecha con la principal de devolver el capital y los intereses o marginales respecto de la misma, o por comportamientos ajenos a la voluntad del deudor. La resolución por incumplimiento que implica el vencimiento anticipado tal como se configuran en el contrato, ha de deberse a una causa seria y grave, con peso suficiente en la relación entre las partes, sin que quepa la resolución por incumplimiento de obligaciones accesorias de pequeña importancia o la falta de pago de cualquier parte de la obligación por pequeña que sea, lo que sería contrario a la aplicación del principio general propio del moderno Derecho de la contratación según el cual sólo un incumplimiento esencial puede ser causa de resolución del contrato, lo que para las obligaciones recíprocas se recoge en el art.1124 CC y su interpretación jurisprudencial. En definitiva, se establecen obligaciones accesorias cuyo incumplimiento, sin embargo, podría propiciar un vencimiento anticipado de la hipoteca lo que contraría también el artículo 693.2 LEC, que exige para el del total importe de la hipoteca no sólo que se haya dejado de pagar alguna cantidad por amortización o intereses, sino que el convenio se haya inscrito en el Registro de la propiedad. Por otro lado, la indeterminación de las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar al ven cimiento es contraria a los artículos 10.1 a) LGDCU y 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC en adelante). El deterioro de la finca hipoteca sólo dará lugar a la pérdida del plazo por el deudor en los términos del artículo 1.129.3º Código Civil y 117 LH. El vencimiento de la totalidad del préstamo, automático y apreciado únicamente por el acreedor, es contrario al artículo 1.256 CC […] [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK].

 

Resolución 24 de abril de 1992: En cambio no tienen el carácter de inscribibles […] los contenidos en la cláusula 12 vencimiento anticipado- en los casos siguientes: número 1 -falsedad en la declaración- […]

 

 

69.- Vencimiento anticipado por incurrir en supuesto legal

Cballugera,

 

 

69.- ESTIPULACIÓN DE VENCIMIENTO ANTICIPADO POR CAUSAS LEGALES

 

 

 

LA CLÁUSULA

Se pone en un cláusula que el crédito o préstamo vencerá anticipadamente para el caso de que el deudor incurra en alguno de los supuestos legales que determinan la pérdida del plazo. [Cláusulas abusivas en préstamos con garantía hipotecaria, RDM, 2001, pg. 1825].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso:

Anteriores:

DGRN:

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

 

 

BIBLIOGRAFÍA

Del autor de las fichas:

“Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), pg. 1825.

 

 

46.- Vencimiento anticipado por venta de la finca hipotecada

Cballugera,

46.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR VENTA DE LA FINCA HIPOTECADA (3ª entrega)

 

 

 

LA CLÁUSULA

1.- Münchener Hypothekenbank eG (préstamo hipotecario de 20 octubre 2014 –hipoteca entre empresas-)

CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE LA FACULTAD DISPOSITIVA. CONFIRMADO [16]. Por su parte, el defecto letra C) deniega la inscripción «de la cláusula séptima, apartado 7.2, el tercer párrafo, por contraria a la libertad de tráfico de los bienes». Establece el párrafo denegado que: «En el caso de la venta voluntaria del inmueble, todos los importes pendientes en virtud del presente contrato deberán ser reembolsados y los ingresos obtenidos por la venta menos impuestos y gastos deberán aplicarse a dicho reembolso en la medida de lo necesario» [resolución DGRN 28 abril 2015].

LIMITACIONES A FACULTAD DISPOSITIVA […] [18]. Por el defecto de la letra E) se excluyen de inscripción «de la cláusula décimo tercera, el apartado 13.6, y el apartado 13.10, de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.2; de conformidad con los arts. 6.4 y 1859 CC, libertad de tráfico de los bienes, y arts. 3, 27 Y 107 LH». La cláusula 13.6, bajo la rúbrica «Compromiso de no otorgar garantías» dispone que: «Ni el Prestatario ni el Garante podrán constituir garantías, respectivamente, sobre el Inmueble ni sobre las acciones del Prestatario (obligándose a su vez el Garante a que cualquiera de sus empresas filiales, directa o indirectamente participadas, respeten dicho compromiso), excepción hecha de: a) cualquier Garantía otorgada a favor del Prestamista en virtud de cualquiera de los Documentos Financieros; o b) cargas que nazcan por ministerio de la Ley; c) asimismo, el Prestatario no concertará préstamo, línea de crédito ni contrato semejante alguno que guarde relación con el inmueble».

La cláusula 13.10, bajo la rúbrica «disposición del Inmueble e Imposición de nuevos gravámenes» dispone que: «El prestatario puede transmitir, sin consentimiento previo del Prestamista, el Inmueble, siempre y cuando el precio de compra alcance por lo menos el Saldo Pendiente y que el precio de compra sea aplicado al reembolso de aquellos importes indicados en la cláusula 7.2 (B) anterior («Amortización anticipada obligatoria»). En caso contrario, deberá recabar el consentimiento previo y por escrito del Prestamista. El Prestatario no formalizará otro contrato de préstamo adicional con respecto al Inmueble, ni constituirá ninguna garantía de segundo rango en relación con el Inmueble. El Prestatario deberá requerir igualmente el consentimiento previo y por escrito del Prestamista, que no podrá denegarlo injustificadamente, para poder gravar el Inmueble con cualquier otra carga real. Los apartados que anteceden no serán de aplicación en caso de disposiciones y/o gravámenes expresamente permitidos en virtud del presente contrato ni a disposiciones del inmueble siempre que el saldo pendiente sea reembolsado simultáneamente» [resolución DGRN 28 abril 2015].

2.- Banco de Valencia

El Banco acreedor puede dar por vencido el crédito si la entidad hipotecante transmitiera alguna de las fincas hipotecadas, salvo si lo hace a título de renta y conviniendo en la escritura que el comprador asuma las obligaciones garantizadas con la hipoteca, y cumpliéndose además las condiciones que la disposición XI (antes reseñada) establece [resolución de 27 enero 1986].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso:

Anteriores:

DGRN: Resoluciones de 28 abril 2015; 8 noviembre 1993 [En cuanto al pacto que concede al acreedor la facultad de exigir la inmediata devolución del capital prestado si la finca hipotecada se enajena, grava o es objeto de embargo o anotación preventiva, carece de las condiciones necesarias para inscribirse porque es contrario al principio de libertad de contratación que inspira la legislación civil y que constituye uno de los principios básicos de nuestro sistema hipotecario, ya que dicho pacto impone unas limitaciones que disminuyen para el dueño la posibilidad de constituir nuevas hipotecas; y contraría de esta manera el fomento del crédito territorial]; y de 27 enero 1986.

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

– Esta cuestión ha sido reiteradamente resuelta por esta Dirección General en sentido de denegar su inscripción, por envolver tales pactos una innecesaria y abusiva limitación del dueño a disponer de sus bienes, contra el principio de libertad del tráfico inmobiliario”.

 

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Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

 

45.- Vencimiento anticipado por inexactitud de datos

Cballugera,

 

 

  1. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INEXACTITUD DE DATOS (3ª entrega)

 

 

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Abanca (préstamo hipotecario de 10 setiembre 2015, deudores personas consumidoras)

Un primer grupo está formado por aquellas causas que, según la nota de de-negación, asocian el vencimiento anticipado a la eventual insolvencia del prestatario, del que formarían parte la letra b) «cuando se compruebe falseamiento, ocultación o incorrección de los datos facilitados por el Prestatario y/o fiadores o de los documentos aportados por ellos a la Entidad, que hubiesen sido determinantes para la concesión del préstamo o vigencia del mismo» [reverso de las obligaciones de información previa al contrato del predisponente: resolución DGRN 9 marzo 2016, inscribible: es una causa proporcionada, ya que la falsedad puede implicar vicio del consentimiento].

 

2.- Banco Sabadell, como banco agente, y otros 7 (préstamo hipotecario de 30 julio 2013 –deudor profesional-]

Las letras c), g) y k) de la cláusula 15, se refieren a lo siguiente: vencimiento anticipado (c) «Si cualquiera de las declaraciones formales realizadas por las Obligadas en este Contrato (incluidas las Declaraciones y Garantías) o en los restantes Contratos de Financiación (excepto en los Nuevos Contratos Bilaterales), ya sean referidas a la fecha en la que se realizaron o al momento en que dichas declaraciones se consideren repetidas, fuera falsa, incorrecta. inexacta (salvo que la falta de veracidad o exactitud no fuera sustancial) u omitiera información de carácter sustancial»; (g) «si, en cualquier momento durante la vigencia del presente Contrato, el Sr. D. B. C. M. dejará de ser el titular último del 100% del Grupo Copcisa, salvo transmisión de su participación a descendientes en primer grado de consanguinidad en línea recta, o sociedades íntegramente participadas por éste o estos, siempre y cuando además este/os adquirente/s se subrogase/n íntegramente en la position jurídica del Sr. D. B. C. M. en el Contrato entre Socios»; (k) «si se comprobase la falsedad de los datos y documentos aportados por o por cuenta de las Obligadas que hayan servido de base a la concesión del Crédito de manera que de no haber existido dicha falsedad las Obligadas no hubieran accedido a otorgar el Crédito Sindicado Original o la novación el Crédito Sindicado Original dando lugar a este Contrato». Suspensión revocada [resolución 3 octubre 2014].

 

3.- Banesto [préstamo hipotecario de 27 junio 1985 –con persona consumidora]]

Apartado b) de la cláusula 5ª [defecto cuarto]: El préstamo vence de pleno derecho cuando se comprobase inexactitud de los datos de la parte prestataria, o en los documentos aportados por ella, que sirvan de base a la concesión o vigencia del mismo. [Resolución de 23 octubre 1987].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso:

Anteriores:

DGRN: Resoluciones de 9 marzo 2016 [defecto confirmado por falta de concreción]; 8 junio 2011, 3 octubre 2014 [revoca el defecto]; 24 de abril de 1992; 23 octubre 1987 [confirma defecto].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Resolución 24 de abril de 1992: En cambio no tienen el carácter de inscribibles […] los contenidos en la cláusula 12 vencimiento anticipado- en los casos siguientes: número 1 -falsedad en la declaración- […]

Resolución 23 octubre 1987: Una cláusula como la rechazada por el Registrador involucraría en la obligación garantizada otras múltiples obligaciones con injustificado detrimento del claro perfil que el orden público y la economía exigen a los derechos reales.

 

 

 

 

44.- Vencimiento anticipado por arrendamiento lesivo para la hipoteca

Cballugera,

44.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR ARRENDAMIENTO LESIVO PARA LA GARANTÍA (4ª entrega)

 

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Münchener Hypothekenbank eG (préstamo hipotecario de 20 octubre 2014 –hipoteca entre empresas-)

LIMITACIONES A […] ARRENDAMIENTO. [18]. Por su parte, la cláusula 14.2 exige la aprobación del prestamista, que no podrá denegar injustificadamente, para modificar los arrendamientos sobre el inmueble o formalizar nuevos arrendamientos que produzcan, en su conjunto, que los ingresos netos anuales sean inferiores a 1.300.000 euros anuales. «Asimismo, se requerirá el consentimiento del Prestamista si el nuevo contrato o la modificación de los Arrendamientos existentes implicara cualquiera de las siguientes circunstancias: a) una limitación de la responsabilidad del arrendatario en caso de abandono de la parte del Inmueble que ocupa actualmente cada Arrendatario con anterioridad a la fecha de terminación del arrendamiento; o b) La reducción del plazo de los Arrendamientos o cualquier otro arrendamiento que se suscriba en el futuro, o la renuncia a su prórroga obligatoria (si estuviera estipulada en los Arrendamientos). El Prestatario facilitará al Prestamista una copia de todos y cada uno de los nuevos contratos de arrendamiento que se celebren, así como de la modificación de los Arrendamientos en el plazo de diez (10) Días Hábiles a contar desde la fecha de su firma. El Prestatario se obliga a ingresar los Ingresos en Concepto de Rentas en la Cuenta de Rentas, salvo que las Partes acuerden algo en contrario» [resolución DGRN 28 abril 2015].

 

2.- Banco Guipuzcoano

Una cláusula de vencimiento anticipado en una hipoteca, quinta en cuanto a su orden de preferencia respecto de otras hipotecas sobre la misma finca, faculta al acreedor para da por vencido el préstamo si “se arrendase el inmueble hipotecado por una renta anual que no cubriese las cuotas de amortización de capital y/o de intereses en el mismo periodo. También, si la parte ACREDITADA pretendiera, en virtud de lo dispuesto en la Ley 2/94, sobre subrogación de préstamos hipotecarios, subrogar a otra Entidad en los préstamos que con anterioridad le tiene concedido el BANCO GUIPUZCOANO S. A. con garantía de primera, segunda, tercera y cuarta hipoteca sobre la misma finca que se refiere esta escritura, y al mismo tiempo no subrogara también la presente hipoteca.” El hipotecante es un promotor inmobiliario. [Seminario Bilbao, 19 enero 2010]

 

3.- Caja Madrid

  1. [El préstamo se considerará vencido por] Arrendamiento de la finca o fincas que se hipotecan por renta que no cubra la cuota de amortización más los gastos o impuestos que la graven y la percepción de rentas anticipadas sin expresa autorización de la Entidad prestataria.” [FFDD 19º de la sentencia de la Audiencia y 12º de la STS]. [STS 16 diciembre 2009].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

Inscrita.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO: “el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravoso o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en las perspectiva de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas”.

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

Anteriores:

DGRN: Resoluciones de 28 abril 2015; 19 abril 2006; 22 julio 1996 [es inscribible el vencimiento anticipado por arrendamiento por renta anual inferior al 15% del valor fijado para la subasta, ya que puede disminuir gravemente el valor de la finca hipotecada]; y 27 enero 1986 [arrendamientos admisibles. No es inscribible la prohibición absoluta de arrendar sin consentimiento del acreedor].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

BIBLIOGRAFÍA

– Trabajos del autor de esta ficha:

2010 “2. Cláusula vencimiento anticipado”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 19 enero 2010, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com, el 25 marzo 2010.

 

 

Página principal:

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

 

42.- Vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligación

Cballugera,

42.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIER OBLIGACIÓN (3ª entrega)

 

 

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Abanca (préstamo hipotecario de 10 setiembre 2015, deudores personas consumidoras)

Causas que asocian el vencimiento anticipado al incumplimiento de obligaciones accesorias, del que forman parte la letra i) «por la suspensión, anulación o revocación, aunque no sean firmes, de los actos administrativos que hayan autorizado el uso de suelo o edificación en la finca hipotecada, cuando supongan su derribo, si el Prestatario no procediese conforme a lo previsto para ese supuesto en la letra d) anterior [deterioro de la garantía, cuantificación del mismo por técnico independiente y derecho del cliente a ofrecer nuevas garantías]» y la lera j) «concurrencia de cualquier otra causa que, con arreglo a Derecho, determine la resolución o vencimiento anticipado» [resolución DGRN 9 marzo 2016, defectos revocados, cláusulas inscribibles].

 

2.- Bankinter y BSCH

Vencimiento anticipado por: «El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se contraen en el contrato, incluso las accesorias».” [FD 2º de la SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003].

 

3.- Caja Madrid

Dentro de los supuestos en los que, según la estipulación sexta bis, procede la resolución anticipada del contrato por la entidad de crédito: «Segundo.- Igualmente, el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto y podrá procederse al reintegro de las cantidades entregadas, intereses, intereses de demora, por medio del procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria, por el procedimiento ejecutivo extrajudicial o por el procedimiento ejecutivo general de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los casos siguientes: a) Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en la presente escritura. Con respecto a la falta de pago, bastará la de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, de un recibo de contribución o impuesto que grave la finca o fincas, aun cuando el recibo de contribución haya sido pagado por la Caja, adelantando las cantidades precisas, teniendo la Entidad prestadora facultad para exigir el reembolso de las cantidades anticipadas y sus intereses, al tipo pactado en este contrato, más el correspondiente recargo por demora previsto en el mismo. Igualmente se producirán los mismos efectos cuando se trate del impago de una prima de seguro de incendios o de todo riesgo a la construcción» (folios 200 y 201).” [FD 15º de la SAP Madrid 11 mayo 2005].

 

4.- BBVA

“Cláusulas Financieras, 6aBIS: Vencimiento anticipado del Préstamo.

“El Banco podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los casos determinados en la Ley y disposiciones aplicables, y en el de incumplirse cualquiera de las obligaciones establecidas en las estipulaciones 1a., 1a Bis., 2a., 3.ª, 3.ª Bis., 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª, 8.ª, 11.ª y 12.ª. La misma facultad de declarar vencido anticipadamente el préstamo tendrá el banco cuando resulten cargas preferentes a la hipoteca que aquí se constituye distintas de las reseñadas en el apartado cargas de esta escritura, y en el caso de que el deudor solicite ser declarado en suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores, o lo sea a instancia de éstos, o cuando cualquiera de sus bienes o derechos resulten embargados».” [FD 15º de la SAP Madrid 11 mayo 2005].

 

5.- BBK (préstamo hipotecario de 25 enero 2006)

SEXTA-BIS.- RESOLUCION ANTICIPADA. Bilbao Bizkaia Kutxa podrá dar por vencido el préstamo y exigible la deuda por las causas siguientes:

[…]

  1. f) Si la entidad acreedora se viera obligada a satisfacer cualquier pago de los que se pactan en la estipulación «Créditos Conexos».

[…]

  1. n) En el supuesto de que la prestataria incumpla cualquier otra obligación, independientemente de esta escritura, con BBK.
  2. o) Cuando cualesquiera de las anteriores circunstancias comprendidas en los apartados b) a n) ambos inclusive, de la presente estipulación concurrieren en cualquiera de los fiadores que en su caso garanticen el cumplimiento de las obligaciones de los prestatarios. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

Caja Madrid y Santander están inscritas.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

Anteriores:

DGRN: Resoluciones 9 marzo 2016 [defectos i-j revocados];14 de mayo de 2008; 21 de diciembre de 2007; 19 abril 2006 (dos); 24 abril 1992 [por las razones ya expuestas en la resolución de 5 junio 1987, donde hay canto de sirena del contenido típico del derecho real]; y 23 octubre 1987 [vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligación].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Nota contra BBVA (revocada por DGRN): 7.°) Vencimiento anticipado. […] El vencimiento de la totalidad del préstamo, automático y apreciado únicamente por el acreedor, es contrario al art. 1256 CC […] También, se establece el vencimiento anticipado por el incumplimiento de obligaciones sin relación estrecha con la principal de devolver el capital y los intereses o marginales respecto de la misma, o por comportamientos ajenos a la voluntad del deudor. La resolución por incumplimiento que implica el vencimiento anticipado tal como se configura en el contrato, ha de deberse a una causa seria y grave, con peso suficiente en la relación entre las partes, sin que quepa la resolución por incumplimiento de obligaciones accesorias de pequeña importancia o la falta de pago de cualquier parte de la obligación por pequeña que sea. De lo contrario, ello sería opuesto a la aplicación del principio general propio del moderno Derecho de la contratación según el cual sólo un incumplimiento esencial puede ser causa de resolución del contrato, lo que para las obligaciones recíprocas se recoge en el art. 1124 CC y su interpretación jurisprudencial. En definitiva, se establecen obligaciones accesorias cuyo incumplimiento, sin embargo, podría propiciar un vencimiento anticipado de la hipoteca lo que contraría también el art. 693.2 LEC, que exige para el del total importe de la hipoteca no sólo que se haya dejado de pagar alguna cantidad por amortización o intereses, sino que el convenio se haya inscrito en el Registro de la propiedad. Por otro lado, la indeterminación de las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar al vencimiento es contraria a los arts. 7, 10.1 a), 10.3 LGDCU; 5 y 7 LCGC. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBVA].

 

Nota contra BBK (revocada por DGRN): 6.º) Vencimiento anticipado. Se establece el vencimiento anticipado por el incumplimiento de obligaciones sin relación estrecha con la principal de devolver el capital y los intereses o marginales respecto de la misma, o por comportamientos ajenos a la voluntad del deudor. La resolución por incumplimiento que implica el vencimiento anticipado tal como se configuran en el contrato, ha de deberse a una causa seria y grave, con peso suficiente en la relación entre las partes, sin que quepa la resolución por incumplimiento de obligaciones accesorias de pequeña importancia o la falta de pago de cualquier parte de la obligación por pequeña que sea, lo que sería contrario a la aplicación del principio general propio del moderno Derecho de la contratación según el cual sólo un incumplimiento esencial puede ser causa de resolución del contrato, lo que para las obligaciones recíprocas se recoge en el art.1124 CC y su interpretación jurisprudencial. En definitiva, se establecen obligaciones accesorias cuyo incumplimiento, sin embargo, podría propiciar un vencimiento anticipado de la hipoteca lo que contraría también el artículo 693.2 LEC, que exige para el del total importe de la hipoteca no sólo que se haya dejado de pagar alguna cantidad por amortización o intereses, sino que el convenio se haya inscrito en el Registro de la propiedad. Por otro lado, la indeterminación de las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar al ven cimiento es contraria a los arts. 10.1 a) LGDCU y 5 y 7 LCGC […] El vencimiento de la totalidad del préstamo, automático y apreciado únicamente por el acreedor, es contrario al artículo 1.256 CC […] [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK].

 

Resoluciones 26 octubre y 23 octubre 1987: No cabe el pacto por el que se haga depender el vencimiento de la obligación del arbitrio del deudor, con el consiguiente perjuicio del tercer poseedor, ni cabe tampoco que se haga depender el vencimiento de cualquier tipo de comportamiento del deudor distinto del incumplimiento mismo de la obligación específicamente garantizada, pues de la única conducta del deudor de que ha de responder la finca hipotecada es del cumplimiento a su tiempo de la obligación directamente garantizada con la hipoteca.

 

BIBLIOGRAFÍA

– Trabajos del autor de esta ficha:

2/2008 “4. Vencimiento anticipado por cualquier causa y ejecución”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 17 junio 2008, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com, el 27 octubre 2008.

1/2008 “7. Cláusulas de vencimiento anticipado”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 13 mayo 2008, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com, el 17 junio 2008.

 

 

Página principal:

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

 

41.- Vencimiento anticipado por denegación inscripción en Registro de la propiedad

Cballugera,

 

 

41.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR DENEGACIÓN INSCRIPCIÓN EN REGISTRO DE LA PROPIEDAD (3ª entrega)

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Abanca (préstamo hipotecario de 10 setiembre 2015, deudores personas consumidoras)

La letra f), referida a «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados, fuese suspendida o denegada la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad y, por tanto, no quedase válidamente constituida la hipoteca en la forma indicada, por existir un asiento contradictorio o por limitación o condición que obste a la plena eficacia de la garantía ofrecida» [resolución DGRN 9 marzo 2016, defecto confirmado, cláusula no inscribible].

 

2.- KUTXABANK (préstamo hipotecario de 14 marzo 2008 –deudor persona consumidora-)

Cláusula sexta bis. Causas de resolución anticipada.

“Serán causas de vencimiento anticipado total de la operación convenida, que permitirán a Kutxa reclamar la totalidad de lo que se le adeude por el capital prestado y los intereses devengados, cualquiera de las siguientes:

“La imposibilidad de inscribir en el Registro de la Propiedad la hipoteca ofrecida en garantía de la presente operación” [SJM 1 San Sebastián 8 marzo 2016, nula según doctrina STS 16 diciembre 2009].

 

3.- Bankinter y Caja Madrid

Decimotercera, (vencimiento anticipado por:) «Cuando se deniegue la inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad por cualquier causa»; igual abuso de resolución anticipada por imposibilidad de registrar la hipoteca por cualquier causa [SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003].

 

4.- BBK (préstamo hipotecario de 25 enero 2006)

SEXTA-BIS.- RESOLUCION ANTICIPADA. Bilbao Bizkaia Kutxa podrá dar por vencido el préstamo y exigible la deuda por las causas siguientes:

[…]

  1. p) En el caso de que no se inscribiera la presente escritura en el Registro de la Propiedad correspondiente en el plazo de dos meses a contar desde la firma de este contrato […] [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

Inscrita en Caja Madrid.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA: Falta de reciprocidad.

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO: No distingue quien es causante de la denegación, lo que es desproporcionado.

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: STS 16 diciembre 2009, SAP Madrid 11 mayo 2005, SJPI 44 Madrid 24 setiembre 2003

Anteriores y posteriores: SJM 1 San Sebastián 8 marzo 2016 [nula según doctrina STS 16 diciembre 2009].

DGRN: Resoluciones DGRN 9 marzo 2016 [cláusula no inscribible]; 19 abril 2006 [revoca el defecto sin motivación].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Nula.

Decisión de la Audiencia: Nula.

Decisión del TS: Nula.

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Nota contra BBVA (revocada por DGRN): 7.°) Vencimiento anticipado. […] El vencimiento de la totalidad del préstamo, automático y apreciado únicamente por el acreedor, es contrario al art. 1256 CC. […] También, se establece el vencimiento anticipado por el incumplimiento de obligaciones sin relación estrecha con la principal de devolver el capital y los intereses o marginales respecto de la misma, o por comportamientos ajenos a la voluntad del deudor. La resolución por incumplimiento que implica el vencimiento anticipado tal como se configura en el contrato, ha de deberse a una causa seria y grave, con peso suficiente en la relación entre las partes, sin que quepa la resolución por incumplimiento de obligaciones accesorias de pequeña importancia o la falta de pago de cualquier parte de la obligación por pequeña que sea. De lo contrario, ello sería opuesto a la aplicación del principio general propio del moderno Derecho de la contratación según el cual sólo un incumplimiento esencial puede ser causa de resolución del contrato, lo que para las obligaciones recíprocas se recoge en el art. 1124 CC y su interpretación jurisprudencial. En definitiva, se establecen obligaciones accesorias cuyo incumplimiento, sin embargo, podría propiciar un vencimiento anticipado de la hipoteca lo que contraría también el art. 693.2 LEC, que exige para el del total importe de la hipoteca no sólo que se haya dejado de pagar alguna cantidad por amortización o intereses, sino que el convenio se haya inscrito en el Registro de la propiedad. Por otro lado, la indeterminación de las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar al vencimiento es contraria a los arts. 7, 10.1 a), 10.3 LGDCU; 5 y 7 LCGC. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBVA].

 

Nota contra BBK (revocada por DGRN): 6.º) Vencimiento anticipado. Se establece el vencimiento anticipado por el incumplimiento de obligaciones sin relación estrecha con la principal de devolver el capital y los intereses o marginales respecto de la misma, o por comportamientos ajenos a la voluntad del deudor. La resolución por incumplimiento que implica el vencimiento anticipado tal como se configuran en el contrato, ha de deberse a una causa seria y grave, con peso suficiente en la relación entre las partes, sin que quepa la resolución por incumplimiento de obligaciones accesorias de pequeña importancia o la falta de pago de cualquier parte de la obligación por pequeña que sea, lo que sería contrario a la aplicación del principio general propio del moderno Derecho de la contratación según el cual sólo un incumplimiento esencial puede ser causa de resolución del contrato, lo que para las obligaciones recíprocas se recoge en el art.1124 CC y su interpretación jurisprudencial. En definitiva, se establecen obligaciones accesorias cuyo incumplimiento, sin embargo, podría propiciar un vencimiento anticipado de la hipoteca lo que contraría también el artículo 693.2 LEC, que exige para el del total importe de la hipoteca no sólo que se haya dejado de pagar alguna cantidad por amortización o intereses, sino que el convenio se haya inscrito en el Registro de la propiedad. Por otro lado, la indeterminación de las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar al ven cimiento es contraria a los artículos 10.1 a) LGDCU y 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC en adelante) […] [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK].

 

BIBLIOGRAFÍA

Del autor de las fichas:

“Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242, (2001), pg. 1825-1827.

 

 

 

Links:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

40.- Vencimiento anticipado por disminución solvencia, embargo, quiebra o suspensión de pagos

Cballugera,

40.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR DISMINUCIÓN SOLVENCIA, EMBARGO, QUIEBRA O SUSPENSIÓN DE PAGOS (3ª entrega)

 

 

 

LAS CLÁUSULAS

1.- Banco Sabadell, como banco agente, y otros 7 (préstamo hipotecario de 30 julio 2013 –deudor profesional-]

  1. El supuesto [de vencimiento anticipado] recogido en la letra e) de la Cláusula 15 del Contrato de Crédito Sindicado establece [el tal vencimiento anticipado] «si se produjera un cambio significativamente adverso en la situación financiera de cualquiera de las Obligadas o cualquier sociedad del Grupo Copcisa que pudiera deteriorar gravemente su capacidad para hacer frente a las obligaciones derivadas del presente Contrato o de los restantes Contratos de Financiación (excepto los Nuevos Contratos Bilaterales)» [resolución 3 octubre 2014].

También el supuesto [de vencimiento anticipado] recogido en la letra b) de la estipulación 8.10 de la Escritura de Hipoteca que [lo] establece «cuando el patrimonio de la Acreditada y/o de los Hipotecantes resulte, por la causa que sea, embargado» [resolución 3 octubre 2014].

Letra h) de la cláusula 15 establece como causa de vencimiento anticipado la circunstancia de que «se produjese un cambio material adverso» [concepto que se define en el contrato de crédito sindicado del siguiente modo: «que no se haya producido ningún hecho o circunstancia de las Obligadas o de cualquier otra sociedad del Grupo Copcisa que no hubiera sido comunicado a las Acreditantes y que afecte a la capacidad de las Obligadas para cumplir sus obligaciones en virtud del presente contrato, en el sentido de que de haber sido comunicado dicho hecho, hubiera podido alterar sustancialmente y de forma adversa la decisión del Acreditante de prestar fondos a la Acreditada según lo previsto en el contrato»]

Letra l) de la misma cláusula [vencimiento anticipado «si cualquiera de las Obligadas: (i) resultaran obligadas, en virtud de resolución judicial o laudo arbitral firme, a satisfacer a terceros cantidades que conjuntamente excedan de 2.000.000 de euros; (ii) dejaran de atender de forma generalizada las obligaciones corrientes con sus acreedores; o (iii) sus acreedores embarguen bienes de cualquiera de las Obligadas», resolución 3 octubre 2014].

Letra k) que pretende vincular el vencimiento anticipado de las obligaciones garantizadas con una modificación en la composición accionarial de las sociedades del «Grupo Copcisa».

 

2.- BBVA, BSCH, Bankinter

Duodécima, (vencimiento anticipado por:) «Cuando se produzca el embargo de bienes del prestatario o resulte disminuida la solvencia por cualquier causa»; igual abuso de resolución anticipada (BBVA, BSCH, Bankinter). [FD 17º de la SAP Madrid 11 mayo 2005].

 

3.- BBVA (préstamo hipotecario de 1 octubre 2005)

6aBIS.- VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRESTAMO. No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos:

[…]

  1. h) Cuando cualquiera de los prestatarios solicitara ser declarado en situación legal de concurso o lo sea a instancia de los acreedores u otros terceros legitimados, le fueran embargados bienes de su propiedad que representen más del 25% de sus bienes, y cuando incumpla cualesquiera otras obligaciones que tenga con el Banco independientemente del presente contrato, impague en porcentajes significativos créditos exigibles, distintos de los expresados en las letras anteriores, por cualquier otra causa, disminuya su solvencia o las garantías ofrecidas para este contrato, de forma apreciable.
  2. i) Cuando, en su caso, falleciere alguno de los fiadores o se diere en cualquiera de ellos alguno de los supuestos prevenidos en los apartados anteriores, a no ser que la parte prestataria ofrezca nuevos fiadores que garanticen a satisfacción del Banco las obligaciones derivadas del préstamo. [Resolución DGRN 19 abril 2006].

 

4.- BBK (préstamo hipotecario de 25 enero 2006)

SEXTA-BIS.- RESOLUCION ANTICIPADA. Bilbao Bizkaia Kutxa podrá dar por vencido el préstamo y exigible la deuda por las causas siguientes:

[…]

  1. i) Si cualquiera de los fiadores fuese declarado en concurso o presentase solicitud de concurso voluntario o fuese admitida a trámite la solicitud de su concurso necesario.
  2. j) Si la parte prestataria sufriera embargo sobre bienes de su propiedad, se alzase con los mismos o los liquidase o enajenase de forma apresurada o en condiciones que al tiempo de su enajenación o liquidación no fuesen las normales de mercado, o si vendiera, enajenara, gravara o de cualquier otra forma dispusiese de todos o una parte sustancial de sus activos que represente, al menos un 20% de su activo patrimonial sin recibir a cambio contraprestaciones equivalentes.
  3. k) Cuando se interpusiera contra la parte prestataria reclamación de cantidad, judicial o extrajudicialmente, que pudiera llevar aparejada ejecución o embargo y cuyo importe , individual, o acumulado si se diera más de una reclamación, sumara más del 20% de su activo patrimonial.

1) Cuando la solvencia del prestatario se vea reducida en al menos un 15%.

  1. m) Si la prestataria estuviera en situación que razonablemente pudiera hacer prever un incumplimiento generalizado futuro de sus obligaciones.
  2. o) Cuando cualesquiera de las anteriores circunstancias comprendidas en los apartados b) a n) ambos inclusive, de la presente estipulación concurrieren en cualquiera de los fiadores que en su caso garanticen el cumplimiento de las obligaciones de los prestatarios. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK].

 

5.- Indeterminado

Vencimiento anticipado por suspensión de pagos del deudor o de despacho de ejecución o embargo contra la finca hipotecada o contra la parte deudora e hipotecante. [Resolución de 5 junio 1987].

 

6.- Banco de Valencia [préstamo hipotecario 27 julio 1982 –persona consumidora]

Puede el acreedor dar por vencido el crédito hipotecario si la entidad deudora cae en estado de quiebra o suspensión de pagos. [Resolución de 27 enero 1986].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Art. 1129 CC y apartados 2, inciso segundo, y 17, inciso primero, de la Disposición Adicional Primera LGDCU.

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA: Jurisprudencia territorial.

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO: Facultad unilateral de resolución.

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: STS 16 diciembre 2009, SAP Madrid 11 mayo 2005, SJPI 44 Madrid 24 setiembre 2003.

Anteriores:

DGRN: Resoluciones 3 octubre 2014 [confirma la no inscribilidad de los vencimientos cruzados por indeterminación –falta de trascendencia real- y del vencimiento anticipado por embargo por falta de justa causa]; 19 abril 2006; 15 julio 1998; 5 junio 1987 y 27 enero 1986.

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Válida.

Decisión de la Audiencia: Válida.

Decisión del TS: Abusiva.

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Nota contra BBVA (revocada por DGRN): 7.°) Vencimiento anticipado. […] Por su parte el vencimiento total por suspensión de pagos, quiebra o concurso o por embargos al deudor no afectan a la garantía ni presuponen un incumplimiento de la obligación garantizada conforme a la resolución de la DGRN de 27 de enero de 1986. Además, tales cláusulas tampoco pueden inscribirse por contrariar la resolución de la DGRN de 5 de junio de 1986, en lo que se refiere al embargo y al art. 1129.3º CC […] [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBVA].

 

Nota contra BBK (revocada por DGRN): 6.º) Vencimiento anticipado. […] El deterioro de la finca hipoteca sólo dará lugar a la pérdida del plazo por el deudor en los términos del art. 1.129.3º CC y 117 LH. El vencimiento de la totalidad del préstamo, automático y apreciado únicamente por el acreedor, es contrario al artículo 1.256 CC. Por su parte el vencimiento total por enajenación o por suspensión de pagos, quiebra o concurso o por embargos al deudor no afectan a la garantía por lo que no procede el vencimiento total contra el art. 1129.3º CC. […] El vencimiento anticipado de la obligación por situaciones relativas a la capacidad del deudor, hipotecante o tercer poseedor, como la declaración del concurso no afectan a la garantía y, por tanto, no procede el vencimiento total contra el art. 1129.3º CC y resolución de la DGRN de 27 de enero de 1986, entre otras. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK].

 

– DGRN estima “fundada la denegación porque al posible vencimiento de los créditos en las hipotecas concursales no es que sea previsión contractual inútil para unas u otras hipotecas (véase arts. 1129.1.º, 1915 del Código Civil y 883 del Código de Comercio), sino que se trata de una previsión contractual que recae sobre materia que por su naturaleza conflictos entre los acreedores concurrentes está sustraída a las posibilidades de un contrato entre el deudor y uno de sus acreedores, pues es la Ley la que establece interpretativamente cuándo tiene lugar el posible vencimiento anticipado y sus consecuencias”. [Resolución de 27 enero 1986].

 

– Para la DGRN “las cláusulas cuya inscripción se pretende han de ser rechazadas por cuanto: a) Contradicen la esencia y finalidad misma del derecho real de hipoteca, el cual al recaer directamente sobre el bien gravado, le resulta indiferente quien sea el titular y cuáles las vicisitudes patrimoniales del deudor: b) sobre no añadir ninguna garantía nueva a la ya estipulada, ni aportar utilidades adicionales apreciables al acreedor, amplían de manera desorbitada e injustificada sus facultades en detrimento de la propiedad de los demás acreedores del deudor, y sobre todo de este último, al provocarle el vencimiento de sus deudas cuando mayor es su interés en obtener una espera o más agobiantes son sus necesidades de liquidez, c) menoscaban de modo evidente la aptitud circulatoria y crediticia del bien gravado”. [Resolución de 5 junio 1987].

 

BIBLIOGRAFÍA

Manzanares Secades, A., “Las cláusulas de vencimiento anticipado en los contratos de financiación en el ámbito de Banca corporativa”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Díez-Picazo, tomo II, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pgs. 2369 a 2406. [Admite los vencimientos cruzados –cross default- cuando el deudor es un profesional].

 

Página principal:

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

 

39.- Vencimiento anticipado por causas distintas al impago

Cballugera,

39.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR CAUSAS DISTINTAS AL IMPAGO (4ª entrega)

 

 

 

LAS CLÁUSULAS

1.- KUTXABANK (préstamo hipotecario de 14 marzo 2008 –deudor persona consumidora-)

Cláusula sexta bis. Causas de resolución anticipada.

“Serán causas de vencimiento anticipado total de la operación convenida, que permitirán a Kutxa reclamar la totalidad de lo que se le adeude por el capital prestado y los intereses devengados, cualquiera de las siguientes:

[…]

“La falta de pago por la parte deudora de la prima de seguro o de los tributos, contribuciones y gastos a que esté la finca hipotecada” [SJM 1 San Sebastián 8 marzo 2016, nula por indeterminada y la falta de pagos por no ser esencial].

 

2.- KUTXABANK (préstamo hipotecario de 30 octubre 2000)

QUINTO.- La escritura contiene también una cláusula cuarta que dice en su párrafo octavo [vencimiento anticipado] «Cuando la finca hipotecada deje de ser ocupada personalmente por la PARTE DEUDORA o cuando la ocupen total o parcialmente otra u otras personas, naturales o jurídicas, bien a título de arriendo, de subarriendo, de traspaso, de cesión, de usufructo o de cualquier otro, incluso el de precario». [SJM 1 Donostia/San Sebastián de 29 junio 2015].

 

3.- Münchener Hypothekenbank eG (préstamo hipotecario de 20 octubre 2014 –hipoteca entre empresas-)

VENCIMIENTO ANTICIPADO POR EXPROPIACIÓN FORZOSA. CONFIRMADO. [15] En el defecto letra B) se excluye la constancia registral «de la cláusula séptima, apartado 7.2. los dos primeros párrafos, y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.7, relativos a la expropiación forzosa, por estar regulada ésta en el art. 110-2 LH y 8 de la Ley y Reglamento de Expropiación Forzosa, y ser pacto personal carente de eficacia real». Dispone en concreto la cláusula 7.2 bajo la rúbrica «amortización anticipada obligatoria» que: «Sin perjuicio de la cláusula 7.1 anterior, el pago de los importes pendientes en virtud del Préstamo, será obligatorio como sigue, y sujeto al pago de la comisión por amortización anticipada según cláusula 16.3 («Costes de Ruptura»). En caso de expropiación forzosa de la totalidad o parte del Inmueble, un importe igual al de los ingresos obtenidos por la venta menos los impuestos y costes provocados por dicha venta (hasta los importes pendientes en virtud del presente Contrato) se utilizará para reembolsar todos los importes pendientes en virtud del presente Contrato, sin perjuicio del derecho del Prestamista de declarar el Vencimiento Anticipado del préstamo según cláusula 15.12 («Declaración del vencimiento anticipado») si la expropiación forzosa parcial provocara la concurrencia de un Supuesto de Vencimiento Anticipado».

Por su parte, la cláusula 15.7 prevé el vencimiento anticipado en caso de que: «La totalidad o parte del Inmueble sea objeto de una expropiación forzosa o la autoridad local competente emite una resolución para la expropiación forzosa del mismo siendo razonablemente previsible que dicha expropiación u orden afecte la capacidad del Prestamista para amortizar el Préstamo, salvo por lo establecido en las cláusulas («Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado») y 14.13 («Expropiación forzosa»)» [resolución DGRN 28 abril 2015].

FORMA DE DETERMINAR LA DEUDA EN LA VENTA NOTARIAL. CONFIRMADO [22]. Por el defecto de la letra I) se deniega la inscripción «de la cláusula vigésimo cuarta, la expresión «del contemplado en el siguiente apartado D» de la letra A, y el apartado D) Venta notarial, de conformidad con el art. 235 del RH».

DECLARACIÓN DE VOLUNTAD SOBRE EL RANGO. CONFIRMADO. El defecto de la letra C) excluye la inscripción de «en la cláusula décimo novena y en la vigésimo segunda, la expresión «de primer rango», porque lo determina el Registro». En este defecto se deniegan las menciones al primer rango de la hipoteca, lo cual se estima correcto […] no se trata aquí de denegar una cláusula de la hipoteca, sino de una cuestión de estricta mecánica registral cual es la fijación del rango hipotecario, el cual viene determinado por los asientos del registro y no por la manifestaciones de las partes, dándose además la circunstancia en este supuesto de que existe una hipoteca inscrita anteriormente respecto de las fincas gravadas que no ha sido cancelada, lo que desvirtúa dicha expresión o voluntad del prestatario. Procede, en consecuencia, confirmar este defecto [Resolución DGRN 28 abril 2015].

DECISIÓN DE INSCRIBIR LA HIPOTECA COMO EN GARANTÍA DE OBLIGACIÓN FUTURA O CONDICIONAL. CONFIRMADO. [24]. Por último, en su nota de calificación el registrador advierte que «la hipoteca será inscrita como en garantía de obligación futura o condicional en tanto no se acredite que se ha entregado la totalidad del préstamo, o que han desaparecido las limitaciones impuestas al prestatario para su disposición. (Resolución DGRN de 17 marzo 2000)».

 

4.- Banco Sabadell, como banco agente, y otros 7 (préstamo hipotecario de 30 julio 2013 –deudor profesional-]

[Vencimiento anticipado] de los apartados b), f) y o) de la cláusula 15 del crédito sindicado. Dichos apartados prevén el vencimiento anticipado: «(b) si cualquiera de las Obligadas incumpliera cualquier obligación (distinta a la obligación de pago asumida por la Acreditada) de este Contrato»; (f) «si cualesquiera de las Obligadas o cualquier sociedad del Grupo Copcisa incumpliera (i) una obligación de pago ajena a los Contratos de Financiación por importe superior a los 300.000 euros, salvo que se estén llevando a cabo como demandante acciones judiciales o extrajudiciales en relación con la no procedencia de pago; o (ii) incumpliera una o varias obligaciones de pago por un importe cumulativo superior a 2.000.000 euros, con independencia de que se estén llevando a cabo o no acciones judiciales o extrajudiciales en relación con la no procedencia de pago de que se trate. Quedan excepcionadas aquellas obligaciones cuyo incumplimiento no llevara aparejado recurso frente a la Acreditada, las Garantes Personales bajo el Contrato Marco o las Obligadas que sean deudoras de obligaciones pecuniarias bajo cualquier Contrato de Financiación»; (o) «si se produjera algún incumplimiento de las obligaciones asumidas por cualesquiera de las sociedades del Grupo Copcisa en cualesquiera de los restantes Contratos de Financiación (excepto en los Nuevos Contratos Bilaterales) o se produjera cualquier supuesto que pudiera dar lugar a la declaración de vencimiento anticipado de cualquiera de los restantes Contratos de Financiación (excepto en los Nuevos Contratos Bilaterales) o de cualquier contrato relevante del que sean parte o en el que se hayan subrogado cualesquiera de las Obligadas» [resolución 3 octubre 2014].

La letra j) de la cláusula 15 del contrato de crédito sindicado establece que como causa de vencimiento anticipado la circunstancia de que cualquiera de los Contratos de Garantía no fuese, o dejase de ser, una garantía real valida con rango preferente, sobre los bienes o derechos sobre los que recaiga, respecto de cualesquiera otros acreedores (excepto los preferentes por ministerio de la Ley), o surgieran cualesquiera circunstancias que impidan, puedan impedir, perjudiquen o dificulten la efectividad de cualquier garantía constituida bajo los mismos o el rango preferente de la misma [resolución 3 octubre 2014].

La letra n) de la cláusula 15 del contrato de crédito sindicado, establece como causa de vencimiento la siguiente: «Si no se emitiera opinión sobre los estados financieros de cualquiera de las Obligadas por un auditor, cuando estas estuviesen obligadas a su nombramiento de conformidad con la normativa vigente, o si se hubiera emitido con salvedades de carácter relevante a juicio de las Acreditantes, o si no se emitieran las certificaciones individuales y consolidadas sobre cálculo de los Ratios Financieros exigidas, conforme a la Cláusula 13, o si no fueran entregadas a las Acreditantes dentro de los plazos fijados para ello en este Contrato» [resolución 3 octubre 2014].

El inciso final del supuesto recogido en la letra p) de la cláusula 15 establece el siguiente supuesto de vencimiento anticipado: «Si no se hubiesen inscrito Contratos de Garantía que consistan en hipotecas inmobiliarias en garantía del Crédito en los registros de la propiedad que corresponda en el plazo de cuatro meses desde que este Contrato haya adquirido eficacia y de tres meses en relación con la/s prenda/s sin desplazamiento de la posesión y las sucesivas actualizaciones de esta/s». El registrador suspende la inscripción del inciso final de dicha cláusula,  referente al plazo de inscripción de las prendas sin desplazamiento, por cuanto la falta de inscripción de éstas es asunto  ajeno a la hipoteca [resolución 3 octubre 2014].

La letra i) de la cláusula 15, establece el vencimiento anticipado «si cualquiera de las Obligadas u otra sociedad del Grupo Copcisa cesase en su actividad empresarial o acordase su disolución o liquidación, salvo que se enmarquen en operaciones de reestructuración permitidas en los Contratos de Financiación o autorizadas oportunamente conforme a la Cláusula 3.4». Suspensión revocada [resolución 3 octubre 2014].

La letra e) de la estipulación 8.10 establece como causa de vencimiento anticipado que «no fueren pagados a tiempo aquellos tributos y gastos sobre las Fincas que tengan preferencia legal de cobro frente a las Acreditantes, salvo que la Acreditada y/o los Hipotecantes procediese a su abono en el plazo de diez días hábiles desde que fuesen requerida para ello». Suspensión revocada [resolución 3 octubre 2014].

 

5.- Banco Guipuzcoano

Una cláusula de vencimiento anticipado en una hipoteca, quinta en cuanto a su orden de preferencia respecto de otras hipotecas sobre la misma finca, faculta al acreedor para da por vencido el préstamo si “se arrendase el inmueble hipotecado por una renta anual que no cubriese las cuotas de amortización de capital y/o de intereses en el mismo periodo. También, si la parte ACREDITADA pretendiera, en virtud de lo dispuesto en la Ley 2/94, sobre subrogación de préstamos hipotecarios, subrogar a otra Entidad en los préstamos que con anterioridad le tiene concedido el BANCO GUIPUZCOANO S. A. con garantía de primera, segunda, tercera y cuarta hipoteca sobre la misma finca que se refiere esta escritura, y al mismo tiempo no subrogara también la presente hipoteca.” El hipotecante es un promotor inmobiliario. [Seminario Bilbao, 19 enero 2010]

 

6.- BBVA (préstamo hipotecario de 1 octubre 2005)

6aBIS.- VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRESTAMO. No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos:

[…]

  1. b) Impago de impuestos y contribuciones que sean preferentes a la hipoteca constituida.

[…]

  1. f) Cuando se compruebe que han sido falseados cualesquiera datos relativos a los prestatario/s o a los documentos aportados por éstos que sirvan de base a la concesión del préstamo o a la vigencia del mismo, y cuando el prestatario/s no facilitare al Banco la documentación precisa para conocer su situación jurídica o financiera cuando le/s fuera requerida a tal fin.
  2. g) Cuando el prestatario/s enajenen o graven más del 25% del total de sus bienes en un plazo inferior a seis meses o en condiciones económicas inferiores a precios de mercado, atendida la naturaleza y características de dichos bienes.

[…]

  1. i) Cuando, en su caso, falleciere alguno de los fiadores o se diere en cualquiera de ellos alguno de los supuestos prevenidos en los apartados anteriores, a no ser que la parte prestataria ofrezca nuevos fiadores que garanticen a satisfacción del Banco las obligaciones derivadas del préstamo. [Resolución DGRN 19 abril 2006].

 

7.- BBK (préstamo hipotecario de 25 enero 2006)

SEXTA-BIS.- RESOLUCION ANTICIPADA. Bilbao Bizkaia Kutxa podrá dar por vencido el préstamo y exigible la deuda por las causas siguientes:

[…]

  1. c) Si la parte deudora o el tercer poseedor deteriorara o no reparara la finca de modo que su valor se redujera en un 20%.
  2. d) Falta de pago puntual de todas las contribuciones e impuestos que graven la finca hipotecada, o de cualquier otro crédito que tenga preferencia legal de cobro sobre el acreedor hipotecario.
  3. e) No asegurar de incendios y de riesgos la finca o fincas hipotecadas, o hacerlo por una cantidad inferior a la señalada, o dejar caducar dicho seguro.

[…]

  1. h) Cuando se compruebe falsedad o inexactitud relevante en los datos e informaciones facilitados a la BBK o en los documentos aportados por la parte prestataria, que sirvieron de base para la concesión de este préstamo o para la vigencia del mismo.

[…]

  1. o) Cuando cualesquiera de las anteriores circunstancias comprendidas en los apartados b) a n) ambos inclusive, de la presente estipulación concurrieren en cualquiera de los fiadores que en su caso garanticen el cumplimiento de las obligaciones de los prestatarios […] [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK].

 

8.- Acreedor indeterminado

Se pacta que dos préstamos distintos de una persona frente a una caja constituyen una unidad económica, obligándose la prestataria a no entrar en proceso de subrogación de ninguna de las dos operaciones separadamente, de modo que la contravención de tal pacto se configura como causa de vencimiento anticipado. Igualmente se pacta la igualdad de rango entre las hipotecas que garantizan ambos préstamos, de suerte que en caso de que la titularidad de los mismos pase a personas distintas, el ejercicio de la acción hipotecaria por uno de los acreedores deberá ser notificado al otro, que podrá dar por vencido su préstamo; si no lo hiciera, este segundo prestamista perderá la preferencia de su garantía. [Seminario Bilbao, 14 marzo 2000].

 

9.- Banco de Valencia (préstamo hipotecario 20 enero 1992 –deudor persona consumidora-)

Novena.-Además del plazo consignado para el pago del capital e intereses de la obligación principal establecida entre el «Banco de Valencia, Sociedad Anónima», y los prestatarios, podrá el propio Banco reclamar el importe total de lo que se le debe en un momento dado, por ambos conceptos, dando por vencida anticipadamente la obligación citada, en los siguientes casos: […] 9) Por el impago por parte de los hipotecantes de los gastos que sucesivamente vayan devengándose de conservación de los inmuebles y en especial de los preferentes con arreglo a las leyes por las que se rige su titularidad [resolución DGRN 16 julio 1996].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 1 Donostia/San Sebastián de 29 junio 2015.

Anteriores y posteriores: SJM 1 San Sebastián 8 marzo 2016 [vencimiento anticipado por incendio y alteración valor por causas urbanísticas nula por indeterminada; y vencimiento anticipado por la falta de pagos varios por no ser incumplimiento esencial]; STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN: Resoluciones DGRN 28 abril 2015; 3 octubre 2014 [confirma la no inscribilidad de la cláusula por falta de justa causa, obligaciones ajenas a la garantizada, etc.]; 19 abril 2006; 14 marzo 2000 [las contribuciones cuyo impago provocará el vencimiento anticipado han de determinarse] y 15 julio 1998 [no es inscribible el vencimiento anticipado por falta de pago de contribuciones o impuestos que afecten al préstamo o a la finca hipotecada, ya que quedan indeterminados]; 2 febrero, 30, 29 y 28 enero 1998 [es inscribible el vencimiento anticipado por aparición de cargas no mencionadas que sean preferentes a la hipoteca o por existir un arrendamiento o situación posesoria anterior; también debe inscribirse el vencimiento anticipado por impago de la prima del seguro de incendios, ya que implica un detrimento potencial de la finca; y el vencimiento anticipado por incumplimiento de la obligación de realizar en la finca obras y reparaciones para su conservación]; 16 y 22 julio 1996 [deniega vencimiento anticipado por impago gastos por falta trascendencia real y determinación. El registrador sí debe inscribir las cláusulas de vencimiento anticipado del préstamo en caso de falta de pago de las contribuciones y tributos que graven la finca cuando éstos cuenten con un privilegio legal que les de preferencia para su cobro, y su falta de pago pueda suponer una merma de la garantía hipotecaria; también -resolución 16 julio- por la existencia de cargas y gravámenes con rango registral prioritario a la hipoteca]; 24 abril 1992; 16 marzo 1990 [es inscribible el vencimiento anticipado por impago de contribuciones preferentes; y también por existencia de cargas y gravámenes con rango registral prioritario a la hipoteca]; y 23 octubre 1987 [no es posible hacer depender el vencimiento de la hipoteca de cualquier incumplimiento del deudor distinto del propio cumplimiento de la obligación garantizada].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Nota contra BBVA (revocada por DGRN): 7.°) Vencimiento anticipado. No cabe el vencimiento anticipado por el hecho de que el tipo de interés de referencia sea igual a cero, dada la naturaleza gratuita del préstamo en los Códigos civil y de comercio, además, el vencimiento anticipado de la obligación por esa causa es contrario a los arts. 1129 y 1256 Código civil (CC en adelante). El vencimiento de la totalidad del préstamo, automático y apreciado únicamente por el acreedor, es contrario al art. 1256 CC. […] También, se establece el vencimiento anticipado por el incumplimiento de obligaciones sin relación estrecha con la principal de devolver el capital y los intereses o marginales respecto de la misma, o por comportamientos ajenos a la voluntad del deudor. La resolución por incumplimiento que implica el vencimiento anticipado tal como se configura en el contrato, ha de deberse a una causa seria y grave, con peso suficiente en la relación entre las partes, sin que quepa la resolución por incumplimiento de obligaciones accesorias de pequeña importancia o la falta de pago de cualquier parte de la obligación por pequeña que sea. De lo contrario, ello sería opuesto a la aplicación del principio general propio del moderno Derecho de la contratación según el cual sólo un incumplimiento esencial puede ser causa de resolución del contrato, lo que para las obligaciones recíprocas se recoge en el art. 1124 CC y su interpretación jurisprudencial. En definitiva, se establecen obligaciones accesorias cuyo incumplimiento, sin embargo, podría propiciar un vencimiento anticipado de la hipoteca lo que contraría también el art. 693.2 LEC, que exige para el del total importe de la hipoteca no sólo que se haya dejado de pagar alguna cantidad por amortización o intereses, sino que el convenio se haya inscrito en el Registro de la propiedad. Por otro lado, la indeterminación de las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar al vencimiento es contraria a los arts. 7, 10.1 a), 10.3 LGDCU; 5 y 7 LCGC. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBVA].

 

Nota contra BBK (revocada por DGRN): 6.º) Vencimiento anticipado. Se establece el vencimiento anticipado por el incumplimiento de obligaciones sin relación estrecha con la principal de devolver el capital y los intereses o marginales respecto de la misma, o por comportamientos ajenos a la voluntad del deudor. La resolución por incumplimiento que implica el vencimiento anticipado tal como se configuran en el contrato, ha de deberse a una causa seria y grave, con peso suficiente en la relación entre las partes, sin que quepa la resolución por incumplimiento de obligaciones accesorias de pequeña importancia o la falta de pago de cualquier parte de la obligación por pequeña que sea, lo que sería contrario a la aplicación del principio general propio del moderno Derecho de la contratación según el cual sólo un incumplimiento esencial puede ser causa de resolución del contrato, lo que para las obligaciones recíprocas se recoge en el art.1124 CC y su interpretación jurisprudencial. En definitiva, se establecen obligaciones accesorias cuyo incumplimiento, sin embargo, podría propiciar un vencimiento anticipado de la hipoteca lo que contraría también el artículo 693.2 LEC, que exige para el del total importe de la hipoteca no sólo que se haya dejado de pagar alguna cantidad por amortización o intereses, sino que el convenio se haya inscrito en el Registro de la propiedad. Por otro lado, la indeterminación de las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar al ven cimiento es contraria a los artículos 10.1 a) LGDCU y 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC en adelante). El deterioro de la finca hipoteca sólo dará lugar a la pérdida del plazo por el deudor en los términos del artículo 1.129.3º Código Civil y 117 LH. El vencimiento de la totalidad del préstamo, automático y apreciado únicamente por el acreedor, es contrario al artículo 1.256 CC […] [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK].

 

Resolución 24 de abril de 1992: En cambio no tienen el carácter de inscribibles: a) el contenido de la cláusula 11 que se refiere a operaciones de futuro, y que ya tendrán su tratamiento adecuado cuando esta situación (reembolso anticipado o transmisión) pueda producirse; b) los contenidos en la cláusula 12 ~vencimiento anticipado- en los casos siguientes: número 1 -falsedad en la declaración-; número 3 -incumplimiento con carácter general en las obligaciones del contrato-; número 6 -situaciones concursales o de quiebra- y número 7 -en caso de procedimientos de ejecución y embargo-. Todas ellas por las razones ya expuestas en la resolución de 27 enero 1986, 5 junio y 23 y 26 de octubre de 1987. No es tampoco inscribible la contenida en la cláusula 13, obligación 4ª transmisión de la propiedad como causa de vencimiento (resolución de 27 enero 1986).

 

BIBLIOGRAFÍA

– Trabajos del autor de esta ficha:

– “2. Cláusula vencimiento anticipado”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 19 enero 2010, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com, el 25 marzo 2010.

– “7. Vencimiento anticipado por no terminar la obra”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 28 noviembre 2006, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com, el 27 diciembre 2006.

– “Igualdad de rango [vencimiento anticipado si no se respeta]” en “Casos Prácticos del Seminario Registral del País Vasco. Cursos 1995 a 2000”, Centro de Estudios, Madrid, 2001, pg. 166-167; y “10. Igualdad de rango [vencimiento anticipado si no se respeta]”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 14 marzo 2000, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com.

 

 

Página principal:

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

 

 

4.- Vencimiento anticipado por impago

Cballugera,

4.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO (14ª entrega) en FICHAS de @BallugeraCarlos

 

 

LAS CLÁUSULAS

 

1.- Banco Primus (préstamo hipotecario de 12 junio 2008 con personas consumidoras)

Cláusula 6 bis de vencimiento anticipado en virtud de la cual Banco Primus puede exigir el reintegro inmediato del capital, intereses y gastos en caso de falta de pago, en la fecha convenida, de cualquier cantidad adeudada por principal, intereses o cantidades adelantadas. Asimismo, figuran en dicha cláusula los términos «en los siguientes casos, además de los legales» [STJUE 26 enero 2017, aptd. 69 y Conclusiones del AG 2 febrero 2016, asunto C 421/14 el banco reclama 7 mensualidades].

 

2.- Caixabank (préstamo hipotecario de 21 abril 2005 con personas consumidoras)

La Cláusula Sexta Bis de la escritura contiene el pacto de vencimiento anticipado: 1º) Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.

            «La Caixa» podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiese transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato (…)» [AAP Valencia de 22 marzo 2016, nulidad por desproporcionada].

 

3.- Una Caja en préstamo hipotecario

«La Caja podrá declarar vencida la presente operación y exigir la devolución de las cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: d) la falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento” [AAP Barcelona de 20 abril 2016, la cláusula es nula y no puede sustituirse por un precepto de Derecho supletorio].

 

4.- Banco Desconocido (préstamo hipotecario de 22 de julio de 2008)

La cláusula 6 BIS, b), dispone: «el BANCO podrá considerar resuelto de pleno derecho el préstamo y exigibles todas las obligaciones de pago contraídas por la parte PRESTATARIA, (entre otras), por falta de pago, en la fecha de su vencimiento, de cualquiera de las cantidades contempladas en la escritura, ya sea por principal o intereses». [Auto JPI 38 Barcelona, 4 febrero 2016].

 

5.- IBERCAJA BANCO (préstamo hipotecario de 11 julio 2006 y otro con persona consumidora)

La cláusula de vencimiento anticipado. En la cláusula sexta bis A de la escritura pública de otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria que se ejecuta se estipuló que <<perderá la parte prestataria el beneficio del término concedido para el reembolso de capital y podrá [la prestamista] reclamar su devolución inmediata y total en los siguientes casos 1.- Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización de capital prestado (….)

Por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que el deudor contrae en este acto.”>>. La facultad unilateral de la prestamista de declarar resuelto y vencido anticipadamente el contrato no sólo se anudó al incumplimiento por parte de prestataria de su obligación de pago de uno cualquiera de los plazos de amortización o de los vencimientos de intereses sino que se hizo extensivo a otras obligaciones (muchas de ellas tan siquiera vinculadas directamente al contrato de préstamo o en las que éste no resultaba afectado). [AAP Álava 11 julio 2016, nula por desproporcionada; y AAP Barcelona 22 setiembre 2015].

 

6.- Banco Popular

  En la cláusula sexta bis se regula la correspondiente al vencimiento anticipado, al establecer que aunque no haya finalizado el plazo de duración pactada, el Banco podrá exigir la devolución del capital, intereses y gastos, entre otros supuestos, «en caso de impago por los prestatarios de una cuota, comprensiva de capital e intereses, o de una amortización de capital, en su caso». [AAP Bizkaia 30 junio 2015].

 

7.- BANKIA

Préstamo hipotecario de 22 junio 2005 con personas consumidoras

  Un contrato de préstamo hipotecario por un importe de 188 000 euros para la compraventa de un inmueble que constituye vivienda principal, cuya duración se fijó, tras la novación del contrato, en 37 años. Impago de 36 cuotas mensuales.

Conforme a la cláusula 6 bis, con la rúbrica «resolución anticipada por la entidad de crédito»: «no obstante el plazo estipulado de duración del presente contrato, la [entidad] acreedora podrá dar por vencido el préstamo, considerándolo resuelto y anticipadamente vencida la deuda en su totalidad [, entre otros supuestos,] por la falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos establecidos en la cláusula segunda» [relativa a la amortización]».

Tras el impago […] Bankia presentó una demanda de ejecución hipotecaria ante el órgano jurisdiccional remitente contra el bien hipotecado en garantía del pago del préstamo concedido [STJUE 26 marzo 2019, si la hipoteca subsiste sin el vencimiento anticipado nulo, hay que suprimir la cláusula sin modificaciones; Conclusiones Abogado General de 13 setiembre 2018, C‑179/17, propone denegar la integración a favor del banco con art. 693.2 LEC y suspender desahucio por nulidad cláusula. Plantea la cuestión el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Barcelona].

 

Caja Madrid – Bankia (préstamo hipotecario de 11 de diciembre de 2003 con personas consumidoras sobre vivienda)

Préstamo de 179 600 euros, con un plazo de devolución de 25 años en 300 cuotas mensuales. Impago de seis cuotas.

La cláusula 6 bis, apartado segundo, del contrato de préstamo hipotecario establece que «el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto […] en los casos siguientes: a) la falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad Español». [Conclusiones Abogado General de 13 setiembre 2018, C-92/16. Remite Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Fuenlabrada].

 

Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (en lo sucesivo, «Bankia») (préstamo hipotecario de 20 de enero de 2006 con dos personas consumidoras para financiar vivienda)

Préstamo por un importe de 140 000 euros cuya duración quedó fijada en 35 años. Este contrato tenía por objeto financiar la compra de un inmueble que sirviera de vivienda principal. El 18 de octubre de 2006, este contrato fue novado para dividir el préstamo en dos tramos (tramos A y B).

Por lo que se refiere a la devolución del tramo A del préstamo, a raíz del impago de las cuotas de los meses de febrero y marzo de 2012 (por importes de 131,56 euros y 131,92 euros, respectivamente) y de parte de la cuota de abril de 2012 (quedando pendiente de pago un importe de 31,21 euros), Bankia declaró el vencimiento anticipado de dicho tramo del préstamo. Por lo que respecta a la devolución del tramo B del préstamo, el pago de las cuotas quedó interrumpido el 18 de abril de 2012.

[…]

22 […] cláusula 6.ª bis, relativa al vencimiento anticipado. Con arreglo a esta cláusula, «[el banco] podrá declarar vencida anticipadamente la obligación y exigir el inmediato pago de cuanto se le adeude por capital e intereses, incluso de demora […] cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) si la parte [prestataria] no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura» [Conclusiones Abogado General de 13 setiembre 2018 (C-486/16). Remitido por Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Alicante. El auto de 11 febrero 2016 AP Alicante revoca la desestimación de la demanda de Bankia por el juzgado 6].

 

Préstamo hipotecario de 2 agosto 2004

La cláusula Sexta bis, bajo el título Resolución anticipada por la Entidad de Crédito, tiene el siguiente tenor literal:

            «No obstante el plazo estipulado de duración del presente contrato, la Caja acreedora podrá dar por vencido este préstamo considerándolo resuelto y anticipadamente vencida la deuda, además de por las causas generales previstas en las Leyes, cuando concurra cualquiera de las siguientes causas:

            La falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos establecidos en la cláusula segunda» [SAP Barcelona de 25 febrero 2016, se reclama por incumplimiento de cinco cuotas].

 

Préstamo hipotecario de 2002

La cláusula sexta bis faculta a la entidad acreedora en caso de incumplimiento por parte del deudor, en todo o en parte, de alguna cuota por capital o por intereses, a la reclamación de todo el débito.

  En este caso la entidad bancaria ha hecho uso de tal posibilidad ante el impago de doce cuotas, siendo la cláusula en cuestión derivada del primer contrato, suscrito en 2002, reiterada en las escrituras posteriores, con una redacción análoga. [AAP Valencia 14 setiembre 2015].

 

Préstamo hipotecario de 17 mayo 2006

El texto de la estipulación contractual cuestionada (incluida en el contrato como sexta-bis) es el siguiente:

«… el préstamo se considerará vencido… en los casos siguientes: a) La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran…». [SAP Barcelona 15 febrero 2015].

 

8.- Abanca (préstamo hipotecario de 30 mayo 2008 con personas consumidoras)

El préstamo era de 100.000 €, a interés variable y a devolver en un plazo de treinta años, mediante 360 cuotas mensuales fijas. El contrato contenía la siguiente cláusula:

«6ª bis. Resolución anticipada por la entidad de crédito.

La Caja [el banco], sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos:

a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran [al tachar ensayo la blue pencil rule. ¿Se entiende algo?], solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la Ley 1/2000». [La STS 11 setiembre 2019 confirma la nulidad de la cláusula por abusiva declarada por SAP e integra el contrato en perjuicio de la persona consumidora con la regulación del vencimiento anticipado del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; STJUE 26 marzo 2019, si la hipoteca subsiste sin el vencimiento anticipado nulo, hay que suprimir la cláusula sin modificaciones; Conclusiones Abogado General de 13 setiembre 2018 (C-70/17) al auto TS 8 febrero 2017 que plantea cuestión prejudicial sobre integración cláusula abusiva de vencimiento anticipado en casación SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 mayo 2014, rec. 220/2014. Las cláusulas suelo, de interés de demora y de gastos son nulas por abusivas y parecen consentidas. La SAP Pontevedra-Vigo 6 febrero 2015 ya declaró nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota].

 

Novagalicia Banco SA, NCG BANCO -termina en Abanca-(préstamo hipotecario de 4 junio 2007 con personas consumidoras)

“6ª BIS.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO.

Además de lo dispuesto en el párrafo segundo de la cláusula 1ª BIS, la Caja, sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos:

a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la Ley 1/2000”.

f) Por incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato» [SAP Pontevedra-Vigo 6 febrero 2015].

 

9.- BANCO SANTANDER

Banco Santander – Hipoteca tranquilidad (préstamo hipotecario de 25 marzo 2007 con Banesto y personas consumidoras)

CLÁUSULA 6ª BIS RESOLUCIÓN ANTICIPADA, en sus subapartados a) y b):

“No obstante el vencimiento establecido, el Banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que se constituye en su garantía, y será exigible la restitución de su importe, vivo o no amortizado y los intereses devengados, incluso de demora, desde el momento del impago hasta el total pago al Banco, en los siguientes casos:

a) Cuando se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en esta Escritura” [SJPIEI núm 4 de Talavera de 26 setiembre 2016].

 

Banco Santander (préstamo hipotecario de 10 agosto 2007)

Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el Banco exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1. en caso de falta de pago por la parte prestataria al Banco de alguno de los plazos convenidos». [Auto JPI 5 Donostia/San Sebastián 25 setiembre 2015].

 

Préstamo hipotecario de 13 agosto 2006, deudor persona consumidora

“En el supuesto de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos, el BANCO podrá optar libremente por reclamar únicamente la parte impagada del capital, sus intereses, comisiones, gastos y costas o por declarar vencido total y anticipadamente el préstamo y exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas.

“En todos estos casos, previa notificación a la parte prestataria en el domicilio indicado a efectos de ejecución hipotecaria, podrá el BANCO proceder contra dicha parte prestataria por acción personal o por acción real contra la finca hipotecada en esta escritura, asistiendo al BANCO, en los supuestos en que dicho vencimiento anticipado se base en el incumplimiento por la parte prestataria de alguna de las obligaciones derivadas del presente contrato, el derecho de exigir, en concepto de penalización por resolución del contrato, el 1 % sobre el capital pendiente de amortizar”. [SJM 1 Donostia/San Sebastián 2 febrero 2015].

 

10.- Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra

Cláusula que establece el vencimiento anticipado unilateral por parte de la Caja por motivos como el impago de una sola cuota, pretendiendo de esta manera la Caja atribuir a dicha cláusula –la naturaleza de condición resolutoria recogida en el artículo 1.114 del C. C. [auto JPI Collado Villalba de 5 setiembre 2013, es abusiva y no ajustada a derecho ya que los requisitos que deben concurrir para que un incumplimiento pueda dar lugar a una resolución contractual deben ser más exigentes].

 

11.- Bankinter y Caja Madrid

Undécima, (vencimiento anticipado por:) «Cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo»; igualmente abuso de la facultad de resolución anticipada del contrato. [SJPI 44 Madrid 24 setiembre 2003. Válida para STS 16 diciembre 2009].

 

12.- Acreedor es una PYME (préstamo hipotecario B2B)

Se trata de una hipoteca en reconocimiento de deuda de una sociedad limitada a favor de uno de sus proveedores. Se pacta el vencimiento anticipado de la obligación nacida de ese reconocimiento en los términos que se indican en la cláusula que se transcribe.

  “QUINTA.- Vencimiento anticipado de la deuda reconocida en la presente escritura.- Además de por motivos legales, se considerará vencida la deuda reconocida en la presenta escritura, sin necesidad de previo requerimiento y pudiendo la parte acreedora exigir la inmediata devolución del total objeto de reconocimiento o de la parte no pagada con sus correspondientes intereses, demoras y gastos, en los siguientes supuestos:

  “e) No cumplir puntualmente, o no acreditarlo a la parte acreedora dentro de los siete días naturales siguientes a los diferentes vencimientos (los días 10 de cada mes), con las obligaciones de reembolso así como aquellas otras asumidas que se deriven de la hipoteca constituida a favor de Caja Rural en garantía de la devolución de un principal de 250.000 euros.

  “f) No cumplir puntualmente, o no acreditarlo a la parte acreedora dentro de los siete días naturales siguientes a los diferentes vencimientos (los días 10 de cada trimestre de enero-abril-julio-octubre), con las obligaciones de reembolso así como aquellas otras asumidas que se deriven del préstamo concedido por la entidad Banco Popular a la parte ahora deudora y afianzado por Elkargi, S. G. R., en garantía de cuya cantidad avalada se deriva la hipoteca en su favor, en garantía de un principal de 405.000 euros.

  “g) No cumplir puntualmente, o no acreditarlo a la parte acreedora dentro de los siete días naturales a su incumplimiento, de cualesquiera obligaciones asumidas frente a Elkargi que pudieren dar lugar al vencimiento anticipado de la cantidad garantizada con hipoteca.”

  La finca hipotecada se halla gravada con hipotecas a favor de Caja Rural y Elkargi por los importes indicados en la cláusula y respecto de las que las partes manifiestan que el deudor se halla al corriente en el pago de las correspondientes obligaciones. Se plantea la inscribilidad de la cláusula. [Seminario Bilbao, sesión de 3 marzo 2009].

 

13.- Caja

Además de los supuestos de vencimiento pactados en cada una de las operaciones que se efectúen al amparo de la línea de financiación indicada en el expositivo primero, garantizada por la hipoteca que aquí se constituye, y no obstante el plazo fijado de validez de la misma, la Caja podrá resolver el presente contrato, declarando vencido el mismo y exigir el pago de la totalidad de la deuda garantizada por principal más intereses, comisiones y recargos pactados, sin necesidad de requerimiento ni resolución judicial, en los siguientes casos:

[…]

  “b) cuando la hipotecante no se halle al corriente en los pagos establecidos en cualquiera de las operaciones efectuadas indicadas en el exponendo primero de esta escritura.” [Seminario de Bilbao, sesión de 17 junio 2008].

 

14.- BBVA

Préstamo hipotecario de 23 junio 2008 con personas consumidoras sobre vivienda

[…] préstamo hipotecario por importe de 79 234,96 euros para financiar la adquisición de un inmueble que constituye su vivienda. Este préstamo debía devolverse en 204 cuotas mensuales.

Según la cláusula 6 bis del contrato de préstamo hipotecario, relativa al vencimiento anticipado, «el Banco podrá declarar el vencimiento total anticipado del préstamo y exigir anticipadamente la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia en los siguientes casos: a) falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses […]». [Conclusiones Abogado General de 13 setiembre 2018, C-167/16. Remite Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Santander].

 

Préstamo hipotecario de 1 octubre 2005 entre otros

Vencimiento anticipado del préstamo (Condición 6ª BIS).

En este caso el tenor de la cláusula es el siguiente: «No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos:

a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

b)…

c)…

d)…

e) Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contraídas con el Banco en virtud del presente contrato». [Conclusiones Abogado General de 13 setiembre 2018, C-167-16; STS 23 diciembre 2015 y resolución DGRN 19 abril 2006].

 

CATALUNYA BANC, filial de BBVA

Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

En la cláusula sexta bis de la escritura se incluye que La resolución anticipada por parte de la prestamista, que puede dar por vencido la totalidad del préstamo con anterioridad al pazo establecido, en los casos siguientes: 11.1) Si vence alguno de los plazos estipulados y el deudor no ha cumplido su obligación de pago de parte del capital o de los intereses del préstamo. [Sentencia de 2 mayo 2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona (Catalunya Banc)].

 

15.- KUTXABANK (préstamo hipotecario de 14 marzo 2008 –deudor persona consumidora-)

Cláusula sexta bis. Causas de resolución anticipada.

“Serán causas de vencimiento anticipado total de la operación convenida, que permitirán a Kutxa reclamar la totalidad de lo que se le adeude por el capital prestado y los intereses devengados, cualquiera de las siguientes:

“El impago total o parcial, de alguna de las cuotas o plazos vencidos correspondientes a cualquiera de las obligaciones dinerarias a cargo de la parte prestataria” [SJM 1 San Sebastián 8 marzo 2016, nula].

 

BBK (préstamo hipotecario de 25 enero 2006)

SEXTA-BIS.- RESOLUCION ANTICIPADA. Bilbao Bizkaia Kutxa podrá dar por vencido el préstamo y exigible la deuda por las causas siguientes:

a) Por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en esta escritura.

b) Por el impago de cualesquiera de las amortizaciones pactadas por principal, intereses ordinarios o intereses de demora. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

ABANCA A70302039: No.

Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra, G70270293: No.

NCG Banco, A70302039: No.

BBVA – NIF: A48265169: No.

CAJA NAVARRA – NIF G31001993: No.

CAIXA D’ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA, Catalunya Caixa: NIF G65345472: No.

CAIXABANK – NIF: A08663619: No.

CATALUNYA BANC – NIF: A65587198: No.

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Falta de reciprocidad, equilibrio y proporcionalidad.

Por el demandado: Invoca STS 16 diciembre 2009 [no la puede invocar a su favor: es acción colectiva]; 1157 y 1169 CC, en relación con la doctrina jurisprudencial SSTS 792/2009, 1124/2008 y 506/2008; infracción del principio de conservación de los contratos y la doctrina jurisprudencial establecida en SSTS 827/2012, 140/2013, 832/2008 y 401/2010.

– Se postula la posibilidad de que se declare la validez de la cláusula suprimiendo el término «cualquiera» referido a una parte del capital o de sus intereses, de forma que su redacción, eliminada dicha posibilidad sería similar a lo previsto en el artículo 693 LEC vigente cuando se redactó.

En 1ª instancia: 1169 CC, 693.2 LEC, arts. 87 y 88 TRLGDCU

En la Audiencia: SSTS de 12 diciembre 2008 o de 16 diciembre 2009, 693.1 LEC, 1129 y 1169 CC, 82.1, 87 y 88.1 TRLGDCU.

Por el Tribunal Supremo: 1124 y 1129 CC, STS 16 diciembre 2009.

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013, STS 23 diciembre 2015. Con posterioridad STS 18 febrero 2016.

Anteriores y posteriores: STS 11 setiembre 2019 [confirma la nulidad de la cláusula por abusiva declarada por SAP e integra el contrato en perjuicio de la persona consumidora con la regulación del vencimiento anticipado del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario]; STJUE 26 marzo 2019 [si la hipoteca subsiste sin el vencimiento anticipado nulo, hay que suprimir la cláusula sin modificaciones]; Conclusiones Abogado General de 13 setiembre 2018 en asuntos C-70/17; C‑179/17, C-92/16; C-167/16; y C-486/16 –coordinados- [propone denegar la integración a favor del banco con art. 693.2 LEC y suspender desahucio por nulidad cláusula. Falta la sentencia y su interpretación por el Tribunal Supremo ¿cuánta agua se echará a este vino? De momento, poca]; Sentencia JPI núm. 3 Massamagrell de 6 marzo 2017 [declara nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota. Junto con las cláusulas sobre hipoteca tranquilidad y referencia al IRPH]; STJUE 26 enero 2017, aptd. 69 y Conclusiones del AG 2 febrero 2016, asunto C 421/14 [el banco reclama 7 mensualidades, pero el Tribunal dice que eso no puede impedir que el juez aprecie la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cantidad y saque todas las consecuencias de ello dejando de aplicar la cláusula]; AAP Valencia de 22 marzo 2016 [nulidad por desproporcionada, dejar el vencimiento anticipado al arbitrio del banco y por su ambigüedad]; SJPIEI núm 4 de Talavera de 26 setiembre 2016 [Hipoteca tranquilidad: Hipoteca tranquilidad: nulidad parcial, incluida la cláusula de vencimiento anticipado. Si se quiere ir al vencimiento anticipado es necesario declarativo o nuevo pacto]; Sentencia JPI núm. 3 Oviedo de 21 julio 2016 [hipoteca tranquilidad, vencimiento anticipado nulo]; AAP Álava 11 julio 2016, núm. 107/16 [nula por desproporcionada]; Auto TJUE 17 marzo 2016 [el juez nacional no debe restringir su análisis al impago de tres mensualidades del art. 693 LEC para apreciar el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado]; SSTJUE 14 junio 2012, 14 marzo 2013, 21 enero 2015 y auto TSJUE 11 junio 2015.

AAP Barcelona, secc. 17 de 20 abril 2016 [nulidad insubsanable del vencimiento anticipado no puede aplicarse precepto supletorio, aplica auto TJUE 11 JUNIO 2015 antes que el “obiter dicta” contrario STS 23 diciembre 2015. También STC 5 noviembre 2015]; SAP Barcelona de 25 febrero 2016 [se reclama por incumplimiento de cinco cuotas, pero el vencimiento anticipado por impago de una cuota es nulo por contrario a los arts. 82.1 y 85.4 TRLGDCU, pero no conlleva la nulidad de la ejecución por incumplimiento resolutorio conforme al art. 1124 CC y STS 23 diciembre 2015]; SSTS 18 febrero 2016 (SAP Zamora 4 marzo 2014 [vencimiento anticipado por impago de una cuota por falta de incumplimiento grave] y JPI Zamora núm. 2 de 20 febrero 2014); auto JPI Collado Villalba de 5 setiembre 2013 [es abusiva y no ajustada a derecho ya que los requisitos que deben concurrir para que un incumplimiento pueda dar lugar a una resolución contractual deben ser más exigentes]; 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005); 27 marzo 1999; de 22 marzo 1993 (RJ 1993\2530) [para vencimiento anticipado exige reciprocidad e incumplimiento de obligaciones relativas al objeto principal del contrato].

SJM 1 San Sebastián 8 marzo 2016 [nula por incumplimiento no esencial]; Auto AP Gipuzkoa 23 febrero 2016 [sobresee por nulidad por cosa juzgada de vencimiento anticipado e interés demora]; Auto JPI 38 Barcelona, 4 febrero 2016 [ordenar sobreseer ejecución por nulidad vencimiento anticipado por impago de alguna cantidad]; Auto JPI 5 Donostia/San Sebastián 25 setiembre 2015 [Banco Santander, nula sin integración]; AAP Barcelona 22 setiembre 2015 [nulidad vencimiento anticipado antiguo Ibercaja Banco con sobreseimiento]; AAP Valencia 14 setiembre 2015 [vencimiento anticipado por impago de una cuota anterior Ley 1/2013, de 14 de mayo, nulo con sobreseimiento]; AAP Bizkaia 30 junio 2015 [nulidad vencimiento anticipado por impago de una cuota de Banco Popular con sobreseimiento y sin integración: aunque el banco espere más de tres cuotas]; SJM 1 Donostia/San Sebastián de 29 junio 2015; SAP Pontevedra 6 febrero 2015 y SJM núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, de 30 septiembre 2014 (NCG Banco); SAP Barcelona 5 febrero 2015 [cláusula vieja de vencimiento anticipado por impago de una cuota es abusiva antes de Ley 1/2013, de 14 de mayo –Bankia-]; SJM 1 Donostia/San Sebastián 2 febrero 2015 [nulidad vencimiento anticipado con inscripción RCGC: permite vencimiento por incumplimiento no sustancial, aunque fuere nimio]; SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 14 mayo 2014, rec. 220/2014 [objeto de cuestión prejudicial por auto TS 8 febrero 2017]. Sentencia de 2 mayo 2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona (Catalunya Banc); auto del Juzgado 1ª Instancia 10 Santander de 8 octubre 2013 (Caixabank); auto JPI 7 Collado Villalba de 5 setiembre 2013 (Caja Navarra).

DGRN y otros: Resoluciones 21 setiembre 2014 [la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota es no inscribible por ser contraria al nuevo art. 693.2 LEC, sin que quepa plantearse su carácter abusivo. Hipoteca entre dos empresas]; 2 abril 2014, vencimiento anticipado por impago [no es necesario nuevo pacto de vencimiento anticipado por impago en novación respecto de hipotecas anteriores a la Ley 1/2013, de 14 de mayo]; 19 abril 2006 (dos); y 23 octubre 1987 [No es posible hacer depender el vencimiento de la hipoteca de cualquier incumplimiento del deudor distinto del propio cumplimiento de la obligación garantizada].

El Informe de la Comisión de Consultas Doctrinales del Colegio Nacional de registradores de 3 febrero 2016 indica: 3.- Vencimiento anticipado por impago de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses. La considera nula por desequilibrada […] sostiene el TS que, no obstante la nulidad de la cláusula prevista, para hacer operativo el vencimiento del préstamo, no es procedente que el acreedor tenga que esperar a un incumplimiento total del préstamo para proceder a la ejecución. Con esta justificación procede a moderar esta cláusula de vencimiento anticipado, señalando que el incumplimiento debe ser adecuado para generar el vencimiento anticipado de todo el préstamo, pero sin indicar qué se entiende por esa adecuación, ni remitirse al impago de tres plazos señalados hoy por el citado artículo 693 de la LEC; el cual, sin embargo, debe seguir siendo el canon de la calificación registral”.

El Informe de la Comisión de Criterios de Calificación del Colegio de registradores de 24 marzo 2010 considera válida e inscribible la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota.

Juntas de jueces: Punto tres, apartado a) del acta de la Junta de jueces de Primera Instancia de Valencia, de 17 julio 2015: nulidad vencimiento anticipado por impago de una cuota no desaparece por la espera prudente del banco.

– Sin embargo la Junta de Alicante de 1 octubre 2015, señala que en pleno jurisdiccional los Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Alicante acuerdan la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado por impagos inferiores a tres cuotas mensuales cuando la entidad bancaria para reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses se espera al vencimiento de tres o más plazos mensuales”.

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: La nulidad ha de entenderse exclusivamente respecto de las partes de las condiciones generales y en los términos expuestos en el QUINCUAGÉSIMO PRIMERO

– Del contrato de préstamo hipotecario del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. – Vencimiento anticipado del préstamo (Condición 6ª BIS exclusivamente letra e).

– Integración en los términos siguientes: PRESTAMO HIPOTECARIO BBVA: […] b) vencimiento anticipado por incumplimiento de obligaciones habrán de ser esenciales.

Decisión de la Audiencia: La declaración de nulidad de la letra e) resulta consentida. Declara además nula la letra “a” de la cláusula de vencimiento anticipado (condición 6ª bis) BBVA.

Decisión del TS: Es nula [ambas letras] pero debe continuarse la ejecución sin sobreseimiento en caso de flagrante morosidad.

– Voto particular: Es nula y no cabe continuar la ejecución.

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Nota contra BBVA: 7.°) Vencimiento anticipado. […] El vencimiento de la totalidad del préstamo, automático y apreciado únicamente por el acreedor, es contrario al art. 1256 CC […] También, se establece el vencimiento anticipado por el incumplimiento de obligaciones sin relación estrecha con la principal de devolver el capital y los intereses o marginales respecto de la misma, o por comportamientos ajenos a la voluntad del deudor. La resolución por incumplimiento que implica el vencimiento anticipado tal como se configura en el contrato, ha de deberse a una causa seria y grave, con peso suficiente en la relación entre las partes, sin que quepa la resolución por incumplimiento de obligaciones accesorias de pequeña importancia o la falta de pago de cualquier parte de la obligación por pequeña que sea. De lo contrario, ello sería opuesto a la aplicación del principio general propio del moderno Derecho de la contratación según el cual sólo un incumplimiento esencial puede ser causa de resolución del contrato, lo que para las obligaciones recíprocas se recoge en el art. 1124 CC y su interpretación jurisprudencial. En definitiva, se establecen obligaciones accesorias cuyo incumplimiento, sin embargo, podría propiciar un vencimiento anticipado de la hipoteca lo que contraría también el art. 693.2 LEC, que exige para el del total importe de la hipoteca no sólo que se haya dejado de pagar alguna cantidad por amortización o intereses, sino que el convenio se haya inscrito en el Registro de la propiedad. Por otro lado, la indeterminación de las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar al vencimiento es contraria a los arts. 7, 10.1 a), 10.3 LGDCU; 5 y 7 LCGC. [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBVA].

 

Nota contra BBK: 6.º) Vencimiento anticipado. Se establece el vencimiento anticipado por el incumplimiento de obligaciones sin relación estrecha con la principal de devolver el capital y los intereses o marginales respecto de la misma, o por comportamientos ajenos a la voluntad del deudor. La resolución por incumplimiento que implica el vencimiento anticipado tal como se configuran en el contrato, ha de deberse a una causa seria y grave, con peso suficiente en la relación entre las partes, sin que quepa la resolución por incumplimiento de obligaciones accesorias de pequeña importancia o la falta de pago de cualquier parte de la obligación por pequeña que sea, lo que sería contrario a la aplicación del principio general propio del moderno Derecho de la contratación según el cual sólo un incumplimiento esencial puede ser causa de resolución del contrato, lo que para las obligaciones recíprocas se recoge en el artículo 1.124 CC y su interpretación jurisprudencial. En definitiva, se establecen obligaciones accesorias cuyo incumplimiento, sin embargo, podría propiciar un vencimiento anticipado de la hipoteca lo que contraría también el artículo 693.2 LEC, que exige para el del total importe de la hipoteca no sólo que se haya dejado de pagar alguna cantidad por amortización o intereses, sino que el convenio se haya inscrito en el Registro de la propiedad. Por otro lado, la indeterminación de las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar al ven cimiento es contraria a los artículos 10.1 a) LGDCU y 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC en adelante). El deterioro de la finca hipoteca sólo dará lugar a la pérdida del plazo por el deudor en los términos del artículo 1.129.3.º Código Civil y 117 LH. El vencimiento de la totalidad del préstamo, automático y apreciado únicamente por el acreedor, es contrario al art. 1256 CC. […] [Resolución DGRN 19 abril 2006 – BBK].

 

Resolución 24 de abril de 1992: “En la cláusula 12 -vencimiento anticipado-, será inscribible el segundo apartado -falta de pago de cualquier suma adeudada- que indudablemente hay que entender referida a las garantizadas con hipoteca, así como el 5º relativo a la aparición en la finca dc cargas no consignadas en la escritura (véase resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987)”.

 

 

OTRAS CLÁUSULAS VENCIMIENTO ANTICIPADO DE BBVA (NIF A-48265169) y CAJA MADRID (NIF G280229007)

 

BIBLIOGRAFÍA

– Trabajos del autor de esta ficha:

2/2017 “La cuestión prejudicial del Tribunal Supremo sobre el vencimiento anticipado. Integración de cláusulas abusivas y falta de confianza del Tribunal Supremo en el mercado hipotecario. Comentario del auto TS 8 febrero 2017”, en www.notariosyregistradores.com, (3 marzo 2017).

1/2017 “Sobreseimiento o recálculo de lo reclamado en caso de abusividad del vencimiento anticipado”, en www.notariosyregistradores.org (15 enero 2017).

8/2015 “Preguntas y respuestas sobre cláusulas abusivas de intereses de demora y de vencimiento anticipado en la hipoteca”, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 23 julio 2015).

7/2015 “Nulidad de juicio de desahucio por tener la hipoteca tres cláusulas abusivas. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Donostia/San Sebastián de 2 febrero 2015”, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 11 febrero 2015).

6/2014 “Contrato por negociación y cláusulas abusivas. Comentario resolución DGRN 12 setiembre 2014” en www.notariosyregistradores.com (publicado el 24 octubre 2014) y en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 11, noviembre, (3ª época), pgs. 2100 a 2107.

5/2014 “Calificación registral de las cláusulas de vencimiento anticipado (Reseña de las Resoluciones de 3 de octubre de 2014)”, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 5 noviembre 2014) y un resumen adicional (publicado el 18 noviembre 2014).

4/2014 “Integración de cláusulas abusivas sobre elementos esenciales en beneficio del deudor y no del banco. La STJUE de 30 de abril de 2014”, Diario La Ley, Nº 8383, Sección Tribuna, 23 de Septiembre de 2014, Año XXXV, LA LEY 5687/2014.

3/2014 “Integración del contrato a favor del deudor persona consumidora para evitar la nulidad total por abusividad de una cláusula”, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 25 julio 2014).

2/2014 “Integración de las cláusulas abusivas de pena convencional, demora y vencimiento anticipado. La reforma de la integración de cláusulas abusivas en casos concretos”, en Diario La Ley, Nº 8344, Sección Doctrina, 1 de Julio de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY (LA LEY 4343/2014), 11 pgs. en la edición en internet.

1/2014 “Integración de cláusulas declaradas nulas por abusivas: visión general”, en Diario La Ley, Nº 8330, Sección Doctrina, 11 de Junio de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY (LA LEY 3414/2014), 12 pgs. en la edición de internet.

10/2013 “Es nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota de la hipoteca” en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 28 octubre 2013).

9/2013 “Sobreseimiento de la ejecución hipotecaria de título con cláusulas abusivas”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 3 octubre 2013). |87| Desahucio parado por cláusulas abusivas http://enlacancha.eu/2017/12/28/desahucio-parado-por-clausulas-abusivas-en-la-hipoteca/

8/2013 “Sobreseimiento de la ejecución hipotecaria de título con cláusulas abusivas”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 3 octubre 2013).

7/2013 “Ejecución de hipoteca de vivienda: alegación de cláusulas abusivas, igualdad de medios de defensa y venta extrajudicial”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 16 setiembre 2013).

6/2013 “Resumen de algunos apartados del recurso de inconstitucionalidad del PSOE contra la Ley 1/2013, de 14 de mayo”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 22 agosto 2013).

5/2013 “Carácter abusivo de varias cláusulas de hipoteca. Resumen de la sentencia de 2 mayo 2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona” en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 23 mayo 2013).

4/2013 “Los cambios tras la sentencia del Tribunal de Luxemburgo. Comentario a la STJUE de 14 marzo 2013 contra las cláusulas abusivas (PRIMERA PARTE)”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 4 abril 2013).

3/2013 “Los cambios tras la sentencia del Tribunal de Luxemburgo. Comentario a la STJUE de 14 marzo 2013 contra las cláusulas abusivas (SEGUNDA PARTE)”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 8 abril 2013).

2/2013 “Luxemburgo ordena a España mejorar contra las cláusulas abusivas en las hipotecas. Resumen de la STJUE 14 marzo 2013”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 25 marzo 2013).

1/2013 “Propuestas en la protección de los deudores hipotecarios contra los desahucios”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 9 febrero 2013).

2/2010, “Carácter abusivo del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario en la STS de 16 de diciembre de 2009”, Diario La Ley, nº 7507, Sección Doctrina, 11 nov. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY, págs. 1 a 8.

1/2010 “La S.T.S. de 16 de diciembre de 2009: abusividad del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario y efectos de la inscripción de las sentencias en el R.C.G.C.”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 168, mayo, (2ª época), págs. 1057 a 1103.

4/2009 “3. Vencimiento anticipado [contrato por negociación]”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 3 de marzo de 2009, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com, el 21 mayo 2009.

3/2009 “Tratamiento registral de las cláusulas abusivas en las hipotecas”, en “Financiación de la vivienda, calificación hipotecaria y protección de los consumidores tras la Ley 41/2007 de regulación del Mercado Hipotecario”, Centro de Estudios, Madrid, 2009, págs. 123 a 163; y en Revista de Derecho Patrimonial, núm. 23, (2009), págs. 309 a 328.

2/2009 “XII. La protección del consumidor: la moratoria de los trabajadores en paro y el art. 693.3 LEC” en “Jornadas sobre la hipoteca ante la crisis económica”, SER, Madrid, 2009, págs. 351 a 418.

1/2009 “Tratamiento registral de las cláusulas abusivas en las hipotecas”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 153, enero, (2ª época), pp. 19-34; también en “Financiación de la vivienda, calificación hipotecaria y protección de los consumidores tras la L. 41/2007, SER, 2009, págs. 123 a 163; y Revista de Derecho Patrimonial, núm. 23, (2009), págs. 309 a 328.

4/2008 “1. De nuevo sobre la hipoteca global [vencimiento anticipado]”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 9 diciembre 2008, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com, el 5 febrero 2009.

3/2008 Un vencimiento anticipado precario. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR CUALQUIER CAUSA Y EJECUCIÓN, en el Seminario de Derecho Registral de 17 junio 2008, en Boletín del Colegio de Registradores de España, Madrid, núm. 151 (2ª época), (2008), pgs. 2457-2458.

2/2008 “2. Pacto de vencimiento anticipado en hipoteca global”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 17 junio 2008, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com, el 27 octubre 2008.

1/2008 Vencimiento anticipado por impago de una cuota, una cláusula vejatoria de amplia circulación. CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO, en el Seminario de Derecho Registral de 13 mayo 2008, en Boletín del Colegio de Registradores de España, Madrid, núm. 148 (2ª época), (2008), pgs. 1797-1799.

2007 “Prácticas abusivas, información e integración contractual y regla <<contra proferentem>>”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, nº 14, 2007, pp. 17 a 37.

2005 “Condiciones generales de la Contratación y Registro de la Propiedad”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 7, (2005), pgs. 41 a 52.

2003 Artículo sobre “REGLAMENTO DEL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 1, 2003, pp. 107 a 130.

2/2002 Dudas añejas sobre el vencimiento anticipado. PACTO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO [dudas que acarrea], en Seminario de Derecho Registral de Bilbao de 3 diciembre 2002. “Casos Prácticos II. Seminario Registral del País Vasco. 2001-2006”, Servicio de Estudios Registrales, Madrid, 2008, pgs. 96-97.

1/2002 Artículo sobre “REGLAMENTO DEL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” aparecido en la página web http://www.notariosyregistradores.com el 1º de octubre de 2002.

2/2001 Artículo en la Revista de Derecho Mercantil sobre “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, núm. 242 de octubre-diciembre de 2001.

1/2001 En 1999 el Tribunal Supremo ya anuló el vencimiento anticipado. PACTO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO en el Seminario de Derecho Registral de Bilbao de 5 octubre 1999, “Casos Prácticos. Seminario Registral del País Vasco. 1995-2000”, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2001, pgs. 137-138.

 

 

Seminarios de Derecho Registral:

– 2015 CANCELACIÓN DE CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO DE UNA CUOTA, caso 1 del seminario de 18 febrero 2015.

– 3/2014 CLÁUSULA ABUSIVA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO, en caso 6 del seminario de 12 marzo 2014.

– 2/2014 PACTO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO PARA LA EJECUCIÓN ORDINARIA, caso 6 del seminario de 12 febrero 2014.

– 1/2014 ALCANCE DE LA NULIDAD PARCIAL DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO, caso 9 del seminario de 15 enero 2014.

 

MÁS BIBLIOGRAFÍA

– Alfaro Águila-Real, J., “Cuando los años tienen 360 días” Ene 26, 2017.

– Bastante Granell, V., “Posible carácter abusivo a posteriori de cláusulas de vencimiento anticipado, redactadas y ejercitadas, conforme al art. 693.2 LEC”, en Revista de Derecho Civil, vol. II, núm. 1, (2015), pgs. 211-214.

– Cruz Gallardo, B., “Declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, y las consecuencias en el procedimiento especial de ejecución hipotecaria”, en Diario La Ley, Nº 8989, Sección Dossier, 29 de Mayo de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 12 pgs. en la edición de internet.

– Desviat, I., “Anuladas varias cláusulas de una «hipoteca tranquilidad» por falta de transparencia”, Diario La Ley, 22 marzo 2017.

– Martín Faba, J. M., “¿Cómo se ha estabilizado en las Audiencias Provinciales la doctrina en materia de abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios derivada de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y de 18 de febrero de 2016?, Centro de Estudios de Consumo, 23 pgs. en la edición en internet.

– Martínez Carrión, S. U., “Dudas que suscita el ATS de 8 de febrero de 2017 planteando la cuestión prejudicial sobre vencimiento anticipado”, en Diario La Ley, Nº 8931, Sección Tribuna, 1 de Marzo de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 4 pgs. en la edición de internet.

– Miquel González, «Las cláusulas de vencimiento anticipado en el contrato de préstamo hipotecario», en Vivienda, préstamo y ejecución / coord. por Manuel Espejo Lerdo de Tejada, Juan Pablo Murga Fernández, María de los Ángeles Fernández Scagliusi, Salvador Tomás Tomás, 2016, pgs. 709-740.

– Moreno Trapiella, P., “Los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva. Especial referencia cláusula interés moratorio y de vencimiento anticipado”, en Diario La Ley, Nº 8789, Sección Dossier, 23 de Junio de 2016, Ref. D-252, Editorial LA LEY, 24 pgs. en la edición de internet.

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– “Un nuevo ejemplo de la tortuosa relación del Derecho español con la Directiva de cláusulas abusivas. Comentario a la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus)”, en Revista de Derecho Civil, vol. 4, núm. 1 (enero-marzo, 2017), 2017, pgs. 163-181.

– Pérez Benítez, J. J., “Cláusulas abusivas, vencimiento anticipado e incertidumbre judicial”, en El Derecho, 6 abril 2017, 9 pgs. en edición de internet.

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– Ruiz Rico Ruiz, J. M., “Algunas reflexiones sobre las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, tras las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016”, en Diario La Ley, Nº 8791, Sección Doctrina, 27 de Junio de 2016, Ref. D-256, Editorial LA LEY, 20 pgs. en edición de internet.

– Zumaquero Gil, L., “El tratamiento registral de las cláusulas de vencimiento anticipado de las hipotecas”, en Revista crítica de derecho inmobiliario, Nº 754, (2016), pgs. 827-860.

– “El carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado en materia de préstamos hipotecarios”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Manuel García Amigo / coord. por Ana Isabel Berrocal Lanzarot, Teresa Asunción Jiménez París, Carmen Callejo Rodríguez; Manuel Cuadrado Iglesias (dir.), María de los Desamparados Núñez Boluda (dir.), Manuel García Cobaleda (pr.), Vol. 2, 2015, pgs. 1551-1600.

– “La interpretación del artículo 12 de la Ley Hipotecario a la luz de la reciente doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la calificación registral de las cláusulas de vencimiento anticipado de las hipotecas”, en Presente y futuro del Mercado Hipotecario y Ley de Segunda Oportunidad para consumidores/as y empresarios/as / Inmaculada Sánchez Ruiz de Valdivia (ed. lit.), Miguel Domingo Olmedo Cardenete (ed. lit.), pgs. 567-586.

 

Actualizada el 14 diciembre 2019

 

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PRESENTACIÓN DE LAS FICHAS SOBRE CONDICIONES GENERALES DE ESTA WEB

@BallugeraCarlos

 

  El uso de cláusulas estándar o condiciones generales en el tráfico masivo y, en particular en la financiación hipotecaria de la vivienda, ha aumentado mucho la dificultad en el análisis de los contratos que las incluyen, contratos llamados por adhesión con condiciones generales de la contratación y que florecen en la distribución y contratación masiva.

  Los jueces y otros funcionarios, entre los estamos notarios y registradores de la propiedad, tenemos que ver de oficio si son o no abusivas esas cláusulas o condiciones generales incorporadas a contratos como los de hipoteca de financiación hipotecaria de la vivienda.

  Para facilitar esa labor y, por añadidura, para mejorar también la transparencia del mercado en pro de los usuarios me propuse fichar las cláusulas más frecuentes y conflictivas sobre estas materias.

  Como habrán visto los usuarios de esta web, desde la publicación del resumen de la STS 23 diciembre 2015, vamos poniendo fichas de distintas cláusulas enjuiciadas por los tribunales y la DGRN, e incluso solamente tratadas por la doctrina, que afectan casi siempre a hipotecas de financiación de la vivienda de personas consumidoras.

  Ahora saliéndonos de la citada sentencia y mirando en otras, vamos a ir poniendo fichas de otras condiciones generales, con el objetivo de facilitar la calificación de esas cláusulas en el ámbito notarial y registral, pero también, como he dicho, por añadidura, para facilitar la transparencia y permitir a las personas consumidoras que intervienen en este mercado, ver si pueden aprovechar alguna sentencia o argumento para mejorar su hipoteca a través de una sosegada re-negociación extrajudicial del contrato.

  Esa, sin duda no es tarea fácil, pues como vemos, los bancos sólo negocian cuando la goleada judicial contra sus abusos se convierte en trendintopic un día sí y el otro también.

  Ahora sólo quiero recordar que las personas consumidoras para hacer ese re-negociación cuentan con la ayuda oficial de los Servicios Autonómicos de Protección de las personas consumidoras, con los municipales, con sus recién estrenadas oficinas de información hipotecaria, con la ayuda del poder judicial, ministerio fiscal incluido, con el consejo y asesoramiento de notarios y registradores de la propiedad, etc.

  La lista es muy larga, sorprende que pese a ella siga habiendo abusos y que además las personas consumidoras no puedan prescindir de la ayuda pacífica de las asociaciones de consumidores, de las plataformas de afectados por la hipoteca y de los comités anti-desahucios.

  La ley está de parte de las personas consumidoras, cuesta creerlo, pero es necesario perseverar en esa creencia y hacerla realidad. Con ese fin este fichero está abierto a la colaboración de los internautas que, lo pido aquí con la mayor insistencia, podéis mandar noticias sobre sentencias, argumentos y cuestiones de interés, que tras el correspondiente análisis sobre su utilidad serán puestas en la ficha correspondiente.

  Agradezco de antemano las colaboraciones futuras, pero también las presentes de otras compañeras y compañeros en las lides jurídicas que con tanta generosidad me mandan, noticias, sentencias y comentarios.

 

Carlos Ballugera Gómez

18 de abril de 2016

SUBSECCIÓN DE CLÁUSULAS DE HIPOTECA

Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

 

Carlos Ballugera Gómez,

El derecho subjetivo europeo de los consumidores a desvincularse de las acciones colectivas

Cballugera, 15/04/2016

 

LOS CONSUMIDORES TIENEN EL DERECHO SUBJETIVO EUROPEO

A DESVINCULARSE DE LAS ACCIONES COLECTIVAS

 

Brevísimo comentario y resumen STJUE 14 abril 2016

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

COMENTARIO

  La acción individual o singular de nulidad de cláusulas abusivas no está subordinada y es independiente de la colectiva y la persona consumidora tiene el derecho subjetivo, fundado en el art. 7 Directiva 93/13/CEE, de desvincularse del procedimiento colectivo y de su resultado. Eso es lo que he entendido después de leer la STJUE que voy a resumir a continuación.

  Ese derecho subjetivo de la persona consumidora se predica no sólo de las relaciones entre profesionales y personas consumidoras (B2C), sino también de las relaciones entre profesionales y adherentes que no sean personas consumidoras (B2B), por razón de lo dispuesto en la disposición adicional 4ª LCGC.

  Por tanto, personas consumidoras y adherentes pueden desvincularse, primero, del procedimiento de la acción colectiva pendiente, sin que les afecte en su perjuicio la prejudicialidad civil (art. 43 LEC). Segundo, pueden desvincularse del resultado de la acción colectiva, es decir, de la sentencia firme recaída en el procedimiento y de su efecto de cosa juzgada (art. 222 LEC).

  Respecto de esto último, tal derecho comprende, de un lado, la facultad de renunciar a la nulidad de la cláusula abusiva y, del otro, la facultad de desvincularse de la cosa juzgada de la sentencia colectiva que declara la validez de la cláusula a favor del profesional.

 

Resumen STJUE 14 abril 2016
EL CASO.-

  Dos personas consumidoras demandan, en acción individual, la nulidad de dos cláusulas suelo incluidas en sendos préstamos hipotecarios, a dos bancos, quienes a su vez, solicitan la suspensión del procedimiento por imperativo del art. 43 LEC habida cuenta la existencia de una acción colectiva ejercitada por Adicae que pretende la cesación por nulidad de cláusulas análogas. El juez de la acción individual se cree obligado a suspender el procedimiento por el art. 43 LEC, por lo que plantea cuatro cuestiones prejudiciales que versan sobre la interpretación del art. 7 Directiva 93/13/CE. Marco jurídico: Directiva 93/13: arts. 3; 4.1; 6.1; y 7. Derecho español: arts. 43; 221; y 222 LEC.

 

SOBRE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES.-

20 Mediante sus [cuatro] cuestiones prejudiciales, que se analizan conjuntamente por el TJUE, el órgano remitente pregunta si el art. 7 Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a [la interpretación de] una normativa nacional que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores para que cese el uso de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual[1].

21 Procede comenzar recordando el art. 7 Directiva 93/13, donde en paralelo al derecho del consumidor a ejercitar una acción sobre el carácter abusivo de una cláusula [por mor del art. 7.1 Directiva 93/13/CE], el art. 7.2 de la misma permite a los Estados miembros un control de las cláusulas abusivas a través de acciones de cesación ejercitadas en aras del interés público por asociaciones de defensa de los consumidores.

22 Respecto de la acción individual, el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en que el consumidor se halla en situación de inferioridad, que sólo puede compensarse por una intervención positiva, ajena a las partes del contrato [por ejemplo del legislador, cuyo modo de intervención externa a las partes es dar carácter semiimperativo a las normas de protección].

24 En este contexto, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y si lo hace, el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer la nulidad de una tal cláusula.

26 Respecto a las acciones del art. 7.2 Directiva 93/13, debe señalarse que las personas u organizaciones a las que se reconoce un interés legítimo en la protección de los consumidores y que ejercitan la acción [1] no se encuentran en tal situación de inferioridad respecto a los profesionales.

28 Confirma, además, este enfoque diferenciado [2] el art. 4.1 Directiva 98/27/CE, y el art. 4.1 Directiva 2009/22/CE, que sucedió a la anterior, según los cuales los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el demandado tiene su establecimiento o su domicilio son los competentes para conocer de las acciones de cesación ejercitadas por las asociaciones de protección de los consumidores de otros Estados miembros en caso de infracción intracomunitaria.

29 Debe añadirse que [3] el carácter preventivo y [4] la finalidad disuasoria de las acciones de cesación, [5] así como su independencia con respecto a cualquier litigio individual concreto, implican que puedan ejercitarse tales acciones aun cuando las cláusulas cuya prohibición se solicita no se hayan utilizado en contratos determinados.

30 Las acciones individuales y colectivas tienen, en la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación [particular] de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13.

31 Si bien esta Directiva no persigue la armonización de las sanciones aplicables en el supuesto de declaración del carácter abusivo de una cláusula en el marco de dichas acciones, su art. 7.1, obliga a los Estados miembros a velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas.

32 En este contexto es preciso, no obstante, señalar que, a falta de armonización de los medios procesales que regulan las relaciones entre las acciones colectivas y las acciones individuales previstas por la Directiva 93/13, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales reglas, en virtud del principio de autonomía procesal, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad).

33 Por lo que se refiere, al principio de equivalencia, no resulta, que el art. 43 LEC sea aplicado de forma diferente en los litigios relativos a derechos reconocidos por el Derecho nacional y en los relativos a derechos basados en el Derecho de la Unión.

34 Por lo que respecta al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, su desarrollo y sus particularidades ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la seguridad jurídica y la fuerza de las resoluciones judiciales.

35 En este asunto, debe constatarse que, tal como se desprende de la interpretación del órgano jurisdiccional remitente, ese órgano jurisdiccional está obligado, en virtud del art. 43 LEC, a suspender la acción individual de la que conoce hasta que se resuelva mediante sentencia firme la acción colectiva cuya solución pueda aplicarse respecto de la acción individual y, de ese modo, el consumidor no puede hacer valer de forma individual los derechos reconocidos por la Directiva 93/13 desvinculándose de dicha acción colectiva.

[En concreto en el anterior apartado 16 se dice: El órgano jurisdiccional remitente considera que el art. 43 LEC le obliga a suspender la tramitación de las acciones individuales de las que conoce hasta que la acción colectiva quede resuelta mediante sentencia firme, conllevando ese efecto suspensivo una subordinación necesaria de la acción individual a la acción colectiva, en lo que se refiere tanto a la tramitación del procedimiento –prejudicialidad- como a su resultado –cosa juzgada y efecto «ultra partes» (la aclaración entre guiones es de quien resume)-].

36 Pues bien, tal situación puede redundar en perjuicio de la efectividad de la protección prevista por esta Directiva a la luz de las diferencias de los mecanismos de protección de los consumidores que se materializan en esas acciones.

37 En efecto, por una parte, [1] el consumidor queda obligatoriamente vinculado por el resultado de la acción colectiva [la sentencia], incluso cuando decida no participar en la misma, y la obligación que el art. 43 LEC impone al juez nacional [2] impide a éste realizar un análisis propio de las circunstancias que concurren en el asunto del que conoce. En particular, no serán determinantes a efectos de la resolución del litigio individual ni la negociación individual de la cláusula respecto de la que se alega el carácter abusivo, ni la naturaleza de los bienes o de los servicios objeto del contrato en cuestión.

38 Por otra parte, el consumidor está [3] sometido, en virtud del art. 43 LEC, tal como lo interpreta el órgano jurisdiccional remitente, al plazo de adopción de una resolución judicial referida a la acción colectiva, [4] sin que el juez nacional pueda apreciar desde este punto de vista la pertinencia de la suspensión de la acción individual hasta que exista sentencia firme en relación con la acción colectiva.

39 Así pues, esa regla nacional [el art. 43 LEC según la interpretación del juez remitente] resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra del art. 7.1 Directiva 93/13.

40 La anterior conclusión se revela especialmente cierta si se tiene en cuenta que, en Derecho interno, si desea adherirse a la acción colectiva, el consumidor está sujeto, tal como resulta del auto de remisión, a condicionantes relativos [1] a la determinación del órgano jurisdiccional competente [2.1] y a los motivos que pueden invocarse. Asimismo, pierde necesariamente los derechos que le serían reconocidos en el marco de una acción individual, esto es, [2.2] la toma en consideración de todas las circunstancias que caracterizan su causa, y [2.3] la posibilidad de renunciar a que no se aplique una cláusula abusiva, a fortiori si no puede desvincularse de la acción colectiva.

41 La necesidad de garantizar la coherencia entre las resoluciones judiciales no puede justificar esa falta de efectividad, ya que la diferente naturaleza del control judicial ejercido en el marco de una acción colectiva y en el marco de una acción individual debería evitar el riesgo de que se dicten resoluciones judiciales contradictorias.

42 En relación con la necesidad de evitar la saturación de los tribunales, el ejercicio efectivo de los derechos subjetivos que la Directiva 93/13 reconoce a los consumidores no puede quedar obstaculizado por consideraciones vinculadas a la organización judicial de un Estado miembro.

 

EL FALLO.-

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

El art. 7 Directiva 93/13/CEE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a [la interpretación de] una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva.


 

[1] Sólo con el fin de destacar algunos problemas que plantea esta importante resolución, con el propósito de retener los temas para un posterior estudio, se han incluido entre corchetes opiniones de quien esto escribe, cuya posible molestia pido tolerar al esforzado lector. Además, para situarle con más facilidad en la sentencia se ha conservado donde se ha podido la numeración de la misma.

 

CONSUMO Y DERECHO

FICHAS CONDICIONES GENERALES 

La litispendencia de la acción individual por haber procedimiento colectivo vulnera el derecho al proceso de la persona consumidora

STS 25 marzo 2015: el efecto de la acción colectiva en el procedimiento singular

 

 

Ciervos entre viñas de La Rioja. Vicente Quintanal

 Ciervos entre viñas de La Rioja. Por Vicente Quintanal. Pinchar en la foto.

La DGRN pone un límite a los intereses remuneratorios: no podrán superar los moratorios.

Cballugera, 23/03/2016

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN 10 febrero 2016

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

El comentario

  Según la resolución que vamos a ver el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio por definición en un mismo contrato. Eso significa que para los casos sujetos al art. 114.III LH, el interés remuneratorio no puede ser superior a tres veces el interés legal del dinero y que para los demás no podrá superar el 19% declarado nulo por las SSTS de 18 febrero 2016 y 23 diciembre 2015, siempre que un interés moratorio inferior al 19% no sea una indemnización desproporcionadamente alta según el art 87.6 TRLGDCU.

Esta importantísima doctrina se sienta por la DGRN después de habernos dicho que los registradores no podemos sino hacer un control de incorporación somero, conforme a la LCGC, pero no el control de transparencia material de las STS de 9 mayo 2013 y STJUE 30 mayo 2014, reservado a los jueces. Está limitación de la cuantía de los intereses ordinarios se hace después de decir que ni jueces ni nadie pueden calificar la licitud de la definición del objeto principal del contrato, después de decir que el interés remuneratorio es esencial en el préstamo hipotecario y tampoco puede ser revisado por jueces ni registradores.

Por esta vez aunque la DGRN diga una cosa y haga otra, nos parece bien. Nos parece bien que la proclamación de la limitada aplicación de la legislación de protección de las personas consumidoras en el Registro de la propiedad se haya quedado en palabras, porque lo importante es lo que hace la DGRN que no es otra cosa que limitar, por medio de la calificación registral de las condiciones generales de la contratación de un préstamo hipotecario, el interés remuneratorio, que ella considera un elemento definitorio del objeto principal del contrato y elemento esencial del mismo.

Sin perjuicio de la libertad de estipulación de intereses en los contratos por negociación, creemos que en el contrato por adhesión deben establecerse límites máximos a los intereses. La DGRN abrió esa vía ya con la resolución de 22 julio 2015 y ahora la confirma[1].

Compartimos el pronunciamiento de la DGRN y seguimos creyendo que los préstamos a personas consumidoras deben darse a una tasa moderada y deben sujetarse a límites legales si no se quiere poner en riesgo el alto grado de protección necesario para asegurar el bienestar de la ciudadanía que persiguen las políticas de la UE. En esa creencia coincido con el Informe de la Defensora del Pueblo de 2015 que propone una limitación de todo tipo de interés al doble del interés legal del dinero[2].

Desde un punto de vista crítico creemos que no se pueden identificar, como hace la resolución de 10 de febrero, las funciones indemnizatorias y disuasorias de los intereses de demora que son claramente distintas, pues mientras las primeras resarcen de la pérdida de los intereses ordinarios, las segundas buscan estimular el cumplimiento voluntario.

El que por definición el interés ordinario no pueda ser superior al interés moratorio en un mismo contrato, no quiere decir que necesariamente el interés moratorio tenga que ser superior al remuneratorio, ya que puede ser igual, cuando el mismo no incorpora elemento alguno penalizador.

Aunque la DGRN también nos advierte que se limitará en el expediente a valorar la conformidad a Derecho de la calificación del registrador “sin entrar en otros posibles defectos de la escritura no esgrimidos en la nota de calificación” no deja de advertir, aunque no lo valore en el caso del recurso, que la retención de cantidades por el acreedor “para el pago de los gastos de notaría, gestoría y registro de la propiedad e impuesto de Actos Jurídicos Documentados” pueden corresponder por ley al prestamista y no pueden imponerse al adherente conforme a la STS de 23 diciembre 2015. Con ello se establece una directriz general para la calificación que consideramos positiva.

Pero lo importante de esta resolución, como de su antecedente de 22 de julio pasado, es que pone un límite máximo para los intereses ordinarios en los contratos por adhesión de hipoteca con condiciones generales de la contratación.

 

Resumen de la resolución DGRN de 10 febrero 2016

 

44. PRESTAMO HIPOTECARIO SUJETO A LA LEY 2/2009. INTERÉS ORDINARIO EXCESIVO.^

Resolución de 10 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Móstoles n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por razón de existir cláusulas abusivas, en concreto una de tipo de interés ordinario excesivo y una de desproporcionada retención de cantidades del capital concedido. (CB)

EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN. Escritura de préstamo hipotecario entre una persona física y una mercantil sujeta a la LCCPCHySI, cuyos requisitos cumple; la finca hipotecada es vivienda habitual de la deudora hipotecante. La finalidad del préstamo es dedicarlo a las actividades económicas del prestatario, pero sin indicar cuáles sean éstas y sin justificar tampoco la condición de comerciante, empresario o profesional del mismo. Se da cumplimiento a los requisitos de información de la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

El primero de los defectos es la falta de proporción entre los intereses ordinarios o remuneratorios, fijos al 17% durante toda la vigencia de la operación, y la de los intereses moratorios del 10,5%, ya que por la naturaleza de la función respectiva, el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio pactado en el mismo contrato.

El segundo defecto, subdefecto primero, consiste en la existencia de un error de redacción en la cláusula primera de la escritura; y el subdefecto segundo consisten en que en la misma cláusula se retienen del capital concedido otras cantidades cercanas al 73% del capital (sin indicar cuáles sean esas concretas que se retienen incorrectamente). La DGRN confirma el primer defecto y revoca el resto.

CUESTIONES DISCUTIDAS Y CONSIDERACIÓN PREVIA.- Las cuestiones que se discuten son cuatro:

[1] la aplicabilidad del TRLGDCU, cuando el préstamo o crédito se conceda a personas físicas para destinarlo a su actividad de comercial, empresarial o profesional;

[2] si la limitación funcional de que los intereses remuneratorios no pueden ser superiores a los moratorios es aplicable aun cuando no lo sea el TRLGDCU;

[3] si tienen carácter abusivo las retenciones de cantidades de capital a que hace referencia la nota de calificación,

[4] y, si con la manifestación en el escrito de recurso de cuál fue la cantidad realmente retenida se puede entender subsanado el error cometido en la cláusula primera al señalar una doble cifra de retención respecto a doña M. R. N.

Como consideración previa, el objeto del recurso es comprobar si la calificación del registrador se ajusta a Derecho sin entrar en otros posibles defectos de la escritura no esgrimidos en la nota de calificación.

[1] APLICABILIDAD TRLGDCU.- La aplicabilidad del TRLGDCU, ya fue abordada por la Resolución de 28 de abril de 2015. En especial resulta aplicable la Orden EHA/2899/2011, los requisitos incorporación LCGC y la LCCPCHySI, pero no, en general, el TRLGDCU al destinarse el préstamo a una actividad profesional. Lege ferenda sería conveniente que la actividad a la que se aplica el préstamo se especificara en la escritura e incluso que tuviera que acreditarse mediante un certificado de la Hacienda Pública acerca de la actividad en que el prestatario estuviera dado de alta en el censo de actividades económicas; pero en la situación legislativa actual esas especificaciones no son exigibles, siendo suficiente con la manifestación del prestatario en sentido de no actuar como consumidor.

PRIMER DEFECTO. El registrador, frente a lo que afirma el recurrente, no deniega un interés remuneratorio fijo del 17,00% durante toda la vida del préstamo por considerarlo abusivo por notablemente superior al normal del mercado, lo que no podría hacer, porque no es un préstamo a consumidores y, porque, al ser un elemento definitorio del objeto principal del contrato, no podría ser objeto de tal calificación de desequilibrio. Un análisis más detallado en Resolución de 22 julio 2015 en que tal circunstancia de abusividad sí fue alegada por el registrador.

Lo que el registrador realmente argumenta para denegar tal cláusula de intereses ordinarios es la Resolución de 22 julio 2015, que vino a señalar que existen supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, como ocurre en el presente supuesto en el que se pacta un interés ordinario superior al interés moratorio, ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato.

En nuestro Derecho no se admite cualquier tipo de interés remuneratorios en los préstamos, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se halla limitado por la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura que prohíbe los denominados préstamos usurarios; pero también, como señala la citada resolución de 22 de julio, porque pueden existir supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 17,00% durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50% en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario 9,00% en la actualidad), ya que por su propia naturaleza el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato, y ello aun cuando el interés moratorio que se pacta pudiera ser superior por no tener el préstamo la finalidad de adquisición de la vivienda habitual y, en consecuencia, no ser aplicable la limitación del art. 114.3.º LH [en cuyo caso sería igualmente el límite: el interés ordinario no puede superar el interés moratorio superior a tres veces el interés legal del dinero].

Es evidente que todo interés moratorio, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que los intereses de demora debe calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero. Así, entre las distintas determinaciones legales acerca de los intereses moratorios caben citar [1] la limitación del art. 4 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo; [2] o la del art. 576.1 LEC; [3] o la del art. 20 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo; [4] o, finalmente, la del citado del art. 114.III LH. En este sentido se han manifestado las recientes SSTS de 22 abril y 23 diciembre 2015 que, considerando que se debe evitar que los intereses ordinarios sean superiores a los moratorios, fija como doctrina jurisprudencial, en la primera de ellas, que en los contratos de préstamo sin garantía real con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, que considera el más idóneo, y, en la segunda, que en los contratos con garantía real -también en los demás-, en caso de nulidad de la cláusula de intereses moratorios «la nulidad sólo afectará al exceso respecto del intereses remuneratorios pactados». Por tanto, al haberse pactado un interés remuneratorio notablemente superior al moratorio, respecto de este defecto debe confirmarse la nota del registrador.

DEFECTO SEGUNDO, PRIMER SUBDEFECTO.- La existencia de un error de redacción en la cláusula primera de la escritura en que constan dos cantidades distintas (1.190 euros y 7.564 euros) entregadas a una misma persona física doña M. R. N. por la prestamista por cuenta de la prestataria, que entiende el registrador que debe rectificarse en escritura pública con consentimiento de todos los otorgantes; debe señalarse que los simples errores materiales fácilmente identificables por el registrador, no deben impedir la inscripción, sin perjuicio de que, una vez practicada ésta, pudiera ser corregido por el notario, de oficio o a instancia de parte interesada.

Además, en materia de medios de pago, los requisitos de identificación que al Notario impone el art. 177.2ª.II RN, se cumplen tanto si las circunstancias legales constan en la escritura, como si los mismos sólo constan por soporte documental que se incorpora formando un todo indivisible con la escritura, y que, en consecuencia, han de ser también calificados. Esto es lo que ocurre en el presente supuesto, en el que la certificación de la referida transferencia, con la cifra realmente retenida -1.190 euros-, se incorpora en la escritura, por lo que en cuanto a este defecto el recurso debe ser estimado.

DEFECTO SEGUNDO, SEGUNDO SUBDEFECTO. La retención del capital concedido de cantidades cercanas al 73% del capital, que, según el registrador no resultan mencionadas ni en la FIPRE ni en la oferta vinculante o FIPER, ni informado expresamente al prestatario de que esa retención iba a tener lugar, por lo que la deniega por contravenirse el art. 82.1 TRLGDCU, que como hemos visto no es aplicable al caso.

Las cantidades no entregadas al prestatario se pueden dividir en dos grupos. Respecto de los importes del primer grupo, esas cantidades retenidas son 6.723,02 euros para pagar las deudas del prestatario con la comunidad de propietarios del edificio al que pertenece la finca hipoteca, 1.190 euros para el pago a «El Prestador, S.L.», los honorarios de intermediación y 1.190 euros para pagar a M. R. N. los honorarios de intermediación. Se trata de pagos a terceros por cuenta del deudor, perfectamente justificados y legales.

El segundo grupo de cantidades retenidas está constituida por 441,52 euros para pagar la cuota de ajuste y la primera cuota de intereses, 20 euros por gastos de transferencia, 194,81 euros para pagar a «Katra Tasación» los gastos de la tasación del inmueble hipotecado, 121 euros para pagar a don A. R. R. los honorarios de abogado de la preparación documental de la hipoteca, y 2.900 euros como provisión de fondos para el pago de los gastos de Impuesto, Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría. Es práctica relativamente frecuente en los préstamos hipotecarios que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago de los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a estas retenciones, no comprendiendo la retención de gastos por servicios no solicitados por el deudor; y ello sin perjuicio que el pago de alguno de esos gastos correspondieran por ley al prestamista y no pudieran imponerse al adherente (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo 23 de diciembre de 2015), lo cual no puede valorarse en este recurso al no haber sido alegado por el registrador.

En concreto, en el presente supuesto [gastos que no se pueden imponer al adherente], no sólo se encuentran tales gastos detallados en el contrato de préstamo, en la propia escritura y en la FIPRE y en la FIPER u oferta vinculante a ella incorporada, en concreto los gastos de tasación, y los gastos de abogado, Notaría, Registro de la Propiedad, impuestos y gestoría, sino que, además, se faculta expresamente por la entidad «Préstamos Prima, S.L.» (gestora) para suplir los gastos necesarios para asegurar la inscripción de la hipoteca y de los títulos previos a la escritura así como los gastos derivados si los hubiera; lo que podría haber llegado a suponer una retención mayor a la efectivamente realizada si hubiere sido necesario inscribir títulos previos o cancelar cargas y gravámenes inscritos con anterioridad.

Respecto a la determinación de las cantidades específicas retenidas por cada concepto, sólo los gastos de Notaría, gestoría y Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados carecen de individualización de sus cuantías, pero ello es normal, por lo que respecto a estos gastos la cifra retenida tiene la consideración de «provisión de fondos» sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante. Únicamente si se hubiera pactado la apropiación por el acreedor de las cantidades sobrantes se podría haber hecho tacha de legalidad a la cláusula ya que no se correspondería a una causa adecuada.

Por último, respecto de la retención de «la cuota de ajuste y la primera cuota de intereses», dado que se refiere al pago de lo que constituye en el tráfico ordinario la primera cantidad a pagar, es decir, el pago del primer plazo, en este caso sólo de intereses, y no de una propia retención, su legalidad tampoco plantea objeción alguna. El subdefecto se revoca.

PDF (BOE-A-2016-2432 – 12 págs. – 239 KB) Otros formatos

 

[1] He estudiado la necesidad de esos límites en mi libro “Las pólizas bancarias”, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, pgs. 114 y ss.

[2] Vid. “Informe anual 2015 y debates en las Cortes Generales”, Defensor del Pueblo, Madrid, 2016, pg. 491.

 ENLACES:

Guía para saber si una cláusula es abusiva, criterio obligatorio “A”

Ficha 50.- INTERESES REMUNERATORIOS

Resumen resolución DGRN de 22 julio 2015, con comentario sobre denegación de una cláusula de intereses remuneratorios fijos del 14,99% y “La DGRN confirma la denegación de un interés remuneratorio fijo del 14,99% en préstamo hipotecario” en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 22, octubre, (3ª época), (2015), pgs. 749-750.

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

RESOLUCIONES MARZO 2016

 

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Zorro en La Rioja. Fotografía de Vicente Quintanal.

 

Otro paso de los Jueces en la lucha contra las cláusulas abusivas en los contratos de crédito (con 17 fichas de otras tantas cláusulas)

Cballugera, 28/01/2016

 

OTRO PASO MÁS DE LOS JUECES EN LA LUCHA CONTRA LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CRÉDITO

 

Resumen de la STS 23 diciembre 2015

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

Introducción

Estamos ante otra sentencia en la que sale a la luz el compromiso de los jueces en la lucha contra las cláusulas abusivas, en una sentencia de sentencias ya que plantea no unas pocas cuestiones, sino el carácter abusivo o no de unas cuarenta y nueve cláusulas de lo más variado, en préstamos hipotecarios y personales.

Aunque se afrontan cuestiones tanto procesales como sustantivas, destacaremos que la sentencia confirma la nulidad declarada por la Audiencia o el Juzgado Mercantil sobre el carácter abusivo de varias cláusulas suelo por falta de transparencia; de unos intereses de demora del 19% y el correspondiente anatocismo; del vencimiento anticipado por incumplimiento de una parte cualquiera de la obligación. Declara también la nulidad por abusivas de las cláusulas sobre imposición de gastos al deudor y sobre obligación de destino del bien dado en garantía.

La STS tiene luces y sombras, no en vano contiene un importante voto particular sobre la cuestión de si debe continuar o no la ejecución tras la nulidad por abusivo del vencimiento anticipado. Es evidente que el debate está servido.

Ponemos ahora delante del lector un resumen de la resolución que le pueda servir para asimilar y comprender este pronunciamiento complejo cuyo estudio merecerá paciencia y atención sosegada.

 

  RESUMEN DE LA STS 23 DICIEMBRE 2015

  La Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por BBVA y por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, contra la sentencia de 26 julio 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid, en recurso de apelación dimanante de juicio verbal núm. 177/2011, del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, sobre condiciones generales de la contratación y acción de cesación de cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios y otros contratos bancarios. Ha sido parte recurrida la OCU y el Ministerio Fiscal.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La OCU, interpuso demanda de juicio verbal contra BANCO POPULAR ESPAÑOL y BBVA, en la que solicitaba sentencia con los pedimentos que se verán más adelante.

[…]

TERCERO.- Celebrada la vista de Juicio Verbal, el juez del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia de 8 septiembre 2011: «FALLO: Con estimación parcial de la demanda promovida por la OCU contra BANCO POPULAR ESPAÑOL y BBVA, con la intervención del MINISTERIO FISCAL […] debo declarar como declaro: A) La nulidad de las varias cláusulas: […] 1) La nulidad ha de entenderse exclusivamente respecto de las partes de las condiciones generales y en los términos expuestos en el QUINCUAGÉSIMO PRIMERO […] La parte del contrato afectada por la declaración de nulidad se integrará conforme a las previsiones contenidas en el fundamento QUINCUAGÉSIMO PRIMERO in fine. Del mismo modo declare no haber lugar a la NULIDAD RESTO DE CLAUSULAS IMPUGNADAS.

B) Orden de cesación en el empleo y difusión de las condiciones generales declaradas nulas, debiendo eliminar las demandas de sus condiciones generales las estipulaciones reputadas nulas u otras análogas con idéntico efecto, así como abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.

C) Publicación, […] total o parcial de la sentencia en el BORM y en uno de los periódicos de mayor circulación de la provincia.

D) Libramiento de mandamiento al titular del RCGC para la inscripción de la sentencia en el mismo»

CUARTO.- Por Auto de fecha 22 septiembre 2011 se rectifica la anterior […]

QUINTO.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la OCU, BBVA, BANCO POPULAR ESPAÑOL y por el MINISTERIO FISCAL. La resolución de estos recursos correspondió a la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 26 julio 2013, cuya parte dispositiva dispone: «FALLAMOS: Estimamos parcialmente los recursos de apelación planteados por la OCU y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 8 septiembre 2011 (con las rectificaciones materiales acometidas por auto de 22 septiembre 2011 y en consecuencia adicionamos a la letra «A» del fallo de la mencionada resolución judicial las siguientes condiciones generales que también quedarán afectadas por la declaración de nulidad que en ella se pronuncia: 1.- la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable […] del préstamo hipotecario del BANCO POPULAR ESPAÑOL; 2.- la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés […] del préstamo hipotecario del BBVA; 3.- la cláusula de intereses de demora […] del préstamo hipotecario del BBVA; 4.- la letra «a» de la cláusula de vencimiento anticipado […] del préstamo hipotecario del BBVA; 5.- la letra «e» del punto 1 de la cláusula de tratamiento de datos personales del préstamo hipotecario del BBVA […] Desestimamos, en cambio, en su integridad los recursos de apelación planteados por BBVA y por BANCO POPULAR ESPAÑOL contra la referida sentencia, cuyos restantes pronunciamientos resultan, en consecuencia, confirmados por este tribunal […]»

SEXTO.- BANCO POPULAR ESPAÑOL, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación […] BBVA, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación […] Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Desarrollo del litigio.-

1.- La OCU presentó demanda contra dos bancos en acción colectiva para que se declarasen abusivas determinadas condiciones generales; el juzgado estimó parcialmente la demanda y declaró nulas determinadas cláusulas.

4.- La sentencia fue recurrida en apelación por la OCU, por el Ministerio Fiscal y por los bancos demandados. La Audiencia Provincial, en su sentencia, hace una serie de consideraciones que resulta conveniente mencionar aquí […]

Tales consideraciones […] son las siguientes:

a) Destaca el control judicial de oficio de las cláusulas abusivas, partiendo del art. 6.1 Directiva 93/13 […] que también puede y debe hacerse en fase de apelación y aunque la formulación concreta no se hubiera precisado en la primera instancia; siempre y cuando se respete plenamente el principio de contradicción […]

b) Establece también que el control abstracto […] permite depurar del tráfico mercantil condiciones generales ilícitas. El ejercicio de esta acción conlleva, como presupuesto de la orden de cesación, el control de la posible nulidad de las condiciones objeto de la acción (control de legalidad, de incorporación y de abusividad), por lo que también cabe que el juez realice el pronunciamiento correspondiente al respecto. Además, en este ámbito de las acciones colectivas la regla «contra proferentem» cobra un significado distinto […] puesto que si la condición general, por su redacción ambigua o dudosa, admitiese significados que pudieran dar lugar a abusividad, lo procedente sería su expulsión [de toda la cláusula ambigua] del tráfico mercantil para que no pudiera producir tal efecto.

c) La acción colectiva de cesación no sólo aspira a […] evitar una futura contratación con cláusulas ilícitas (efecto de prohibición) sino que también persigue impedir que se persista en la utilización de las mismas en contratos de pretérita suscripción que todavía tengan vigencia al tiempo de la demanda (efecto de abstención).

d) En lo que se refiere a la carga de la prueba sobre la cualidad de condición general de una estipulación contractual, regiría la norma general del art. 217.1 LEC, conforme a la cual correspondería al adherente dicha prueba. Aunque puede probarse de otro modo cuando en el contrato figura la redacción del mismo conforme a las minutas o instrucciones de los bancos. Si existe regla específica sobre carga de la prueba (art. 82.2.II TRLGDCU) cuando se pretenda que determinada cláusula inserta entre el condicionado general habría sido objeto de negociación individual sería el predisponente el que debería demostrarlo.

e) Que la cláusula suelo afecte a los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) no excluye su calificación como condición general de la contratación. Ni tampoco lo impide que estuviera autorizada por la legislación sectorial.

5.- La sentencia de apelación estimó parcialmente los recursos de la OCU y del Ministerio Fiscal, y desestimó los formulados por las entidades bancarias demandadas. Adicionando a lo resuelto por la sentencia de primera instancia la nulidad de otras varias condiciones generales impugnadas en la demanda.

 

SEGUNDO.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. DEL BANCO POPULAR.-

a) Primer motivo.- Planteamiento: Hay infracción de los principios de justicia rogada e incongruencia por alteración de la causa petendi […] la demanda […] se centraba en un pretendido desequilibrio entre las partes y, sin embargo, la condena se ha basado en una falta de transparencia de la cláusula suelo.

Decisión de la Sala:

1.- La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en el auto de 6 noviembre 2013, que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la sentencia del Pleno nº 241/2013, de 9 de mayo […]

3.- Las entidades bancarias recurrentes han gozado en ambas instancias de todas las garantías propias del proceso contradictorio, en igualdad de armas procesales y sin indefensión […] Y […] no cabe apreciar que se hayan infringido los arts. 216 (principio de justicia rogada) y 218 (congruencia de las sentencias) LEC, por cuanto la sentencia recurrida se ajusta a las peculiaridades que en esta materia de protección de consumidores impone el Derecho de la Unión, huyendo de indeseables formalismos y rigideces procesales, que lo único que harían sería desproteger a los consumidores.

 

Segundo motivo.- Planteamiento: […] vulneración del principio de contradicción […] la Audiencia ha resuelto introduciendo una cuestión nuevala falta de transparencia- no planteada por las partes en la demanda y contestación.

Decisión de la Sala:

1.- En primer lugar, hemos de dar por reproducido lo indicado al resolver el motivo anterior, en cuanto resulta aplicable a esta cuestión. Y en segundo término, hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales […]

2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción […] garantizados y respetados los principios de audiencia y contradicción, este segundo motivo también debe perecer.

 

b) Tercer motivo.- Planteamiento: […] valoración absurda, arbitraria e ilógica de la prueba relativa a la transparencia de la cláusula suelo […] en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria la cláusula controvertida es suficientemente clara y comprensible por sí misma.

Decisión de la Sala:

1.- Formulado así, el motivo es directamente rechazable […] es doctrina jurisprudencial incontrovertida […] que la valoración de la prueba corresponde en principio al tribunal de instancia […] En todo caso, la valoración de la prueba debe afectar a la encaminada a la fijación de los hechos, sobre los que se proyecta la valoración jurídica, pero no puede alcanzar a la propia valoración jurídica, como ocurre en el presente caso, en que lo se impugna realmente es el criterio jurídico de la Audiencia para determinar que la cláusula relativa a la limitación de la variabilidad del interés remuneratorio, no supera el control de transparencia; cuestión que excede manifiestamente de este tipo de recurso extraordinario.

2.- […] este tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

 

c) Cuarto motivo.- Planteamiento: […] Se denuncia que, más allá del enjuiciamiento de unos hechos concretos, la sentencia hace una remisión a la fundamentación de la STS de 9 de mayo de 2013, y se refiere a unos hechos y causa de pedir alejados a las cláusulas esta entidad y en muchos casos en contradicción a éstas, como son las referentes a BBVA.

Decisión de la Sala:

1.- Basta con leer la sentencia recurrida para constatar que ello no es así […] Pero junto a estas remisiones, detalladas y extensas, se trata específicamente la cláusula controvertida, sin que se aprecie tacha alguna en que se haga de forma relacionada con la utilizada por la otra parte demandada, «BBVA», por cuanto ambas condiciones generales de la contratación presentaban similitudes evidentes y se referían a una misma problemática fáctica y jurídica.

2.- Como dijimos en la sentencia del Pleno de esta Sala 138/2015 de 24 de marzo, tratándose de cláusulas que presentan una configuración y un casuismo muy similares, no hay nada reprochable en que las resoluciones de instancia partan en sus argumentaciones de la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, sin que ello suponga falta de motivación; máxime si, como sucede en este caso, tras dicha apoyatura jurisprudencial, se analiza en concreto la cláusula que es objeto de litigio.

 

TERCERO.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DEL BBVA.-

a) Primer motivo.- Planteamiento: […] vulneración del principio de contradicción, por cuanto la entidad bancaria no habría podido defenderse del segundo control de transparencia de la cláusula suelo. Se desestima por su identidad con los argumentos del primer y segundo motivos de infracción procesal de la otra entidad recurrente.

 

b) Segundo motivo.- […] inaplicación del art. 114.3 LH y la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, al enjuiciar la validez de la cláusula del interés de demora. Sin embargo, hemos de advertir que el motivo no suscita una cuestión abordable en el recurso de infracción procesal, en tanto que no plantea la infracción de normas procesales, sino de normas sustantivas. Por ello […] debe conllevar su desestimación.

 

CUARTO.- RECURSO DE CASACIÓN DEL BANCO POPULAR, S.A.-

a) Primer motivo.- […] omisión de la ley aplicable y preterición de las fuentes del derecho con infracción del art. 1.1 y 1.7 C.C. […]

Decisión de la Sala:

1.- La doctrina emanada de las sentencias del Pleno de esta Sala […] ha tratado el control de transparencia en materia de cláusulas limitativas de la variabilidad del interés remuneratorio («cláusulas suelo») […]

2.- […] La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las «contraprestaciones» […] de tal forma que no cabe un control del precio. El TJUE declara que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control […] que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia […] este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical […] el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio«, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado […] como la carga jurídica del mismo […] Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación […] Lo que supone la desestimación del motivo.

 

b) Segundo motivo.- Planteamiento: Se denuncia que la sentencia no declare la nulidad de la cláusula suelo por la existencia de un desequilibrio, sino por no superar el control de transparencia.

Decisión de la Sala:

1.- El motivo desenfoca la doctrina de esta Sala, la cita parcial de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, no lleva a concluir que, una vez determinado que la cláusula suelo controvertida no superaba el doble control de transparencia, la sentencia tendría también tendría que haberse pronunciado sobre el desequilibrio, a fin de poder declarar la nulidad.

2.- La sentencia recurrida afirma que la mencionada cláusula, pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia de la prestación del consentimiento, no garantizaba que los prestatarios pudieran tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mínimo. De donde se desprende […] que, no rebasando la condición general en entredicho el control de abusividad, debe declararse su nulidad, conforme a los arts. 8.2 y 9 LCGC. Por lo que no cabe apreciar infracción normativa alguna en la sentencia en cuanto a las consecuencias de dicha declaración.

3.- A mayor abundamiento, a efectos del control de transparencia, lo determinante es que la cláusula en cuestión no se ha acreditado que fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista […] En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cláusulas suelo, tras resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia […]

4.- […] Una cláusula «incorporable» e «incorporada» al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, que debe existir una proporción entre la «comunicación» que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y «su importancia en el desarrollo razonable del contrato». Y constatamos, que se daba a la cláusula suelo una relevancia “secundaria” […] La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una «especial» comunicación al cliente es que su efecto […] es que «convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional […]

 

c) Tercer motivo.- Planteamiento: Se argumenta que la sentencia recurrida aplica los parámetros de la sentencia de esta Sala citada como infringida de forma automática, sin reparar en que la cláusula utilizada por el Banco Popular es diferente a las cláusulas a las que se refirió dicha resolución y, específicamente, a la utilizada por el «BBVA».

Decisión de la Sala:

1.- El razonamiento de la sentencia no sólo no es contrario a la jurisprudencia de esta Sala, sino que se ajusta escrupulosamente a su contenido, atiende al tenor de la cláusulas, que considera clara, está como un epígrafe más en la cláusula de interés variable creando la apariencia de variabilidad cuando en realidad se trata de una cláusula de interés fijo variable al alza, el mínimo es alto y se encuentra enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos, recibiendo un tratamiento impropiamente secundario, por lo que la cláusula no supera el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.

2.- La argumentación del tribunal de apelación se ajusta a los criterios jurisprudenciales y que, en contra de lo afirmado en el motivo, hace un enjuiciamiento individualizado de la cláusula utilizada por el banco recurrente, sin confundirla con las de otras entidades.

d) Decisión de la Sala sobre el recurso de casación del Banco Popular: […] debe desestimarse […]

 

QUINTO.- RECURSO DE CASACIÓN DEL BBVA, S.A.- […]
b) Primer motivo (referido a la cláusula suelo).-

Planteamiento: […] infracción de los arts. 8.2 y 82.1 TRLGCU, así como de la doctrina de la STS 241/2013, de 9 de mayo.

Decisión de la Sala. Apreciación de cosa juzgada.

1.- La referida sentencia de esta Sala nº 241/2013, estableció en el apartado 7º de su Fallo: «Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia» . A su vez, dentro de tales apartados, se incluían las siguientes cláusulas suelo utilizadas por el BBVA […][1]: a) El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual. b) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50 %, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «período de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual. c) En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «período de interés«.

2.- A su vez, la sentencia de esta Sala nº 139/2015, de 25 de marzo , en un supuesto de acción individual, confirmó la nulidad de una cláusula suelo de «BBVA» del siguiente tenor: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2’50%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual«. Es decir, una estipulación idéntica a la modalidad «b» antes transcrita.

3.- Asimismo, la sentencia 222/2015, de 29 de abril, también en un caso de acción individual, confirmó la nulidad de la siguiente cláusula utilizada por «BBVA»: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos con veinticinco (2,25) por ciento, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en 21 el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince (15) por ciento nominal anual«.

4.- La cláusula suelo utilizada por el «BBVA» que fue declarada nula por la sentencia ahora recurrida dice: «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el «tipo de interés vigente» en el «periodo de interés». Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL«. Esta condición general es idéntica a la tratada en la sentencia 222/2015.

5.- Como recordamos en la sentencia nº 139/2015, de 25 de marzo, la de 9 mayo 2013 condenó a BBVA a eliminar las antedichas cláusulas de los contratos. Y en el parágrafo 300 de esta última resolución dijimos que los efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas, y, objetivamente, a las «cláusulas idénticas a las declaradas nulas […]» Y según hemos visto, la afectada por el fallo de la sentencia ahora recurrida es igual a la del apartado «b» antes transcrito, salvo que el tipo inferior límite (suelo) era del 2,25% y no del 2,50%. Pero a su vez, esta cifra del 2,25%, al igual que el resto de la estipulación, es la misma que la de la cláusula tratada por la sentencia 222/2015. La identidad objetiva se individualiza a través del petitum («lo que se pide») y de la causa de pedir («con qué título o fundamento se pide»). Y en este caso, en las diversas sentencias citadas, coinciden esos dos elementos. De donde cabe concluir que existe identidad entre las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 mayo 2013 y 29 abril 2015 y la ahora enjuiciada, por lo que la nulidad de esta última es ya cosa juzgada, conforme al art. 222, apartados 1, 2 y 3, LEC. Lo que debe conducir a la desestimación del motivo […]

 

c) Segundo motivo (intereses moratorios en los préstamos hipotecarios)

Planteamiento: 1.- […] infracción del art. 114.3 LH y la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, en cuanto regulan la limitación legal al tipo pactado para los intereses moratorios en los contratos de préstamo hipotecario. La cláusula declarada nula es del siguiente tenor: «Las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cláusula 6ª bis, un interés de demora del 19% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido. Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerarán firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedarán garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad máxima consignada en el apartado b) de la cláusula 9ª«.

[…]

Decisión de la Sala:

[…] 2.- […] conforme a la jurisprudencia del TJUE, el art. 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la «imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones», en los términos del art. 85.6 TRLGDCU.

3.- Así, el auto del TJUE de 11 junio 2015, no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios sea directamente aplicable el interés previsto en el art. 114.3 LH […]

4.- Y la sentencia TJUE de 21 enero 2015 ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento del consumidor […]

6.- […] el mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13 […] Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no […]

 

d) Tercer motivo (intereses moratorios de los préstamos hipotecarios).- Planteamiento: […] por infracción de los arts. 85.6 y 82.1 TRLGCU […] se argumenta que la sentencia de la Audiencia se centra en el carácter resarcitorio o indemnizatorio del interés de demora olvidando su naturaleza sancionadora […]). Así como que no se han tomado en consideración los criterios establecidos por la STJUE de 14 marzo 2013, sobre la necesidad de tener en cuenta las normas dispositivas del Derecho nacional y la habitualidad del tipo pactado -19%-, cuando se celebró el contrato.

Decisión de la Sala:

1.- Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora […] «Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones».

2.- Conforme al auto TJUE de 11 junio 2015 […] el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 LH no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula […] De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas […]

3.- […] el art. 114.3 LH no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios […] Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.[…] no se aprecia que la sentencia recurrida haya infringido las normas jurídicas que se citan en el motivo, que por ello ha de ser desestimado.

 

Cuarto motivo (intereses moratorios de los préstamos hipotecarios).- Planteamiento: […] por infracción del principio de conservación de los contratos […] realmente, el recurso se está refiriendo a la nulidad de otro aspecto del pacto de intereses distinto a su importe, como el de la capitalización de intereses o anatocismo.

Decisión de la Sala:

[…] no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios […] declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración «arrastra» la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente.

 

e) Quinto motivo (vencimiento anticipado).- Planteamiento:

1.- […] por infracción de los arts. 1.157 y 1.169 CC […] se aduce que el vencimiento anticipado previsto es válido, al concurrir justa causa […] la cláusula sería legal al ser conforme con los arts. 1157 y 1169 CC, en orden a la integridad del pago […]

2.- La cláusula cuestionada dice: «No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses«.

Decisión de la Sala:

1.- […] esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista […] la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos «cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo» […]

2.- […] la STJUE de 14 marzo 2013, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso […] señala en el apartado 73 que: «[…] por lo que respecta […] a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar […] si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación […] esencial […] si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables […] y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor […] poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3.- […] la cláusula controvertida no supera tales estándares […] aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno […] en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- […] debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado […] Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita […] habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC […] conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 junio 2015, al decir «[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» […] de una cláusula […] la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión». Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores [¡incluso declarado nulo!] y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos […]

5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario […] Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real [la vía ejecutiva la cierra la cosa juzgada material]. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años […] lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas [Subrayado nuestro].

6.- […] conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución […] permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad obligue al juez a anular el contrato en su totalidad [lo que no es el caso], quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio […] sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

En efecto, el deudor puede liberar el bien, incluso sin consentimiento del acreedor, varias veces, puede aprovechar las ventajas del art. 579 LEC en caso de ejecución y tiene valores mínimos de tasación para subasta del art. 682-2-1ª LEC. “Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo”.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor […]

 

f) Sexto motivo (cláusula de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios). Planteamiento: […] por infracción del principio de conservación de los contratos y doctrina jurisprudencial […] se postula la posibilidad de que se declare la validez de la cláusula suprimiendo el término «cualquiera» referido a una parte del capital o de sus intereses, de forma que su redacción, eliminada dicha posibilidad sería similar al art. 693 LEC vigente cuando se redactó.

Decisión de la Sala: En este motivo, aun sin proclamarlo expresamente, la parte está solicitando del tribunal que proceda a la integración del contrato. Y como hemos recordado […] «La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE […] es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria […] salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor […]

 

g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)

.- Planteamiento: 1. – […] denuncia infracción del art. 89.3 TRLGCU […] se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas […] se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así […] el único tributo derivado del préstamo es el AJD, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que se trata de una hipoteca unilateral, le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el art. 8 LRMH; y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: «Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª».

Decisión de la Sala:

1.- […] la cláusula […] pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto […]

2.- […] no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas […] en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal es el prestamista […] la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU) […]

3.- En lo que respecta a los tributos, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 TRLITPyAJD dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente […] el art. 27.1 de la misma norma sujeta al IAJD los documentos notariales, siendo sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación, sino que, en lo que respecta al IAJD, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante […] tanto porque contraviene normas que […] tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU […] la declaración de nulidad de la Audiencia es ajustada a derecho […]

4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH) […] Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 LCS.

5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal […] Tales normas se fundan en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante […] y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia […] la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio […] Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas […] Por lo que, además de la falta de reciprocidad y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse el banco de tales profesionales sin ser preceptivo, lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.

 

h) Octavo motivo (cláusula del destino profesional o empresarial del bien hipotecado).

Planteamiento: 1.- […] por infracción de los arts. 82.1, 85 y 88.1 TRLGCU […] se argumenta que esta cláusula no constituye la garantía de ninguna obligación y no entra en el art. 88.1 TRLGCU […] cambio de destino del inmueble de vivienda a una actividad empresarial modifica el régimen legal aplicable […] esta cláusula representa un equilibrio razonable en los derechos y obligaciones de las partes a la vista del perjuicio que se puede ocasionar al prestamista por la necesidad de realizar provisiones por insolvencia que permitan «contra garantizar» la depreciación del bien.

2.- La cláusula tiene el siguiente contenido: «La parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a la adquisición onerosa de la vivienda que luego se describe, que constituye su residencia habitual. La parte prestataria declara que el bien hipotecado no está afecto a ninguna actividad profesional y se obliga a no variar su actual destino sin la autorización expresa y comunicada por escrito del Banco«.

Decisión de la Sala:

[…] nos encontramos ante una condición general que por su falta de precisión y su indeterminación deja al completo arbitrio del prestamista su interpretación. Por ejemplo, nada prevé respecto de situaciones más que posibles en que un profesional desempeñe su actividad en el mismo inmueble donde tiene su domicilio. Por tanto, aunque una determinación razonable de los casos en que esta prohibición pudiera tener fundamento posibilitaría la validez de la correspondiente cláusula o cláusulas que contemplaran tales supuestos, la generalidad e indeterminación con que está redactada la cláusula impugnada no puede conducir más que a su declaración de abusividad, como correctamente concluye la sentencia recurrida, a tenor de los arts. 82.1, 85 y 88.1 TRLGDCU […] la cláusula incluso impediría al prestatario un cambio de residencia, contra el art. 19 de la Constitución.

 

i) Noveno motivo. Contratación telefónica

(cláusula 1ª de las condiciones específicas del servicio de contratación telefónica BBVA. Planteamiento: 1.- […] denuncia infracción de los arts. 89.1 y 88.2 TRLGCU […] la contratación telefónica prevista en ningún caso implica prueba de que el consumidor haya aceptado las condiciones del contrato, sino que parte de que se haya realizado previamente dicha comunicación y no se libera al banco de la carga de la prueba de esta comunicación.

2.- La cláusula es del siguiente tenor: «El Banco podrá ofertar al Titular la formalización de contratos y servicios mediante llamada telefónica a cualquiera de sus números de teléfono, fijos o móviles, que figuren en los registros del Banco. El Titular podrá aceptar la oferta del Banco mediante el contacto telefónico con el Banco. La aceptación de la oferta a través del referido contacto telefónico equivaldrá a todos los efectos a la firma manuscrita del Titular, y supondrá que el Titular ha recibido las condiciones particulares del mismo y que las acepta en su totalidad. Los correspondientes contratos se entenderán formalizados a partir del momento en que se produzca dicha aceptación. Todo ello sin perjuicio de cualquier otra documentación que el Titular y el Banco pudieran suscribir recogiendo la aceptación por el Titular de las condiciones contractuales«.

Decisión de la Sala:

[…] la cláusula se opone a lo dispuesto en los arts. 6 a 9 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores […] omite la remisión por escrito o en soporte duradero de las condiciones generales, y no hace mención a su remisión y recepción, que parece dar por supuesta, al referirse solo a las condiciones particulares. De donde resulta la vulneración de los arts. 88.2 y 89.1 TRLGDCU en relación con el art. 17 Ley 22/2007, al imponer al consumidor una manifestación de conformidad tácita con la recepción de unas condiciones generales y particulares que podría no haber recibido previamente y entrañar una inversión de la carga de la prueba sobre unos extremos cuya acreditación debería corresponder al banco.

 

j) Recapitulación. Decisión sobre el recurso de casación del BBVA […] ha de desestimarse.

  

T R I B U N A L  S U P R E M O

Sala de lo Civil

VOTO PARTICULAR

Voto particular concurrente con el fallo que formula el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno. Introducción, contexto valorativo de la discrepancia y planteamiento metodológico del voto particular formulado.

PRIMERO.- 1.Introducción […] el voto particular concurrente que formulo […] se realiza desde la finalidad primordial de que sea útil para la mejor comprensión y estudio de la naturaleza y alcance del control de abusividad, y su conexión con […] la contratación bajo condiciones generales […] pues […] en la naturaleza y alcance del control de abusividad […] radica la «especialidad» de la contratación bajo condiciones generales como auténtico «modo de contratar», diferenciado del modelo del contrato por negociación […]

2. Contexto valorativo de la discrepancia. La naturaleza y alcance del régimen de la ineficacia derivada de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y su consiguiente incidencia en el sobreseimiento del procedimiento de ejecución dela garantía hipotecaria.

El voto particular que se formula no cuestiona el fallo de la sentencia […] pues apoya […] la calificación de abusiva de la cláusula predispuesta que configura el vencimiento anticipado de la obligación. Abusividad que la sentencia de la Audiencia valora de forma muy correcta y cumplida. El voto particular no cuestiona el resultado de la abusividad declarada […] sino la doctrina jurisprudencial que sienta, tras haber declarado la nulidad de la cláusula y su consiguiente inaplicación, en favor de la procedencia en estos casos de la continuidad del proceso de ejecución […] Dicha doctrina jurisprudencial, de un modo frontal y con carácter general, desnaturaliza conceptualmente el control de abusividad, neutraliza su efectividad y función, supone una clara integración de la cláusula declarada abusiva y, resulta contraria a la doctrina jurisprudencial del TJUE.

3. Planteamiento metodológico del voto particular. Delimitación delos planos de valoración.

[…] [El método exige la] diferenciación de los distintos planos valorativos que subyacen en la dinámica de aplicación del control de abusividad y, a su vez, a establecer con claridad el fundamento que justifica una integración contractual en que el juez nacional sustituya la cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional. Fundamento que condiciona, en todo caso, a que dicha integración se opere sólo en beneficio de los intereses del consumidor […] la sentencia del TJUE de 30 abril 2014, que la presente sentencia cita, pero desvirtúa en el fondo, sólo autoriza que pueda operarse excepcionalmente la integración de la cláusula abusiva, por una disposición supletoria de Derecho nacional (caso del art. 693.2 LEC), cuando dicha integración, afectante a un elemento esencial del contrato principal, permita la subsistencia de éste sólo en beneficio del consumidor […] planteamiento opuesto a la integración que realiza la sentencia de esta Sala, en donde la sustitución de la cláusula abusiva por la aplicación del art. 693.2 LEC, sólo opera en beneficio exclusivo, y excluyente, del banco. Pues el despacho de la ejecución, se mire por donde se mire, comporta la consecuencia directa más adversa posible o perjudicial para el consumidor, […] frustrándose cualquier efecto disuasorio de la declaración de abusividad del vencimiento anticipado […]

 

SEGUNDO.- […] tras confirmar el carácter abusivo del vencimiento anticipado, y su nulidad e inaplicación, declara que «habrá que estar al art. 693.2 LEC”. Con la consiguiente continuación de todos aquellos procesos de ejecución hipotecaria que, aun contando con la cláusula declarada abusiva, caigan dentro de la previsión del citado precepto […]. Pasando a justificar esta doctrina señalando que esta decisión resulta: «conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho del TJUE en el auto de 11 junio 2015”. En nuestra opinión, esta doctrina desnaturaliza el control de abusividad y choca con la doctrina del TJUE en esta materia […] conviene exponer las principales objeciones que se infieren de las perspectivas analíticas que conceptualmente vienen a configurar la naturaleza y alcance del control de abusividad. A modo de síntesis, pueden resaltarse las siguientes consideraciones.

1. El régimen de ineficacia del control de abusividad como parte integrante del orden público económico. El principio de efectividad del art. 6 Directiva 93/13.

[…] el régimen de ineficacia, que se deriva de la declaración de abusividad, constituye un elemento que forma parte integrante del orden público económico, pues proyecta el «principio de efectividad» según el que las cláusulas abusivas «no vincularán» al consumidor. Desvinculación que está en la esencia del carácter sancionador de la ineficacia y que, a su vez, informa la función disuasoria que también descansa en el interés público de la declaración de abusividad […] confirmando el carácter abusivo del vencimiento anticipado, la declaración de la vigencia y aplicación de estos casos del art. 693.2 LEC constituye una infracción de una norma imperativa de la Directiva y una vulneración de la doctrina del TJUE […] [El art. 693.2 LEC] no puede resultar aplicable, paradójicamente, para […] [dar lugar] a una clara vinculación de la cláusula abusiva, en perjuicio del consumidor adherente; consistente en la validez del procedimiento de ejecución, que trae causa de la cláusula abusiva, en todos aquellos casos en donde dicha ejecución se ajuste a la previsión del citado precepto. Pues no cabe otra respuesta legal que no comporte el sobreseimiento del mismo, esto es, una desvinculación plena respecto de las consecuencias jurídicas que se deriven de la cláusula declarada abusiva.

2. El concepto de «no vinculación» como expresión de la ineficacia resultante de la declaración de abusividad. Su proyección temporal y material sobre los efectos de la cláusula abusiva.

[…] Doctrinalmente […] hay que sustentar que la interpretación del concepto de «no vinculación» no admite cualquier otra valoración que restrinja o condicione el alcance de su función protectora respecto del consumidor adherente. De forma que su proyección en la ineficacia derivada de la cláusula abusiva comporta, una «desvinculación plena» de los efectos de la cláusula abusiva en el contrato celebrado. Desvinculación plena que afecta […] a la ineficacia del acto o negocio realizado cuya validez traiga causa en la cláusula declarada abusiva. Caso, incuestionable, de la ejecución hipotecaria instada por el acreedor al amparo de la cláusula declarada nula e inaplicable. Cuestión distinta […] es que la declaración de abusividad del vencimiento anticipado comporte, el perjuicio de la garantía hipotecaria que, tras el sobreseimiento de la ejecución, podría solicitarse judicialmente en el proceso declarativo en donde se haga valer el incumplimiento definitivo del deudor.

[…]

4. La declaración de abusividad de la cláusula del vencimiento anticipado y la aplicación del art. 693.2 LEC. Contexto interpretativo: la incorrecta aplicación supletoria sustentada por la Sentencia. El ATJUE de 11 junio 2015.

La sentencia de la Sala también debe ser objetada desde […] la clara incompatibilidad de la aplicación supletoria del art. 693.2 LEC. Esta aplicación […] resulta contraria también a la doctrina del TJUE.

Así, en primer lugar, hay que señalar que los supuestos de protección al consumidor, cuando se produce la declaración de abusividad de la cláusula, no dan lugar a una «laguna contractual», tal y como se infiere de la argumentación de la sentencia, sino a la aplicación imperativa de régimen de ineficacia. Se produce, por tanto, la consecuencia jurídica contraria a la que propugna la sentencia, es decir, no se habilita al juez nacional para que pondere dicha «laguna contractual», como si estuviéramos en la interpretación contractual del contrato por negociación, y hubiera que integrar el «vacío», pues precisamente, y esto hay que resaltarlo dicha integración contractual es lo que se prohíbe frontalmente como medida de protección específica del […] consumidor en este modo de contratar […]

En segundo lugar, el fundamento de esta aplicación supletoria también resulta contrario a la doctrina del TJUE. En este sentido, la sentencia hace decir al ATJUE de 11 junio 2015, lo contrario de lo que realmente sustenta, a los solos efectos de adoptarlo a su fundamentación […] una cosa es la valoración del carácter abusivo de la cláusula. Cuestión que pertenece al plano de la interpretación y en donde el juez nacional puede valorar los criterios que señala la sentencia […] Y otra […] es que el juez nacional pueda integrar la cláusula una vez ésta ha sido declarada abusiva. Plano valorativo que resulta vedado a la interpretación del juez nacional. Primero, porque su alcance viene ya determinado por el «principio de efectividad» […] Segundo, porque la interpretación de la propia Directiva […] ordena al juez nacional que «deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión”. Mandato que ha sido reiterado por el TJUE en el sentido del concepto de «no vinculación» […] es decir, de procurar la «total desvinculación» para el consumidor de los efectos perjudiciales derivados de la aplicación de la cláusula abusiva. Que en el caso que nos ocupa no puede ser otro que los producidos por el despacho indebido de la ejecución. De ahí que, conforme a este mandato, no quepa otra solución jurídica que el sobreseimiento de la ejecución instada. Pues de igual forma que contra dicho mandato no cabe alegar una disposición nacional, tampoco se pueden alegar mecanismos de aplicación analógica o supletoria que conduzcan finalmente a la aplicación de una disposición nacional que comporte una vulneración de este mandato […] si el argumento de la sentencia es válido, esto es; «pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita», la desnaturalización señalada del control de abusividad está asegurada pues dicho control, según este razonamiento, no se realiza conforme a la configuración específica de la cláusula […] y en el momento de la celebración de contrato […] sino de acuerdo a la previsión abstracta que ofrezcan, nada menos, que los propios institutos jurídicos tomados como referencia. Con lo que ninguna cláusula específica de vencimiento anticipado, por más que resultara claramente abusiva, daría lugar al régimen de la ineficacia de pleno derecho de la misma y, por tanto, a la prohibición de no moderación de dicha cláusula, porque siempre se podría argumentar que la previsión de los institutos del vencimiento anticipado, de la resolución o de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento no son «per se» ilícitos. El objeto del control de abusividad no es, por tanto, como no puede ser de otra forma, la licitud de los institutos jurídicos, sino la concreta configuración de la cláusula predispuesta […] De forma que una vez declarada abusiva la cláusula no cabe moderar sus efectos, que no son otros […] que el sobreseimiento de la ejecución instada conforme a esta cláusula declarada abusiva. En ningún caso, con referencia al instituto del vencimiento anticipado. Que por lo demás, conforme al art. 1129 CC, dado su necesario fundamento de aplicación legal, al faltar el título convencional declarado nulo, exigiría el correspondiente pronunciamiento judicial en el procedimiento declarativo de que se trate. Razón, por la que, ni siquiera en este supuesto de referencia abstracta al instituto del vencimiento anticipado, cabe la aplicación supletoria que sustenta la sentencia, pues el art. 693.2 LEC parte de supuestos de ejecución hipotecaria de títulos no judiciales con relación a específicas cláusulas de vencimientos anticipados expresamente contemplados en los títulos constitutivos de las garantías hipotecarias, según la propia previsión literal del precepto. Lo contrario, también sería hurtarle al deudor de un necesario pronunciamiento judicial, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial del art. 24 CE.

En tercer lugar, […] se evidencia el limitado alcance procesal del art. 693.2 LEC, en la medida en que permite despachar la ejecución, siempre que en la escritura de hipoteca exista ese convenio […] y así conste además en el asiento registral. Con lo que el pacto acerca de la configuración de la cláusula de vencimiento anticipado y su pertinente reflejo expreso en la escritura de constitución de la hipoteca «constituyen presupuestos para la aplicación del precepto” […] la aplicación analógica que «rige» para la sentencia resulta imposible de sustentar dado que no sólo no se da una mínima base de identidad, la cláusula en cuestión está configurada con relación «a cualquier incumplimiento del deudor», sino que además su configuración pactada ha sido calificada de nula y, por tanto, inaplicable a todos los efectos. Es decir, se carece de título de ejecución. Por lo que el art. 393.2 LEC deviene, a todas luces, inaplicable […] el planteamiento que defiendo […] ya ha sido aplicado por nuestros tribunales de forma correcta y acertada. En esta línea […] Valga, como referencia […] la argumentación del reciente auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, que, entre otros extremos, declara: «[…] el art. 693.2 LEC no contiene una disposición imperativa, sino que se trata de una norma procesal orientada a aclarar la admisibilidad de un pacto extraprocesal. No se impone nada, sino que se recoge una mera posibilidad o facultad […] una cosa es que el art. 693.2 LEC exija que las partes hayan pactado en la escritura el reconocimiento de tal facultad a favor del acreedor y que el pacto acceda al Registro, como requisitos para el acreedor pueda reclamar el importe total a través de la ejecución hipotecaria, y otra que semejante previsión implique, primero, que el ejercicio de dicha facultad es un trasunto de una disposición legal (tan no es así que, si no se recoge expresamente en la escritura, el acreedor no puede dar por vencida la totalidad del préstamo), y, segundo, que se legitima o ampara legalmente, siempre y en todo caso, el vencimiento anticipado […]

5.- La aplicación del mecanismo de integración contractual necesariamente condicionada a la función tuitiva del consumidor y al efecto disuasorio de la declaración de abusividad contemplados en la Directiva 93/13 y en la STJUE de 30 abril 2014.

[…] la integración de la sentencia de la Sala comporta una vulneración frontal de la doctrina del TJUE […] no puede citarse la sentencia de 30 abril 2014 sólo para justificar que el juez nacional pondere criterios de abusividad […] y olvidar la «ratio decidendi» de la citada sentencia respecto a la cuestión principal allí planteada, y aquí objeto necesario de la fundamentación del presente caso, que no es otra que «condicionar todo proceso de integración a que se realice sólo y exclusivamente en beneficio de los intereses del consumidor«.

6 – Alcance de consideraciones y valoraciones hipotéticas que no son objeto del caso enjuiciado.

[…] En primer lugar […] la integración de la cláusula declarada abusiva sólo puede, excepcionalmente, realizarse a través de una aplicación supletoria cuando dicha nulidad afecte a la totalidad del contrato y además sea sólo a favor de los intereses del consumidor […]

En segundo lugar […] La afirmación: «de que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor«. Constituye una hipotética valoración que no es objeto del presente caso. b) […] tampoco puede negarse lo contrario, esto es, que las ventajas o beneficios señalados por la sentencia, propios de la ejecución hipotecara y previstos en la LEC, puedan ser objeto de aplicación extensiva si en el juicio declarativo […]

 

TERCERO. […] tras la declaración de abusividad del vencimiento anticipado, el acreedor no puede sustentar su pretensión en que el curso de la ejecución instada respeta el art. 693.2 LEC […] La aplicación en estos casos del art. 693.2 LEC, constituye, una vulneración de la doctrina del TJUE y comporta tanto una integración de la cláusula, como un «vaciamiento» de su efecto o función disuasoria […]

 

CUARTO.- En virtud de todo lo razonado, la doctrina de esta Sala infringe el principio de efectividad del art. 6.1, en relación con el art. 7 Directiva 93/13, y su consideración de norma integrante del orden público económico, vulnerando la doctrina del TJUE […] la aplicación del art. 693.2 LEC […] resulta contraria a la citada Directiva 93/13, debiéndose proceder a la declaración del sobreseimiento del procedimiento de ejecución […]

  

FICHAS SOBRE CONDICIONES GENERALES ENJUICIADAS POR LOS TRIBUNALES

NOTA DE PRENSA DEL TRIBUNAL SUPREMO

[1] Vid. CLÁUSULAS CONTROVERTIDAS EN WORD

TEXTO DE LA SENTENCIA

VER ARTÍCULO DE JUAN PEREZ HEREZA EN EL NOTARIO

CONSUMO Y DERECHO

 

Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

 

Carlos Ballugera Gómez,

Problemas en la interpretación de la limitación legal de los intereses de demora

Cballugera, 12/01/2016

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

La doctrina del TS que diferencia entre contrato por negociación y por adhesión y su eco en la resolución DGRN 22 enero 2015 nos han abierto un camino prometedor que tiene delante, sin embargo, algunas barreras que vemos, por ejemplo, cuando la DGRN exige para evitar la ilicitud de la estipulación sobre intereses de demora, que se haga expresamente la salvedad de que al momento del devengo el interés por mora no podrá superar el límite legal.

También vemos problemas cuando se quiere evitar la interpretación extensiva, que conforme al principio pro adherente debe hacerse del art. 114.III LH; también se ven las dificultades cuando para resolver una supuesta colisión entre normas estatales y autonómicas se vacila entre distintos criterios de prevalencia sin destacar, con la claridad que merece el criterio, que en los contratos por adhesión tiene que ser el decisivo, que no es otro que la promoción del nivel imperativo de protección de los intereses económicos de las personas consumidoras y la consecuente prevalencia de la norma más beneficiosa; y finalmente también cuando se quiere limitar la calificación por los registradores de las cláusulas abusivas a aquellas cuyo abuso sea “objetivo”, dejando sin aplicar en los demás casos la norma semiimperativa de prohibición de cláusulas abusivas[1]..

Tenemos confianza en que reteniendo y ahondando en la distinción entre contrato por adhesión y por negociación y aplicándola, encontraremos orientaciones y recursos para solucionar estos problemas y vacilaciones. Vamos a ver si es posible.

 

1.- CLÁUSULA SALVATORIA DE INTERESES DE DEMORA MÁXIMOS

Núñez resume el planteamiento de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la primera cuestión que vamos a tratar diciendo que en “segundo lugar se plantea si la fijación de un máximo a efectos hipotecarios superior al inicial pactado del 12% (resultado de multiplicar por tres el tipo de interés legal vigente) es susceptible de inscripción. Analiza el Centro directivo el carácter de la garantía hipotecaria por intereses variables y señala que es claro que se trata de una hipoteca de seguridad, lo que exige la fijación de un tope máximo que opera inter partes y frente a terceros; garantía que además respecto a terceros no se extenderá más allá del límite de anualidades que se determinen conforme al art. 114 1 y 2 LH. A estos límites hay que añadir ahora el introducido por la Ley 1/2013 en el art. 114.3 de tal forma que en los préstamos hipotecarios constituidos sobre la vivienda habitual y destinados a financiar su adquisición, haya o no terceros, los intereses moratorios pactados no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. La necesidad de fijación de un tipo máximo a la cobertura hipotecaria de dicho interés, debe conciliarse con la limitación legal, de forma que el máximo pactado sólo será aplicable si en el momento de su devengo es igual o inferior al límite legal, salvedad esta que habrá de hacerse constar en la cláusula correspondiente [subrayado nuestro][2]”.

Dice la DGRN que “las fórmulas contractuales siempre podrán evitar cualquier tacha de ilegalidad mediante la incorporación a la estipulación correspondiente de una reserva o salvedad de aquel límite legal”.

“En conclusión la necesidad de fijación de un tipo máximo a la cobertura hipotecaria de dicho interés, debe conciliarse con la limitación legal establecida, de forma que el máximo pactado (que como se ha visto anteriormente opera a todos los efectos legales, favorables o adversos, y tanto en las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante como en las que se producen con terceros), sólo será aplicable si en el momento de su devengo es igual o inferior al límite legal, salvedad esta que habrá de hacerse constar en la cláusula correspondiente.

“4. En el caso analizado en este expediente, si bien no se observa la contradicción a que hace referencia el registrador puesto que se establece un interés inicial que cumple con el límite legal actual (doce por ciento) y se fija un límite máximo a su variabilidad, no se hace constar, en cuanto a éste, la reserva en cuanto a su aplicación a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por lo que la legalidad de la cláusula en cuanto al interés máximo fijado queda en entredicho, debiendo incorporarse dicha salvedad, sin que pueda alegarse como hace el recurrente, la operatividad en ámbitos distintos, obligacional e hipotecario, de los intereses pactados para establecer un tipo por encima del máximo permitido”.

El problema de este planteamiento de la DGRN es que para evitar el riesgo de ilicitud de cláusulas de intereses de demora que apuran el límite legal recurre a una cláusula salvatoria. Las cláusulas salvatorias son cláusulas ambiguas que en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación prohíbe el art. 10.2 LCGC.

Así lo dice Pagador López, para quien “la regla del art. 10.2 LCGC supone que serán nulas e ineficaces las condiciones generales mediante las que se establezca un mecanismo de integración distinto, o sea, las llamadas cláusulas salvatorias mediante las que suele preverse la aplicación de determinadas condiciones generales con carácter supletorio para el caso de que otras sean declaradas ineficaces[3]”.

Estamos aquí ante un caso claro de abusividad de una condición general también para el caso de relaciones entre empresarios, que demuestra que la nulidad de cláusulas abusivas no se limita a los contratos con personas consumidoras como dogmáticamente se pretende[4].

Centrándonos en las cláusulas salvatorias, dice Pertíñez que un “supuesto particular de cláusulas incomprensibles, es el de aquellas que contienen el añadido <<sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes>>. Son las llamadas cláusulas salvatorias […] que permiten una regulación tan beneficiosa para el predisponente como lo permita la ley imperativa. La incomprensibilidad viene dada porque el empleo de este añadido hace imposible conocer al adherente el límite de sus derechos y obligaciones en relación a la cuestión regulada en la cláusula, a menos que conozca la regulación legal y el límite de su disponibilidad[5]”.

No hay que confundir las cláusulas salvatorias con las declarativas que son “las que se limitan a reproducir o reflejar una norma legal” y que son lícitas y están excluidas de control por el art. 4.2 LCGC[6].

Nosotros, con la doctrina general también creemos que las cláusulas salvatorias en cuanto introducen una fórmula de integración del contrato al margen y contra los arts. 1258 CC, 10.2 LCGC, 65 y 83 TRLGDCU son nulas por abusivas y por falta de transparencia.

El préstamo hipotecario de financiación de la vivienda es un contrato de larga duración que busca estabilidad en medio de grandes vaivenes económicos. En este contrato el interés de demora se establece siempre para el caso de incumplimiento, momento que marca su devengo, pero se hace al tiempo de constitución de la hipoteca.

Parece claro que es al tiempo de la escrituración de la hipoteca el momento en que la cláusula debe respetar el límite legal, lo que es coherente tanto con el art. 4.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas como con el art. 82.3 TRLGDCU. Nada innovador vemos por eso en la exigencia del art. 251.6.4.a) Código de consumo de Cataluña, de que el límite legal se fije al momento de la firma del contrato[7].

Subsiste, es cierto, el riesgo de que fijado un límite máximo para el interés de demora conforme al principio de determinación y especialidad hipotecaria, subsiste el riesgo de que dicho límite que al momento de la constitución de la hipoteca no supera el límite legal lo supere al momento del devengo.

Es un riesgo cierto, pero al igual que el chófer que conduce a toda velocidad en una carretera llena de curvas, es un riesgo que no depende del trazado sino de la velocidad alta e inadecuada.

En el caso del interés de demora el riesgo lo genera un inmoderado afán de asegurar la reparación máxima del acreedor en caso de incumplimiento. El postulado del que parte el banco es que exigirá siempre el interés de demora máximo según el límite legal, lo demás no le importa, si la carretera se estrecha, o sea, si el límite legal baja, la colisión es segura: cláusula nula por abusiva que no puede integrarse sin nuevo pacto. Sobre estas bases el problema no tiene solución.

La primera cosa que debería tener en cuenta el acreedor es que al tener un límite legal hay que apartarse, por precaución, un poco de ese límite. Si el viaje es largo y la carretera de ancho variable, no se puede ir pegado siempre a la valla de protección.

Pero a los bancos esto parece que no les importa, quieren siempre ir al límite y lo que es más sorprendente, la DGRN asume ese postulado y ha dado en el callejón sin salida de la cláusula salvatoria que ahora denunciamos.

Lo más lógico, siempre que uno no sea profano, es atender a los criterios legales para fijar el interés moratorio. ¿Cuáles son esos criterios?

Privilegiado modo de indemnizar a los acreedores de dinero, la cláusula de interés de demora, debe mirar para fijar su cuantía, al daño que repara: la falta de percepción de intereses remuneratorios. Luego para reparar la falta de percepción de intereses el interés de demora deberá ser igual a los intereses remuneratorios.

Además, la cláusula puede tener una función penal o disuasoria del incumplimiento, pero no pueden ser muy altos porque, en tiempo de crisis, si lo son tienen efecto no disuasorio del incumplimiento sino disuasorio del cumplimiento, al dar lugar al llamado “debt overhang[8]”.

Como orientación en esa función disuasoria del incumplimiento la STS 22 abril 2015 limita el interés de demora en los préstamos personales a dos puntos sobre el interés remuneratorio. En los préstamos hipotecarios muchos, entre los que me incluyo, postulan que ese plus sobre el interés remuneratorio sea cero, así dice Delgado Ramos que “en un préstamo hipotecario ya no hace tanta falta buscar en unos altos intereses de demora un medio de disuadir al deudor de incurrir en mora, si consideramos lo absolutamente disuasorio que ya es el riesgo cierto de que el banco ejecute la garantía y le expropie del inmueble, y además a bajo precio, ya sea para reclamar la totalidad de la deuda que vence anticipadamente, ya sea para reclamar tres simples mensualidades[9]”.

Para evitar el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora también resulta útil tener en cuenta los criterios para saber si una cláusula es abusiva que ha sentado la jurisprudencia europea, en concreto, la STJUE 14 marzo 2013[10].

Si pese a todo, los bancos siguen al borde del límite legal, un estrechamiento de la carretera, por muchas cautelas verbales que tomen, es muy probable que les precipite al desastre de no poder cobrar nada por intereses de demora y, dada la incompatibilidad de los intereses de demora con los remuneratorios, tampoco podrán cobrar estos al impedir nuestro Derecho la integración de las cláusulas abusivas en beneficio del banco.

 

2.- INTERPRETACIÓN EXTENSIVA: ¿OBLIGATORIA O PROHIBIDA?

¿Qué tendrá que ver con la diferencia entre contrato por adhesión y por negociación lo que acabamos de decir? La nulidad de las cláusulas salvatorias, hay que recordarlo, es un efecto jurídico propio de las condiciones generales de la contratación que se incorporan precisamente a los contratos por adhesión y no a los por negociación. Tal vez resulte más clara la necesidad de ponerse en el supuesto del contrato por adhesión en lo que vamos a ver a continuación.

La DGRN viene reiterando respecto del ámbito de aplicación del art. 114.III LH que este párrafo sólo se puede aplicar a los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda que graven la vivienda adquirida, pero no a los demás celebrados con deudores personas consumidoras. Insiste la DGRN en que no es posible la extrapolación de esta norma a esas otras situaciones de hipotecas sobre inmuebles que no sean viviendas o que siéndolo el préstamo no se dedique a su adquisición.

La resolución 26 noviembre 2013 ya nos dijo que el “hecho de que la exposición de motivos y la disposición transitoria se refieran genéricamente a las hipotecas en garantía de operaciones sobre vivienda habitual, sin especificar que se refieren a operaciones de adquisición, no puede enmendar el claro y determinante mandato contenido en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria que por su carácter concreto y específico debe prevalecer según las reglas de la recta interpretación [subrayado nuestro][11]”.

Por su parte la de 25 abril 2014 añadió que la “introducción de un párrafo final en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria se enmarca en este conjunto de medidas introduciendo una importantísima limitación en la cuantía y devengo de los intereses de demora, limitación que el precepto acota con precisión a los préstamos y créditos de adquisición de la propia vivienda habitual con garantía hipotecaria. Como tal limitación, no puede ser extrapolada a supuestos no contemplados en la norma ni ser objeto de una interpretación que desborde los términos en que está formulada (vid. art. 4 del Código Civil y Resolución de 10 de diciembre de 2007)”.

Recta interpretación, limitación de la extensiva, imposibilidad de extrapolar la limitación a otros supuestos. La libertad de establecimiento de intereses, la libertad de mercado, la autonomía de la voluntad… amparan ese tipo de interpretación… por lo menos para el contrato por negociación. Pero en materia de préstamo y crédito, hipotecario o no, por adhesión y con condiciones generales de la contratación los principios de interpretación son distintos.

Aquí rige el principio «pro consumatore» y pro adherente de los arts. 9.2 y 51 CE, la prevalencia de la interpretación más beneficiosa de las normas. Con arreglo a tales principios no sólo no se debe extrapolar, al contrario, el principio informa el ordenamiento jurídico, se debe extrapolar el principio, se debe hacer una interpretación extensiva en defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras.

La prohibición de cláusulas abusivas sigue vigente, el carácter abusivo de las indemnizaciones desproporcionadamente altas sigue vigente y ello justifica que el art. 114.III LH nos dé un criterio legal más, para con otros (interés legal, mora procesal, etc.) y aplicando los arts. 80.1.c) y 85.6 TRLGDCU concluir en el carácter abusivo de los intereses de demora superiores a tres veces el interés legal del dinero cualquiera que sea el préstamo por adhesión a condiciones generales de la contratación donde figuren.

Por la misma razón cabe ir tan lejos como lo hizo la STS 22 abril 2015, que declaró abusivo un interés de demora superior en más de dos puntos al remuneratorio para los préstamos personales. Con mayor razón habrá que considerar que el interés de demora en los préstamos y créditos hipotecarios no debe superar el interés remuneratorio.

 

3.- COLISIÓN ENTRE NORMAS ESTATALES Y AUTONÓMICAS

La resolución 10 noviembre 2015 dice que en “el supuesto objeto de este recurso la finalidad del préstamo garantizado con la hipoteca es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios, como expresamente se indica en la escritura; por lo que resulta aplicable la legislación estatal. Sin embargo, también resulta aplicable, en tanto no se presente recurso ante el Tribunal Constitucional, la citada norma autonómica, lo que plantea la cuestión de si la aplicación de la norma estatal [sobre 114.III LH] excluye la aplicación de la norma autonómica [art. 251.6.4.a) Código de consumo de Cataluña. Subrayado nuestro]”.

La colisión entre normas jurídicas se produce de diversas maneras, en unos casos dos normas establecen consecuencias jurídicas distintas para el mismo supuesto de hecho, en otros, como en el presente, la colisión se produce porque la misma consecuencia jurídica se aplica con mayor o menor amplitud al mismo supuesto de hecho.

Mientras que la norma estatal interpretada por la DGRN según criterios de recta interpretación y dejando al margen toda interpretación pro adherente, se aplica sólo a créditos y préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda que graven la vivienda adquirida, la norma autonómica se extiende a todo tipo de préstamos y circunstancias.

Mientras que el art. 114.III LH guarda silencio sobre el momento en que debe de aplicarse el límite, el art. 251.6.4.a) Código de consumo de Cataluña se refiere al momento de la firma del contrato.

Pues bien, la DGRN plantea el conflicto o colisión entre ambas normas sobre la base de esa coincidencia parcial y baraja varios criterios para establecer la norma prevalente: el de legalidad o constitucionalidad de las normas, jerarquía normativa y norma más beneficiosa para la persona consumidora.

Entre esos criterios descarta el primero y se decanta por el segundo, afirmando la superior jerarquía normativa de la norma estatal, la cual, parece que a mayor abundamiento es más beneficiosa para la persona consumidora que la catalana, por la razón de que deja abierta la posibilidad de que el límite legal descienda en el futuro con un descenso del interés legal.

Dejando a un lado los criterios sobre distribución de competencias legislativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que a tenor de los razonamientos de la DGRN no parecen concluyentes, debemos atenernos a los criterios de interpretación legal propios de la materia: contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, que tienen, volvamos a recordarlo, como regla fundamental el principio de protección de las personas consumidoras y adherentes conforme a los arts. 9.2 y 51 CE y 3 CC.

Según los arts. 7.2 CC y 19.1 y 59.3 TRLGDCU para el caso de la protección de las personas consumidoras el criterio es la concurrencia en la aplicación de las distintas normas, manteniendo la prevalencia de la norma, general o sectorial, que tenga el nivel de protección más elevado[12].

Por tanto, en la medida de lo posible es necesario conciliar las distintas reglas que concurran en la regulación de la estipulación correspondiente, máxime como en el presente caso, en el que no existe contradicción entre ellas y en que además el criterio legal de interpretación es el de la norma más beneficiosa, ya que, se trate de regulación general o sectorial, el criterio de la ley especial cede ante el de la norma más beneficiosa, ante la norma que establezca el nivel de protección más elevado.

A la vista de estas consideraciones, la norma catalana empujada por la misma suposición que lleva a la DGRN a intentar salvar la situación por medio de una cautela o cláusula salvatoria, es decir, la suposición de que el banco no atiende a los criterios del Derecho positivo, sino que sólo pretende maximizar su posición contractual agotando siempre el límite máximo de eventual indemnización, sin considerar el daño real ni el efecto disuasorio de la cláusula; la norma catalana pretende salvar esas mismas dificultades estableciendo la validez de la cláusula de interés de demora que se acoja al límite legal al momento de la firma del contrato. Desde ambas perspectivas si el límite máximo válidamente establecido en la escritura, al momento del devengo, supera el límite máximo legal vigente entonces, la cláusula será nula conforme al art. 8.1 LCGC.

En suma, el problema, se pretenda solucionar con una cláusula salvatoria, o con la técnica de la norma catalana, no tiene solución, si el postulado del que se parte se aleja de la prudencia y se inclina por la alta velocidad.

 

4.- NECESIDAD DE SENTENCIA FIRME PARA CALIFICAR EL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLÁUSULAS

La DGRN al reconocer la facultad y el deber de notarios y registradores contra las cláusulas abusivas mantiene alguna reserva, en concreto, dice que tratándose “de préstamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente se podrán rechazar la inscripción de las cláusulas por razón de abusividad en dos supuestos concretos: […] y b) cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria, con base en la doctrina de la nulidad apud acta recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013 [subrayado nuestro]”.

Así cuando el art. 114.III LH no sea aplicable porque la cláusula de demora esté en préstamos o créditos hipotecarios con una finalidad distinta a la adquisición de vivienda, aunque lo sean con fines de consumo el deudor tenga la condición de consumidor y la finca hipotecada constituya su domicilio habitual, según la resolución DGRN 10 noviembre 2015, en tales casos “el registrador sólo podrá rechazar su inscripción si existiere una resolución judicial firme, en los términos antes expresados, que ya hubiere declarado la abusividad de una cifra concreta de intereses moratorios en el ámbito de los préstamos hipotecarios [subrayado nuestro]”.

Parece que la prohibición de cláusulas abusivas vigente en nuestro Derecho (art. 8 LCGC, 80.1.c) y 82 TRLGDCU) quedara condiciona en su aplicación a la existencia de una sentencia que la aplicara en un caso concreto semejante: tal cifra concreta de intereses de demora es abusiva.

Estamos delante de una innovación de la DGRN a la que no encontramos fundamento en ningún precepto legal y sabido es que la DGRN carece de capacidad legislativa.

Este tipo de reservas y restricciones a la calificación, resto de una incomprensible actitud del pasado, ayuda a entender que algunos autores, ante la avalancha de suspensiones en la ejecución directa por la existencia de cláusulas abusivas en los títulos de hipoteca, hablen del fracaso de la seguridad jurídica preventiva en lo que atañe a la intervención de notarios y registradores[13].

Vista la cuestión más de cerca, pensamos que la resolución judicial firme que suple la ponderación del registrador frente a las cláusulas abusivas no objetivas, cuando declara la nulidad por abusiva de una condición general lo debe hacer porque es aplicación de la ley.

Si atendemos, por ejemplo, a la STS 23 setiembre 2010 que declara el carácter abusivo de unos intereses de demora del 29% vemos que dicha declaración se hace por medio de la aplicación del art. 10 bis LGDCU, es decir, por medio de la aplicación de la norma abstracta que prohíbe las cláusulas abusivas[14].

Las leyes no sólo deben ser aplicadas por los jueces, el mismo principio de legalidad sujeta a notarios y registradores en el ejercicio de sus funciones, los cuales también deberán aplicar en ese caso no ya la sentencia de nulidad de los intereses de demora del 29%, sino la ley en cuya virtud se produce esa nulidad, el art. 10 bis LGDCU, en la actualidad el arts. 80.1.c) y 82 TRLGDCU.

Pero además, en esta materia existe un precepto más concreto como el art. 85.6 TRLGDCU que considera abusivas “Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”.

Por tanto, no entendemos el veto a que el registrador aplique la ley de prohibición de cláusulas abusivas, que, usando una distinción que aquí se usa pro predisponente, se ha llamado regla general de buena fe.

Pero la regla general de la buena fe en la prohibición de cláusulas abusivas no se puede interpretar pro predisponente sino que ha de interpretarse pro adherente, pero ante todo, antes de interpretarse debe aplicarse y aplicarse también por los registradores, los cuales, para formar su juicio tienen delante los mismos elementos que el juez: la estipulación y el contrato al que se pretende incorporar, que, casualidad, es un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación y no un contrato por negociación.

 

5.- CONCLUSIONES: NECESIDAD DE UNA TASA O LÍMITE MÁXIMO DEL INTERÉS EN EL CRÉDITO AL CONSUMO

La interpretación del actual art. 114.III LH nos deja ver las dificultades que afronta el legislador para cerrar una regulación que proteja eficazmente a las personas consumidoras.

Apurando la crítica, estas dificultades nos ponen delante de los desajustes entre la superestructura jurídica y la base económica de la realidad española del mercado de crédito, que podemos resumir en la contradicción que supone caracterizar al préstamo como un contrato naturalmente gratuito cuando el mercado está dominado por grandes bancos capitalistas que sólo prestan por el interés.

El pacto de interés sigue siendo un elemento accidental del contrato de crédito, sin embargo existe una libertad cuasi absoluta en la cuantía del tipo de interés y las restricciones a la usura de la Ley Azcárate bordean la inoperancia.

Ante esa situación unas grandes líneas u orientaciones de modernización de la regulación española de estos contratos, sin pretensiones sistematizadoras o totalizadoras, debería contemplar, varias cuestiones[15].

En primer lugar, para el contrato por negociación no parece necesario modificar el régimen codificado. La autonomía de la voluntad de las partes y un mercado competitivo siguen siendo elementos suficientes de garantía de la justicia de estos contratos. Sin embargo, debe recogerse en esta materia, en línea con la jurisprudencia, una distinción clara entre el préstamo y crédito por negociación y por adhesión.

Cuando el préstamo vaya dirigido a la inversión, cabe proclamar legalmente el carácter esencial del interés, ya se trate de contratos B2B o B2C. En este caso la protección del deudor iría más por la vía de los perfiles MIFID, evaluaciones de solvencia, test de oportunidad, etc.

No hay que olvidar que en la financiación hipotecaria de la vivienda hay que contemplar también la finalidad de ahorro que tiene para las familias la adquisición de la vivienda, que una vez pagada se convierte en un activo importante que puede asegurar un complemento a la jubilación por la vía, por ejemplo, de la hipoteca inversa.

Pero dentro de la inversión del dinero obtenido en préstamo hay que distinguir entre la inversión empresarial y la de las personas consumidoras, ya sea con fines de ahorro y previsión como pasa con la vivienda, ya sea con el único fin de adquirir como consumidor final, un bien de consumo.

Aquí lo más importante es tener en cuenta que cuando se trate de contratos de consumo, en el que el dinero se usa para atender necesidades básicas de las personas consumidoras, es necesario establecer una tasa tanto para el interés remuneratorio como para el de demora. Lo repetimos, el préstamo y crédito al consumo debe tener una tasa o límite máximo tanto para el interés de demora como para el remuneratorio.

Cuando exista un límite máximo al interés es necesario establecer también las consecuencias de su infracción, asegurando la subsistencia del contrato sin la cláusula de intereses, como sanción adecuada para garantizar el efecto disuasorio contra estos abusos.

Por tanto, dos son los ejes fundamentales, por un lado el carácter esencial de la cláusula de intereses remuneratorios, por el otro, la tasa o límite máximo de interés en los contratos con personas consumidoras. La síntesis de ambas posturas es la ineficacia de la cláusula de interés que supere el máximo legal con la subsistencia del contrato sin devengo de interés alguno.

Es importante en los contratos de crédito de amortización gradual establecer también de manera expresa una regulación general –que ahora falta- sobre el programa de reembolso, cálculo de cuotas de amortización, liquidación de la deuda, intereses variables, cláusulas suelo y techo, reembolso anticipado, ejecución, dación en pago, quitas por concesión irresponsable de créditos, etc. La perspectiva de transposición de la Directiva 2014/17/UE para 2016 es una buena oportunidad para hacer algunas de estas reformas.

 


 

[1] Vid resolución 22 enero 2015 en https://www.notariosyregistradores.com/web/resoluciones/por-meses/resoluciones-dgrn-febrero-2015/#38-hipoteca-clausula-suelo-aceptada-por-el-representante-del-deudor-.

[2] Vid. resumen de Núñez en https://www.notariosyregistradores.com/RESOLUCIONES/2014-JUNIO.htm#r174.

[3] Pagador López, J., “Lección 7ª. Las condiciones generales de la contratación: introducción y régimen jurídico de los contratos celebrados mediante ellas”, en “Curso sobre protección jurídica de los consumidores” coordinado por Gema Botana García y Miguel Ruiz Muñoz, Madrid, 1999, pg. 182.

[4] Otro ejemplo de cláusulas abusivas en contratos B2B lo tenemos en el art. 9 LMLMorosidadOC.

[5] Pertíñez Vílchez, F., “Las Cláusulas Abusivas por un Defecto de Transparencia”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pgs. 70-71; y Calvo González-Vallinas, R., “Las cláusulas de la hipoteca”, Colegio de Registradores de España, Cuadernos de Derecho Registral, Madrid, 2006, pg. 90.

[6] Pagador López, J., “La Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación”, Derecho de los Negocios, núm. 97, octubre 1998, pg. 3; Cuartero Rubio, M. V., “Artículo 4.2. Contratos excluidos”, en “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”, obra coordinada por Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Aranzadi, 2000, pg. 130. Sobre una cláusula salvatoria de vencimiento anticipado vid. García García. J. M., “Un problema de hipoteca: unas cláusulas de vencimiento anticipado y de interés variable no inscribibles”, en RCDI, año LXIII, número 582, septiembre-octubre 1987, pg. 1537.

[7] Art. 4.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas: Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

Art. 82.3 TRLGDCU: El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

[8] Son del máximo interés las consideraciones de Álvarez Royo-Villanova, S., “Por qué hay que limitar los intereses de demora en los préstamos hipotecarios, y cómo hacerlo”, en http://hayderecho.com/2013/04/24/por-que-hay-que-limitar-los-intereses-de-demora-en-los-prestamos-hipotecarios-y-como/.

[9] Delgado Ramos, J., “Calificación Registral de la abusividad de los intereses de demora en préstamos y créditos hipotecarios”.

Vid. sobre la STS 22 abril 2015 en https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/doctrina/articulos-doctrina/el-tribunal-supremo-declara-nulos-los-intereses-de-demora-del-218-y-los-sustituye-por-los-remuneratorios/.

[10] Vid. los criterios en https://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/BREVES/2013-prontuario-para-conocer-si-una-clausula-es-abusiva.htm.

[11] Vid. resolución 26 noviembre 2013 en https://www.notariosyregistradores.com/RESOLUCIONES/2013-DICIEMBRE.htm#r474.

[12] Art. 7.2 CC: 2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. [Subrayado nuestro].

Art. 19 TRLGDCU: Principio general y prácticas comerciales

  1. Los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta Norma, aplicándose, además, lo previsto en las normas civiles, mercantiles y las demás normas comunitarias, estatales y autonómicas que resulten de aplicación.

Art. 59. TRLGDCU: Ámbito de aplicación

[…]

  1. Los contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por el derecho común aplicable a los contratos.

La regulación sectorial de los contratos con los consumidores y usuarios deberá respetar el nivel de protección dispensado en esta ley, sin perjuicio de que prevalezcan y sean de aplicación preferente las disposiciones sectoriales respecto de aquellos aspectos expresamente previstos en las disposiciones del derecho de la Unión Europea de las que traigan causa.

No obstante lo previsto en el párrafo anterior, la regulación sectorial podrá elevar el nivel de protección conferido por esta ley siempre que respete, en todo caso, las disposiciones del derecho de la Unión Europea.

  1. Los contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones generales de la contratación están sometidos, además, a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

[13] Sobre el pasado vid. resolución DGRN 19 abril 2006 y sobre los fallos de las barreras contra cláusulas abusivas González Casso, J., “Otro puyazo a nuestro legislador. Comentario a la sentencia del TJUE de 29 de octubre de 2015”, Diario La Ley, Nº 8670, Sección Doctrina, 22 de Diciembre de 2015, Ref. D-483, Editorial LA LEY (LA LEY 7747/2015), pg. 31.

[14] Art. 10 bis LGDCU: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

  1. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.

Vid la STS de 23 setiembre 2010 en http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5795312&links=&optimize=20101209&publicinterface=true.

[15] Con la mayor humildad y aunque parezca innecesario por evidente, pongo en letra pequeña pero sin que se olvide, que no tengo ninguna pretensión legislativa. Estas líneas son una pobre reflexión de un ciudadano de pocas luces para que sirva sólo de señal temporal. A partir de aquí empiezo a contar cuánto va a tardar el legislador, mucho más capaz que cualquier bloguero, pero obligado constitucionalmente a proteger a las personas consumidoras y a remover los obstáculos contra la desigualdad, cuánto va a tardar en modernizar el contrato de crédito en beneficio de la parte más débil del contrato por adhesión y del mercado, pese a que desde hace tiempo sabemos, la calle lo sabe, que hay dificultades e injusticias que gravan a personas consumidoras y adherentes y que piden ya su corrección.

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

SECCIÓN DOCTRINA

 

Martín_Pescador_en_el_espejo

Martín Pescador y su espejo. Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

 

Una cláusula suelo del 0,5% es válida e inscribible

Cballugera, 21/12/2015

 

INSCRIPCIÓN DE UNA CLÁUSULA SUELO DEL 0,5%  

 

Comentario a la resolución de la DGRN de 21 octubre 2015

 

Carlos Ballugera Gómez 

@BallugeraCarlos

 

INTRODUCCIÓN

  Esta resolución trata si está bien y no es abusiva una cláusula que no deja que el tipo de interés de un préstamo hipotecario sobre vivienda baje del 0,5%. Se trata de un préstamo hipotecario a interés variable del euribor menos 1,5% con un suelo del 0,5%.

  La respuesta de la DGRN, que compartimos, es que sí, que un préstamo como el del caso con condiciones financieras tan favorables, es inscribible y puede incluir una cláusula suelo del 0,5%.

  Cualquiera puede preguntarse quién obtiene un crédito a ese coste, cuánto crédito obtiene y por qué y cualquiera puede pensar, viendo su hipoteca, que el también querría un préstamo así, yo lo querría.

  Para apreciar el carácter abusivo de una cláusula es necesario que aparezca un perjuicio o detrimento en los intereses de la persona consumidora provocado por un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

  Cuando no hay detrimento no hay abuso, y mucho menos cuando en lugar de detrimento para el consumidor hay ventaja, por lo que la respuesta reza que en este caso no es abusiva una cláusula suelo del 0,5% en una estipulación de intereses remuneratorios variables referenciados al euribor más un diferencial negativo constante del 1,5%, que dejaría el tipo de interés del préstamo en julio de 2015 en el -1,334%.

  Dicho esto, el registrador plantea con acierto y la resolución resuelve, un conjunto de cuestiones de interés sobre la calificación de las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios de vivienda, en concreto de una cláusula de intereses de demora y de otra que pone un suelo a la variabilidad del interés.

 

EL INTERÉS ES EL PRECIO DEL DINERO

  El dominio ideológico de los bancos en la doctrina económica española es incuestionable. Como muestra y al margen del Derecho positivo oímos una y otra vez que el interés es el precio del dinero y que el precio y sus determinaciones accesorias forman parte del objeto principal del contrato.

  Lo de la exclusión del control sobre las determinaciones accesorias es una interpretación extensiva de la exclusión del control del contenido sobre la definición del objeto principal del contrato, que aparece en el informe de notario en esta resolución y que la DGRN asume como propia.

  Pero con mayor o menor extensión, la doctrina económica dominante en España, nos dice que el interés es el precio del dinero y no puede ser objeto de control del contenido en ningún caso.

  Que no quepa el control del contenido en ningún caso es también de la cosecha de esta resolución, porque el no transpuesto art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dice que la definición del objeto principal será objeto de control del contenido al menos cuando la cláusula correspondiente no se haya redactado de manera clara y comprensible.

  En resumen, para una parte importante de la opinión el interés es el precio del dinero prestado y no puede ser objeto de control del contenido en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación.

  En mi opinión, sin embargo, decir que el interés es el precio del dinero, por común que sea y por mucho que se diga, es como decir que el interés es el precio del precio o peor, el precio de la expresión del precio, o sea una tautología que no dice nada, una fórmula para defender el interés del banco acreedor en detrimento del deudor persona consumidora, una opinión de parte.

  Nosotros opinamos otra cosa sobre el interés del dinero, pero lo importante no es nuestra opinión sino la caracterización de esta materia en la legislación española vigente.

  En todo caso por no ocultar mi opinión, ésta es que, en una sociedad en la que el dinero se invierte como capital, el interés es la ganancia para el banco de la inversión de un capital en préstamo o crédito y el coste para el deudor del uso de ese dinero, lo invierta o no como capital.

  El capitalismo es el régimen dominante por lo menos en el mercado español de crédito y conforme a su lógica se supone que todo dinero puede invertirse como capital y sacársele una ganancia.

  Esto último, sin embargo, en medio de la crisis, está también en cuestión, tenemos un buen ejemplo en el préstamo del que trata la resolución que comentamos: de aplicar la cláusula de interés sin el suelo, el tipo de interés del préstamo sería del menos uno con trescientos treinta y cuatro por ciento.

  Según el criterio capitalista, la suposición que acabamos de mentar filtrada por el modelo que nos brinda el préstamo en estudio, se volvería en esta otra: todo dinero puede invertirse como capital y sacársele una pérdida.

  Ya nos enseñaron que en Derecho debemos descartar las interpretaciones como esa que conducen al absurdo, nosotros las rechazamos y por eso coincidimos con la decisión de la DGRN en este caso.

  Pero volviendo al régimen de los intereses del préstamo en España hay que recordar que en Derecho español el interés no es elemento esencial del préstamo sino accidental, que el préstamo es naturalmente gratuito, que para que haya derecho a cobrar intereses es necesario pacto y si el préstamo es mercantil el pacto debe estar por escrito. Sobre esa base tampoco puede identificarse interés y precio, aunque tal vez quepa la identificación del interés con el objeto principal del contrato.

  Lo que es seguro es que en el préstamo la obligación principal es la devolución de la cantidad prestada. Admitiendo además que el interés remuneratorio, para un banco sea el objeto principal del contrato, ese objeto será definido o no por una cláusula, pero sólo si hay una cláusula que lo defina en el contrato singular, la misma quedará excluida del control del contenido… si está redactada de manera clara y comprensible… allí donde la legislación del Estado haya acogido esa exclusión rubricada en el art. 4.2 Directiva 93/13/CE.

  Son, por tanto, muchas las condiciones para hacer efectiva la exclusión del control del contenido de la definición del objeto principal del contrato y algunas de ellas no se cumplen en España, que no ha transpuesto de manera expresa el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE y donde cabe, por tanto, el control del contenido sobre la definición del objeto principal del contrato.

  Admitido que el interés remuneratorio cuando se haya pactado pueda convertirse en objeto principal del contrato, pensamos también que los tipos de interés de los préstamos a favor de las personas consumidoras que no invierten el dinero como capital, tienen que ser bajos, tan bajos como el tipo de interés del mercado, cuyo conocimiento puede conseguirse recurriendo a diversos índices (interés legal, euribor, interés del BCE, etc.) y que, por tanto, debe existir una tasa o límite objetivo al tipo de interés remuneratorio en el préstamo y crédito a favor de las personas consumidoras. A título de ejemplo, no creemos que sea admisible que siendo el tipo de interés legal el 3,5% el del préstamo al consumo pueda superar el 10%.

 

COMPROMISO ENTRE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y LIBERTAD DE EMPRESA

  Sobre el problema de la limitación del control del contenido sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, el Abogado General Sr. Wahl, en el asunto C—26/13 consideró que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE era fruto de un compromiso entre la protección de los consumidores y la autonomía de la voluntad.

  Así, afirma que “el texto de la Directiva finalmente adoptado con objeto de hacer frente a las cláusulas abusivas [Directiva 93/13/CEE] resultó ser mucho menos ambicioso que la primera propuesta de la Comisión, ya que se tuvo que hallar un compromiso entre, por una parte, el objetivo de protección de los consumidores y de aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de cláusulas abusivas y, por otra parte, los principios de autonomía de la libertad [sic] y de libertad contractual que están muy arraigados en las tradiciones jurídicas de la mayor parte de los Estados miembros en el ámbito del Derecho contractual [subrayado nuestro].

“30. En esencia, considero que este compromiso se manifiesta fundamentalmente de dos formas.

“[…] 32. En segundo lugar, resulta especialmente significativo que dicha Directiva solamente se refiera, por una parte, a las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente (artículo 3 de la Directiva 93/13) y, por otra parte, a cláusulas que no definan el objeto principal del contrato o la adecuación entre precio y prestación (artículo 4, apartado 2)[1]”.

  Este compromiso lo es también entre los intereses de las personas consumidoras, de un lado, y los de las empresas predisponentes, del otro. Es, por tanto, un compromiso dentro de un conflicto concreto en un terreno concreto, es un acuerdo dentro del conflicto social entre empresa y adherentes en el mercado interior.

  Supuesto el conflicto de intereses, de intereses privados y patrimoniales, el juego de estos intereses puede nublar la opinión a la hora de interpretación las normas de este mercado. La interpretación del compromiso plasmado en el Derecho europeo, depende entonces de qué lado del conflicto social se encuentre uno.

  Los mismos que defienden que el interés es el precio del dinero, la contraprestación por el uso del capital del préstamo, rechazan que el préstamo sea un contrato bilateral.

  Los mismos que defienden la autonomía de la voluntad de la empresa, principio sagrado donde los haya, se olvidan de él cuando hay que hacer valer el pacto de tasación para subasta en lugar de un porcentaje del mismo en la adjudicación al acreedor del inmueble en la ejecución hipotecaria tras la subasta desierta.

  Los registradores, los funcionarios, los notarios y todas las administraciones y poderes públicos, incluida la DGRN, por imperativo legal tenemos que alinearnos en el campo de los adherentes y personas consumidoras, debemos defender los intereses económicos de la parte más débil del contrato y dejar de lado nuestras opiniones en este punto.

 

INTERPRETACIÓN EXTENSIVA POR LA DGRN DEL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO

  Así no puede admitirse por ser contraria al principio de protección de las personas consumidoras y adherentes y a sus intereses económicos, la interpretación extensiva de la DGRN de la restricción a la aplicación del control del contenido al objeto principal del contrato del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE.

  La DGRN hace una interpretación extensiva de la exclusión del control del contenido prevista en el citado artículo, al decir en la resolución que comentamos, acogiendo la expresión contenida en el informe del notario: “Así, la problemática contractual de las cláusulas de interés variable y de las determinaciones accesorias que influyen en su fijación o variación, incluyendo cualquier elemento de coste financiero que vaya asociado al mismo[2]”.

  Al identificar cláusula de interés y determinaciones accesorias y considerar ambas como parte de la definición del objeto principal del contrato excluye a ambas del control del contenido. Sin embargo, una interpretación estricta impide considerar que las determinaciones accesorias de la cláusula de intereses remuneratorios sean parte de la definición del objeto principal del contrato.

  El art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, no transpuesto al ordenamiento jurídico español, limita el control del contenido sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato cuando no sean claras y comprensibles a esa definición y no a las determinaciones accesorias, que son condiciones generales de la contratación y que están sujetas a control.

  La interpretación sostenida en la resolución, frente al compromiso europeo relacionada más arriba, rompe el equilibrio entre la protección de las personas consumidoras y la autonomía de la voluntad al que se había llegado en el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, norma que no tiene carácter imperativo, que es paradójica y que debe interpretase restrictivamente[3].

  La DGRN también se aplica a una interpretación extensiva y no estricta de la exclusión del control del contenido sobre la definición del objeto principal del contrato al afirmar que “Concurriendo las circunstancias de la ley el registrador –fuera del ámbito catalán– solo podrá suspender la inscripción de la hipoteca si no se aportare la indicada expresión manuscrita, pero nunca por razón de desequilibrio o amplitud de margen entre los límites inferior y superior de los intereses [subrayado nuestro][4].

  Sin embargo, el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE abre la puerta al control del contenido de las cláusulas no negociadas individualmente que definan el objeto principal del contrato por lo menos, cuando la cláusula no sea clara y comprensible. Además, el derecho español al no haber transpuesto el art. 4.2 permite el control del contenido sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato aunque hayan sido redactadas con claridad.

 

LA CLÁUSULA SUELO NO DEFINE EL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO

  Entendemos con Cámara Lafuente, que la cláusula suelo no define el objeto principal del contrato, ni es inseparable del interés, ya que de ser así su nulidad daría lugar a la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios y no sólo a la de la cláusula suelo.

  No se olvide además, que en Derecho positivo español vigente la cláusula de interés es un elemento accidental del préstamo, y que debe pactarse expresamente y en los contratos mercantiles por escrito. Ese carácter accidental impide por una parte, que la nulidad de la cláusula de intereses arrastre la del contrato y por otra, aboga por no considerar a la cláusula de interés remuneratorio como definitoria del objeto principal del contrato[5].

  Otro argumento en favor de esa opinión lo sacamos de la misma resolución que comentamos. En ella no aparece una redacción expresa de la cláusula de intereses ordinarios, definitoria según la propia resolución, del objeto principal del contrato.

  Es evidente que tal cláusula debió incluirse en la escritura y se debió tener en cuenta por la DGRN y las partes del recurso, sin embargo, para saber que dice tenemos que hacer una pequeña investigación.

  Según el informe del notario, parece que se trata de una cláusula de interés remuneratorio variable, con el euribor mensual como índice de referencia, más (en este caso menos) un diferencial negativo del 1,5%, que dejaría el tipo de interés remuneratorio de julio, con un euribor del 0,166% en el -1,334%.

  La resolución informa que “para el caso de que el prestatario pierda la condición de empleado del acreedor, se modifica el diferencial (pasa de ser el menos 1,50 a más 0,75 o más 1,00 según la causa), pero sin señalar distintos topes al suelo ni al techo”.

  La falta de concreción en el expediente de la resolución que comentamos de la cláusula de intereses remuneratorios apunta hacia un cierta autonomía de la cláusula suelo respecto de la cláusula que supuestamente define el objeto principal del contrato, la cláusula de intereses ordinarios o remuneratorios, lo que es otro dato que por omisión, nos da la resolución y apunta a que la cláusula suelo no define el objeto principal del contrato.

  Vemos con claridad que lejos de definir el objeto principal del contrato la cláusula suelo es separable del mismo y de la cláusula de intereses remuneratorios y eso, el poder separarse del contrato sin romperlo, es una característica de las condiciones generales que es posible en España por contener el art. 1.1 de la LCGC una definición legal de las condiciones generales. Con lo que se puede decir, con la STS 9 mayo 2013, que a cláusula suelo es una condición general de la contratación y está sometida al control del contenido.

 

INCORPORACIÓN DE LA CLÁUSULA TECHO AL CONTRATO

  Para el registrador uno de los defectos de la cláusula suelo es que tiene un límite de variabilidad a la baja pero no al alza, que hay suelo pero no techo. Según sus palabras “existiendo una cláusula suelo no se señala una cláusula techo debiendo existir una proporcionalidad legal entre ellas, apreciándose los siguientes defectos: 1.–Aparece un límite a la variación a la bajada (0,5%) pero no a la subida (variable según Convenio)”.

  Sin embargo, según la DGRN, conforme a la cláusula suelo, el tipo de interés que se ha de devengar por el préstamo no podrá ser nunca inferior al 0’5 por ciento nominal, ni superior al del Convenio Colectivo para esta modalidad, vigente en cada momento.

  Además, según el informe del notario el tipo máximo de variabilidad de intereses ordinarios es del 5%, y según la DGRN, el 5,50%, si bien, según la última el tipo máximo es sólo a efectos hipotecarios. Nos preguntamos entonces si hay o no límite máximo o techo a la variabilidad del interés remuneratorio.

  Conforme al art. 80.1.a) TRLGDCU no hay incorporación de la cláusula al contrato si no se permite la  comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

  Al no establecerse directamente en la cláusula suelo el tipo máximo de variabilidad o techo y al remitirse a un documento como el Convenio Colectivo, que no se entrega a la conclusión del contrato, no hay incorporación del techo. Sin embargo, la DGRN pasa por alto esta circunstancia y considera que la cláusula relativa al techo sí se ha incorporado al contrato.

  Al parecer dicha incorporación se produce porque el límite máximo, que no resulta en el contrato, resultará del convenio colectivo entre el acreedor y los sindicatos, cuya entrega, como decimos, tampoco consta.

  La razón de ello dice la DGRN que está en que el pacto que remite al convenio colectivo no es una condición general ni una cláusula abusiva, sino que ha sido negociada por los sindicatos y es conforme a la buena fe, lo que hace que aquí sólo sean exigibles los requisitos de información y transparencia.

  Pero la remisión a los requisitos de información y transparencia vuelve a hacernos chocar con el art. 80.1.a) TRLGDCU, ya que también los requisitos de información exigen que las cláusulas sean claras, con posibilidad de comprensión directa, sin remisión a textos que no se entreguen al tiempo de contratar, para que pueda haber incorporación de la cláusula al contrato.

  En definitiva, pese a los argumentos de la DGRN, debemos entender que la cláusula techo determinada por el convenio no se ha incorporado conforme al art. 80.1.a) TRLGDCU.

  Pero si hacemos caso de la DGRN tampoco nos sirve como máximo de variabilidad el 5,5% fijado como techo a efectos hipotecarios, ya que desde el punto de vista personal y de validez de la cláusula sigue faltando el techo.

  Por lo tanto, pese a lo ventajoso de la cláusula que determina el tipo de interés de este préstamo hipotecario, la cláusula suelo será nula, debiendo aplicarse un tipo de interés del menos uno con trescientos treinta y cuatro por ciento, claramente ruinoso para cualquier prestamista.

  Pese a lo formalmente lógico de la opción, el resultado señalado nos parece absurdo y nos resistimos a aceptarlo. Por eso, para evitar el absurdo de un préstamo a intereses negativos que generalizado llevaría a la ruina del sistema bancario y de crédito, con perjuicio para toda la economía y para las grandes masas de prestatarios, que verían fuertemente limitado su acceso al consumo base de su bienestar, me inclino a pensar que hay que entender suficiente la remisión al Convenio Colectivo para dar por incorporado el techo o límite máximo de variabilidad al contrato.

  La razón no es otra que el interés económico de las personas consumidoras. La cláusula que regula el tipo de interés de este préstamo es tan ventajosa para el deudor que el suelo queda justificado por ese beneficio extraordinario consistente en el bajo coste del servicio, que, por otro lado, tiene que ser compatible con la viabilidad del banco.

  Desde un punto de vista técnico pudiera pensarse en la conveniencia de establecer un máximo fijo con carácter también obligacional a fin de evitar las dificultades y dudas que estamos tratando.

 

SUSPENSIÓN TOTAL DEL DESPACHO O DENEGACIÓN PARCIAL: EL PREDISPONENTE NO PUEDE BLOQUEAR LA INSCRIPCIÓN PARCIAL

  El registrador suspende la inscripción solicitada de la hipoteca [suspensión total] si bien, a pesar de la importancia de la cláusula de demora en la obligación garantizada determinante de la total responsabilidad hipotecaria, admite la inscripción parcial de la hipoteca sin la cláusula de intereses de demora si lo solicita el interesado.

  No obstante la DGRN aclara que aquello cuya inscripción se impide y se deniega no es la hipoteca sino la cláusula ya sea cláusula suelo o de intereses de demora, de modo que hasta que no se modifique o elimine la cláusula abusiva no se puede inscribir la hipoteca.

  El predisponente puede eliminar del contrato la cláusula abusiva, pero la modificación de la misma requiere de un nuevo pacto, a cuya suscripción no está obligado ni el deudor ni el acreedor.

  En el caso de que el predisponente no elimine del contrato la cláusula abusiva la hipoteca no podría inscribirse, quedando al arbitrio del predisponente la inscripción contra el art. 1256 CC.

  Nosotros creemos que no es necesario el consentimiento del predisponente para la inscripción parcial de la hipoteca sin las cláusulas abusivas. La denegación por abusiva de una cláusula se basa en una nulidad que es coactiva para el predisponente, quien no puede bloquear la inscripción del documento sin la cláusula abusiva. Para la inscripción de una hipoteca sin cláusulas abusivas sobre la base de una calificación denegatoria no es necesario el consentimiento del predisponente interesado.

 

DUDAS SOBRE LA DENEGACIÓN DE LOS INTERESES DE DEMORA

  En todo caso la posición de la DGRN en cuanto a la inscripción parcial genera muchas dudas, incluso a la propia DGRN, que no sabe a ciencia cierta, como tampoco sabe el notario, si se ha denegado o no la cláusula de intereses de demora.

  No se sabe porque el registrador no dispone de una norma hipotecaria adecuada y adaptada a las particularidades de los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación para proceder al despacho del documento que contenga cláusulas abusivas.

  No dispone de una regla que le diga que lo procedente ante la denegación de una cláusula de una hipoteca por abusiva es la inscripción parcial: se inscribe la hipoteca sin la cláusula abusiva y se rechaza la cláusula abusiva en su totalidad.

  De este modo el registrador debió de haber rechazado las cláusulas que consideró abusivas, rechazo que da lugar a una denegación y no suspensión, ya que el carácter abusivo de la cláusula se basa en la nulidad de pleno derecho de la misma. Por eso debió rechazar cada cláusula y denegarla e inscribir el contrato en los mismos términos, si puede subsistir, como puede, sin las cláusulas abusivas.

  Sin embargo, lo que hace el registrador es suspender la inscripción de toda la hipoteca por el carácter abusivo de una cláusula suelo y tal vez, de otra, una cláusula de intereses de demora.

  Además, como admite la inscripción parcial con consentimiento del interesado es lógico que no se sepa si la suspensión la produce el carácter abusivo de la cláusula suelo o el de los intereses de demora.

  Por esa vía cada defecto por sí solo bloquea el acceso de la hipoteca al registro, por lo que haya o no denegación de los intereses de demora, se produce la suspensión de la inscripción de toda la hipoteca por la denegación de la cláusula suelo sin que pueda verse con claridad si en este caso se ha denegado o no la cláusula de intereses de demora.

 


 

 

[1] Vid. extensamente la opinión del Abogado General sobre este compromiso en los apartados 29 y ss. en Wahl, N., “Conclusiones del Abogado General sr. Nils Wahl presentadas el 12 de febrero de 2014 Asunto C 26/13” y en las Conclusiones de la Abogado General Sra. Verica Trstenjak en el asunto C‑484/08, apartados 61 a 66.

[2] Contra apartados 59 y 64 posición Abogado General, asunto C‑26/13 y apartados 49 y 50 STJUE 30 abril 2014.

[3] Sobre la interpretación restrictiva de la exclusión del control del contenido sobre las cláusulas no negociadas individualmente  vid. STJUE 3 junio 2010, asunto C‑484/08, apartados 61 a 66.

[4] Cabe el control del contenido sobre las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato no redactadas de manera clara y comprensible: vid. apartados 74 y 76 conclusiones Abogado General, asunto C-484/08 y apartado 32 STJUE 3 junio 2010.

[5]Cámara Lafuente, S., “Transparencias, desequilibrios e ineficacias en el régimen de las cláusulas abusivas”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo LV, separata, 26 marzo 2015, pgs. 547 a 643, pgs. 560 y 625.

  Art. 1289.II CC: Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo.

RESOLUCIÓN DE 21 DE OCTUBRE DE 2015

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

SECCIÓN DOCTRINA

 

Dos ejemplares de Martín Pescador. Fotografiados en La Rioja por Vicente Quintanal

Dos ejemplares de abejaruco. Fotografiados en La Rioja por Vicente Quintanal

 

 

La DGRN confirma la denegación de un interés remuneratorio fijo del 14,99% al ser superior al de demora.

Cballugera, 21/10/2015

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN 22 julio 2015

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  Dentro de la complejidad de los temas tratados por esta resolución nos detendremos en uno especial, a saber, la denegación de la cláusula de intereses remuneratorios fijos del 14,99%, que ha sido confirmada por la DGRN. Por la importancia de este punto y sin perjuicio del resumen íntegro de la resolución, nos detendremos exclusivamente en él, dejando para otra ocasión las numerosas cuestiones que esta importante decisión plantea.

  Al abordar la sujeción a Derecho de la denegación del registrador de la cláusula de intereses remuneratorios, la resolución hace antes una serie de consideraciones generales sobre la aplicabilidad de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (LCCPCHySI en adelante) al caso del expediente, un préstamo hipotecario entre personas físicas, donde los prestamistas afirman expresamente que no se dedican profesionalmente a la concesión de préstamos.

  A continuación la DGRN hace otras consideraciones generales sobre la competencia del registrador para calificar el carácter abusivo o no de las cláusulas de los préstamos hipotecarios. Dicha competencia se reafirma con distintos argumentos.

  Junto a esas consideraciones generales se añade que el tipo de interés forma parte de la definición del objeto principal del contrato y que queda excluido de la calificación y control tanto del registrador como del juez; que el control de los intereses remuneratorios está circunscrito a la Ley de represión de la usura de 1908; que «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», por medio de un doble control de incorporación y transparencia, que la cláusula en cuestión, a juicio de la DGRN, ha superado al cumplir los requisitos de la Orden EHA 2889/2011, en concreto oferta vinculante y FIPER, así como, comprensibilidad real de cláusula.

  Sin embargo, y salvando esa doctrina general, la decisión de la DGRN no es la de revocar la nota denegatoria del registrador, sino la de confirmarla por una serie de razones especiales.

  En efecto dice el Centro Directivo que “En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de la última consideración de los fundamentos de Derecho quinto y sexto y estimar el recurso y revocar la nota del registrador en cuanto al resto”.

  Estas razones especiales que la DGRN esgrime en este caso se centran en que los intereses remuneratorios fijos del 14,99% no pueden ser, por definición, superiores al interés de demora estipulado, a saber, el triple del interés legal, es decir, el 10,5% al momento de la firma de la escritura.

  Esa decisión se funda en que además de los límites de la Ley de usura, límites de difícil concreción, “pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto […] ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato”.

  “Es evidente que todo interés de mora […] por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que el interés de mora debe calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero”.

  La argumentación se completa con la exposición de varios módulos de valoración de la legalidad o determinación de los intereses moratorios y, sistemáticamente, está colocada al final del fundamento jurídico, lo que resalta su importancia para fundar una decisión especial que se aparta de las consideraciones generales inmediatamente anteriores.

  Si quedara alguna duda sobre ello tratándose de contratos con personas consumidoras, las dudas han de resolverse conforme a los principios pro adherente y «pro consumatore» que obligan a la prevalencia de la confirmación de la denegación sobre la solución contraria.

  Fundada la denegación en que los intereses remuneratorios son superiores a los moratorios, por lo que “exceden de la función que les es propia” y de la proporción que debe existir entre ellos, eso tiene como importantísima consecuencia el que en los préstamos de vivienda el interés remuneratorio no podrá exceder en ningún caso o deberá ser algo más bajo del triple del interés legal del dinero y, en el resto de contratos, la cláusula de intereses remuneratorios se verá constreñida por la proporción que debe de guardar con el interés moratorio, debiendo este último ser siempre mayor que el remuneratorio.

  Habrá que recordar también que la cláusula nula por abusiva no puede ser objeto de integración, por lo que el contrato de préstamo hipotecario, pese a su carácter oneroso propio mercado actual, seguirá siendo válido en los mismos términos pero sin devengar interés alguno de carácter remuneratorio.

 

Resumen de la resolución DGRN de 22 julio 2015

 

  1. PRÉSTAMO HIPOTECARIO ENTRE PERSONAS FÍSICAS. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. ^

Resolución de 22 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Logroño n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario concedido por los recurrentes, por razón de existir cláusulas abusivas, en concreto un tipo de interés ordinario excesivo y una desproporcionada retención de cantidades del capital concedido. (CB)

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EL CASO.- Se trata de una escritura de préstamo hipotecario entre personas físicas con la intervención de un intermediario financiero en el que se pacta un interés remuneratorio fijo del 14,99% y se retiene por el intermediario aproximadamente el 38% del capital para el pago de diversos gastos, comisiones e impuestos, cláusulas estas últimas que el registrador de la propiedad calificante considera abusivas. La vivienda hipotecada no es vivienda habitual.

TRES CUESTIONES DISCUTIDAS.- Las cuestiones que se discuten en el recurso son tres: (1) la aplicabilidad del TRLGDCU a préstamos con prestamistas personas físicas que no están dedicados con habitualidad a la concesión de préstamos, (2) la competencia de los registradores de la Propiedad para calificar el carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios (3) y si realmente tienen tal carácter los dos indicados pactos denegados en la nota de calificación registral [â saber, estipulación de unos intereses remuneratorios fijos del 14,99% y retención del 38% del capital por diversos conceptos].

1.- APLICABILIDAD DEL TRLGDCU A CONTRATOS ENTRE PERSONAS FÍSICAS NO PROFESIONALES (C2C)

En cuanto a la aplicabilidad del TRLGDCU al caso y si la normativa de protección de los consumidores es también aplicable cuando el prestamista no sea ni una entidad de crédito ni una persona física o jurídica de las que se dedican profesionalmente a la concesión de préstamo o créditos, pero concurre la intermediación de una empresa dedicada profesionalmente a esta actividad.

El art. 4 TRLGDCU establece, al fijar el ámbito objetivo de su aplicación, que para ello es necesario que el prestamista tenga la condición de empresario. Por tanto, dado que los prestamistas son personas físicas que han manifestado expresamente que no están dedicados con habitualidad a la concesión de préstamos, debe tenerse como causa de exclusión de la aplicación del TRLGDCU y paralelamente de la LCCPCHySI y de la Orden EHA 2899/2011.

No obstante, la intervención de la empresa de intermediación «BEP Corporación Financiera, S.L.» provoca la aplicación de la citada LCCPCHySI. Aunque pueda parecer que la normativa de protección de las personas consumidoras no es aplicable al caso por la condición de persona física no profesional del prestamista, concurren aquí circunstancias especiales que teniendo en cuenta que la normativa sobre transparencia y abusividad no debe ser objeto de una interpretación literal sino que debe prevalecer una interpretación extensiva proconsumidor, abogan por la aplicación de ambas normas (TRLGDCU y Orden EHA 2899/2011).

Esas circunstancias son (1) la aportación de una oferta vinculante y una ficha de información personalizada; (2) la concurrencia en el objeto de la empresa de intermediación, también, la actividad de concesión de préstamos y créditos hipotecarios; (3) la indicación expresa en el número 13 de la FIPER de la aplicación al contrato de préstamo del TRLGDCU; (4) la ausencia tanto en la oferta vinculante como en la FIPER de toda referencia a los prestamistas que firman la escritura, de tal manera que la oferta aparece realizada directamente por la intermediaria; (5) y, por último, que las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario están redactadas al modo de los contratos de adhesión, por lo que muchas de sus cláusulas deben presumirse predispuestas y no negociadas.

2.- COMPETENCIA REGISTRAL PARA CALIFICAR CLÁUSULAS ABUSIVAS

Respecto a la cuestión de si la calificación registral se extiende al carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, este Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas resoluciones.

De este modo, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el registrador podrá realizar una actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, desde luego cuando su nulidad derive de su oposición a una norma imperativa o prohibitiva, o hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador de forma objetiva.

Por tanto, los motivos del recurso, basados en la no aplicación de la normativa sobre defensa de los consumidores y usuarios y en la extralimitación del registrador en su función calificadora respecto de las cláusulas abusivas, han de ser desestimados.

3.- DENEGACIÓN DE INTERÉS REMUNERATORIO EXCESIVO

Fundamento de Derecho 5. Abordando ahora el primer defecto de fondo de la nota de calificación, el pacto de un interés remuneratorio fijo del 14,99% por considerarlo abusivo al resultar desequilibrante en conjunción con los gastos y comisiones retenidas y notablemente superior al normal del mercado; debe señalarse que, en principio, al constituir el interés ordinario o remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario a los efectos de definir la contraprestación del préstamo y el objeto principal del contrato, queda al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial, ya que corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador. El control de los intereses ordinarios queda circunscrito, en consecuencia, al ámbito de las normas de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, que como tal también queda al margen de la calificación registral al exigir su apreciación la ponderación de todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.

Es cierto que existen algunos tribunales españoles que consideran al interés como elemento accidental del préstamo y que afirman que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE que impide el control de la definición del objeto principal del contrato no ha sido transpuesto al ordenamiento interno español.

Sin embargo, para la DGRN el criterio del TS es el contrario, que el art. 4.2 de la Directiva Comunitaria ha sido indirectamente transpuesto en España a través de la modificación del art. 10.1.c) de la antigua LGDCU de 1984, por la LCGC de 1998.

No obstante, dice el Alto Tribunal que «el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo», sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control, el control de incorporación o de información previa ajustada a la normativa según el tenor del art. 7.1 LCGC y Orden EHA 2899/2011, y el control de transparencia.

Excluida, en consecuencia, la calificación registral, como judicial, sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato, lo que sí procede es examinar si en el supuesto objeto del recurso se ha cumplido con el doble filtro de información y transparencia, lo que debe responderse afirmativamente.

Ahora bien, esto no significa, que en nuestro Derecho se admita cualquier tipo de interés remuneratorio en los préstamos, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se haya limitado, en primer lugar, en la medida que sea aplicable la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura […] los intereses remuneratorios excesivos podrían llegar a ser declarados como usurarios –no abusivos–, pero sólo en conjunción con una serie de circunstancias añadidas de carácter subjetivo. Pero esta declaración exigirá la práctica de una prueba y una ponderación de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto para apreciar adecuadamente si en el momento de la perfección del contrato estaba dentro de los límites de la «normalidad» atendiendo a esas circunstancias, que hace que no pueda ser calificada por el registrador.

En segundo lugar, pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 14,99% durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50% en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario), ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato.

Es evidente que todo interés de mora –como ya se ha dicho–, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que el interés de mora debe calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero. Así, entre las distintas determinaciones legales acerca de los intereses moratorios caben citar la limitación del art. 4 del Real Decreto-ley 6/2012; o la del art. 576.1 LEC; o la del art. 20 LCCC; o, finalmente, la del art. 114.III LH. En este mismo sentido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015.

4.- RETENCIÓN DE CANTIDADES EXCESIVAS DE CAPITAL

Fundamento de Derecho 6. Por último, en cuanto al segundo defecto de fondo de la nota de calificación, la retención por el acreedor de aproximadamente el 38% del capital concedido para el pago de los gastos de notaría, gestoría y registro de la propiedad e impuesto de Actos Jurídicos Documentados (1.745 euros), gastos de tasación (300 euros), comisión de entrada (130 euros), gastos de estudio, asistencia y prevaloración (480 euros que se desglosan), comisión de intermediación (1950 euros) y dos meses de intereses para ser reintegrados a la cancelación del préstamo (324,78 euros); cláusula que el registrador de la propiedad calificante considera abusiva por suponer un desequilibrio de las partes dado su montante proporcional y por no estar debidamente justificados.

Es práctica relativamente frecuente en los contratos de préstamos hipotecarios que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a esta retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo –lo que concurre en este caso respecto de todos los conceptos–.

Respecto a la determinación de las cantidades específicas retenidas por cada concepto, sólo los gastos de Notaría, gestoría y Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados carecen de individualización de sus cuantías, pero ello es normal, en cuanto a dichos conceptos, ya que la determinación exacta de las mismas corresponde a operadores independientes, por lo que respecto a estos gastos la cifra retenida tiene la consideración de «provisión de fondos» sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante.

En cuanto a la comisión de la intermediadora financiera, que asciende al 15% del capital prestado, tampoco puede ser objeto de apreciación acerca de su abusividad ya que constituye el precio del objeto principal de otro contrato suscrito por el deudor, se han cumplido también respecto al mismo las normas de información y la cuantía de la tarifa no plantea problemas de comprensibilidad.

Queda, por último, el análisis de la retención de «dos meses de intereses para ser reintegrados a la cancelación del préstamo (324,78 euros)», cuya admisibilidad planteas dudas ya que la misma ni responde a un gasto que el propio préstamo hipotecario conlleva ni a un servicio expresamente solicitado por el prestatario y, además, no obstante su retención, dicha cantidad genera intereses como si se hubiera realmente entregado. Así, ni en la escritura de constitución de la hipoteca ni en ninguno de los documentos incorporados a la misma se indica la finalidad de dicha retención ni se contiene información alguna acerca de las razones en que se fundamenta, lo que provoca que deba tenerse por no puesta, ya que al cobrarse intereses por dicha cifra no entregada del capital, la cláusula debe considerarse abusiva por aplicación del principio general recogido en el párrafo inicial del art. 87 TRLGDCU, al determinar una falta objetiva de reciprocidad en el contrato en perjuicio del consumidor.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de la última consideración de los fundamentos de Derecho quinto y sexto y estimar el recurso y revocar la nota del registrador en cuanto al resto.

 

ENLACES:

Guía para saber si una cláusula es abusiva, criterio obligatorio “A”

Ficha 50.- INTERESES REMUNERATORIOS

La DGRN pone un límite máximo al interés remuneratorio en el préstamo hipotecario y en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 27, (2016).

CONSUMO Y DERECHO

Martín Pescador. Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

Martín Pescador. Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

Carlos Ballugera Gómez,

Preguntas y respuestas sobre cláusulas abusivas de intereses de demora y de vencimiento anticipado en la hipoteca

Cballugera, 23/07/2015

 

PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS DE INTERESES DE DEMORA Y DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN LA HIPOTECA

 

Comentario y resumen del auto del TJUE de 11 junio 2015

 

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

COMENTARIO

 

NULIDAD DE INTERESES DE DEMORA DEL VEINTE POR CIENTO

El auto de 11 junio 2015, ante la claridad de la cuestión sobre las consecuencias de la nulidad por abusiva de una cláusula de intereses de demora del 20% reitera que el juez nacional debe limitarse a excluirla plenamente y dejarla sin aplicación –conservando el efecto disuasorio de la nulidad-, sin modificarla, reducirla, integrarla y sin posibilidad de sustituirla por una norma supletoria de Derecho nacional que restablezca el equilibrio real entre las partes del contrato[1].

El supuesto de sustitución, por el Derecho nacional supletorio, de la cláusula nula por abusiva de interés de demora, se limita al caso de que la nulidad de la cláusula produzca la nulidad total del contrato en perjuicio de la persona consumidora [aptd. 38].

Pero en el caso de autos ese supuesto no se produce, ya que la anulación de la cláusula de intereses de demora no puede producir perjuicios [consecuencias negativas] para la persona consumidora, ya que su eliminación sólo puede dar lugar a una menor importe de la cantidad que reclama el profesional en relación con la cantidad inicial.

El juzgado pregunta en el aptd. 28 si ante una cláusula abusiva de intereses de demora debe el juez nacional concluir la invalidez de todo tipo de interés de demora y el Tribunal responde, no a esa pregunta sino a si la Directiva se opone al recálculo, en su caso, de los intereses de demora que dispone el Derecho nacional [aptd. 31]. Hay por tanto, una especie de desplazamiento de la cuestión central.

Así planteado, para el auto el núcleo de la cuestión era si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, art. 4.1, del Decreto-ley 6/2012, art. 1108 CC eran o no contrarios a la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas; pregunta a la que el tribunal responde que ante la diferencia de ámbito entre las normas cuestionadas y la Directiva 93/13/CEE, la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios.

Dicho en román paladino, el Tribunal salva la vigencia de tales disposiciones por causa de la diferencia de ámbito como ya se dijo en otra parte. Recordando lo que dijimos entonces, el Tribunal se acoge a la diferencia entre contrato por adhesión y por negociación para salvar la vigencia de las leyes españolas.

 

NULIDAD DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO DE CUALQUIER CUOTA AUNQUE NO SE USE

Antes de continuar con las diferencias entre contrato por negociación y por adhesión con relación a este auto, el mismo dispone con claridad que la falta de aplicación de una cláusula abusiva de vencimiento anticipado incorporada a un contrato de préstamo hipotecario no es obstáculo para que pueda ser declarada nula por abusiva y para extraer por el juez nacional todas las consecuencias derivadas de esa nulidad.

Se trata de un pronunciamiento de gran importancia que alcanza a todos aquellos préstamos hipotecarios que tengan incorporadas cláusulas de vencimiento anticipado por impago de menos de tres cuotas y que no hayan sido modificados para eliminar esas condiciones generales.

Esas cláusulas vamos a llamarlas antiguas, por estar en contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, siguen siendo abusivas a pesar de que el banco no las aplique y espere al vencimiento de más plazos, tres o más, para declarar el vencimiento anticipado.

Como abusivas deberán ser declaras nulas de oficio por cualquier tribunal o autoridad que conozca de ellas y el resto del contrato no podrá integrarse conforme a los arts. 65 y 83 TRLGDCU, por lo que al acreedor sólo le cabrá ejecutar la hipoteca conforme vayan venciendo plazos pero por el procedimiento ejecutivo ordinario o por el declarativo, pero no por el directo.

Para que proceda la ejecución directa, declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, respecto de los plazos que vayan venciendo, quedando aún por vencer otros, será necesario que junto a la cláusula de vencimiento anticipado se haya estipulado expresamente y se haya inscrito la cláusula que disponga la enajenación del bien hipotecado para el caso de falta de pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses quedando otros por vencer, siempre en el supuesto de que establezca para esa ejecución parcial que hayan dejado de pagarse al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses.

Cuando la hipoteca se haya constituido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, parece que será difícil que exista en la escritura esta estipulación de manera separada de la cláusula de vencimiento anticipado y además que contemple que para la ejecución parcial se dejen de pagar tres plazos mensuales con subsistencia del resto de plazos y la hipoteca que los garantiza.

En todo caso, lo importante a los efectos de la ejecución directa es que es estipule expresamente primero, la posibilidad de ejecución parcial en caso de impago de tres plazos mensuales y segundo, el vencimiento anticipado por un incumplimiento suficiente a los efectos de revestir la condición de justa causa que lo ampare.

Respecto de las hipotecas anteriores a la Ley 1/2013 lo importante es que las cláusulas contrarias al art. 693 LEC se sustituyan por medio de la negociación por otras lícitas que restauren el vigor ejecutivo de la hipoteca. En este caso, conforme a la STS 22 abril 2015, el TS ha especificado que la prueba por el profesional de la negociación exige la concesión por este a la persona consumidora de alguna contrapartida.

 

DIFERENCIA ENTRE CONTRATO POR ADHESIÓN Y POR NEGOCIACIÓN

Volviendo a la diferencia entre contrato por negociación y por adhesión, repetimos que la regulación del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación constituye el nuevo Derecho común del contrato y sus soluciones desbordan el ámbito del contrato por adhesión y pasan al contrato por negociación.

Creemos que ese es el caso de los arts. 114.3 LH y 693.2 LEC, donde los supuestos de abusividad toman cuerpo en reglas de mayor ámbito, incluso de ámbito totalmente general como es el caso del art. 693. LEC, para el que no hay diferencia a la hora de su aplicación, entre el contrato por adhesión y el por negociación, se aplican a todo tipo de contrato, sea por adhesión o por negociación.

En mi opinión eso se debe al empuje de las soluciones del nuevo Derecho contractual social basado en el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación sobre el Derecho contractual en general.

Ese empuje de produce sobre la base de ciertas inconsecuencias en el razonamiento del Tribunal. En el aptd. 26 el juzgado remitente considera que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva por contraria al art. 693.1 LEC pero en el aptd. 52 el Tribunal deduce que la contrariedad de la cláusula al art. 693.2 LEC no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de la cláusula.

A pesar de las dudas que ese desplazamiento en apariencia inconsciente de la cuestión del art. 693.1 al art. 693.2 LEC nos produce, el Tribunal sigue alegremente razonando y con eso parece querer decir que por la contrariedad con el art. 693.2 LEC, la cláusula puede ser nula por contraria a norma imperativa o prohibitiva, pero ese sólo hecho no determina que la cláusula sea abusiva. Según el Tribunal para que la cláusula pueda ser considerada abusiva es necesario que, en detrimento del consumidor, cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Creíamos que promulgada una norma imperativa que prohíbe el vencimiento anticipado del préstamo si no vencen al menos tres plazos mensuales (art. 693.2 LEC), no es necesario todo el análisis de la norma de equilibrio sobre el carácter abusivo de la estipulación para averiguar que determinada cláusula es abusiva. La concreción normativa simplifica la labor del intérprete.

Para el Tribunal de Luxemburgo, sin embargo, ello le da pie para distinguir entre un análisis abreviado para el contrato en general resultante de la aplicación directa del art. 693.2 LEC y de otro extenso para el contrato con personas consumidoras.

No compartimos esa diferencia coyuntural que parece sacada más para salvar la vigencia de ciertas normas españolas que de otro modo irían contra la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, que para ajustar la protección de las personas consumidoras. La diferencia apuntada da lugar a la paradoja de que, por lo menos en teoría, una condición general de la contratación con personas consumidoras de vencimiento anticipado será más resistente a la nulidad que una estipulación, también de vencimiento anticipado, incorporada en un contrato por negociación o en un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación con personas adherentes no consumidoras, ya que mientras que para la nulidad de estas últimas basta con que la cláusula vaya contra el art. 693.2 LEC, para la primera, además, parece que es necesario que la cláusula sea desequilibrada.

En todo caso, una prohibición que centraba su ámbito en el contrato por adhesión (la nulidad del vencimiento anticipado que implique un incumplimiento insuficiente en relación con la cuantía y duración del préstamo) se desborda y se extiende no ya al contrato por adhesión sino a todo tipo de contrato.

Entonces para saber las consecuencias de la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado contraria al art. 693.2 LEC hay que matizar según a qué tipo de contrato se haya incorporado.

Si la cláusula está en un préstamo hipotecario con personas consumidoras tenemos una idea de lo que pasa en caso de contravención del art. 693.2 LEC: rige la nulidad parcial. Si la contravención ocurriera en un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación en el que el adherente no fuese una persona consumidora entonces la respuesta sería también la nulidad parcial del art. 8.1 LCGC, norma esencial y no innecesaria para salvar la validez del contrato y hacer normativa la definición legal de las condiciones generales de la contratación del art. 1.1. LCGC.

Pero si eso ocurriera en un contrato por negociación donde no rige el art. 8.1 LCGC, habrá que aplicar el art. 6.3 CC que dispone la nulidad del contrato, es decir la nulidad total. Aquí como las partes tienen semejante poder contractual y están en una situación de igualdad en el mercado, la nulidad por contravención es en interés de las partes, de ambas, cabiendo la integración del contrato conforme al art. 1258 CC a fin de evitar la nulidad total haciendo prevalecer el principio de conservación del contrato.

Esta última consecuencia, que permite el juego del art. 1258 CC, nos parece una diferencia de gran importancia con el contrato con personas consumidoras que merece la pena ser retenida y destacada porque deja ver la diferencia de régimen en cuanto al recálculo de los intereses ya se trate de contrato por negociación o por adhesión y justifica la decisión del Tribunal de conservar la vigencia del Derecho español para el contrato por negociación y el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación con personas adherentes no consumidoras.

 

DE VUELTA AL CONTRATO POR ADHESIÓN CON PERSONAS CONSUMIDORAS

Parece que todo hubiera quedado ya resuelto, pero el Tribunal con su notable fuerza analítica, vuelve a plantear más cuestiones. Dice que la sola contrariedad de esa cláusula de vencimiento anticipado con la norma “no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula” sino que “teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo […] [aptds. 52 y 53]”.

Entonces en España, si la cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo va contra el art. 693.2 LEC, en el caso del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, eso no es suficiente para declarar la cláusula de vencimiento anticipado abusiva. Además, todavía el juez nacional tiene ver que si la cláusula de vencimiento anticipado produce un desequilibrio. Si lo produce será abusiva.

Dicho esto, todavía queda alguna pregunta por responder. Si la cláusula de vencimiento anticipado produce el desequilibrio y sin embargo, no es contraria al art. 693.2 LEC también nos podemos preguntar si quiere eso decir que la cláusula es válida, o sea, que nos preguntamos si es válida la cláusula de vencimiento anticipado por impago de tres cuotas mensuales, pero desequilibrada en cuanto a la duración y cuantía del préstamo.

Esa pregunta ya ha sido respondida por Delgado Ramos y otros, en el sentido de que pese a su conformidad con el art. 693.2 LEC la cláusula podrá ser declarada abusiva si entraña en perjuicio de la persona consumidora, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, lo cual puede ocurrir cuando la cuantía y duración del incumplimiento es pequeño con relación a la cuantía y duración del préstamo. Compartimos esa respuesta.

Del mismo modo, como señala la STJUE de 21 enero 2015, la cláusula de intereses de demora que no supere tres veces el interés legal del dinero, podrá ser declarada abusiva si es desequilibrada en detrimento de la persona consumidora.

En general, cláusulas conformes al art. 693.2 LEC o al 114.3 LH podrán ser declaradas abusivas no por su contrariedad a esos preceptos sino por estar prohibidas si son abusivas por el art. 3.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas y sus normas de transposición, en concreto arts. 8.2 LCGC, 80.1.c) y 82.1 TRLGDCU.

 

Resumen del auto del TJUE de 11 junio 2015

Planteado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander

  

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas.

2 Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en lo sucesivo, «BBVA»), por una parte, y el Sr. Quintano Ujeta y la Sra. Sánchez García, por otra, relativo al cobro de las deudas impagadas derivadas de un contrato de préstamo hipotecario objeto del litigio principal.

 

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

17 El 23 junio 2008, BBVA y los ejecutados celebraron un contrato de préstamo hipotecario sobre una vivienda propiedad de uno de los deudores, por importe de 79.234,96 euros.

18 La cláusula 6.ª del mencionado contrato, que lleva como epígrafe «Interés de demora», estipula que las obligaciones dinerarias de la parte prestataria, vencidas y no satisfechas, devengarán desde el día siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco, un interés de demora del 20% nominal anual.

19 En virtud de la cláusula 6.ª bis del mismo contrato, que lleva como epígrafe «Vencimiento anticipado», el Banco podrá declarar el vencimiento total anticipado del préstamo y exigir anticipadamente la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia en determinados casos, en particular en caso de falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.

[…]

21 A raíz del impago de cuatro cuotas mensuales, BBVA declaró el vencimiento anticipado del préstamo e […] instó ante el Juzgado remitente un procedimiento de ejecución.

23 Mediante auto de 4 junio 2013, el Juzgado remitente, al considerar abusiva la cláusula 6.ª del contrato de préstamo hipotecario relativa a los intereses moratorios, decidió circunscribir el procedimiento de ejecución al principal adeudado, dejando de lado los intereses moratorios. El banco recurre y los ejecutados se oponen.

[…]

25 En primer lugar, la cláusula 6.ª de intereses moratorios, el Juzgado remitente consideró que dicha cláusula es abusiva debido a su elevada cuantía, pero expresó dudas acerca de las consecuencias que habían de deducirse de esta constatación. Según el Juzgado remitente, si bien es cierto que, en virtud de la legislación nacional, los intereses moratorios que sean superiores a tres veces el interés legal del dinero deben reducirse hasta quedar por debajo de este límite máximo, no puede olvidarse que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el juez nacional carece de facultades para moderar una cláusula abusiva.

26 En segundo lugar, la cláusula 6.ª bis de vencimiento anticipado del préstamo en caso de impago, el Juzgado remitente considera que dicha cláusula es abusiva en la medida en que no estipula que ha de producirse un retraso en el pago de por lo menos tres cuotas mensuales antes de que pueda declararse el vencimiento anticipado, contraviniendo así lo dispuesto en el art. 693.1 LEC. No obstante, BBVA se atuvo en la práctica al plazo de tres mensualidades previsto por la legislación española, al no haber aplicado la cláusula de vencimiento anticipado sino después de un retraso en el pago de cuatro cuotas mensuales.

28 El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander plantea las siguientes cuestiones prejudiciales, si apreciado el carácter abusivo de una cláusula de intereses de demora debe concluir en la invalidez de todo tipo de interés moratorio, incluso el del art. 1108 CC, DT 2ª de la Ley 1/2013, en relación con el art. 114 LH, o el art. 4 del RDL 6/2012 y sin entenderse vinculado por el recálculo que pueda haber realizado el profesional conforme [a] la DT 2ª de la [Ley 1/2013]; y si cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva de vencimiento anticipado debe deducir tenerla por no puesta y extraer las consecuencias a ello inherentes incluso aun cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional.

 

Sobre las cuestiones prejudiciales

29 En virtud del art. 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, cuando la respuesta a una cuestión prejudicial pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a tal cuestión no suscite ninguna duda razonable, el Tribunal podrá decidir resolver mediante auto motivado.

30 En el presente procedimiento prejudicial procede aplicar la citada disposición.

 

Sobre las cuestiones prejudiciales primera y segunda

31 Mediante las presentes cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el Juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si los arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a las normas nacionales en virtud de la cuales el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado, en determinadas circunstancias, a proceder a un nuevo cálculo de las cantidades que corresponda pagar en aplicación de la cláusula sobre intereses moratorios de un contrato de préstamo hipotecario.

32 El Juzgado remitente considera que la cláusula sobre intereses moratorios es «abusiva» en el sentido del art. 3 Directiva 93/13.

33 En este contexto, procede recordar [conforme a la jurisprudencia del Tribunal] que, en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo, del art. 6.1 Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato de que se trate debe subsistir sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, tal persistencia sea jurídicamente posible.

34 El art. 6.1 no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal, reducir el importe de la pena convencional impuesta, en lugar de excluir plenamente la aplicación al consumidor de la cláusula.

35 [Se recuerda la importancia del interés público, la situación de inferioridad de la persona consumidora y la necesidad de procedimientos eficaces para evitar la vinculación por cláusulas abusivas].

36 De hecho, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad […] contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores […]

37 El Tribunal de Justicia declaró que el art. 6.1 Directiva 93/13 se opone a una norma de Derecho nacional que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

38 Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización.

39 Ahora bien, en el litigio principal, la anulación de la cláusula contractual relativa a los intereses moratorios no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos en dicha cláusula.

[…]

42 Así pues, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 que limita el interés de demora y ordena su recálculo, y del art. 4.1, del Decreto-ley 6/2012, que establece un máximo de intereses de demora, se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el ámbito de aplicación del art. 1108 CC se extiende a todo contrato consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de aplicación son distintos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, el cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular. De ello se deduce que la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios.

Los apartados 43 y 44 recuerdan la jurisprudencia europea sobre el art. 4.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas y el principio de interpretación conforme del Derecho nacional, y el apartado 45 concluye que no cabe sino considerar que, en la medida en que las normas nacionales a que se refiere el Juzgado remitente no impiden que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tales normas nacionales.

46 De las consideraciones expuestas se deduce que los as 6.1 y 7.1 Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales:

–                      no prejuzgue la apreciación del carácter «abusivo» de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y

–                      no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es «abusiva» en el sentido del art.3.1 de la citada Directiva.

 

Sobre la tercera cuestión prejudicial

47 Mediante la tercera cuestión prejudicial, el Juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

48 El Juzgado remitente considera que la cláusula 6.ª bis de vencimiento anticipado del préstamo por retraso en el pago de cuotas, es abusiva. Se basa en que la citada estipulación contractual no prevé un número mínimo de plazos mensuales de retraso en el pago antes de que pueda declararse el vencimiento anticipado, siendo así que el art. 693.2 LEC establece un retraso mínimo de tres plazos mensuales.

[…]

50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del art. 7 Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

[…]

52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al art. 693.2 LEC no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» —en el sentido del art.3.1 Directiva 93/13— de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

 

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara:

1) Los as 6.1 y 7.1 Directiva 93/13/CEE, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales:

–                      no prejuzgue la apreciación del carácter «abusivo» de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y

–                      no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es «abusiva».

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

 

[1] En similares términos se pronuncia el auto TJUE 8 julio 2015, respecto de unos intereses de demora del 15% nominal anual.

 

Nacimiemto del río Mundo (Albacete). Por Juan Fernández.

Nacimiemto del río Mundo (Albacete). Por Juan Fernández.

 

Sobre si la fuerza mayor extingue la obligación pecuniaria

Cballugera, 11/07/2015

 

SOBRE SI CABE O NO QUE SE EXTINGA POR FUERZA MAYOR LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE UNA SUMA DE DINERO

 

Breve comentario y resumen de la STS 19 mayo 2015

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

COMENTARIO

  La presente sentencia confirma otra de la Audiencia Provincial que desestima un caso de fuerza mayor liberatoria de la obligación de pagar el precio de una compraventa, porque no se ha acreditado que dicha fuerza mayor haya producido una imposibilidad de cumplimiento, dada la semejanza de circunstancias económicas de la deudora antes y después de producirse el hecho constitutivo de la fuerza mayor: fallecimiento en accidente el cónyuge de la deudora, única fuente de ingresos de la economía familiar.

  Sin embargo, esa argumentación sencilla y clara le parece insuficiente al TS que indica, sobre la base de la teoría de la “equivalencia de resultados”, que el verdadero fundamento de la estimación de la demanda es la imposibilidad de extinción por fuerza mayor de las deudas pecuniarias.

  No podemos compartir esa opinión. El hecho de que el Tribunal admita “todo lo más el incumplimiento temporal o retraso” como consecuencia de la imposibilidad sobrevenida de una deuda pecuniaria por fuerza mayor (apartado 5 del fundamento jurídico séptimo) deja reducida al platonismo su doctrina de la “perpetuatio obligationis”, cuya operatividad queda ahora en nada al prever expresamente el R. D.-l. 1/2015 sobre segunda oportunidad, la exoneración de las obligaciones del deudor insolvente de buena fe, es decir, aquel cuyo incumplimiento no le sea imputable, lo que sólo puede deberse a la fuerza mayor.

  En todo caso, los argumentos sobre inmortalidad de la deuda de dinero puestos en la sentencia sin necesidad, nos parecen preocupantes en cuanto expresión abstracta –es decir al margen del supuesto del caso- de la voluntad cuasi legislativa del tribunal de blindar la exigibilidad de las deudas de dinero, desplazando para ello el argumento de la Audiencia que se funda, para comprobar si existe o no una alteración de las circunstancias que imposibilita el cumplimiento de la obligación, en una comparación entre la situación económica de la deudora existente al momento de contratar y la posterior, tras la fuerza mayor, existente al momento en que se debería cumplir.

  Esos blindajes están en contra de las modernas tendencias legislativas que con carácter previo a la conclusión del contrato obligan a los bancos a evaluar la solvencia de los deudores.

  El cumplimiento por el acreedor de su obligación previa al contrato de evaluar la solvencia del potencial deudor documenta y fija un origen del relato de la situación económica del mismo que resolvió al banco a conceder el crédito y facilita la comparación entre dos momentos temporales, el inicial de concesión del préstamo y el terminal del eventual incumplimiento, permitiendo precisamente esa comparación la prueba de una alteración sobrevenida de las circunstancias económicas que justifican la extinción o suspensión, en su caso, de la obligación pecuniaria de devolver la suma prestada.

  Esa teoría de la inmortalidad de las deudas de dinero, todavía pretende brillar al decir la sentencia que “La Sala no es insensible a la situación familiar de la demandada” y que “Si la Sala confirma la estimación de la demanda […] es por considerar que cuando se trata de deudas pecuniarias de pago de dinero como prestación principal no cabe que opere como exoneración de la obligación la imposibilidad sobrevenida de esta por caso fortuito o fuerza mayor”.

  Sin embargo, ese brillo enseguida se apaga al decir la sentencia a continuación “que la imposibilidad subjetiva que se invoca no puede calificarse de imprevisible, pues las contingencias relacionadas con la salud, bien de la parte contratante o de su núcleo familiar, con afectación de su solvencia, son previsibles, según es notorio por máximas de experiencia. Las situaciones de invalidez o el fallecimiento, a causa de un accidente, son inevitables, pero no sus consecuencias, como también se colige de máximas de experiencia, siendo notorio cómo en caso de comprometerse la parte compradora, normalmente de vivienda, al pago aplazado de la adquisición, suele concertar un contrato de seguro que cubra el siniestro descrito, a fin de evitar la insolvencia a que se ha hecho mención”.

  Parece incuestionable que en el presente caso no se ha concertado tal seguro, y que por tanto no concurre el supuesto mencionado en el art. 1105 CC, de que la obligación declare que el deudor deba responder por fuerza mayor, como ocurre cuando hay un seguro.

  Luego lo que se produce no es la evitación de las consecuencias de la fuerza mayor por el inexistente seguro, sino la producción de las mismas, que no son otras que la extinción de la obligación, extinción que en este caso, como acertadamente parece indicar la audiencia, no ha tenido lugar porque no se ha probado la imposibilidad sobrevenida  de cumplimiento, pero que si se hubiera probado habría dado lugar, contra la teoría esgrimida por el TS, a la extinción de la obligación de pago del precio.

 

RESUMEN DE LA STS 19 MAYO 2015

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Resumen de Antecedentes.

PRIMERO. Son hechos relevantes acreditados en la instancia para la decisión del recurso los siguientes:

1 La actora, Levalta S.L., según su demanda, suscribió el 19 octubre 2006 un contrato de compra-venta con la demandada doña Juliana que tenía por objeto una vivienda, trastero y plaza de garaje.

[…]

3 La demandada atendió los tres primeros pagos […] y finalizada la obra, obtenida la licencia de primera ocupación, así como la cédula de habitabilidad, fue requerida para la firma de la escritura de compra-venta, requerimiento que no fue atendido, motivando la presente demanda en la que la actora postula que sea condenada la compradora a pagarle la suma de 698.290, 68 euros, más el IVA correspondiente y los intereses de demora pactados, a cuyo cumplimiento se otorgará la escritura de venta del inmueble objeto del contrato.

4 La demandada en su defensa excepciona la imposibilidad material sobrevenida del cumplimiento de su obligación debido a una causa de fuerza mayor, totalmente impredecible e inevitable.

Funda la fuerza mayor en: (i) el fallecimiento de su esposo por accidente el día 2 mayo 2009;(ii) su esposo era la única fuente de ingresos familiares […] (iii) ella se dedicó siempre al cuidado de la familia, sin desarrollar ningún trabajo fuera del hogar;(iv) al fallecer su esposo tenían tres hijos con edades de ocho, cinco y un año respectivamente; (v) su esposo, a consecuencia de su actividad empresarial, tenía contraídas deudas a las que tras su fallecimiento ha de hacer frente.

5 Corolario de lo anterior es su petición de que se desestime la demanda, si bien admitiendo que las cantidades entregadas a cuenta en cumplimiento del contrato queden a disposición de la vendedora.

6 El Juzgado de Primera instancia dictó sentencia estimatoria de la demanda por entender, que si bien por las circunstancias de la demandada la unidad familiar vio mermados sus ingresos (pensión de viudedad más la de orfandad), sin embargo tal alteración no es relevante como para ser calificada de sustancial respecto de la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» en la que pone el acento el Juzgado.

7 Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada que fue desestimado por la Audiencia de La Rioja.

8 Los motivos del recurso de apelación fueron los siguientes: (i) existencia de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a los hijos herederos del esposo fallecido de la apelante; (ii) vulneración del art. 218 LEC por incongruencia extra petita, por analizar el juez a quo la cláusula rebus sic stantibus no alegada en la demanda ni en la contestación, e incongruencia omisiva, al no haber resuelto la sentencia de instancia la alegación de imposibilidad de cumplimiento del contrato por causa de fuerza mayor sobrevenida; (iii) error en la valoración de la prueba.

9 La alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario se desestimó por no haber sido alegada en la instancia.

10 La sentencia del Tribunal de apelación niega la incongruencia de la sentencia de la primera instancia porque la cláusula «rebus sic stantibus” analizada por esta y fundamento de su decisión, no es ajena a la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento contractual excepcionada por la demandada.

[…]

11 Tras un pormenorizado análisis de la jurisprudencia sobre la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación, [la Audiencia] concluye que no se ha acreditado una alteración económica sobrevenida, ni que ésta se haya generado tras el fallecimiento del esposo, que impida o dificulte extraordinariamente el cumplimiento del contrato.

Funda tal decisión en los siguientes hechos: (i) La demandada percibe unos ingresos anuales desde el 1 junio 2009, sumada su pensión de viudedad y la de orfandad, de 34.535,09 euros, frente a los 42.208,64 euros acreditados como ingresos anuales del marido en el año 2006; (ii) Supone una disminución de ingresos pero no en forma tal que impida hacer frente al pago de la vivienda; (iii) Teniendo en cuenta que el precio aplazado de la vivienda, ascendente a 652.608,2 euros más el IVA, excede con mucho de los ingresos brutos anuales del esposo, la demandada no ha explicado con qué medios contaban, a parte de esos ingresos, para hacer frente al pago de la suma aplazada; (iv) A ello se añade que las previsiones de entrega serían aproximadamente en el mes de abril de 2009, esto es, antes de cuando falleció su esposo y, sin embargo, no consta cómo se iba a atender el pago que coincidiría con la entrega y otorgamiento de escritura pública; (v) Las deudas se generaron en su mayor parte en vida del esposo, pero en la declaración a los efectos de liquidación del impuesto de sucesiones, la demandada valoró en la misma suma el activo y el pasivo de la herencia.

12 La demandada interpuso contra la anterior sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. En el primero de ellos articuló dos motivos.

 

Recurso Extraordinario por Infracción Procesal.

SEGUNDO. Motivo Primero. Enunciación y Planteamiento. Falta de litisconsorcio pasivo necesario del art 12 LEC. Se desestima. [Dejamos de lado su análisis].

[…]

 

CUARTO. Motivo Segundo. Enunciación y Planteamiento.

Se formula al amparo del art. 469.1. 4º LEC por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso que ha producido efectiva indefensión, ya que la sentencia recurrida efectúa una absurda, arbitraria e ilógica valoración de la prueba practicada en autos, que no supera conforme a la doctrina constitucional el test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE.

[…]

 

QUINTO. Decisión de la Sala.

  Para la sala el presente motivo debe ser desestimado, “pues los hechos, sobre los que luego se llevan a cabo los juicios de valor y su significación jurídica, han quedado fijados a partir de la prueba documental, sin que el Tribunal de instancia haya incurrido al fijar la «questio facti» en arbitrariedad o en errores patentes”.

  [Pero a los efectos de a lo que ahora prestaremos atención deja acotado, el problema que se examinará en la casación. Veamos:]

[…]

Entre los […] juicios de valor que aportan pautas o criterios adecuados para la subsunción de los hechos probados en el concepto jurídico de que se trate – cuyo control […] no queda fuera de la casación -se encuentra el referido a si una prestación, consistente en la entrega a la vendedora del precio de una compraventa, ha devenido, con posterioridad a la perfección del contrato, imposible y, por tal, si la imposibilidad tiene los contornos necesarios para producir efectos liberatorios de los deudores».

 

Recurso de casación

SEXTO. Motivo Único. Enunciación y Planteamiento.

Se formula por vulnerar, por inaplicación, la sentencia recurrida los arts. 1.105, 1.184 y 1.258 del CC, que establecen la liberación del deudor en los casos de imposibilidad sobrevenida de cumplir las prestaciones debidas con causa en la existencia de caso fortuito – fuerza mayor.

La parte recurrente expone la contradicción en que incurrió la primera instancia invocando la cláusula «rebus sic stantibus» que, aunque íntimamente relacionada con los supuestos de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de contrato, no se compadecía con sus argumentos de defensa en la contestación a la demanda referidos a la imposibilidad sobrevenida con base en un caso fortuito de fuerza mayor.

La sentencia de primera instancia invocaba la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» por encontrarnos  ante un supuesto de mera alteración de las circunstancias económicas, en el que la prestación no habría devenido imposible sino más onerosa, como si lo alegado fuera una alteración del objeto del contrato que hubiera alterado el equilibrio de las prestaciones, cuando, en realidad, el argumento defensivo estaba referido a la existencia de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor derivados del fallecimiento de su esposo, con tres hijos menores de edad (entonces 8, 5 y 1 año), siendo su marido el único que aportaba ingresos al matrimonio. Tales circunstancias hacían y hacen imposible el cumplimiento, tanto desde un punto objetivo (resulta económicamente imposible que la recurrente pueda pagar la vivienda por falta de recursos) como subjetivo (la grave afección vital y personal derivada del fallecimiento de su esposo le impide acometer una compra de semejante importe sin desatender a sus tres hijos menores).

Tal incongruencia la invocó la recurrente como motivo del recurso de apelación sin que el Tribunal la estimase, apartándose también la sentencia recurrida del argumento de defensa planteado por ella, al encuadrar el supuesto en el contenido de la cláusula «rebus sic stantibus» sin considerar la existencia de un supuesto de imposibilidad absoluta de cumplimiento por caso fortuito.

La recurrente circunscribe los términos del debate del recurso de casación a la valoración de la existencia o no de un supuesto del caso fortuito o fuerza mayor, con la consecuencia de liberar al deudor de la obligación de pago en atención a la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento por concurrir las circunstancias ya reseñadas.

 

SÉPTIMO. Decisión de la Sala.

1 La recurrente ni en la contestación a la demanda, ni en el recurso de apelación ni en la casación plantea como defensa la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» […] Por contra, lo que pretende es quedar liberada del cumplimiento de la obligación que se le exige, por imposibilidad sobrevenida por caso fortuito o fuerza mayor, si bien resulta llamativo que admita que queden a disposición de la vendedora las cantidades entregadas a cuenta en cumplimiento del contrato. En realidad plantea un desistimiento unilateral, por las circunstancias que alega como imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento de su obligación del pago del precio de la compraventa.

2 La sentencia recurrida, aunque desestime como motivo del recurso de apelación la «incongruencia extra petita» por haber acudido la sentencia de la primera instancia a la doctrina de la cláusula «rebus sic stantibus» para la decisión del litigio, sin embargo [la sentencia recurrida] se aparta de ella [de la doctrina sobre cláusula “rebus sic stantibus”] a la hora de resolver el fondo de la cuestión.

3 En el fundamento jurídico quinto esta sentencia [la de la Audiencia recurrida] cita y resume la jurisprudencia que recoge la del Tribunal Supremo de 30 abril 2002 acerca de la imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento de la prestación, para, a partir de su doctrina, negar tal imposibilidad en los términos que hemos sistematizado en el resumen de antecedentes de la presente resolución.

[La razón por la que la Audiencia niega la imposibilidad sobrevenida es la semejanza de circunstancias económicas y patrimoniales de la deudora antes y después del fallecimiento del cónyuge, como se ve en el párrafo segundo del apartado 11 del fundamento jurídico primero].

  Por tanto, la «ratio decidendi» de la sentencia recurrida no reside en la aplicación de la doctrina sobre la cláusula «rebus sic stantibus» sino en la [aplicación de la doctrina] de imposibilidad sobrevenida de la prestación.

4 Lo que acontece es que la sentencia del Tribunal Supremo que le sirve de guía y referencia (STS 30 abril 2002) a la recurrida no decide sobre una obligación pecuniaria pura (pago del precio en la compraventa), sino sobre la indemnización acordada por día de retraso en la entrega de las viviendas, alegándose como imposibilidad sobrevenida no la insolvencia de los obligados sino la material de edificar las viviendas, esto es, una obligación de hacer (art. 1.184 CC).

  [Los argumentos que siguen, tras el reconocimiento del acierto de la Audiencia en considerar que no existe imposibilidad sobrevenida nos parecen innecesarios. No obstante las recogeremos al menos al efecto de ilustrar nuestro comentario anterior].

5 En el presente supuesto nos encontramos en presencia de una obligación o deuda pecuniaria o dineraria […] La doctrina [una doctrina obsoleta] otorga a las deudas pecuniarias una fisonomía jurídica especial […] la «perpetuatio obligationis» en el sistema de riesgos. Consecuencia de ello es que: (i) niegue la imposibilidad del cumplimiento, admitiendo todo lo más el incumplimiento temporal o retraso, así como que (ii) la falta de cumplimiento de la prestación dineraria conlleva la condena al pago del dinero.

[…]

6 No pudiendo plantearse, pues, tratándose de deudas pecuniarias, la imposibilidad subjetiva –insolvencia– ni la objetiva o formal, concluye la doctrina que no es posible imaginar que si la imposibilidad obedece a caso fortuito pudiera tener como efecto la extinción de la obligación.

[…]

En tales circunstancias el deudor pecuniario viene obligado a cumplir la prestación principal, sin que sus sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello, pues lo adeudado no es algo individualizado que ha perecido sino algo genérico como es el dinero.

7 Deviene necesario, pues, diferenciar entre la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación, que sólo afecta a las obligaciones de entregar una cosa determinada o de hacer, pero no a las deudas pecuniarias, de aquellos supuestos en que la prestación resultase exorbitante o excesivamente onerosa, con encaje en la doctrina de la cláusula «rebus sic stantibus”, que opera con independencia de cual sea el contenido de la prestación pactada. Se trata de acciones diversas y, de ahí, la importancia y relevancia que tiene para las partes fijar el objeto del pleito, a fin de que el Tribunal ofrezca respuesta adecuada al mismo.

8 Tal confusión es la que ha tenido lugar en las instancias, pues la sentencia de la primera de ellas trata la cuestión como si hubiese alegado como doctrina defensiva la cláusula «rebus sic stantibus«, mientras que la sentencia recurrida aplica la doctrina que sobre imposibilidad sobrevenida ha recaído en obligaciones de entregar cosa determinada y de hacer, cuando en realidad, como ya se ha expuesto suficientemente, la obligación cuyo cumplimiento se exige es una obligación pecuniaria, en concreto el pago del precio de la compraventa.

La Sala no es insensible a la situación familiar de la demandada por la pérdida de su esposo a causa de un accidente de tráfico, quedando al cuidado, sostenimiento y educación de tres hijos menores […]  

Si la Sala confirma la estimación de la demanda, desestimando el recurso de casación interpuesto por la representación de la parte demandada, es por considerar que cuando se trata de deudas pecuniarias de pago de dinero como prestación principal no cabe que opere como exoneración de la obligación la imposibilidad sobrevenida de esta por caso fortuito o fuerza mayor.

Téngase en cuenta, además, que la imposibilidad subjetiva que se invoca no puede calificarse de imprevisible, pues las contingencias relacionadas con la salud, bien de la parte contratante o de su núcleo familiar, con afectación de su solvencia, son previsibles, según es notorio por máximas de experiencia. Las situaciones de invalidez o el fallecimiento, a causa de un accidente, son inevitables, pero no sus consecuencias, como también se colige de máximas de experiencia, siendo notorio cómo en caso de comprometerse la parte compradora, normalmente de vivienda, al pago aplazado de la adquisición, suele concertar un contrato de seguro que cubra el siniestro descrito, a fin de evitar la insolvencia a que se ha hecho mención.

[…]

9 Aunque la motivación de la sentencia recurrida debiera haberse expresado en otros términos, el fallo es el procedente; por lo que aplicando la consolidada teoría de la equivalencia de resultados, no cabe casar la sentencia por este motivo, pues el recurso se formula contra el fallo, y no contra lo razonado en sus fundamentos de derecho.

 

FALLAMOS

1 Desestimar los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por doña Juliana contra la sentencia de 12 febrero 2013 dictada por la Audiencia Provincial de la Rioja, dimanante del juicio ordinario núm. 856/2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Logroño.

2 Confirmar la sentencia recurrida.

 

LA SENTENCIA EN PDF

Arnedillo (La Rioja). Puente sobre el Cidacos. Por Muro de Agua.

Arnedillo (La Rioja). Puente sobre el Cidacos. Por Muro de Agua.

 

Próximo 9 de julio: Jornada sobre cláusula suelo y efectos retroactivos jurisprudencia TS

Cballugera, 07/07/2015

Jornada -Cláusula suelo y efectos retroactivos en la jurisprudencia. 

La profesora Rosana Pérez Gurrea nos envía una invitación –extensiva a todos los lectores de la web– para una jornada sobre la devolución de las cantidades pagadas de más por las cláusulas suelo abusivas por falta de transparencia, que tendrá lugar en la Escuela de Técnica Jurídica, el próximo 9 de julio a partir de las 18:00 horas, c/ Villanueva, 13 (bajo izquierda), 28001 Madrid.

Agradecemos la invitación y procuraremos acudir no sólo por el interés y actualidad de los temas a tratar sino también por la autoridad de los ponentes.

Descárguese la invitación y avise que va: 

Muñeca rusa en una resolución de la Dirección General

Cballugera, 30/06/2015

 

CONDICIONES GENERALES, TRANSPARENCIA E INSCRIPCIÓN DE CLÁUSULAS DE UNA HIPOTECA ENTRE EMPRESAS

 

Breve comentario a la resolución DGRN de 28 abril 2015

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

Tenemos delante una resolución que es como una muñeca rusa, una resolución que contiene muchas resoluciones, tantas como cláusulas se deniegan. La complicación y complejidad del contrato sometido a la laboriosa calificación del registrador, ha obligado a éste a un intenso y extenso trabajo que en ocasiones se demuestra extenuante, como se deja ver en la falta de motivación suficiente de algunas cláusulas producto, en mi opinión, más que de la inadvertencia, del justificado cansancio que resulta del análisis vertiginoso que impone la tiranía de los plazos de calificación.

El considerable esfuerzo de análisis que resulta de este expediente, consecuencia de la complicación del contenido contractual, ha dado lugar a unas extensas consideraciones preliminares sobre el alcance de la regulación de protección de las personas consumidoras, que sin embargo, no han servido para aclarar si en el presente caso estamos ante un contrato por adhesión o ante uno por negociación, ni siquiera aparece si la escritura se ha redactado o no conforme a minuta.

A pesar de ello, nos parece que la resolución estudia no un contrato por negociación sino un contrato por adhesión a condiciones generales de la contratación. No es una conclusión a la que quepa llegar con total seguridad. El hecho de que por sólo su complejidad el contrato, sea por adhesión o por negociación, sea susceptible de división y pueda soportar sin extinguirse la amputación de una o más cláusulas, es algo perfectamente asumible en la disciplina del contrato por adhesión aunque para el contrato por negociación eso sea más difícil ya que en ese caso el consentimiento es indivisible y resulta muy difícil saber cuál aspecto concreto del contenido contractual ha determinado a las partes a la suscripción del contrato.

La admisión de la nulidad parcial en el contrato por negociación no es sino una prueba del influjo de la disciplina del contrato por adhesión en el contrato en general, sobre la base que el Derecho contractual que regula el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación es el nuevo Derecho común de la contratación.

Como digo, en el contrato por adhesión las normas que habilitan la posibilidad de expulsar una cláusula del contrato no son otras que los arts. 1.1 y 8 LCGC. Por el primero se introduce en el ordenamiento jurídico una definición legal de las condiciones generales de la contratación, por el segundo se indica la posibilidad de la nulidad parcial del contrato por contrariedad de la condición general a norma imperativa o prohibitiva. Aprovechamos para reiterar, que este último precepto es completamente necesario para dar curso a la nulidad parcial del contrato, pues sin él, la contravención de una norma prohibitiva o imperativa conduce a la nulidad total.

En concreto son indicios que abundan en que estamos ante un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación los argumentos de la resolución sobre la exclusión de aplicación de las reglas sobre protección de las personas consumidoras a la deudora, que es una sociedad anónima que utiliza el préstamo para su tráfico.

También conduce al mismo resultado el modo de análisis del registrador y de la DGRN, que dividen a efectos del estudio el contrato en cláusulas, o mejor dicho en condiciones generales de la contratación.

Dicho esto echamos en falta una referencia de la resolución aunque fuera sucinta a la reciente doctrina del TS que distingue entre contrato por adhesión y contrato por negociación como dos modos distintos de contratar con presupuestos causales específicos (vid. SSTS de 18 junio 2012, 9 mayo 2013 y 28 mayo 2014).

Para terminar sólo referirnos destacadamente a la denegación de dos cláusulas concretas, primero la duodécima, referida a declaraciones y garantías del prestatario tenidas en cuenta en la contratación y segundo, la cláusula relativa a la falsedad de las declaraciones previas del prestatario.

Ambas cláusulas se deniegan por falta de trascendencia real, pero mientras la DGRN confirma la primera revoca la segunda, incurriendo, a mi juicio en contradicción. Nos parece que esa contradicción oculta un magno problema cual es el de los efectos del incumplimiento por el predisponente en el contenido contractual y en la cláusula de las obligaciones de información previa al contrato.

Mientras que no puede decirse que la cláusula 12ª sobre “declaraciones y garantías», como señala el registrador en su informe, recoge una serie de afirmaciones que han constituido elementos previos a la formación de voluntad del prestamista; procesos previos que son absolutamente irrelevantes desde el punto de vista registral, puesto que el consentimiento negocial ha sido ya prestado y la hipoteca concertada”, ya que dichos procesos son, al contrario, muy relevantes, admitida la nulidad parcial del contrato, para determinar si una concreta cláusula es o no nula por respetar las obligaciones de información previa al contrato.

Se me dirá que aquí estamos ante obligaciones de información previa del adherente. Es verdad. Llama la atención que el pronunciamiento gravite sobre los deberes del adherente y no del predisponente. Sin embargo, aquí vemos que el predisponente da importancia en la formación del contenido contractual al cumplimiento de estas obligaciones de información previa de su contraparte, el adherente. Al imponer el contenido contractual el predisponente, el banco, piensa sobre todo en sus intereses.

Si en este contrato el predisponente estima que el cumplimiento de las obligaciones de información previa del adherente tienen efecto sobre el contenido contractual, con mayor razón habrá de tener efecto en el mismo el cumplimiento o incumplimiento por el predisponente de sus obligaciones de información previa.

En este caso, tratándose de obligaciones del adherente, la previsión de su régimen en el contrato refuerza el planteamiento sobre su importancia y la necesidad de tenerlas en cuenta, ya que por un respeto mínimo a la norma de equilibrio y a la consecuente reciprocidad el predisponente deberá respetar, también, a propósito del régimen y cumplimiento de sus obligaciones de información previa al contrato las mismas reglas y rigor que él ha impuesto al adherente respecto al efecto en el contenido contractual del cumplimiento de sus deberes de información previa al contrato.

Para terminar recordaremos que la STS 9 mayo 2013 sobre nulidad por falta de transparencia de algunas cláusulas suelo, avala la creencia en que el incumplimiento por el predisponente de sus obligaciones de información previa al contrato da lugar a la nulidad por abusiva de la condición general que adolezca del déficit de información.

 

RESUMEN

 

156. HIPOTECA. CALIFICACIÓN REGISTRAL. DIVERSAS CLÁUSULAS. Resolución de 28 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 6, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de hipoteca. (CB)

EL CASO.- La cuestión estriba en analizar la calificación registral de las concretas cláusulas de la escritura de hipoteca otorgada por la deudora, la entidad Iberinve S.A., a favor de un banco, cuyo acceso al Registro ha sido denegado y que han sido impugnadas.

Se trata de un préstamo hipotecario con destino a la refinanciación parcial de un préstamo otorgado para la adquisición de locales comerciales que son objeto de explotación en régimen de arrendamiento y, además, para cubrir el fondo de maniobra asociado y los costes de transacción de la misma, préstamo que se concede a una sociedad anónima, que actúa como vehículo de un gran fondo de inversión francés –así se dice en el recurso–, y que tiene por objeto social la adquisición, rehabilitación, construcción y arrendamiento de toda clase de bienes inmuebles.

CONSIDERACIONES GENERALES.-

El objeto del recurso es determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, lo que no puede dar como resultado una segunda calificación de la escritura de hipoteca sino, exclusivamente, un pronunciamiento acerca de si las concretas razones aducidas por el registrador para denegar la inscripción se ajustan o no a Derecho.

3 […] antes de entrar a analizar las concretas cláusulas cuya inscripción ha sido suspendida, se hace necesario determinar [1] el ámbito de aplicación de las normas de protección de los consumidores respecto de los préstamos hipotecarios, [2] el contenido inscribible de las escrituras que recojan ese tipo de negocios jurídicos y [3] la respectiva extensión de la calificación registral de las cláusulas contenidas en las mismas según esa normativa de consumo sea o no aplicable.

[1] ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES RESPECTO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

La primera dificultad con que nos encontramos […] reside en la dispersión y falta de coherencia legal respecto del ámbito subjetivo de protección […] lo que hace preciso realizar un análisis hermenéutico de la normativa vigente, no sólo literal, sino también sistemático y teleológico.

En cuanto a qué se debe entender por consumidor, se estudian diferentes preceptos, en concreto, art. 3 Directiva 2008/48 UE, Exposición de Motivos; art. 1.2.º y 3 TRLGDCU; SSTS 24 febrero 1997 y 26 noviembre 1996; arts. 1, 2.1 y 3 de la Directiva 2014/17; arts. 1, 2 y 19 Orden EHA 2899/2011; resolución DGRN de 29 septiembre 2014 respecto del art. 6 Ley 1/2013; art. 114.3º LH; y art. 1 Ley 2/2009.

No obstante las dificultades derivadas de toda esta normativa descoordinada, se puede concluir que, al margen de los supuestos de especial aplicación a los préstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual del prestatario –intereses moratorios del art. 114 LH, y reglas especiales de la LEC o del Real Decreto-ley 6/2012–, la normativa sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y de protección de los consumidores de este tipo de productos financieros es aplicable en los siguientes supuestos:

a) préstamos y créditos hipotecarios que recaigan sobre una vivienda, aunque ésta no tenga el carácter de vivienda habitual, siempre que pertenezcan a una persona física, aunque el propietario –que también se considera cliente– no sea el prestatario que puede ser una persona jurídica, y con independencia de la finalidad del préstamo, es decir, aunque sea de tipo mercantil;

b) préstamos y créditos hipotecarios en que el prestatario sea una persona física y que tengan por finalidad adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir.

Y, además, las normas contenidas en TRLGDCU serán aplicables a los préstamos y créditos hipotecarios en que el prestatario sea una persona física o jurídica que tenga la condición de consumidor, cualquiera que sea el tipo del inmueble hipotecado y el carácter de su propietario, siempre que el destino de la operación sea de consumo, es decir, ajeno, en su caso, a su actividad empresarial o profesional.

De acuerdo con esta hermenéutica es evidente que la operación jurídica garantizada en la escritura de hipoteca objeto de este recurso queda excluida de la aplicación de la normativa sobre consumidores […]

[2] EL CONTENIDO INSCRIBIBLE DE LAS ESCRITURAS QUE RECOJAN ESE TIPO DE NEGOCIOS JURÍDICOS.

En cuanto al alcance de la calificación registral en materia de hipotecas, se recuerda la doctrina de la Resolución de 1 octubre 2010. En este sentido, destaca la Resolución de 3 octubre 2014, referida también a un supuesto de refinanciación preconcursal empresarial en que tampoco era aplicable la normativa sobre consumidores […] También se recuerda la resolución de 30 marzo 2015 sobre el contenido inscribible de las escrituras de préstamo hipotecario.

[3] LA EXTENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS DE HIPOTECAS SEGÚN ESA NORMATIVA DE CONSUMO SEA O NO APLICABLE.

Procede ahora señalar, con el mismo criterio de interpretación sistemática y siguiendo las pautas marcadas por la Resolución de 3 octubre 2014, cuál es el alcance de la calificación registral de las estipulaciones contenidas en las escrituras de hipoteca atendiendo a la aplicabilidad o no de la normativa sobre transparencias de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y de protección de los consumidores.

A este respecto, ni toda infracción legal permite considerar la cláusula transgresora como abusiva, ni la legislación de defensa de los consumidores y usuarios constituye el único canon normativo cuya infracción determina su exclusión de la publicidad registral, de acuerdo con el principio general de legalidad.

Así el registrador podrá, con carácter general en todo tipo de hipotecas, negar la inscripción de aquellas cláusulas que, con independencia de su validez civil o posible eficacia real, no tengan carácter inscribible por estar expresamente excluido su acceso al registro de la propiedad por una norma de naturaleza hipotecaria de carácter imperativo.

Igualmente se podrán rechazar aquellas otras cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas expresas y objetivas y, por tanto, nulas de pleno derecho.

Y, por último, también podrán denegarse las cláusulas que no tengan carácter inscribible por ser puramente obligacionales y no ostentar la condición de cláusula financiera, sin que se pacte tampoco que su incumplimiento genere el vencimiento anticipado de la obligación principal, ni se garantice su importe económico con alguno de los conceptos de la responsabilidad hipotecaria.

Tratándose de préstamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente se podrán rechazar la inscripción de las cláusulas cuya nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el RCGC y aquellas otras cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación, porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los arts. 85 a 90 TRLGDCU o por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el art. 114.3º LH, con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» recogida en la STS de 13 septiembre 2013.

En estos supuestos el registrador, como señala entre otras la Resolución de 5 febrero 2014, deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–.

Por último, respecto del controvertido tema de la calificación de las cláusulas de vencimiento anticipado, las cuales tendrán siempre transcendencia real […] son también utilizables en el control de legalidad de las mismas, las normas y principios generales del sistema registral español, que se concretan en la exigencia de los siguientes requisitos:

a) Según se infiere de la STS de 16 diciembre 2009 […] la inscripción y validez de estas cláusulas exige que el vencimiento anticipado no se vincule al incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes […]

b) Que los términos de estas cláusulas cumplan con el requisito de determinación hipotecaria.

c) […] la especial naturaleza o finalidad de la obligación garantizada influye en la determinación del carácter relevante o no de las distintas cláusulas de vencimiento anticipado pactadas y, en consecuencia, en su inscribibilidad; provocando, igualmente, la exclusión de aquellas causas de vencimiento anticipado que sean totalmente ajenas al crédito garantizado y cuya efectividad no menoscabe la garantía real ni la preferencia de la hipoteca.

CALIFICACIÓN DE CLÁUSULAS CONCRETAS.-

Procede ahora analizar si la calificación registral de las concretas cláusulas de la hipoteca rechazadas es o no ajustada a Derecho, agrupando las cláusulas denegadas en función de la razón genérica de su exclusión: cláusulas que carecen de trascendencia jurídico real inmobiliaria; cláusulas contrarias a la Ley; otras causas; así como la decisión de inscribir la hipoteca como en garantía de obligación futura o condicional.

I.- CLÁUSULAS QUE CARECEN DE TRASCENDENCIA JURÍDICO REAL. [7]. Así, en primer lugar se deniega un conjunto de cláusulas por la razón genérica de «carecer de transcendencia jurídico real inmobiliaria (art. 98 LH y 51.6 RH)» y ajenas a la obligación garantizada.

1.- CLÁUSULAS CON DEFINICIONES. REVOCADO. Las recogidas en la letra A) de la nota de calificación que determina la exclusión: «De la cláusula primera, las definiciones de Cuenta de Rentas y Cuenta de Reserva y la mención a los Contratos de Garantía de los Documentos Financieros y la definición de Garante. La definición de Ratio de Cobertura del Servicio de la deuda o DSCR y la de Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado», [cláusulas 13 y 14].

Además, hay que tener en cuenta que la cláusula 15.3 eleva a causa de vencimiento anticipado del préstamo el incumplimiento de las obligaciones señaladas en las cláusulas 13 y 14, las cuales, se encuentran vinculadas a la obligación principal, dada la finalidad del préstamo y porque las cuentas sirven para calcular los ratios (cláusulas 1 y 13.8) y el descenso de estos ratios es susceptible de generar amortizaciones parciales obligatorias (cláusulas 7.3, 14.6 y 14.8), las cuales, a su vez, pueden ser cubiertas con los fondos que formen parte de las referidas cuentas (cláusula 14.8).

Por todo lo anterior, las indicadas definiciones de Cuenta de Rentas, Cuenta de Reserva, Contratos de Garantía, Documentos Financieros y Garante, Ratio de Cobertura del Servicio de la Deuda y Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado, no sólo contribuyen a perfilar la obligación garantizada, sino que permiten aclarar supuestos de vencimiento anticipado y presupuestos para la disposición o entrega del préstamo (condiciones suspensivas). Consecuentemente, su exclusión de la inscripción no estaría justificada simplemente por «carecer de trascendencia jurídica real inmobiliaria» ya que sí la tienen […] Procede, por tanto, la revocación de la nota de calificación en este punto por falta de motivación suficiente, salvo lo relativo a la pignoración de las cuentas por tratarse de una institución ajena al Registro de la Propiedad, sin que puedan admitirse los nuevos fundamentos de derecho –falta de determinación de la cláusula y exclusión de la facultad de completar la garantía menoscabada–, que respecto de este defecto introduce el registrador en su informe.

2.- DESTINO, DISPOSICIÓN Y AMORTIZACIÓN DEL PRÉSTAMO. REVOCADO. Un primer grupo de cláusulas denegadas exclusivamente por «carecer de trascendencia jurídico real inmobiliaria», cuya alegación debe considerarse insuficiente, viene constituido por los siguientes pactos: B) «De la cláusula segunda, apartado 2.2. Destino del Préstamo, el primer párrafo». Dispone el párrafo denegado que: «El Préstamo debe destinarse (i) a la refinanciación parcial de un préstamo en vigor que fue otorgado para la adquisición del inmueble y (ii) para cubrir el fondo de maniobra y los costes de transacción». C) «De la cláusula Tercera. Disposición, del apartado 3.1 el segundo párrafo. No se transcriben tales condiciones suspensivas por su carácter personal y porque para su constancia en el Registro, se requerirá que por las partes se acredite en documento público, que se ha dispuesto del importe del préstamo. La Cláusula 3.1, relativa a la disposición del préstamo, prevé que debe confirmarse el cumplimiento de las condiciones suspensivas previstas en el Anexo I. El párrafo denegado, párrafo segundo, se refiere a los requisitos de forma y de tiempo de la solicitud de disposición que el prestatario debe presentar al prestamista». D) «De la cláusula sexta, apartado 6.2, el punto b)». El apartado 6.2 se refiere a la «Amortización del Principal», estableciendo el punto b) que «la amortización prevista en la presente cláusula se realizará sin perjuicio de la amortización que corresponda por medio de los ingresos que el Prestatario pudiera obtener de la transmisión del Inmueble, conforme a lo previsto en el apartado 7.2 siguiente». Y E) «De la cláusula séptima, apartado 7.1, desde «habrá de regirse» hasta «amortización ordinaria»». El apartado 7.1 establece que: «No está prevista la amortización anticipada voluntaria del Préstamo, pero en caso de producirse (lo que requerirá, en todo caso, la autorización del Prestamista) habrá de regirse por cláusula 6.2 anterior. Por tanto, la amortización del Préstamo se realizará siempre por el importe establecido en la cláusula 6.2 y en las Fechas de Amortización Ordinaria. Cualquier amortización extraordinaria llevará aparejada la obligación del Prestatario de abonar los costes de ruptura establecidos en la cláusula 16.3 (Costes de ruptura)».

Todas estas estipulaciones tienen un claro carácter de financieras por lo que, como ocurre con las examinadas en el fundamento de derecho anterior, tampoco pueden ser excluidas de la inscripción bajo el único argumento de su falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria. […] y sin prejuzgar que puedan existir motivos fundados para su denegación, ésta no puede apoyarse en la repetida falta genérica de eficacia real y tampoco es posible admitir en el informe los nuevos fundamentos jurídicos -prohibición de disponer encubierta-, salvo lo que se dirá respecto de la estipulación 6.2 en el fundamento de Derecho decimosexto.

3.- MITIGACIÓN DE CONSECUENCIAS PERJUDICIALES, INDEMNIZACIONES Y DECLARACIONES Y GARANTÍAS. CONFIRMADO. [9]. Sin embargo, existe otro grupo de cláusulas respecto de las cuales la simple alegación, como motivo de la denegación, de «la carencia de trascendencia jurídico real inmobiliaria», en los términos que se han expuesto anteriormente, sí debe considerarse suficiente. Estas cláusulas son: F) «De la cláusula undécima, el apartado 11.2 Mitigación»: Dispone el apartado denegado que: «Si surgieran circunstancias que provocasen o fuesen a provocar tras la entrega de la correspondiente notificación, que el Prestatario estuviera obligado a pagar al Prestamista cualesquiera importes adicionales según la cláusula 9.1. («Importes íntegros») o a pagar al Prestamista costes incrementados según cláusula 10.1 («Costes incrementados») o a reembolsar cualquier importe según cláusula 11.1 («Ilegalidad’), entonces, sin limitación, reducción u otra clasificación alguna de las obligaciones del Prestatario en virtud de dichas cláusulas y sin necesidad que el Prestamista tome acción alguna que a su juicio podría resultar perjudicial para él o entrar en conflicto con sus políticas bancarias, el Prestamista deberá (sin estar legalmente obligado a ello) tomar las medidas a su juicio razonables para eliminar tales circunstancias o mitigar aquellas consecuencias para el Prestatario». G) «Toda la cláusula duodécima». La cláusula duodécima, bajo la rúbrica «Declaraciones y Garantías» consiste en una serie de manifestaciones efectuadas por el prestatario, reconociendo que «el prestamista ha formalizado el presente contrato al amparo de dichas declaraciones y garantías» y que se refieren a su «Status», «Facultades y capacidad», «Validez legal» de los documentos financieros, «Ausencia de conflicto» con leyes y contratos, «Inexistencia de supuestos de vencimiento anticipado», «Autorizaciones y aprobaciones», «El inmueble», «Licencias. Aspectos medioambientales», «Prelación de garantías», «Litigios», «Información», «Impuestos», «Insolvencia», «Inexistencia de obligación de constituir garantías», «Cumplimiento de normas legales y reglamentarias» y «Fechas de las declaraciones y garantías»». Y Ll) «De la cláusula décimo sexta, apartado 16.1 del último párrafo desde «y a tomar las medidas» hasta el final del apartado»». El apartado 16.1 se dedica a regular las indemnizaciones que debe satisfacer el prestatario al prestamista, indicando el párrafo denegado que «el prestamista se compromete a notificar al prestatario de cualquier reclamación y a tomar las medidas razonables para mitigar cualesquiera costes, pérdidas, responsabilidades o gastos que pudieran producirse para el Prestamista y de las que será indemnizado por el Prestatario en virtud de la presente cláusula. El Prestamista no deberá allanarse a procedimiento alguno sin haber concedido al Prestatario un preaviso con una antelación de al menos cinco (5) Días Hábiles notificando su intención de hacerlo. Si existe más de un (1) Prestamista, en caso de un procedimiento contra más de un Prestamista con respecto al mismo asunto, todos los Prestamistas deberán estar representados por la misma asistencia letrada».

Así, las estipulaciones 11.2 y 16.1, relativas al compromiso del prestamista de mitigar las consecuencias perjudiciales para el prestatario, por la obligación del pago de importes adicionales en caso de concurrencia de las circunstancias que se pactan detalladamente, sí tiene encaje en los pactos de naturaleza puramente personal, ya que no tiene naturaleza real, ni financiera, ni contribuye a perfilar la obligación garantizada. En realidad no pasa de ser una declaración de buenas intenciones totalmente indeterminada que, conforme a los arts. 98 LH y 51.6.ª RH no debe tener acceso al Registro, por lo que procede confirmar la nota de calificación en cuanto a este defecto.

Por su parte, respecto a la cláusula 12.ª de «declaraciones y garantías», como señala el registrador en su informe, recoge una serie de afirmaciones que han constituido elementos previos a la formación de voluntad del prestamista; procesos previos que son absolutamente irrelevantes desde el punto de vista registral, puesto que el consentimiento negocial ha sido ya prestado y la hipoteca concertada. En consecuencia, tales manifestaciones del prestatario encajan plenamente en la causa de denegación señalada en la nota de calificación de falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria, estimándose correctamente denegado su acceso al Registro.

4.- INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES SOCIETARIAS CAUSA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. REVOCADO. [10]. Sin entrar a valorar el contenido concreto de cada una de estas denominadas «obligaciones societarias del prestatario», no parece que pueda decirse que, en general, estas obligaciones tengan una relevancia especial en relación con la obligación garantizada, pues aparte del carácter genérico e indeterminado de alguna de ellas, su incumplimiento no desvirtúa la garantía real ni la preferencia de la hipoteca. Esta afirmación tiene como excepción el defecto letra I), por la vinculación de las Cuentas de Renta y Reserva con el devenir de la obligación principal garantizada.

Sea como fuere, lo cierto es que la cláusula 15.3 eleva su incumplimiento –el de todas las obligaciones de la cláusula 13.ª a la categoría de causa de vencimiento anticipado del préstamo y, por tanto, no puede admitirse el rechazo de la inscripción de esta cláusula con una fundamentación circunscrita en que los pactos que comprende carecen de trascendencia real inmobiliaria.

En consecuencia, el defecto tal y como está formulado no puede ser confirmado, sin que tampoco puedan tenerse en consideración, dentro del ámbito de este recurso, las afirmaciones del registrador en su informe. El informe es un trámite en el que el registrador puede profundizar sobre los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso se pueden añadir nuevos defectos.

5.- INCUMPLIMIENTOS CAUSA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. [11]. Encuadrables también en el anterior grupo de cláusulas cuyo incumplimiento se pacta que provoque el vencimiento anticipado de la obligación principal, y respecto de las cuales la nota recurrida sólo argumenta como motivo de rechazo su carencia de eficacia real, se encuentran las siguientes: K) «De la cláusula décimo cuarta, los apartados 14.3, 14.4, del 14.5 del tercer párrafo desde «el prestatario realizará» hasta «la aseguradora» y el último párrafo del apartado 14.5, 14.7,14.8, 14.9, 14.10 menos la primera frase, 14.11, Y del apartado 14.13 desde «en la que obvie» hasta «fondos recibidos», el 14.14, 14.15, 14.16»: estos puntos se refieren, respectivamente, al presupuesto de explotación del inmueble, el informe anual del inmueble, los seguros sobre el mismo, la posibilidad de nuevas tasaciones, la ratio de cobertura del servicio de deuda, los aspectos ambientales, las reparaciones y las modificaciones en el inmueble, el supuesto de expropiación forzosa, la supervisión del inmueble, el informe sobre las propiedades en cartera del prestatario y la licencia de apertura y funcionamiento del inmueble. Y L) «De la cláusula décimo quinta, el apartado 15.5, 15.6, 15.8 menos las dos últimas frases, 15.10, 15.11»: estos puntos se refieren al cese del negocio, la ilegalidad sobrevenida de alguna obligación del prestatario, la resolución o inejecutabilidad de las garantías –prendas y avales– asociadas a la hipoteca, el incumplimiento de los ratios del préstamo sobre el valor del mercado y/o de la cobertura del servicio de deuda –DSCR–, y el impago de comisiones.

5.1. OBLIGACIONES DEL PRESTATARIO EN RELACIÓN CON EL INMUEBLE. REVOCADO. En cuanto a la cláusula decimocuarta, que establece las «obligaciones del prestatario en relación con el inmueble» y […] supuestos excluidos de la cláusula decimoquinta, que se dedica a regular, directamente o por remisión, las causas de vencimiento anticipado del préstamo garantizado y, por tanto, dado que los indicados pactos (15.5, 15.6, 15.8, 15.10 y 15.11) se deniegan basándose en su falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria, sin mayor fundamentación, se reitera que la simple alegación de tratarse de pactos con falta de efectos reales frente a terceros, no sólo es errónea sino que, además, implica una carencia de motivación o fundamentación de la suspensión, pues, en este tipo de cláusulas, la falta de trascendencia real es un efecto de la falta de inscripción y no su causa.

5.2.- RATIOS. REVOCADO. Además, respecto del incumplimiento de los ratios «del préstamo sobre el valor del mercado» y/o «de cobertura del servicio de deuda o DSCR», cuyo descenso supone la necesidad de realizar una amortización parcial de la obligación principal en la cantidad suficiente para restablecerlo, y respecto del impago de las comisiones pactadas, se recuerda que constituyen cláusulas financieras, que, además, en este caso se encuentran cubiertas con una responsabilidad hipotecaria específica (cfr. Resolución de 1 de octubre de 2010), por lo que por esta razón también debe fundamentarse suficientemente su rechazo.

5.3.- PROMESA DE ESFORZARSE. CONFIRMADO. Por ello, sólo la expresión final del tercer párrafo de la cláusula 14.5 que dice: «el prestatario realizará sus mejores esfuerzos para que estos extremos sean acreditados por la aseguradora mediante la firma de sus representantes en la notificación que se remite a la aseguradora», que constituye una mera declaración de intenciones sin la determinación suficiente, puede denegarse alegando exclusivamente que se trata de un pacto de naturaleza personal.

6.- RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR GASTOS Y COMISIONES. [12]. Por su parte el defecto letra M) excluye la inscripción «de la cláusula vigésimo segunda, apartado E), el segundo párrafo». La cláusula vigesimosegunda regula la responsabilidad hipotecaria, y su apartado E) concretamente la responsabilidad por «gastos y comisiones». En relación con estos gastos, se deniega el párrafo que afirma que «en cuanto a los pagos en cuestión, el Prestamista queda irrevocablemente autorizado para hacer frente a los mismos por cuenta del Prestatario, pero únicamente en la medida en que su impago pueda perjudicar su garantía». Y el defecto letra Ñ) excluye la inscripción «de la cláusula vigésimo séptima, el primer párrafo»: se refiere el párrafo denegado al apoderamiento del prestatario al prestamista para la subsanación de defectos y el otorgamiento de cuantos documentos sean necesarios para ellos.

6.1.- APODERAMIENTO PARTA SUBSANACIÓN. CONFIRMADO. Comenzando por este último defecto letra Ñ), se considera correctamente denegada la cláusula de apoderamiento para subsanar defectos, precisamente por su naturaleza exclusivamente personal y no financiera, al amparo del art. 98 LH.

6.2. APODERAMIENTO PARA GASTOS PERJUDICIALES A LA HIPOTECA. REVOCADO. Tal parecería que la misma solución debería adoptarse respecto de la autorización de pago a que se refiere el defecto letra M), ya que cabe afirmar que se trata de un apoderamiento por lo que, en principio, le sería aplicable el art. 98 LH. Sin embargo, mientras esas resoluciones rechazan un apoderamiento para realizar declaraciones y subsanaciones ante notarios y registradores, es decir, facultan para cuestiones absolutamente ajenas al derecho real de hipoteca y al préstamo garantizado; el presente supuesto afecta a una cláusula relevante desde la perspectiva procesal y de la configuración del derecho real de hipoteca, pues se refiere a la facultad que se concede al prestamista de pagar por el deudor aquellos gastos que están expresamente cubiertos por un concepto de la responsabilidad hipotecaria por encontrarse «estrechamente relacionados con la obligación garantizada y con la conservación y efectividad de la garantía», facultad cuyo ejercicio genera el nacimiento de esas obligaciones complementarias garantizadas y que en esa medida es inscribible.

Por tanto, dicho poder o autorización adquiere relevancia registral por su contenido, en la medida en que se relaciona estrechamente con la posible ejecución de la hipoteca o más precisamente con la cuantía de la demanda ejecutiva. De este modo, a semejanza del poder previsto en el art. 234.1.3.ª del Reglamento Hipotecario para la venta extrajudicial, sí que puede tener acceso al Registro la autorización de referencia.

7.- OTRAS CLÁUSULAS CARENTES DE TRASCENDENCIA REAL.

7.1.- FACULTAD DE ACCIONAR POR CUALQUIER IMPAGO. REVOCADO. [13]. Recoge, por último, la nota de calificación la denegación, bajo el paraguas del defecto de «carencia de transcendencia jurídico real inmobiliaria», de un conjunto de cláusulas de diversa índole que analizaremos por separado en este fundamento de derecho. La primera de ellas es la identificada en el defecto letra N) que excluye «de la cláusula vigésimo cuarta, del apartado g) desde «en caso de que» hasta «establezca el préstamo»». La cláusula vigesimocuarta regula el «ejercicio de sus derechos por el prestamista» en relación, fundamentalmente, a la ejecución de la hipoteca. El párrafo denegado establece que: «En caso de que el prestatario incumpla cualquiera de las obligaciones de pago que para él se derivan del préstamo, se den los requisitos previstos en la cláusula 15.12 («Declaración de vencimiento anticipado») y transcurrido el periodo de gracia que, en su caso, establezca el préstamo», «el prestamista estará facultado para ejercitar sus derechos y ejecutar las diferentes garantías (…)».

No puede denegarse el acceso al Registro de la Propiedad a esta cláusula por la simple razón de carecer de trascendencia real inmobiliaria, pues la ejecución de la hipoteca es quizá el aspecto de mayor trascendencia jurídico-real inmobiliaria de todos los previstos en una escritura de hipoteca, y el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del propio préstamo garantizado o la concurrencia de un supuesto de vencimiento anticipado, son las eventualidades naturales que facultan al acreedor para el ejercicio de la acción ejecutiva (art. 693 LEC, 129 LH, etc.).

[…] Otra cuestión distinta sería si el simple incumplimiento de algunos pagos derivados de gastos u obligaciones accesorias o complementarias o cualquier causa de vencimiento es susceptible de provocar la realización de la hipoteca por el procedimiento de ejecución directa o debería aclararse esta circunstancia en la escritura, pero dado que el registrador no ha basado su defecto en este argumento, no procede entrar ahora en su estudio.

7.2.- DATOS PERSONALES DEL PRESTATARIO. Por su parte, el defecto letra O) rechaza la inscripción «de la cláusula trigésima, del apartado 30.3, párrafo segundo, desde «a este respecto» hasta «secreto bancario», el apartado 30.5 «revelación de información», y de la cláusula trigésimo primera, lo relativo a la prueba fehaciente de la deuda, por ser materia de apreciación jurisdiccional».

7.2.1. DATOS PERSONALES DEL PRESTATARIO. CONFIRMADO. La cláusula trigésima, en sus apartados tercero y quinto, se refiere a la revelación de los datos personales del prestatario en caso de cesión del crédito, cuestión de naturaleza estrictamente personal y ajena a la obligación garantizada, por lo que se considera correctamente denegado.

7.2.2. CÁLCULO DE LA DEUDA. REVOCADO. Sin embargo, la cláusula trigésima primera se dedica al «cálculo y prueba fehaciente de la deuda», por lo que la denegación de la expresión «prueba fehaciente», que va asociada al mantenimiento de cuentas que prueben los importes prestado en cada momento y debidos al prestamista, no puede ampararse en que carece de trascendencia jurídico-real inmobiliaria ni siquiera en la referencia a que es materia de apreciación judicial, sin perjuicio que se pueda hacer valer en el procedimiento el error en la determinación de la cantidad exigible (cfr. Art. 695.1.2.ª LEC). El cálculo y la prueba de la deuda son cuestiones de gran importancia desde el punto de vista del procedimiento de ejecución, por lo que su trascendencia jurídico-real inmobiliaria está fuera de toda duda, y de admisión, procediendo, en consecuencia la revocación de la nota de calificación en cuanto a este punto.

7.2.3. RETRASO EN EL EJERCICIO DE ACCIONES. REVOCADO. El defecto letra P) excluye la inscripción «de la cláusula trigésimo segunda, el apartado 32.1». Dispone el apartado denegado que: «La falta de o el retraso en el ejercicio por parte del Prestamista de cualquier derecho o recurso en virtud del presente Contrato no debe considerarse una renuncia al mismo; el ejercicio ocasional o parcial de cualquier derecho o recurso no impedirá que se vuelva a ejercer dicho derecho o recurso o cualquier otro derecho o recurso. Los derechos y recursos establecidos en el presente Contrato son cumulativos y no exclusivos con respecto de cualquier derecho o subsanación establecidos por Ley». Esta cláusula no se puede calificar que el pacto tenga un carácter estrictamente personal y ajeno a la obligación garantizada, ya que contribuye a aclarar la forma de ejercicio de las acciones hipotecarias; por lo que no se considera correctamente denegada la misma al amparo exclusivamente del art. 98 LH.

7.2.4. NOTIFICACIONES SOBRE LA PRENDA DE CRÉDITOS POR SEGURO. CONFIRMADO. Y, por último el defecto letra Q) deniega el acceso al registro «de la cláusula trigésimo séptima, lo relativo al anexo 3 y la Cláusula Final Requerimiento». El Anexo 3 se refiere a la comunicación a la entidad aseguradora sobre la creación de prenda sobre los derechos de crédito derivados de la póliza de seguro, y la cláusula final de requerimiento se refiere al requerimiento que las partes hacen a la notaria autorizante para que por acta separada notifique a la entidad aseguradora. Se tratan en este caso de cláusulas relativas a una actuación futura de notificación, relativas a una garantía ajena al derecho real de hipoteca, por lo que se considera correctamente denegado su acceso al Registro de acuerdo con el art. 98 LH.

CLÁUSULAS CONTRARIAS A LA LEY [14].

1.- PACTO DE ANATOCISMO. REVOCADO. En primer lugar, por el defecto letra A) de este segundo grupo de cláusulas denegadas, se rechaza la inscripción «de la cláusula quinta, el apartado 5.5. Capitalización de intereses no pagados, de la cláusula décimo sexta, el apartado 16.2, por ser una limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el art 114 LH». Esta cláusula 5.5 establece, bajo la rúbrica de «capitalización de intereses no pagados», que: «En virtud del artículo 317 del Código de Comercio, las Partes acuerdan por medio de la presente y de forma expresa la capitalización de los intereses ordinarios vencidos y no pagados para cada trimestre, que devengarán intereses adicionales al tipo de los Intereses de Demora que resulte aplicable. Además, los Intereses de Demora vencidos y no pagados serán igualmente capitalizados, devengando intereses al tipo aplicable de los Intereses de Demora». Y, por su parte, el apartado 16.2 establece que: «A los efectos de la presente cláusula 16 y la cláusula 10 («Costes incrementados»1), cualquier importe impagado deberá considerare una disposición bajo el Préstamo y, en consecuencia, en ambas cláusulas el término «disposición» comprende cualquier importe impagado».

El registrador deniega ambas cláusulas «por ser una limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el art. 114 LH». El recurrente defiende la validez del pacto de anatocismo al amparo de los arts. 317 CC y 1109 CC, así como la no aplicación del art. 114 LH a los supuestos anteriores.

El rechazo a la inscripción del pacto de anatocismo, sin perjuicio de su licitud en el plano puramente obligacional, ha sido una constate de este Centro Directivo […] basándose en la consideración de que dicho pacto supone una vulneración del principio de especialidad registral, una de cuyas manifestaciones es la limitación prevista en el art. 114 LH, que no permite que se produzca un trasvase de importes entre las diferentes partidas de responsabilidad hipotecaria […]

Pero es indudable que el pacto de anatocismo tiene naturaleza financiera y que, como señala el recurrente, se trata de un pacto válido desde el punto de vista civil y mercantil […] por lo que si aplicamos la interpretación que esta Dirección General viene sosteniendo acerca del alcance del vigente art. 12 LH, que en esta Resolución es reiterada, consistente en que todas las cláusulas financieras válidas son inscribibles si no existe norma hipotecaria que lo impida, deberemos replantearnos si realmente el art. 114 LH constituye suficiente argumento para impedir su constancia registral. En este sentido, es claro, que los intereses capitalizados no estarán cubiertos por la responsabilidad hipotecaria por ningún concepto, pero por ello no dejan de constituir una cantidad exigible al deudor, al igual que los intereses que excedan de la cantidad garantizada por este concepto o de los gastos complementarios que no estuvieren especialmente garantizados. En consecuencia, los intereses capitalizados formarán parte, como cantidades debidas adicionales, de la certificación bancaria determinativa del saldo líquido, que el acreedor podrá cobrar del sobrante del remate de la subasta si no hay acreedores inscritos posteriores o, en su caso, mediante el procedimiento de ejecución ordinaria subsiguiente a la ejecución hipotecaria, por tratarse de hipoteca sobre locales y no aplicarse el art. 114.3º LH.

Si se consideran inscribibles […] las cláusulas de comisiones, gastos, impuestos y primas de seguros, por ser cláusulas financieras, con independencia de que estén o no cubiertas con una responsabilidad hipotecaria específica, no se ve razón para que no se considere también inscribible el pacto de anatocismo; por lo que procede revocar la nota de calificación respecto de este defecto.

2.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR EXPROPIACIÓN FORZOSA. CONFIRMADO. [15] En el defecto letra B) se excluye la constancia registral «de la cláusula séptima, apartado 7.2. los dos primeros párrafos, y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.7, relativos a la expropiación forzosa, por estar regulada ésta en el art. 110-2 LH y 8 de la Ley y Reglamento de Expropiación Forzosa, y ser pacto personal carente de eficacia real». Dispone en concreto la cláusula 7.2 bajo la rúbrica «amortización anticipada obligatoria» que: «Sin perjuicio de la cláusula 7.1 anterior, el pago de los importes pendientes en virtud del Préstamo, será obligatorio como sigue, y sujeto al pago de la comisión por amortización anticipada según cláusula 16.3 («Costes de Ruptura»). En caso de expropiación forzosa de la totalidad o parte del Inmueble, un importe igual al de los ingresos obtenidos por la venta menos los impuestos y costes provocados por dicha venta (hasta los importes pendientes en virtud del presente Contrato) se utilizará para reembolsar todos los importes pendientes en virtud del presente Contrato, sin perjuicio del derecho del Prestamista de declarar el Vencimiento Anticipado del préstamo según cláusula 15.12 («Declaración del vencimiento anticipado») si la expropiación forzosa parcial provocara la concurrencia de un Supuesto de Vencimiento Anticipado».

Por su parte, la cláusula 15.7 prevé el vencimiento anticipado en caso de que: «La totalidad o parte del Inmueble sea objeto de una expropiación forzosa o la autoridad local competente emite una resolución para la expropiación forzosa del mismo siendo razonablemente previsible que dicha expropiación u orden afecte la capacidad del Prestamista para amortizar el Préstamo, salvo por lo establecido en las cláusulas («Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado») y 14.13 («Expropiación forzosa»)».

En ambos casos, ya se trate como vencimiento anticipado o como amortización anticipada obligatoria, se considera correctamente denegadas estas cláusulas […] ya que sus efectos se encuentran regulados en el art. 110.2º LH y en los arts. 8 y 51.1.e) REF, y, aunque desaparezca la garantía hipotecaria, el acreedor siempre puede defenderse en el correspondiente expediente administrativo y cobrarse con el importe de las indemnizaciones por expropiación a las que se extiende la hipoteca por disposición legal.

Además, en la presente escritura falta la previsión, reconocida en el art. 1129.3 CC para el caso de menoscabo de la garantía, de facultar al deudor para sustituir la hipoteca por otra garantía para cubrir aquella parte del crédito no satisfecha con la referida indemnización; pero este argumento no fue alegado por el registrador de la propiedad en su nota de calificación, por lo que no se puede tener en cuenta ahora.

3.- CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE LA FACIULTAD DISPOSITIVA. CONFIRMADO [16]. Por su parte, el defecto letra C) deniega la inscripción «de la cláusula séptima, apartado 7.2, el tercer párrafo, por contraria a la libertad de tráfico de los bienes». Establece el párrafo denegado que: «En el caso de la venta voluntaria del inmueble, todos los importes pendientes en virtud del presente contrato deberán ser reembolsados y los ingresos obtenidos por la venta menos impuestos y gastos deberán aplicarse a dicho reembolso en la medida de lo necesario».

Con este pacto realmente se está estableciendo, de modo indirecto, no sólo como afirma el recurrente el destino del precio de la venta, sino el vencimiento anticipado del préstamo en caso de venta de las fincas […]

La denegación de esta cláusula por ser contraria a la «libertad de tráfico de los bienes» no está suficientemente fundamentada al no citarse precepto alguno ni argumentarse las razones que llevan a esa conclusión. No obstante, en el apartado E), que comentaremos más adelante, con base en la misma razón (libertad de tráfico), el registrador sí cita los arts. 27 y 107 LH, los cuales constituyen fundamento suficiente para denegar el acceso al registro de la propiedad de las cláusulas limitativas de la facultad dispositiva […] Por tanto, se considera correctamente denegado el acceso al Registro de la Propiedad de esta cláusula […]

4.- INDETERMINACIÓN DE LA CLÁUSULA Y DE LA DENEGACIÓN. REVOCADO [17]. El defecto letra D) rechaza la inscripción «de la cláusula séptima, del apartado 7.2., a partir del cuarto párrafo (amortización anticipada en caso de siniestro que dé lugar a indemnización por seguros, regulándose los términos de la misma), el apartado 7.3 (pagos para reestablecer los ratios financieros que se determinan), y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.9 (vencimiento anticipado por no reconstrucción del inmueble en caso de daños graves que se cuantifican), por su indeterminación».

Estas cláusulas son financieras o de vencimiento anticipado por lo que de conformidad con la doctrina que se viene reiterando de la que resulta que, respecto de ese tipo de estipulaciones, toda calificación negativa debe apoyarse en una fundamentación jurídica adecuada y suficiente […] por lo que, no puede sostenerse esta causa de denegación […]

5.- LIMITACIONES A FACULTAD DISPOSITIVA Y ARRENDAMIENTO. [18]. Por el defecto de la letra E) se excluyen de inscripción «de la cláusula décimo tercera, el apartado 13.6, y el apartado 13.10, de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.2; de conformidad con los arts. 6.4 y 1859 CC, libertad de tráfico de los bienes, y arts. 3, 27 Y 107 LH». La cláusula 13.6, bajo la rúbrica «Compromiso de no otorgar garantías» dispone que: «Ni el Prestatario ni el Garante podrán constituir garantías, respectivamente, sobre el Inmueble ni sobre las acciones del Prestatario (obligándose a su vez el Garante a que cualquiera de sus empresas filiales, directa o indirectamente participadas, respeten dicho compromiso), excepción hecha de: a) cualquier Garantía otorgada a favor del Prestamista en virtud de cualquiera de los Documentos Financieros; o b) cargas que nazcan por ministerio de la Ley; c) asimismo, el Prestatario no concertará préstamo, línea de crédito ni contrato semejante alguno que guarde relación con el inmueble».

La cláusula 13.10, bajo la rúbrica «disposición del Inmueble e Imposición de nuevos gravámenes» dispone que: «El prestatario puede transmitir, sin consentimiento previo del Prestamista, el Inmueble, siempre y cuando el precio de compra alcance por lo menos el Saldo Pendiente y que el precio de compra sea aplicado al reembolso de aquellos importes indicados en la cláusula 7.2 (B) anterior («Amortización anticipada obligatoria»). En caso contrario, deberá recabar el consentimiento previo y por escrito del Prestamista. El Prestatario no formalizará otro contrato de préstamo adicional con respecto al Inmueble, ni constituirá ninguna garantía de segundo rango en relación con el Inmueble. El Prestatario deberá requerir igualmente el consentimiento previo y por escrito del Prestamista, que no podrá denegarlo injustificadamente, para poder gravar el Inmueble con cualquier otra carga real. Los apartados que anteceden no serán de aplicación en caso de disposiciones y/o gravámenes expresamente permitidos en virtud del presente contrato ni a disposiciones del inmueble siempre que el saldo pendiente sea reembolsado simultáneamente».

Por su parte, la cláusula 14.2 exige la aprobación del prestamista, que no podrá denegar injustificadamente, para modificar los arrendamientos sobre el inmueble o formalizar nuevos arrendamientos que produzcan, en su conjunto, que los ingresos netos anuales sean inferiores a 1.300.000 euros anuales. «Asimismo, se requerirá el consentimiento del Prestamista si el nuevo contrato o la modificación de los Arrendamientos existentes implicara cualquiera de las siguientes circunstancias: a) una limitación de la responsabilidad del arrendatario en caso de abandono de la parte del Inmueble que ocupa actualmente cada Arrendatario con anterioridad a la fecha de terminación del arrendamiento; o b) La reducción del plazo de los Arrendamientos o cualquier otro arrendamiento que se suscriba en el futuro, o la renuncia a su prórroga obligatoria (si estuviera estipulada en los Arrendamientos). El Prestatario facilitará al Prestamista una copia de todos y cada uno de los nuevos contratos de arrendamiento que se celebren, así como de la modificación de los Arrendamientos en el plazo de diez (10) Días Hábiles a contar desde la fecha de su firma. El Prestatario se obliga a ingresar los Ingresos en Concepto de Rentas en la Cuenta de Rentas, salvo que las Partes acuerden algo en contrario».

Procede aquí reiterar lo manifestado en el fundamento de Derecho décimo sexto, en el sentido que la simple denegación de estas cláusulas por existir un fraude de ley, un pacto comisorio –que no se alcanza a deducir de las mismas– o por ser contraria a «libertad de tráfico de los bienes», sin explicar si todos esos defectos son aplicables a los tres pactos o a cuál de ellos se refiere cada uno, no está suficientemente fundamentada al no realizarse argumentación alguna acerca de en qué consiste el fraude o de la razones concretas que llevan a concluir que existe un pacto comisorio o una vulneración a la libertad de tráfico.

5.1.- LIMITACIONES A FACULTADES DISPOSITIVAS. CONFIRMADO. Por lo demás, respecto de las dos primeras cláusulas, la 13.6 y la 13.10, en cuanto implican restricciones a la libre disposición y gravamen de los inmuebles hipotecados, cita también el registrador los arts. 27 y 107.3.º LH los cuales, al vedar el acceso al Registro de las prohibiciones de disponer o hipotecar constituidas en actos y contratos onerosos, constituyen fundamento suficiente para denegar el acceso al Registro de estas cláusulas limitativas de la facultad dispositiva […] Por tanto, se considera correctamente denegado su acceso al Registro.

5.2.- LIMITACIONES A LA FACULTAD DE ARRENDAR LA GARANTÍA. CONFIRMADO. A igual conclusión ha de llegarse respecto de la cláusula 14.2, ya que no obstante la consideración por las partes de que el negocio de explotación en régimen de arrendamiento de las fincas hipotecadas constituye un aspecto esencial del contrato celebrado, no nos encontramos ante una situación de refinanciación preconcursal con la aprobación del preceptivo plan de viabilidad que justificaría su inscripción. Como consecuencia de esta circunstancia, resulta aplicable en este caso la STS de 16 diciembre 2009 que rechaza la inscripción de este tipo de pactos por ser contrarios a la prohibición de disponer convencional en acto a título oneroso del art. 27 LH alegada por el registrador.

Debe recordarse que conforme a STS de 16 diciembre 2009 deben denegarse las cláusulas que contengan una prohibición de arrendar los locales hipotecados, porque los arrendamientos de locales comerciales posteriores a la hipoteca ejecutada quedan sometidos al principio de purga de cargas […] y, por tanto, no menoscaban la garantía hipotecaria ni alterar su preferencia.

Tras la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos por la Ley de 4/2013, de 4 de junio, que regula los arrendamientos de viviendas, esa purga hipotecaria tendrá lugar siempre en el ámbito de aplicación de dicha Ley, por lo que tampoco procederá la admisión de las cláusulas de vencimiento anticipado del préstamo para el supuesto de arrendamiento de viviendas […]

6.- RATIO PRÉSTAMO/VALOR DE MERCADO Y VENCIMIENTO ANTICIPADO. REVOCADO. [19]. El defecto de la letra F) deniega la inscripción «de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.6, el cumplimiento de un contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, art 1256 del Cc». Dispone el apartado 14.6, bajo la rúbrica «Ratio del Préstamo sobre el valor de mercado» que: «El Prestatario se asegurará de que el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado no supere los siguientes porcentajes del Valor de Mercado en los siguientes tramos del plazo de vigencia del Préstamo: Años 1 y 2: 65 %. Años 3 y 4: 60 %. Años 5 y 6: 55 %. Años 7 al 10: 50 %. El ratio del préstamo sobre el valor de mercado se calculará, al menos, anualmente durante la vigencia del presente contrato sobre la base de la última Tasación de Mercado elaborada por un experto independiente encargado por el Prestamista a su satisfacción en cada aniversario del Préstamo y cuyos costes y honorarios serán asumidos por el Prestatario. Dicha tasación no podrá tener una antigüedad superior a tres (3) meses en la fecha en que sea entregada al Prestamista. El Prestatario se compromete a facilitar al Prestamista en el plazo de quince (15) Días Hábiles siguientes a contar desde la fecha de la comprobación del Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado un certificado de cumplimiento de forma satisfactoria para el Prestamista que debe establecer el ratio de forma detallada». Y añade el citado apartado que «si el Prestatario incumpliera el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado deberá, en el plazo de otros quince (15) Días Hábiles a contar desde la fecha de la comprobación del ratio financiero que evidencie el incumplimiento, reembolsar aquellos importes que resulten necesarios para que el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado se restablezca de acuerdo con la cláusula 7.3 («Pago para mantener los ratios financieros»). Únicamente una vez transcurrido dicho plazo de quince (15) Días Hábiles tal incumplimiento podrá tratarse como Supuesto de Vencimiento Anticipado. El Prestamista queda facultado para realizar o encargar la realización de una tasación de mercado en cualquier momento durante la vigencia del Préstamo. Los costes de una tasación de mercado de este tipo serán de la cuenta del prestamista».

Esta cláusula tiene un evidente carácter financiero ya que contribuye a perfilar la obligación garantizada en cuanto determina la necesidad de realizar amortizaciones extraordinarias obligatorias, cuyo incumplimiento, a su vez, constituye una causa de vencimiento anticipado, por lo que su rechazo no puede basarse en una referencia genérica a su contradicción con el art. 1256 CC, sin argumentar la razón o causa concreta que lleva a extraer esa conclusión […]. La fundamentación jurídica basada en la simple mención de un artículo, fuera de algún supuesto concreto –ej. art. 27 LH– en que la integración del artículo con el supuesto de hecho pueda considerarse automática, […] implica una carencia de motivación. Por tanto, aunque en esta cláusula concreta puedan existir argumentos suficientes para su rechazo, el defecto tal como ha sido planteado debe ser rechazado por falta de argumentación suficiente.

7.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONES Y SEGUNDAS COPIAS. [20]. Por su parte, el defecto de la letra G) rechaza la inscripción «de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.3, de la cláusula vigésimo cuarta, el apartado F), por ser de derecho imperativo, arts. 1429.1 LEC Y 20 LN (vencimiento anticipado por incumplimiento de ciertas obligaciones y obtención de segundas copias con carácter ejecutivo)».

7.1.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES. REVOCADO. La cláusula 15.3 se refiere al vencimiento anticipado en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados 13 y 14 algunas de las cuales como se expone en otros fundamento de derecho se encuentran vinculadas a la obligación principal por la finalidad del préstamo, por ser susceptibles de provocar amortizaciones parciales obligatorias o por el presente vencimiento anticipado, por lo que su denegación al amparo de los arts. 1429 LEC y 20 LN carece absolutamente de justificación, debiendo revocarse la calificación en este punto.

7.2.- SEGUNDAS COPIAS. REVOCADO. La cláusula vigesimocuarta, en su apartado f), se refiere a la autorización al prestamista para la obtención de segundas y posteriores copias ejecutivas de la escritura. Se trata de una cláusula que, en principio, no debería acceder al Registro por su intrascendencia registral ya que va dirigida a facultar al notario la expedición de nuevas copias con carácter ejecutivo, a los efectos del artículo 517.2.4.º LEC, a instancia del acreedor sin tener necesidad de que este obtenga un mandato judicial, autorización que será válida con independencia de su constancia tabular, correspondiendo la apreciación de su legalidad al notario en el momento de la expedición de la copia y al juez a la hora de dictar el despacho de ejecución, sin que el art. 130 LH altere esta operativa procesal.

Ahora bien, la argumentación del registrador se ha fundado en los arts. 20 LN y al art.1429.1 LEC, lo que parecen tratarse de un error –de redacción y de vigencia legal–, ya que los artículos aplicables serían, por un lado, el 18 LN y el 233 RN y, por otra parte, el art. 517.2.4º de la vigente LEC; por lo que no obstante haber sido subsanado ese defecto por el registrador en su informe […] debe revocarse la nota de calificación en cuanto a este defecto porque si la mera referencia genérica a un determinado artículo no constituye fundamentación suficiente para la denegación de los pactos de la hipoteca si no va acompañada de una argumentación adecuada, con más razón no puede considerarse suficiente un artículo erróneo de cuya dicción el prestatario no podrá obtener conocimiento acerca de las razones del registrador para la subsunción de la cláusula denegada en el ámbito de aplicación de la norma, ni en consecuencia combatir la nota de calificación dictada.

8.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALSEDAD. REVOCADO [21]. El defecto de la letra H) excluye la inscripción «de la cláusula decimoquinta, apartado 15.4 por ser obligacional (Vencimiento anticipado por falsedad en las declaraciones y garantías)».

La mera alusión al carácter obligacional de una cláusula no puede considerarse argumento bastante para denegar su acceso como cláusula de vencimiento anticipado […] sin precisar la concreta motivación jurídica de la denegación. Esta motivación es tanto más obligada en este punto dada la progresiva importancia que en el tráfico jurídico inmobiliario y mercantil actual ha adquirido la veracidad de las declaraciones del prestatario acerca de su patrimonio y situación de solvencia, en cuanto determinantes de la asunción por el acreedor de un determinado riesgo y de la prestación de su consentimiento contractual; por lo que procede revocar la calificación en este punto.

9.- FORMA DE DETERMINAR LA DEUDA EN LA VENTA NOTARIAL. CONFIRMADO [22]. Por el defecto de la letra I) se deniega la inscripción «de la cláusula vigésimo cuarta, la expresión «del contemplado en el siguiente apartado D» de la letra A, y el apartado D) Venta notarial, de conformidad con el art. 235 del RH».

El art. 235 RH (y también el art. 129.2.c) LH) dispone que la ejecución extrajudicial solo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada […]

Respecto de la primera cuestión que resulta del art. 235 RH –indeterminación inicial de la deuda-, frente a lo que defiende el registrador en su informe, el principal del préstamo sí aparece determinado en la escritura […] Esta conclusión viene avalada por la cláusula 3.2 que expresamente señala que el deudor tiene derecho a una disposición única de 12.000.000 euros, si bien supedita su ejercicio al cumplimiento de unas condiciones suspensivas que no se declaran cumplidas en la escritura.

Respecto a la cuestión de si para la inscripción del pacto de venta extrajudicial es necesario que se prevea expresamente en la escritura de constitución la forma de determinar la deuda antes de intentar su utilización, que plantea en registrador en su informe como una consecuencia del art. 235 RH, en realidad […] en la Resolución de 20 junio 2012 sí se ha considerado necesario para su utilización que en una hipoteca en garantía de obligación futura conste en la escritura de constitución el pacto de determinación de la forma de la constancia registral de su nacimiento. Procede, por tanto, denegar el pacto de venta extrajudicial ante la ausencia de fijación de la forma de determinar en el registro el nacimiento de la obligación en los términos expuestos.

III. OTRAS CAUSAS. [23]. Un tercer grupo de cláusulas se deniegan por el motivo denominado «por otras causas». Son las siguientes:

1.- DENEGACIÓN DE CLÁUSULA QUE DEPENDE DE DENEGACIÓN REVOCADA. REVOCADA. El defecto de la letra A) deniega la inscripción «de la cláusula séptima, apartado 7.4, la mención a la cláusula 7.3, al no inscribirse». Dado que se ha revocado la denegación de la cláusula 7.3 (pago para reestablecer los ratios financieros), sí que procede inscribir su mención en la cláusula 7.4.

2.- ACLARACIÓN DEL REGISTRADOR. PROCEDE. El defecto de la letra B) rechaza la inscripción de «detrás de la cláusula 15.2, hago constar yo el registrador: sin embargo, a efectos de ejecución hipotecaria habrá que estar a lo dispuesto en el número 24 A de la escritura». Afirma el recurrente respecto de este supuesto que no se trata de una denegación y efectivamente no lo es, ya que no está impidiendo el acceso al Registro de ninguna cláusula, sino aclarando que en caso de incumplimiento, a efectos de ejecución de hipoteca, se estará a los pactos relativos a la ejecución. Se trata de una aclaración de los efectos del impago, que en nada altera el contenido del derecho real de hipoteca ni perjudica los derechos de las partes ni de terceros, y que encuentra su razón de ser en el principio de especialidad hipotecario y en la necesaria claridad de los asientos registrales, art. 51.6.ª RH.

3.- DECLARACIÓN DE VOLUNTAD SOBRE EL RANGO. CONFIRMADO. El defecto de la letra C) excluye la inscripción de «en la cláusula décimo novena y en la vigésimo segunda, la expresión «de primer rango», porque lo determina el Registro». En este defecto se deniegan las menciones al primer rango de la hipoteca, lo cual se estima correcto […] no se trata aquí de denegar una cláusula de la hipoteca, sino de una cuestión de estricta mecánica registral cual es la fijación del rango hipotecario, el cual viene determinado por los asientos del registro y no por la manifestaciones de las partes, dándose además la circunstancia en este supuesto de que existe una hipoteca inscrita anteriormente respecto de las fincas gravadas que no ha sido cancelada, lo que desvirtúa dicha expresión o voluntad del prestatario. Procede, en consecuencia, confirmar este defecto.

4.- ADVERTENCIA IMPROCEDENTE. El defecto de la letra D) deniega la constancia en el Registro «de la cláusula vigésimo quinta, el último párrafo. Hago constar yo el registrador, que no obstante, los requisitos de la demanda deberán ser valorados por el órgano judicial competente». Si en el presente caso se ha denegado el citado último párrafo (lo que no queda claro), se debe revocar la calificación por la absoluta falta de fundamentación. Y en cuanto a la advertencia del registrador, en este caso se estima inapropiada ya que este funcionario no se está limitando a relacionar dos o más cláusulas de la escritura para dar mayor claridad al asiento de hipoteca como en el supuesto anterior, sino que está introduciendo una información que no resulta del título presentado ni de la aplicación de la Ley ni de otros asientos del Registro, por lo que conforme a los arts. 9 y 12 LH y 51 RH, se considera una extralimitación, que provoca la revocación en este punto, de la nota de calificación.

5.- ADVERTENCIA PROCEDENTE. El defecto de la letra F) rechaza la inscripción «de la cláusula trigésimo tercera. Hago constar yo el Registrador que lo dispuesto a continuación debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el punto 24 C». En este caso sí se trata de una aclaración, mediante la relación de diferentes cláusulas de la escritura para mayor claridad del asiento de hipoteca, concretamente para evitar confusiones respecto a cuál es el domicilio a efectos de los procedimientos de ejecución hipotecaria, aunque desde este punto de vista habría sido preferible no inscribir la citada cláusula trigésimo tercera dada su nula eficacia registral. En todo caso, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, se estima correcta y conveniente esta aclaración a los efectos de la ejecución.

IV.- DECISIÓN DE INSCRIBIR LA HIPOTECA COMO EN GARANTÍA DE OBLIGACIÓN FUTURA O CONDICIONAL. CONFIRMADO. [24]. Por último, en su nota de calificación el registrador advierte que «la hipoteca será inscrita como en garantía de obligación futura o condicional en tanto no se acredite que se ha entregado la totalidad del préstamo, o que han desaparecido las limitaciones impuestas al prestatario para su disposición. (Resolución DGRN de 17 marzo 2000)».

El recurrente sostiene respecto esta cuestión que la hipoteca debe inscribirse como en garantía de una obligación presente, pues «la totalidad del importe del préstamo fue dispuesto por la prestataria en la fecha de otorgamiento de la escritura y tal extremo puede quedar acreditado mediante el correspondiente justificante bancario de que tal cantidad fue transferida en la fecha señalada».

Se debe confirmar en este punto la calificación del registrador, ya que, no obstante la citada manifestación del recurrente, la hipoteca se configura, claramente, como en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva, pues de la escritura resulta que el prestatario no dispondrá del importe del préstamo hasta que acredite el cumplimiento de ciertas condiciones suspensivas. Ni el cumplimiento de las citadas condiciones suspensivas ni la entrega del dinero objeto del préstamo han sido acreditados en la forma prevista en la legislación hipotecaria (arts. 143 LH y 238 RH), por lo que, hasta la constancia registral de una y otra circunstancia, la hipoteca debe constar inscrita como en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y revocar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.

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Mundaka (Vizcaya). Ermita de Santa Catalina

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Informe 33 de Consumo y Derecho. Junio de 2015

Cballugera, 04/06/2015

 

A cargo de

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

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ZEJALBO: Origen histórico de la expresión manuscrita y su realidad actual

 

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AGUILAR (EL JURISTA): Novedades en la anulación de laudos arbitrales sobre la comercialización de productos financieros complejos

CAZORLA (BLOG): Información CNMV en relación con BANCO MADRID

CAZORLA (BLOG): El Tribunal Supremo, de nuevo, sobre la “Rebus Sic Stantibus”

CAZORLA (BLOG): El TS y la abusividad de los intereses de demora en préstamos bancarios no hipotecarios

CAZORLA (BLOG): Error en el consentimiento y test de idoneidad/conveniencia

COTORRUELO (NOTARIOS EN RED): Conceptos que debes conocer si tienes que pedir un préstamo hipotecario

CUENA (¿HAY DERECHO?): La banca ya sabe cómo “escapar” del régimen de segunda oportunidad

CUENA – TENA (¿HAY DERECHO?): ¿Quién es responsable del crédito irresponsable?

CHAVES (CONTENCIOSO): Prueba de agudeza jurídica para reír o llorar

DANS (BLOG): ¿Adiós al dinero en metálico?

DE MIGUEL (BLOG): Contratación en páginas web y cláusulas atributivas de competencia

DEL OLMO (SEPÍN): STS 25-3-2015: Restitución limitada, a consumidores, por cláusulas nulas en préstamos hipotecarios

FERNÁNDEZ BENAVIDES – ARROYO MARÍN (LEGALTODAY): Cláusulas suelo: no hay café para todos

FERNÁNDEZ SEIJO (¿HAY DERECHO?): “Que tu mano derecho no sepa lo que hace tu mano izquierda” (a propósito de la competencia judicial de los concursos de consumidores)

GOMÁ (¿HAY DERECHO?): El TS y las cláusulas suelo: ¿Robin Hood posmoderno o Poder Judicial legislativo?

GOMÁ (¿HAY DERECHO?): Flash Derecho: la STC del decreto andaluz de la vivienda y los “problemas de comunicación” del PP

LÓPEZ JIMÉNEZ (BLOG): El arte de conceder (y solicitar) un crédito

LÓPEZ JIMÉNEZ (BLOG): El Tribunal Constitucional, las innovaciones y el mercado hipotecario (STC 14-5-2015)

LÓPEZ JIMÉNEZ (BLOG): El trasvase de depósitos a fondos de inversión: ¿quién avisa no es traidor?

MÁRQUEZ (EL DERECHO): El bloqueo de las cuentas bancarias ante la falta de presentación del DNI. Una cuestión legal

OTERO LASTRES (IUSTEL): El discutible fortalecimiento judicial del deudor bancario

PAPPENHEIM (EL DERECHO): El limbo jurídico en el que se encuentran los clientes de Interdin: una injusticia que ha de terminar

PÉREZ GURREA (LAWYERPRESS): Cláusula Suelo y su retroactividad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

RIPOLL (BLOG): Euribor negativo y suelo hipotecario

SÁNCHEZ BERMEJO (BLOG): Paralización de desahucio en colectivos vulnerables

SÁNCHEZ-CALERO (BLOG): Segunda oportunidad (I)

SÁNCHEZ-CALERO (BLOG): Segunda oportunidad (II)

TENA (¿HAY DERECHO?): Comentario a la STS 1723/2015 sobre el límite de los intereses de demora en los préstamos personales celebrados con consumidores

RED.ES (BLOG): En defensa de los usuarios de Telecomunicaciones

ZUNZUNEGUI (RDMF): ¿Está preparado el ordenamiento jurídico para los intereses negativos?

ZUNZUNEGUI (RDMF): Una sentencia suprema. Comentario a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuenlabrada de 7 de abril de 2015

 

NOTICIAS

 

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

EL DERECHO: Bankia deberá devolver los 60.000€ invertidos en subordinadas de Bancaja

EL DERECHO: La justicia europea ve ilegal el plazo que impone la norma hipotecaria española para recurrir desahucios

EL DERECHO: Un juzgado de Málaga decide aplicar la doctrina del Supremo sobre la devolución por cláusulas suelo

FACUA: FACUA Andalucía ve raquíticos los nuevos compromisos de Díaz ante los desahucios y los abusos de la banca

FACUA: FACUA denuncia a las grandes eléctricas por penalizar a usuarios inventando que manipulan sus contadores

FACUA: ¿Vodafone te cobró por liberar tu móvil? Súmate gratis a la demanda colectiva 

FACUA: PayPal, obligada a pagar 25 millones de dólares en EE UU por engañar a los usuarios

FACUA: El garbanzo contador: por qué sale a cuenta innovar en fraudes

FACUA: Nueva sanción a Vodafone por incluir a un consumidor en un listado de morosos por una deuda inexistente

FACUA: Multa a Vodafone por incluir a un usuario en un registro de morosos tras dictaminarse que no existía deuda

FACUA: FACUA critica que la ley de segunda oportunidad dificulta la reestructuración de la deuda hipotecaria

FACUA: FACUA denuncia la permisividad absoluta con los fraudes de la banca por parte del Gobierno y las CCAA

FACUA: La banca ya cobra comisiones hasta por cambiar o contar monedas y billetes: de 5 a 10 euros, alerta FACUA

FACUA: FACUA considera insuficiente el proyecto de ley para regular la publicidad del juego ‘online’

FACUA: EEUU y Reino Unidos multan a seis bancos con 5.780 millones de euros por malas prácticas con las divisas

IUSTEL: El CGPJ estudiará una propuesta de accionistas de Bankia en defensa de la acumulación de demandas contra bancos

IUSTEL: La justicia europea ve ilegal el plazo que impone la norma hipotecaria española para recurrir desahucios

IUSTEL: Ocho clientes de Interdin demandan a la administración concursal de Banco de Madrid por bloquear 1,3 millones

LAWYERPRESS: Hipotecados andaluces y extremeños piden amparo al TJUE para recuperar las cantidades cobradas de más por las cláusulas suelo

LAWYERPRESS: Europa advierte que el plazo de un mes para alegar cláusulas abusivas en ejecuciones hipotecarias es ilegal

MINECO: España y Francia firman un Convenio de cooperación para reforzar la protección de los consumidores de ambos países

NOTARIADO: El Notariado ha apoyado siempre las reformas que mejoran la protección de los consumidores

PARLAMENTO DE ANDALUCÍA: El Tribunal Constitucional anula la disposición adicional segunda del Decreto-ley de Función Social de la Vivienda

PODER JUDICIAL: Un Juzgado declara nula la cláusula de exclusividad suscrita entre una inmobiliaria y un vendedor

PODER JUDICIAL: El Supremo anula un contrato de financiación en el uso por turnos de inmuebles turísticos

PODER JUDICIAL: Un seguro no tendrá que pagar 30.000 euros a la esposa de un fallecido que no informó bien de su estado de salud

PODER JUDICIAL: Un juzgado de Zaragoza declara nulas dos ‘cláusulas suelo’ por considerarlas abusivas

PODER JUDICIAL: El Supremo fija doctrina contra cláusulas abusivas que establece intereses de demora en los préstamos bancarios

PODER JUDICIAL: El TS condena a una entidad bancaria a devolver dinero a una cooperativa de viviendas no entregadas

RDMF: Se fija la doctrina del TS sobre cláusulas suelo (STS 25 marzo 2015)

RDMF: La hipoteca no determinó el precio de tasación (STC 2 marzo 2015)

RDMF: Nuevo capitalismo de los ciudadanos

RDMF: Afectados por acciones Bankia reclaman que se admitan las demandas acumuladas

RDMF: El Supremo deberá decidir si se pueden acumular acciones de inversores

RDMF: La banca ignora cinco de cada seis quejas apoyadas por el supervisor

TICBEAT: El botón ‘me gusta’ de Facebook sigue sin gustar en Alemania

 

LEGISLACIÓN

 

ESTATAL

 

Resolución de 28 de abril de 2015, de la Secretaría General Técnica, por la que se emplaza a los interesados en el procedimiento ordinario 13/2015, promovido por la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios Ausbanc Consumo, sobre baja voluntaria en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios (BOE núm. 114, de 13 de mayo de 2015)

 

Resolución de 28 de abril de 2015, de la Secretaría General Técnica, por la que se emplaza a los interesados en el procedimiento ordinario 17/2015, promovido por la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios Ausbanc Consumo, sobre cese de vocales del Consejo de Consumidores y Usuarios (BOE núm. 114, de 13 de mayo de 2015)

 

Resolución de 4 de mayo de 2015, del Banco de España, por la que se publican determinados tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario

 

Resolución de 4 de mayo de 2015, del Banco de España, por la que se publican los índices y tipos de referencia aplicables para el cálculo del valor de mercado en la compensación por riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios, así como para el cálculo del diferencial a aplicar para la obtención del valor de mercado de los préstamos o créditos que se cancelan anticipadamente.

 

Orden HAP/861/2015, de 7 de mayo, por la que se modifica la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan lugar, forma, plazos y procedimientos de presentación

 

Orden SSI/935/2015, de 12 de mayo, por la que se modifica la Orden de 21 de julio de 1994, por la que se regulan los ficheros con datos de carácter personal gestionados por el Ministerio de Sanidad y Consumo

 

Resolución de 20 de mayo de 2015, del Banco de España, por la que se publican determinados tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario

 

Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal (NOTA: modificación de la Ley 1/2013 – ver DF 3ª y DF 4ª) (Texto consolidado Ley 1/2013 – BOE)

 

AUTONÓMICA

 

ANDALUCÍA

Orden de 4 de marzo de 2015, por la que se aprueban los modelos de solicitud normalizados y la documentación necesaria para el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita en la Comunidad Autónoma de Andalucía (BOJA núm. 89, de 12 de mayo de 2015)

Orden de 27 de abril de 2015, por la que se dispone el cese y el nombramiento de vocalías titulares y suplentes del Consejo de las Personas Consumidoras y Usuarias de Andalucía (BOJA núm. 92, de 15 de mayo)

Resolución de 4 de mayo de 2015, de la Secretaría General de Consumo, por la que se amplía el plazo máximo para resolver el procedimiento y publicar la resolución de la convocatoria correspondiente al ejercicio 2015 de las subvenciones previstas en la Orden de 29 de agosto de 2014, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva para la realización de programas en materia de consumo, el fomento del asociacionismo y las actuaciones para impulsar la promoción de un consumo responsable y solidario, dirigido a asociaciones, organizaciones, federaciones y confederaciones de asociaciones y organizaciones de personas consumidoras y usuarias de Andalucía, modificada por la Orden de 4 de diciembre de 2014.

 

ARAGÓN

Decreto 80/2015, de 5 de mayo, del Gobierno de Aragón, por el que aprueba el Reglamento de las viviendas de uso turístico en Aragón

 

CANARIAS

Decreto 113/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias

 

CATALUÑA

Resolución 1027/X, del Parlamento de Cataluña, de convalidación del Decreto ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria (DOGC de 8 de mayo de 2015)

 

ILLES BALEARS

Decreto 31/2015, de 8 de mayo, por el que se regulan los derechos de las personas consumidoras y usuarias ante la actividad de venta al público al por menor de gasolinas y gasóleos de automoción en el territorio de las Illes Balears

 

NAVARRA

Orden foral 234/2015, de 13 de abril, del Consejero de Políticas Sociales, por la que se regula la acreditación como víctima de violencia de género a los efectos de acceso a la reserva de viviendas protegidas y de otras actuaciones protegibles en materia de vivienda

 

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

 

PROYECTOS DE LEY

Proyecto de Ley del sector ferroviario (121/000152). (NOTA: ver Título IV, Capítulo V, sobre Derechos de los usuarios de los servicios de transporte ferroviario).

 

PROPOSICIONES NO DE LEY ANTE EL PLENO

Proposición no de Ley relativa a la creación de un mapa de viviendas y a la posterior transformación del Fondo Social de Viviendas, a los efectos de cubrir la demanda de vivienda social existente. (162/001235)

Proposición no de Ley sobre la reforma del sistema de reclamaciones bancarias. (162/001245)

Proposición no de Ley sobre la falta de concreción de la información que se proporciona a los consumidores en el etiquetado de los productos obtenidos de cerdos ibéricos, amparada por el Real Decreto 4/2014, de 10 de enero. (162/001247) (También en Comisión – 161/003754)

 

PROPOSICIONES NO DE LEY EN COMISIÓN

Proposición no de Ley sobre medidas para el control de la contaminación radioeléctrica y electromagnética y sus efectos sobre la salud de las personas. (161/003753)

 

JURISPRUDENCIA (Selección)

 

TJUE

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera) de 21 de mayo de 2015. «Cooperación judicial en materia civil — Competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil — Reglamento (CE) nº 44/2001 — Artículo 23 — Cláusula atributiva de competencia — Requisitos de forma — Transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo — Concepto — Condiciones generales de contratación que pueden consultarse e imprimirse desde un enlace que permite visualizarlas en una nueva ventana — Técnica de aceptación mediante un “clic”»

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

Pleno. Sentencia 73/2015, de 14 de abril de 2015. Recurso de inconstitucionalidad núm. 1881-2013. Interpuesto por el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias respecto del artículo 19 de la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica. Competencias financieras, finalidad recaudatoria de los tributos, compensación por ocupación del hecho imponible y facultades de enmienda del Senado: constitucionalidad del precepto legal estatal que regula el impuesto sobre los depósitos en las entidades de crédito (SSTC 26/2015 y 59/2015). Voto particular.

 

STC de 26 de mayo de 2015. Estimación parcial del recurso del Gobierno contra el Decreto-Ley 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda aprobado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Nota de prensa; Texto de la sentencia; Voto particular 1; Voto particular 2; Voto particular 3.

 

AUDIENCIAS PROVINCIALES, JUZGADOS DE LO MERCANTIL Y JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA

 

Contratación de productos financieros complejos. Nulidad contractual (SAP Pontevedra, sección 6, de 18 de mayo de 2015; SAP Pontevedra, Sección 6, de 18 de mayo de 2015; SAP Tenerife, Sección 3, de 18 de mayo de 2015; SAP Ourense, Sección 1, de 15 de mayo de 2015; SAP Pontevedra, Sección 6, de 14 de mayo de 2015; SAP Vigo, Sección 6, de 12 de mayo de 2015; SAP Ourense, Sección 1, de 12 de mayo de 2015; SAP Pontevedra, Sección 6, de 11 de mayo de 2015; SAP Oviedo, Sección 5, de 8 de mayo de 2015; SAP Ourense, Sección 1, de 8 de mayo de 2015; SAP Zamora, Sección 1, de 8 de mayo de 2015; SJPI núm. 5 Móstoles, de 7 de mayo de 2015; SJPI núm. 5 Móstoles, de 7 de mayo de 2015; SAP Valladolid, Sección 3, de 7 de mayo de 2015; SAP A Coruña, Sección 5, de 7 de mayo de 2015; SJPI núm. 43 de Madrid, de 7 de mayo de 2015; SAP Zaragoza, Sección 5, de 6 de mayo de 2015; SAP Pontevedra, Sección 6, de 6 de mayo de 2015; SAP Pontevedra, Sección 3, de 6 de mayo de 2015; SAP Pontevedra, Sección 6, de 6 de mayo de 2015; SAP Lugo, Sección 1, de 6 de mayo de 2015; SAP A Coruña, Sección 3, de 5 de mayo de 2015; SAP Ourense, Sección 1, de 5 de mayo de 2015; SAP A Coruña, Sección 5, de 5 de mayo de 2015; SAP Logroño, Sección 1, de 4 de mayo de 2015; SAP Ciudad Real, Sección 1, de 4 de mayo de 2015)

 

Contratación de préstamos hipotecarios. Nulidad de cláusulas abusivas (SAP Oviedo, Sección 6, de 18 de mayo de 2015; SAP Ourense, Sección 1, de 18 de mayo de 2015; SAP Oviedo, Sección 1, de 15 de mayo de 2015; SAP Oviedo, Sección 1, de 15 de mayo de 2015; SAP Oviedo, Sección 1, de 15 de mayo de 2015; SAP Oviedo, Sección 1, de 15 de mayo de 2015; SAP Oviedo, Sección 1, de 15 de mayo de 2015; SAP Oviedo, Sección 4, de 14 de mayo de 2015; SAP Oviedo, Sección 1, de 11 de mayo de 2015; SAP Oviedo, Sección 1, de 11 de mayo de 2015; SAP Pontevedra, Sección 1, de 11 de mayo de 2015; SAP Valladolid, Sección 3, de 11 de marzo de 2015; SAP Oviedo, Sección 1, de 8 de mayo de 2015; SAP Ourense, Sección 1, de 6 de mayo de 2015; SAP Albacete, Sección 1, de 6 de mayo de 2015; SAP Oviedo, Sección 1, de 4 de mayo de 2015; SAP Oviedo, Sección 1, de 4 de mayo de 2015)

 

Contrato de suministro de energía. Irregularidades en facturación (SAP Badajoz, Sección 2, de 13 de mayo de 2015)

 

Contrato de prestación de servicios legales y de mediación profesional en la venta de unas fincas. Cláusula relativa a facturación (SAP Zaragoza, Sección 4, de 11 de mayo de 2015).

 

Contrato de tarjeta de crédito. Interés remuneratorio (SAP Oviedo, Sección 5, de 11 de mayo de 2015)

 

Contrato de préstamo personal para financiación de vehículo. Cálculo de intereses (SAP Palma de Mallorca, Sección 5, de 8 de mayo de 2015)

 

Contratos interempresariales. No aplicación de la normativa de consumidores (SAP Ciudad Real, Sección 1, de 4 de mayo de 2015)

 

Indemnización de daños. Accidente en atracción de feria (SAP Cáceres, Sección 1, de 18 de mayo de 2015).

 

Noción de consumidor (SAP Albacete, Sección 1ª, de 13 de mayo de 2015)

 

Promociones inmobiliarias. Devolución de cantidades entregadas a cuenta (SAP Valladolid, Sección 1, de 7 de mayo de 2015)

 

AEPD

 

AEPD: Exigencia de doble información por el acreedor para inclusión de datos en ficheros de solvencia

AEPD: Notificación de inclusión en caso de cesión de créditos

AEPD: Medidas de seguridad en fichero de clientes de hotel que contiene datos de salud

 

BIBLIOGRAFÍA

 

BARRAL VIÑALS, I., “¿Abusivas por falta de transparencia (bancaria)?: el control de incorporación y las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios”, Revista de derecho privado, núm. 99, 2015, págs. 25-70.

BERROCAL LANZAROT, A. I., “La cláusula penal y la protección de los consumidores”, Revista crítica de derecho inmobiliario, nº 748, 2015, págs. 953-981.

BERROCAL LANZAROT, A. I., “El control de abusividad y transparencia: caracterización y alcance”, Cuadernos de derecho y comercio, nº 62, 2014, págs. 173-214.

CAMARGO GÓMEZ, J. D., “Contratación electrónica de paquetes dinámicos de turismo en el ordenamiento jurídico español”, Ars Iuris Salmanticensis, vol. 2, nº 2, 2014, págs. 95-125.

CASADO NAVARRO, A., “Mecanismos de protección del cliente de servicios bancarios en la fase precontractual”, Diario La Ley nº 8531, de 4 de mayo de 2015.

ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., “El contenido financiero del préstamo y la protección del deudor hipotecario: algunas cuestiones actuales”, Revista crítica de derecho inmobiliario, nº 748, 2015, págs. 605-644.

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GARCIA GARNICA, M. y ORTI VALLEJO, A., La responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos, Thomson-Aranzadi, Cizur, Menor, 2015.

GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, M., “Algunos problemas y cuestiones prácticas planteadas tras las reformas legales sobre protección al deudor hipotecario: la interpretación y solución de la DGRN”, Revista crítica de derecho inmobiliario, nº 748, 2015, págs. 907-927.

JIMÉNEZ PARÍS, T. A., “El incidente de oposición en la ejecución hipotecaria por existencia de cláusulas abusivas y las SSTJUE de 17 de julio de 2014 y 21 de enero de 2015”, Revista crítica de derecho inmobiliario, nº 748, 2015, págs. 982-1004.

LÓPEZ AZCONA, Mª A., “El ámbito de aplicación de las medidas de protección de los deudores hipotecarios y sus (restrictivos) criterios delimitadores”, Revista general de legislación y jurisprudencia, nº 1, 2015, págs. 29-82.

MARCOS FRANCISCO, D., “¿Cuál es el alcance de las facultades integradoras del juez sobre las cláusulas abusivas?”, Actualidad jurídica Aranzadi, nº 905, 2015, pág. 5.

MARÍN NARROS, H. D., “Estudsobre las cuestiones recurrentes en los pleitos de participaciones preferentes conforme a las SSTS de 18 de abril de 2013 y de 8 de septiembre de 2014, así como la jurisprudencia menor”, Revista crítica de derecho inmobiliario, nº 748, 2015, págs. 1025-1070.

MARTÍN MOLINA, P. B., “La segunda oportunidad para la persona natural, el autónomo y la pequeña empresa en el ámbito de la insolvencia”, Diario La Ley nº 8531, de 4 de mayo de 2015.

MARTÍNEZ GALLEGO, E. Mª., “Devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de cláusula suelo declarada nula”, Ars Iuris Salmanticensis, Vol. 2, nº 2, 2014, págs. 23-34.

MATEO BORGE, I., y ROMEU CÒNSUL, R. M., “Breu comentari de la Sentència del Tribunal Suprem de 9 de maig de 2013, relativa a la nul.litat de determinades clàusules sòl hipotecàries”, Revista Catalana de Dret Privat, vol. 14, 2014, págs. 135-147.

MERELLES PÉREZ, M., “Mediación en el ámbito de los servicios bancarios y suministros básicos”, Diario La Ley, nº 8532, de 5 de mayo de 2015.

PÉREZ DAUDÍ, V., “Aspectos procesales de la mediación preceptiva en los procesos hipotecarios”, Diario La Ley, nº 8541, 2015.

PINO ABAD, M., Y SERRANO CAÑAS, J. M., “El nuevo régimen jurídico de los contratos a distancia”, Revista Aranzadi de derecho y nuevas tecnologías, nº 37, 2015, págs. 89-116.

PLAZA PENADÉS, J., “Del moderno control de transparencia y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la «irretroactividad» de las cláusulas suelo”, Diario La Ley, nº 8547, 2015.

PULGAR EZQUERRA, J., “Acuerdos extrajudiciales de pagos, PYMES y mecanismos de segunda oportunidad (1)”, Diario La Ley, nº 8538, 2015.

RIVAS RUIZ, A., “La tasación de bien hipotecado”, Cuadernos de derecho y comercio, nº 62, 2014, págs. 127-160.

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VAQUERO LÓPEZ, M. C., “La determinación de la ley aplicable a los contratos a distancia conforme a la nueva redacción del artículo 67 LGDCU”, Revista Aranzadi Doctrinal, nº 3, 2015, págs. 33-45.

VÁZQUEZ GARCÍA, D., “Contratación de productos bancarios complejos: examen de la reciente jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo”, Diario La Ley, nº 8536, 2015.

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Huécija (Almería). Parrales.

Huécija (Almería). Parrales.Por Miguillén.

 

Carlos Ballugera Gómez,

Reducción arbitraria de la devolución de cantidades pagadas de más por cláusulas suelo

Cballugera, 26/05/2015

 

 

La devolución de las cantidades pagadas de más por cláusulas suelo

 

Comentario y resumen de la STS 25 marzo 2015

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  La sentencia de 25 marzo 2015 sienta como doctrina que en caso de nulidad por abusiva de una cláusula suelo, procede la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado de más, en aplicación de dicha cláusula, a partir de la fecha de publicación de la STS de 9 mayo 2013.

  El fundamento último de esta decisión está en que los bancos conocen a partir de la indicada fecha los defectos que hacen abusiva a la cláusula suelo por falta de transparencia, que no por otra causa y, por tanto, a partir de dicha fecha, los círculos interesados, es decir, los bancos, no pueden alegar buena fe para bloquear la “retroactividad” del efecto restitutorio.

 

1.- LA ACLARACIÓN DE LA DOCTRINA SOBRE DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES

  Para la STS 25 marzo 2015, la cuestión central es aclarar desde cuándo deben devolverse las cantidades pagadas de más por la aplicación de la cláusula suelo controvertida. El banco pide que no se le obligue a devolver las cantidades cobradas de más por la cláusula suelo sino desde la publicación de la STS 9 mayo 2013 porque la cosa juzgada de la misma produce efectos en contra de la persona consumidora aunque no haya litigado.

  Sin embargo la audiencia cree que no hay ese efecto «ultra partes», contradiciendo al banco, ya que la acción ejercitada en la sentencia de 2013 y en la actual son distintas, colectiva la primera e individual y restitutoria de cantidades la segunda.

  Para el TS, por el contrario el conflicto jurídico es el mismo y tendría que dar la razón al banco que pide que no se le imponga la devolución de cantidades más allá de la fecha de la publicación de la sentencia de 2013. Pero por las disparidades entre Tribunales sobre la devolución de cantidades, antes, va a aclarar la doctrina de la sentencia de 2013, aunque termine dando la razón al banco.

  La sentencia, limita temporalmente la retroactividad de la devolución con efecto «ultra partes» y en perjuicio de la persona consumidora, y en lugar de referirla a la fecha de celebración del contrato lo hace a la de la publicación de la sentencia de 9 mayo 2013. Los argumentos del TS para conseguir una fecha de referencia recurren a la buena fe de los “círculos interesados”.

  La sentencia se escuda en la buena fe para justificar que desde la celebración del contrato y hasta la publicación de 2013 el predisponente no tiene que devolver las cantidades cobradas de más, no lo tiene que hacer porque era de buena fe, ya que siendo la cláusula suelo lícita en sí, sólo sabe que la falta de transparencia es abusiva después de la sentencia de 2013.

  Sin embargo, el voto particular desmonta por completo ese razonamiento. El predisponente no puede escudarse en la buena fe, la cual en rigor actúa en el contrato por adhesión como una concreción de deberes a cargo del predisponente y a favor del adherente, es imperativa y no depende de lo que sepa el banco ni puede hacerse valer para perjudicar al adherente protegido.

  Estamos con el voto particular, que la exigencia de cumplimiento en orden de la transparencia de la cláusula de los deberes de configuración negocial del predisponente derivados de la buena fe afectan a éste y no al adherente, y que su aplicación no puede producirse en perjuicio del adherente.

  El efecto «ultra partes» de la sentencia, por el carácter semiimperativo de la norma de protección, rige sólo en beneficio de la persona consumidora: si la sentencia declara la nulidad el consumidor puede aprovecharse de ello, pero si declara la validez el consumidor puede de nuevo impugnar la cláusula de su contrato singular.

  En este caso la sentencia limita temporalmente la restitución de cantidades, lo que perjudica a las personas consumidoras, por lo que la verdadera razón de la imposibilidad de extender «ultra partes» esa decisión se debe no a que se trate de acciones distintas, ni a que el deudor pueda ir a un nuevo pleito individual, sino a que los efectos perjudiciales para el consumidor de la cosa juzgada no pueden canalizarse en su contra ni usando la buena fe para perjudicar a la persona consumidora ni a través de la extensión «ultra partes» de la restricción de la nulidad de una cláusula abusiva.

  El voto particular remata su crítica con otro argumento con el que estamos de acuerdo y que señala que limitar la devolución a las cantidades cobradas de más con posterioridad a la publicación de la STS 9 mayo 2013 es un caso de integración prohibida de la cláusula declarada nula por abusiva.

  De ahí que el efecto restitutorio de la declaración de nulidad de la cláusula suelo tenga una eficacia “ex tunc”, es decir, que para devolver las cantidades pagadas de más por la cláusula suelo hay que empezar a contar desde la fecha de celebración del contrato y que la devolución comprende no parte sino todas las cantidades cobradas de más por la aplicación de las cláusulas suelo abusivas, lo que nos lleva como fecha inicial a la de celebración del contrato que las contiene. Un número incontable de jueces y tribunales también lo cree así y están dictando sentencias que así lo ordenan.

 

2.- EFECTO «ULTRA PARTES» Y CÍRCULOS INTERESADOS

  La sentencia usa la referencia a los “círculos interesados” que se contiene en la STJUE 21 marzo 2013 como un medio para concretar y limitar temporalmente, en beneficio del banco, el efecto restitutorio de las cantidades pagadas de más por la aplicación de la cláusula suelo.

  Aunque ese medio de proceder pueda parecer criticable no nos puede impedir ver a través de los presupuestos de su razonamiento que el TS considera que la sentencia de 9 mayo, tiene efecto «ultra partes» en perjuicio de “los círculos interesados”, es decir en perjuicio de todo el sistema financiero, de conformidad con los arts. 221.1.2ª y 222.4 LEC, cuyos miembros carecen de buena fe respecto de la nulidad por abusiva por falta de transparencia de la cláusula suelo a partir de 2013.

  No nos habíamos dado cuenta en mayo de 2013 (a lo mejor por el apartado 300), pero ahora, la sentencia al despejar las dudas y clarificar la doctrina sobre los efectos de la nulidad sobre las cantidades pagadas de más por la cláusula suelo, nos lo deja ver: la nulidad de la cláusula suelo afecta y perjudica a todos los “círculos interesados”, es decir a todos los bancos del sistema financiero.

  En cuanto a los deudores personas consumidoras, parece claro que no resultan aludidos, ya que con la expresión “círculos interesados” la sentencia se está refiriendo a los obligados a restituir las cantidades cobradas de más no a sus clientes, ya que es la buena fe de los bancos la que les libra de restituir lo cobrado entre la celebración del contrato con cláusula suelo y la publicación de la sentencia.

  Además, los deudores no deben tenerse por incluidos en esa expresión porque la sentencia sólo les afecta en lo que les favorece pero en nada de lo que les perjudica, porque la norma de protección que se aplica, de orden público, es semiimperativa, apreciable de oficio y dispuesta sólo en beneficio de las personas consumidoras y adherentes.

  Así resulta también del art. 221.2ª, para el que los efectos «ultra partes» se producen respecto de sentencias estimatorias en beneficio de la persona consumidora, por ejercicio de acciones colectivas contra predisponentes con legitimación del art. 11 LEC (que es también colectiva en beneficio de las personas consumidoras y adherentes). Este punto de vista también resulta confirmado por el art. 519 LEC que sólo permite pedir la ejecución de la sentencia colectiva a las personas consumidoras beneficiadas por la condena.

 

3.- EL EFECTO «ULTRA PARTES» DE LAS SENTENCIAS DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

  Nos parece claro que es necesaria una nueva regulación de los efectos «ultra partes» de las sentencias tanto singulares o individuales como colectivas por acciones en defensa de personas consumidoras y adherentes.

  Por eso no vamos a discutir este o aquel precepto sino reflexionar breve y rápidamente sobre las bases que fundamentan el efecto «ultra partes» en las sentencias de nulidad de condiciones generales por abusivas en el nuevo modo de contratar por adhesión.

  Esos efectos se deben a las peculiaridades de la contratación masiva y del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, en concreto a la nota de la generalidad de la definición legal de las condiciones generales, por la que la misma cláusula se incorpora a una pluralidad de contratos o por la que un mismo contenido se reproduce en muchos actos.

  Como el contenido de la cláusula es idéntico en muchos contratos, anulada una cláusula en un contrato, el profesional condenado lo es a la vez en el resto de contratos a los que ha incorporado la cláusula declarada nula y resulta obligado a eliminarla de los mismos. Además, si lo dice la sentencia, la nulidad de la cláusula puede afectar a otros predisponentes no litigantes.

  Esta característica de las condiciones generales, cuando una sentencia declara la nulidad de una de esas cláusulas por abusiva, se traslada con naturalidad a los efectos «ultra partes» de la sentencia que pasa a afectar a personas no litigantes, en concreto a otros adherentes que han visto incorporada la misma cláusula a sus contratos.

  La audiencia así lo estima ya que considera que habiendo la STS 9 mayo 2013 declarado la nulidad por abusiva de una cláusula suelo por falta de transparencia, es decir con anterioridad al proceso en cuestión, la cláusula idéntica y controvertida en el proceso, ya es nula y el proceso ha sufrido una carencia sobrevenida de objeto, lo que el TS no cuestiona.

  La amplitud del efecto «ultra partes» se debe a que se basa en la nota de la generalidad de las condiciones generales, que hace que la nulidad de la cláusula declarada para un consumidor, se propague a todos los contratos con el mismo predisponente.

 

4.- LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

  Por otra parte dice el TS que “Ello naturalmente no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas […] se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad”.

  Es decir cuando se trata de condiciones generales sospechosas de nulidad por abusivas, si no son idénticas a las ya declaradas nulas sino sólo semejantes, podrá apreciarse su nulidad sobre la base de la doctrina que sienta el TS, que alcanza no sólo a acciones colectivas sino también a las individuales.

  En cierto modo, el TS dejando de lado la precisión del efecto «ultra partes» de la cosa juzgada da efecto a la sentencia en otros contratos con deudores no litigantes por medio de la doctrina jurisprudencial, de manera parecida a como lo hacía el art. 20.4 en su primitiva redacción[1].

 

5.- RESTRICCIÓN DE EFECTOS «ULTRA PARTES» DE LA STS 9 MAYO 2013

  Pero la STS 9 mayo 2013 pese a todo adopta una postura bastante restrictiva en cuanto a la extensión «ultra partes» de la cosa juzgada sobre la nulidad de la cláusula suelo en su apartado 300[2].

  Aparentemente no da lugar a ese efecto «ultra partes» para evitar una errónea generalización de la nulidad y dada la diversidad de casos, también restringe la extensión de la sentencia porque no lo pide la asociación accionante y por el casuismo de la nulidad por falta de información.

  Pero también, limita temporalmente la devolución de cantidades pagadas de más y, lo que ahora nos interesa, proyecta ampliamente su efecto «ultra partes» al menos a los casos en los que hay extensión «ultra partes» de la nulidad de la cláusula suelo. Establece así un límite general de carácter temporal a la eficacia de la nulidad de la cláusula suelo en beneficio del banco, ya que sostiene que esa restricción afecta a todo tipo de personas consumidoras en acciones colectivas e individuales.

  Nos llama la atención que cuando se trata de la extensión de los efectos de la nulidad en beneficio de la persona consumidora el TS apela al casuismo de la materia, pero cuando se trata de la extensión de la cosa juzgada en perjuicio de la persona consumidora se adopta un criterio general en beneficio del banco y a despecho del casuismo que se acaba de invocar.

 

6.- LIMITACIÓN DEL EFECTO «ULTRA PARTES» POR RAZÓN DE LA CAUSA DE LA NULIDAD: FALTA DE TRANSPARENCIA SUBJETIVA

  La fundamentación del carácter abusivo de la cláusula suelo en la falta de transparencia entendida de modo subjetivo, llevó a la sentencia de 2013 a remitir al caso concreto y al contrato singular y a un pleito nuevo y singular la resolución del problema. Eso ha dado lugar a un aumento insoportable de la litigiosidad que nos parece contrario a las Directivas y a la jurisprudencia europea.

  Frente a la caracterización subjetiva de la transparencia como dirigida a producir un saber el adherente la carga jurídica y económica del contrato hay que utilizar una concepción objetiva y no sicológica, hay que usar una caracterización imperativa de la transparencia, como dice el voto particular.

  Concebir la transparencia como un saber sicológico del adherente nos devuelve a los problemas de los vicios del consentimiento en el contrato por adhesión como modo de contratar distinto del contrato por negociación. Esos problemas han quedado desplazados por los que toman como punto de vista los deberes de configuración negocial derivados de la buena fe, que persiguen, según el voto particular, “asegurar el equilibrio prestacional y la comprensiblidad real de la reglamentación predispuesta”.

  Esos deberes en materia de transparencia abren la perspectiva de una consideración objetiva y no subjetiva de la buena fe, de manera que la pregunta sobre lo que debe saber y sabe el adherente en el contrato concreto acerca de una estipulación concreta, es sustituido por la pregunta que se interroga sobre si el predisponente ha cumplido o no con sus deberes de configuración negocial en su negocio en general y en los contratos singulares que celebra.

  Vemos aquí en concreto como las técnicas de control abandonan en materia de transparencia la técnica del error vicio y pasan a la consideración de los deberes de configuración derivados de la buena fe propios del modo de contratar por adhesión, de manera que lo que se trata de comprobar al aplicar las reglas de control es si el predisponente ha cumplido o no con sus deberes de información previa derivados de la buena fe.

  Y en ese contexto lo que resulta sumamente revelador es que para el TS el incumplimiento de los deberes de configuración negocial en orden a la transparencia le inclinan a considerar abusiva la cláusula que adolezca de algún déficit o incumplimiento de tales deberes de información, como ocurre con su decisión de la sentencia de 9 mayo 2013.

  El cumplimiento o incumplimiento del predisponente de sus deberes de configuración jurídica, que en materia de transparencia e información precontractual, son obligaciones de información precontractual, se deben apreciar no en relación con el adherente singular y concreto sino con un adherente medio, ideal o supuesto.

  De ese modo desaparece todo obstáculo de casuismo y escrúpulo para la extensión de efectos «ultra partes» de la sentencia de nulidad a personas adherentes y consumidoras no litigantes, de manera que el aprovechamiento de los efectos de una sentencia de nulidad de condiciones generales por abusivas, incluso por falta de transparencia, queda a voluntad del consumidor singular, que puede rechazarla, pero sobre todo, como beneficiado de la sentencia puede aprovecharse de la misma conforme al art. 519 LEC.

 

7.- NUEVO MODO DE CONTRATAR: PECULIARIDADES

  Dentro de esta crítica nos queda todavía cierto pesar al ver, que como denuncia el voto particular, la doctrina del TS no se haya ajustado, a las peculiaridades de la contratación con condiciones generales de la contratación, ni en cuanto a la eficacia de la nulidad, ni en otras muchas cosas.

  Así echamos en falta que no se diga expresamente cuáles son los efectos del incumplimiento de los deberes de configuración jurídica, sino que lo tenemos que deducir de lo que hace la sentencia. Tampoco dice que su cumplimiento, en cuando a la realización de los efectos del control del contenido, supone para el predisponente, lo que el tribunal debiera de haberle recordado, la obligación de eliminar las condiciones generales nulas de los contratos de donde las hubiese impuesto y de no utilizarlas en lo sucesivo.

  Tampoco dice que la declaración de nulidad hay que inscribirla en el RCGC y que tiene efectos «ultra partes» para todo el sistema financiero, sino que usa la buena fe sicológica o subjetiva para exonerar a los “círculos interesados” de una parte de las cantidades pagadas de más por sus clientes.

 

8.- CONCLUSIONES

  Acabamos de indicar algunas de las carencias de la sentencia en relación al modo de contratar por adhesión, lo peor nos parece que se haya establecido un límite temporal arbitrario para la devolución a los clientes de las cantidades cobradas de más por los bancos en las hipotecas con cláusulas suelo, lo que va a provocar todavía más pleitos que se podrían haber evitado.

  El voto particular de esta sentencia considera que los bancos tienen que devolver todas las cantidades pagadas de más por una cláusula suelo abusiva por falta de transparencia. Esa solución es mejor que la de la sentencia, la cual no hace sino incentivar el extraordinario y perjudicial aumento de la litigiosidad en este singular episodio jurídico de nuestra actualidad, que a juicio de muchos afecta a más de tres millones de hipotecas.

  Junto con ello tenemos que reparar especialmente en los deberes de configuración negocial derivados de la buena fe, propios del modo de contratar por adhesión. Creemos que en materias de transparencia, el desarrollo de este planteamiento tiene que llevar a una consideración objetiva de la misma, la cual tiene que preguntar para realizar el control en que consiste, por si el predisponente ha cumplido o no sus deberes de configuración y sus obligaciones de información previa al contrato.

  Nos produce una satisfacción grande que en sus actos el TS considere que el incumplimiento de tales deberes dé lugar a la nulidad por abusiva y por falta de transparencia de la cláusula que adolece del déficit de información que provoca el incumplimiento del predisponente.

  También nos parece positivo, con el voto particular, que la exigencia de cumplimiento en orden de la transparencia de la cláusula, de los deberes de configuración negocial del predisponente derivados de la buena fe, sólo afectan y gravan a éste y no al adherente, y que su aplicación no puede producirse en perjuicio del mismo, por razón del carácter semiimperativo de la norma de equilibrio. Por la misma razón el efecto «ultra partes» de la sentencia, rige sólo en beneficio de la persona consumidora.

  También nos parece positivo que la sentencia reconozca con claridad que cuando se trata de condiciones generales sospechosas de nulidad por abusivas, si no son idénticas a las ya declaradas nulas sino sólo semejantes, podrá apreciarse su nulidad sobre la base de la doctrina que sienta el TS, que alcanza no sólo a acciones colectivas sino también a las individuales.

  El cumplimiento o incumplimiento por el predisponente de sus obligaciones de información previa al contrato se debe apreciar no en relación con el adherente singular y concreto sino con un adherente medio. De ese modo desaparece todo obstáculo de casuismo y escrúpulo para la extensión de efectos «ultra partes» de la sentencia de nulidad a personas adherentes y consumidoras no litigantes en su exclusivo beneficio.

 

Resumen de la STS 25 marzo 2015

 

La devolución de las cantidades cobradas de más por las cláusulas suelo

 

El TS aclara doctrina sobre el efecto restitutorio de la declaración de nulidad de la cláusula suelo diciendo que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de 9 mayo 2013, se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo en un contrato de préstamo con interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.

  

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Resumen de Antecedentes.

PRIMERO.-  Son hechos relevantes acreditados en la instancia para la decisión del recurso los siguientes:

  1. Don Antonio y doña Luz presentaron demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de Vitoria-Gasteiz [admitida el 29 de enero de 2013], ejercitando acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación y acción de reclamación de cantidad contra BBVA, solicitando la devolución de las cantidades cobradas de más con el interés del art. 576 LEC.
  2. La demandada se opuso y el Juzgado dictó sentencia el 2 julio 2013, estimatoria de la demanda, que declaraba que la cláusula objeto de debate era una verdadera condición general de la contratación y además era abusiva, basándose en numerosas resoluciones judiciales y, entre ellas, en la STS de 9 de mayo de 2013.

A pesar de tener conocimiento de esta sentencia de Pleno de la Sala, el Juzgado condenó a BBVA a la devolución a los demandantes del importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la aplicación de la referida cláusula, pero sin motivar su decisión.

  1. Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada que dio lugar a la SAP Álava 21 noviembre 2013 desestimatoria del recurso, que consideró a la cláusula enjuiciada idéntica a las de la STS 9 mayo 2013, que la declaró nula y que conforme a la STJUE 26 abril 2012 tiene efectos para consumidores no litigantes, por lo que la cláusula es nula y el procedimiento carece de objeto respecto de ello, pero no respecto de la reclamación de cantidades pagadas de más por la cláusula suelo.
  2. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, al amparo de los artículos 477.2.3º y 477.3 LEC por presentar interés casacional.

[…]

Recurso Extraordinario por Infracción Procesal.

TERCERO.- Motivo Único. Enunciación y Planteamiento […] Para el BBVA la sentencia recurrida vulneraría lo dispuesto en los arts. 222 y 400 LEC dado que lo resuelto con carácter firme en STS de 9 mayo 2013 tiene fuerza de cosa juzgada y vincula plenamente al Tribunal del presente proceso tanto respecto del pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula como del relativo a la irretroactividad de la Sentencia.

[…]

CUARTO.- Consideraciones sobre el Motivo del recurso. 1. La doctrina, a raíz del dictado y publicación de la STS de 9 mayo 2013, se ha planteado por ser esta fruto del ejercicio de una acción colectiva, si produce efecto de cosa juzgado en un posterior proceso en el que se ejercita una acción individual referida a la misma condición general de la contratación.

  1. Se han postulado varias soluciones: i) Más que cosa juzgada lo que se produce es una carencia sobrevenida del objeto […] ii) Quienes opinan que, frente a la regla general de la vinculación subjetiva a las partes en el proceso, en estos supuestos la cosa juzgada se extiende más allá de las concretas personas que intervinieron en el procedimiento, afectando también a quienes sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme al art. 11 LEC […] Consecuencia de lo anterior sería que no fuese necesario que el consumidor fuera parte en el proceso en el que se declare la nulidad de una determinada condición general de la contratación que le afecte, ya que la sentencia que así lo declare extenderá sus efectos sobre el mismo […] De ahí que el art. 519 LEC establezca un incidente específico para que en tales supuestos el consumidor pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario» de dicha sentencia e interesar su ejecución, sin que tenga que entablar un nuevo proceso con idéntico objeto; iii) Se añade por ese sector doctrinal que se estaría en presencia de un supuesto de cosa juzgada positiva o prejudicial, pues ha de tenerse presente también la vinculación de la sentencia para los Tribunales posteriores, como se deriva tanto de lo dispuesto para este tipo de acciones en los arts. 221.1 y 222.3 y 4 LEC, como con carácter general en los arts. 400 y 421 LEC […] iv) Finalmente cabe decir que la Sala en Sentencia de 17 junio 2010 estableció que: a) será la sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; y b) prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así.
  2. A partir de las anteriores tesis doctrinales, procede descender a los pronunciamientos de la sentencia de 9 mayo 2013 para fijar el contenido de su decisión respecto de los efectos de la declaración de nulidad, a fin de indagar si la cláusula de esta concreta litis se encuentra inserta en el ámbito de la acción de cesación objeto de aquella sentencia o, por el contrario, es similar pero no de las específicamente enjuiciadas predispuestas por las entidades contra las que se dirigió la acción de cesación.
  3. La sentencia citada de Pleno afirma con rotundidad en su parágrafo 300 que se ciñe «[…] a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas […]», razonando que […] la demandante […] no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, es por lo que la Sala se ve obligada a ceñirse a las antes mencionadas.

Ello no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad.

  1. La cláusula suelo cuya nulidad interesan los actores de esta litis es idéntica a las que fueron objeto de la acción de cesación y en el marco de un contrato con una de las demandadas, a saber, BBVA.
  2. Es por todo ello que la Sentencia recurrida concluye que la cláusula enjuiciada es idéntica a las de la STS 9 mayo 2013, que la declaró nula y que conforme a la STJUE 26 abril 2012 tiene efectos para consumidores no litigantes […]
  3. Si corolario de lo expuesto y razonado es que la STS 9 mayo 2013 alcanza a los actores en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo, también podría colegirse que les afectan las consecuencias que la sentencia anuda a la nulidad […]
  4. Ahora en la decisión del motivo del recurso por infracción procesal surge la cuestión nuclear del mismo, cual es, si la pretensión de los actores sobre la retroactividad de la declaración de nulidad por abusividad de la denominada «cláusula suelo», a efectos de restitución de los intereses pagados en aplicación de la misma, se puede entender que es cosa juzgada según la STS de 9 mayo 2013.

QUINTO.- […] existe un obstáculo procesal para su estimación [del recurso de infracción procesal], que consiste en que en la presente acción individual se introduce una reclamación de cantidad que no constituyó una de las pretensiones de la acción de cesación acumuladas a esta. [Por eso] […] dicha cuestión no tiene encaje en el recurso extraordinario de infracción procesal, que debe desestimarse, sino en el recurso de casación que se ha interpuesto.

Al apreciarse que a la acción de cesación no se le acumularon pretensiones de condena y concretas reclamaciones de restitución, mientras que en la presente acción individual sí se formulan de esta naturaleza, es por lo que no cabe estimar que en la presente litis tenga fuerza de cosa juzgada el pronunciamiento de la sentencia de 9 mayo 2013 sobre la restitución o no de los intereses pagados en aplicación de la cláusula declarada nula.

[…]

SÉPTIMO.- Valoración de la Sala [sobre el recurso de casación]. La Sentencia recurrida, niega la irretroactividad y accede y estima la devolución de las cantidades reclamadas, argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas, una de cesación y otra individual, añadiendo que en la colectiva no se solicitó la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecta la sentencia, mientras que en la acción individual si se contempla tal pretensión.

Sin embargo, tal distinción entiende la Sala que no se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo […] Además, añadimos que no resulta trascendente, al efecto aquí debatido, que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo como la enjuiciada […]

OCTAVO.-  Con las anteriores consideraciones el singular recurso que se somete a nuestro conocimiento tendría respuesta en sentido estimatorio. No obstante, en él se plantea la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 mayo 2013, que viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva.

Teniendo como guía el respeto a nuestra doctrina, a la unificación que debe hacerse de ella en su aplicación y, a la postre, la seguridad jurídica, principio informador del ordenamiento jurídico (art. 9.3. CE), entendemos necesario ofrecer respuesta a tan debatida cuestión, no revisando la fijada sino despejando dudas y clarificando su sentido.

NOVENO.- La Sentencia de 9 mayo 2013, al plantearse a instancia del Ministerio Fiscal el elemento temporal de la sentencia, analizó los efectos retroactivos de la nulidad para, a continuación, razonar la posibilidad de limitarla y concluir, en su sistematizado discurso, por declarar la irretroactividad de la sentencia en los términos que se especificaron:

[…]

  1. La STS 9 mayo 2013, avanzando en la motivación de su discurso, afirma que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

A fin de evidenciar que la limitación de la retroactividad no es algo anómalo, novedoso o extravagante, cita una serie de normas y resoluciones que así lo atestiguan [las normas citadas son sino ajenas a la materia, sí muy lejanas, en concreto a la disciplina del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, o bien se refieren a proyectos de norma o a sentencias que miran a supuesto de hecho distintos o que nada tienen que ver con el del caso]:

[…]

Como sentencia de cierre, a la hora de exponer la posibilidad de limitar la retroactividad, menciona la del TJUE de 21 marzo 2013, RWE, Vertrieb, ya citada, apartado 59, que dispone que: «[…] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves”.

En esta sentencia del TJUE [21 marzo 2013] se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves.

[…]

  1. La Sala atiende a una serie de argumentos de los que colige, a la fecha de la sentencia [de 9 mayo 2013], la buena fe de los círculos interesados […]

Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada por la STS de 9 mayo 2013; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social.

[…]

DÉCIMO.- Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados […]

Si [las cláusulas suelo] adoleciesen de tal insuficiencia [de información] y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 […]

DÉCIMO PRIMERO.- En atención a todo lo expuesto se estima el recurso de casación, confirmando la doctrina sentada por la sentencia del pleno del 9 mayo 2013, cuya cabal clarificación se ha llevado a cabo en la presente, y, asumiendo la instancia, se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, declarando que la entidad recurrente no viene obligada a la devolución de los pagos ya efectuados por los prestatarios a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.

[…]

FALLAMOS

  1. Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.
  2. Estimar el recurso de casación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.
  3. Estimar, asumiendo la instancia, el recurso de apelación interpuesto por BBVA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, declarando que los efectos de restitución derivados de la declaración de nulidad de la cláusula no se extienden a los pagos de intereses efectuados en aplicación de ella anteriores a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.
  4. Se fija como doctrina: Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 mayo 2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.

[…] 

VOTO PARTICULAR

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

FECHA: 25-3-2015

VOTO PARTICULAR  que formula don Francisco Javier Orduña Moreno y al que se adhiere don Xavier O´Callaghan Muñoz.

 

Contexto valorativo: el control de transparencia en las condiciones generales como figura sujeta a elaboración o desarrollo jurídico.

PRIMERO.- […]  todo avance alcanzado en esta labor de progresiva construcción jurídica de la figura [del control de transparencia] ha requerido de un previo y correcto enfoque metodológico de las condiciones generales de la contratación, como del control de transparencia. Sirva de ejemplo que la configuración contractual que se realiza del control de transparencia en la sentencia de 8 septiembre 2014, como un previo y especial deber contractual del predisponerte en orden a la comprensiblidad real, […] no habría sido posible si el TS no hubiese establecido, conforme a la naturaleza y función de las condiciones generales, su clave interpretativa o fundamento técnico consistente en un modo de contratar claramente diferenciado del contrato por negociación y, por tanto, con un régimen y presupuesto causal propio y específico.

En esta línea se desenvuelve el voto particular, esto es, en la necesidad de fijar un previo y correcto enfoque metodológico, o clave interpretativa, del aspecto a considerar en el control de transparencia […]

SEGUNDO.- La inexistencia de cosa juzgada respecto del pronunciamiento de la sentencia de 9 mayo 2013 sobre la cuestión relativa a la restitución o no de los intereses pagados y la necesariedad de concretar el fundamento técnico de la cuestión en el ámbito del ejercicio individual de la acción de impugnación por el consumidor adherente.

[…] el verdadero fundamento de la no aplicación del efecto de cosa juzgada a la pretensión que integra la presente litis: las claras diferencias entre la acción individual y la acción colectiva de cesación […]

No obstante, esta línea argumental, no es posible olvidar que lo que la entidad recurrente ejercitó y que dio lugar a la STS 9 mayo 2013 era una acción de cesación y que en ningún caso se solicitaba un pronunciamiento en relación a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, que hubiera requerido la acumulación de esta acción a la acción de cesación.

Esta primera aproximación permite, en primer lugar, matizar […] que en ningún caso implica que se haya declarado la irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo en general. Es decir, no podemos olvidar que la STS de 9 mayo 2013 da respuesta a una acción ejercitada por unas partes procesales, […] por tanto, si al final del pronunciamiento el Tribunal se pronuncia sobre la mal llamada irretroactividad, ese pronunciamiento lo debemos entender realizado sólo y exclusivamente para su sentencia pues en ese marco donde se ha pronunciado. Lo cual, y esta es la verdadera razón desestimatoria del recurso extraordinario y que impide apreciar el efecto de cosa juzgada en la extensión pretendida por el recurrente, lleva aparejado que posteriormente los particulares entablarán el juicio correspondiente que decidirá lo pertinente en cada caso atendiendo a las circunstancias concretas […]

Sin embargo, y pese a lo anterior, la presente sentencia en la fundamentación que acompaña al recurso de casación renuncia, de forma nítida, a realizar cualquier intento de justificar su decisión en base al tratamiento específico y diferenciado de la ineficacia derivada de la declaración de abusividad, en el ejercicio individual de la acción de impugnación. En realidad se funda en una remisión en bloque a los argumentos de la sentencia de 9 de mayo, que a su vez se funda en argumentos extraños a las peculiaridades del caso (leyes administrativas, proyectos o sentencias para casos distintos) […]

Como puede observarse, ninguno de ellos se plantea con relación a las características y naturaleza del caso aquí planteado; de ahí la denunciada falta de fundamentación técnica al respecto […]

Control de transparencia y razón de la ineficacia derivada por el ejercicio de la acción individual de impugnación.

TERCERO.-Consideraciones previas. El fenómeno de la ineficacia contractual: perspectivas, planos de análisis y directrices de interpretación.

[…] el fenómeno de la ineficacia contractual de la cláusula abusiva […] también requiere de las anteriores perspectivas metodológicas y de análisis para poder concretar su naturaleza y alcance, conforme a su correcta fundamentación técnica.

[…] dos directrices […] interesan, sin duda, al caso planteado.

Así, en primer lugar, se ha precisado que en aquellos supuestos, en donde el ordenamiento jurídico no dé una respuesta técnica y concreta acerca de la naturaleza o alcance de la ineficacia derivada […] Por el contrario, el método de análisis a emplear es consustancialmente dinámico y flexible conforme a las características relevantes que presente el caso objeto de examen, de forma, y esto es lo relevante, que el contenido y alcance de la ineficacia derivada tiende a adaptarse a la naturaleza y función que presenta el fenómeno jurídico en cuestión, la naturaleza de la figura o la institución que la articula, y la relevancia de los bienes e intereses jurídicos que resulten objeto de protección. […]

En segundo lugar […] la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala […] ha declarado que «la conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico patrimonial […] Directriz especialmente aplicable al fenómeno de la contratación seriada con consumidores dada la clara finalidad tuitiva de las normas de aplicación […].

Contexto metodológico que, como se puede observar fácilmente, ha sido plenamente desatendido por la presente sentencia […] sin tener en consideración el necesario entronque del análisis de la ineficacia con relación al fenómeno básico que la sustenta, esto es, la contratación seriada, su necesaria conexión con la naturaleza y alcance de la figura o instrumento jurídico que la articula, es decir, el propio control de abusividad, y su ineludible proyección respecto de la naturaleza de la acción que realmente se ejercita y los concretos bienes e intereses que se tutelan, esto es, con necesaria referencia a su plasmación en el marco de la acción individual de impugnación que ejercita el consumidor y la tutela de sus específicos derechos.

Esta consideración que, como se ha señalado, resulta evidente a tenor de la fundamentación técnica que dispensa la sentencia fuerza, que el voto particular desarrolle el debido planteamiento metodológico que presenta la ineficacia contractual de la cláusula abusiva en el ejercicio de la acción individual, cuya complejidad y naturaleza conceptual exige una respuesta directa, sin atajos o remisiones a otros lugares donde, pese a su proximidad, no ha sido realmente planteada.

CUARTO.-Delimitación de principio. La debida diferenciación dela naturaleza y alcance de la ineficacia derivada de la cláusula abusiva respecto del fenómeno de la retroactividad.

[…] la delimitación de la razón de ser de la ineficacia derivada de la cláusula abusiva en el marco del fenómeno de la retroactividad, ya de la nulidad, o de cualquier otro régimen típico de ineficacia contractual de que se trate, constituye un error de concepto en el planteamiento inicial de la cuestión. […]

[…] lo procedente hubiese sido pronunciarse, respecto a la petición del Misterio Fiscal, precisándose que el efecto temporal de la sentencia carece de efectos retroactivos, cuestión que no es obstáculo para no estimar el efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas, en los contratos que pudieron resultar afectados por la nulidad declarada de la cláusula suelo, tanto en base a la naturaleza de la acción de cesación ejercitada y con los argumentos que directamente sobre esta cuestión se esgrimieron, como en que no hubo acumulación de acciones individuales o accesorias al respecto.

[…] las consecuencias de esta indebida asimilación conceptual se han agravado con la presente sentencia, pues al no revisar la fundamentación jurídica de la sentencia de 9 mayo en esta materia su pronunciamiento, igualmente carente de fundamento normativo de eficacia retroactiva, se ha realizado en atención a acciones individuales de impugnación con la consecuente y lógica pretensión del efecto de devolutivo de las cantidades ya apagadas.

QUINTO.- Fundamento y concreción de la ineficacia derivada. Razón del efecto restitutorio y de su alcance «ex tunc» en el ejercicio de acciones individuales de impugnación.

[…] En síntesis, esta Sala tiene declarado, como doctrina jurisprudencial consolidada (STS de 8 septiembre 2014) que la ineficacia contractual en la contratación seriada, más allá de la referencia genérica al concepto de nulidad, tiene un tratamiento o fundamento específico y necesariamente conexo a la calificación de este fenómeno como un «modo de contratar«, esto es, con un régimen y presupuesto causal propio y diferenciado. Régimen que, entre otros bienes jurídicos objeto de protección, responde a la finalidad tuitiva del consumidor adherente y que justifica el necesario cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden a asegurar el equilibrio prestacional y la comprensiblidad real de la reglamentación predispuesta y, con ellos, «la eficacia resultante de la misma».

En este contexto, el instrumento técnico que la normativa aplicable incorpora para articular dicho contraste o comprobación es el denominado control de abusividad […] Proyección del control de abusividad que, necesariamente, se realiza al valorar la reglamentación predispuesta en «el momento de celebración del contrato» […] en el caso del ejercicio de las acciones individuales, los criterios que resultan aplicables no dan otra alternativa posible que no sea la determinación del efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con carácter «ex tunc», esto es, desde el momento de la perfección del contrato predispuesto.

Esta conclusión se alcanza por la naturaleza y función de los elementos que determinan el régimen de eficacia y de control de la contratación seriada, es decir, por la naturaleza y función del propio fenómeno de las condiciones generales, del control de abusividad y de la acción ejercitada; todo ello, conforme a la función tuitiva que los preside.

Así, por ejemplo, el primer elemento o criterio indicado, el fenómeno de la contratación bajo condiciones generales, nos informa, con carácter general, de la caracterización del régimen de ineficacia que resulta aplicable. En este sentido, acorde con la naturaleza y función de este fenómeno jurídico, la forma o el modelo de ineficacia responde a los parámetros de una ineficacia funcional, relativa, parcial e insanable […]

Por su parte, la naturaleza y función del control de abusividad y de la acción ejercitada, de acuerdo a la anterior caracterización general, nos concretan ya el alcance del mecanismo restitutorio que opera como una consecuencia directa de la situación de ineficacia de la cláusula declarada abusiva. En ese sentido, el control de abusividad, como control de eficacia de la reglamentación predispuesta se formula, necesariamente, desde una perspectiva declarativa del carácter abusivo de la cláusula, esto es, de la lesión o perjuicio que se infiere al consumidor en la reglamentación predispuesta y, por tanto, con remisión a la propia celebración del contrato que funcionalmente los causaliza. De ahí su correspondencia con el examen de legalidad o idoneidad que también, necesariamente, como se ha señalado, toma como referencia temporal el momento de la celebración del contrato para valorar el posible desequilibrio prestacional o la falta de la debida transparencia real. La inidoneidad de la reglamentación predispuesta, por tanto, es valorada y declarada en atención al marco temporal de la celebración o perfección del contrato, momento «esencial» en donde el predisponentes tenía que haber cumplido ya sus especiales deberes de configuración negocial para que su reglamentación predispuesta no lesionara los derechos del consumidor adherente.

En esta misma dirección, se desenvuelve la naturaleza y función de la acción individual de impugnación que se ejercita […] que conduce, en principio, a que las consecuencias o efectos de la misma hayan de retrotraerse al momento de la celebración del contrato, esto es, con un claro alcance «ex tunc«. Extremo, como fácilmente puede observarse, completamente diferente al fenómeno de la retroactividad normativa y su aplicación judicial […]

Control de transparencia y proyección del principio de buena fe.

SEXTO.- Principio de buena fe: su concreción y engarce contractual como fundamento de los especiales deberes de configuración contractual que incumben al predisponente.

[…]

Así, en primer lugar, debe señalarse que precisamente esta Sala, en su sentencia de 8 septiembre 2014, ya ha realizado esta concreción del principio de buena fe en la contratación seriada, particularmente respecto del control de transparencia […] Y el resultado de la misma no ha sido otro […] que proyectar su plena incidencia en el plano de los especiales deberes de configuración contractual que asume el predisponente en orden a la transparencia real de la reglamentación predispuesta, en el curso de la oferta y perfección del contrato celebrado. Deberes especiales de configuración contractual que, con fundamento en el principio de buena fe contractual así señalado, no pueden resultar desnaturalizados por la fecha de publicación de ninguna sentencia, pues constituyen el objeto de examen del control de transparencia y vienen impuestos por la propia función tuitiva de la normativa aplicable en esta materia afectando, por definición imperativa de esta normativa, al predisponente y no al consumidor adherente.

Otra cuestión, en segundo lugar, es que la presente sentencia realce que tras la publicación de la sentencia del 9 mayo 2013 se dé un conocimiento general del alcance de la cláusula suelo que haga perder su condición de cláusula sorpresiva, […]  pero sin alterar o invertir la proyección del principio de buena fe, como fuente o fundamento de los citados especiales deberes de configuración contractual a cargo del predisponente.

Por último, y en tercer lugar, lo que resulta inasumible, por muchos «círculos» que se quieran realizar, es que el principio de buena fe, dispuesto al servicio o tuición del consumidor adherente, opere en contra del mismo […] caso del efecto devolutivo de los intereses pagados con anterioridad a dicha fecha por el consumidor adherente […] .

SÉPTIMO.-La improcedencia del efecto retroactivo de la sentencia respecto de la prohibición de moderar o integrar la eficacia de la cláusula declarada abusiva.

Por último, debe señalarse que la presente sentencia al declarar la irretroactividad de la nulidad respecto de los pagos de los intereses realizados con anterioridad a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, declaración que se realiza de un modo generalizado para todo consumidor adherente, venga no afectado por la acción colectiva de cesación que fue objeto de la citada sentencia, y con independencia de la naturaleza del ejercicio individual de la acción de impugnación, opera, de modo material, una consecuencia jurídica que expresamente viene prohibida tanto por la jurisprudencia del TJUE, sentencia de 14 junio 2012 como por la reforma legislativa a la que dicha sentencia dio lugar (nuevo art. 83 de la Ley 3/2014), esto es, que se produzca una integración, aunque sea temporalmente parcial, de la eficacia de la cláusula declarada nula por abusiva; extremo que claramente determina la presente sentencia pues en el plano material señalado, afectante al derecho de tutela judicial efectiva de los consumidores, que sin ser parte del proceso judicial establecido y, por tanto, sin atención a las circunstancias concretas de su relación contractual, ven vulnerada su legítima pretensión de impugnación de la citada cláusula y su derecho a la devolución íntegra de las cantidades satisfechas.

Atentándose, del mismo modo, al efecto sancionador y disuasorio que informó la sentencia citada del TJUE, pues dada esta integración parcial de la eficacia de la cláusula nula, el mensaje que se transmite no es otro que el de la posibilidad de incumplir los especiales deberes de transparencia por el predisponente, sin sanción inicial alguna, que es lo que aquí ocurre al no estimarse la restitución de dichas cantidades con carácter «ex tunc», esto es, desde el momento en que venía obligado el predisponente […]

OCTAVO.- En virtud de todo lo razonado anteriormente, el recurso de casación debió ser igualmente desestimado, con la consiguiente confirmación tanto de la declaración de abusividad por falta de transparencia real de las cláusulas objeto de examen, como del pleno efecto devolutivo de las cantidades pagadas desde la perfección o celebración del contrato, dado que la nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión determinó la carencia de título alguno que justifique la retención de las mismas y su atribución al predisponente.-

 


 

[1] Art. 20.4 LCGC (redacción primitiva): La sentencia dictada en recurso de casación conforme al artículo 18, apartado 3 de esta Ley, una vez constituya doctrina legal, vinculará a todos los jueces en los eventuales ulteriores procesos en que se inste la nulidad de cláusulas idénticas a las que hubieran sido objeto de la referida sentencia, siempre que se trate del mismo predisponente.

[2] Dice el parágrafo 300 de la STS 9 mayo 2013: 300. Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que «[e]n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora», y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.

 

ENLACES:

La razón triunfante: STJUE 21 diciembre 2016: hay que devolver desde la celebración del contrato

Un Real Decreto-ley pro bancario intenta evitar el colapso de los tribunales

 

Monasterio de Suso (La Rioja). Por A. Herrero.

Monasterio de Suso (La Rioja). Por A. Herrero.

 

El Tribunal Supremo declara nulos los intereses de demora del 21,8% y los sustituye por los remuneratorios.

Cballugera, 19/05/2015

 

Declaración de nulidad de intereses de demora abusivos y su sustitución por un interés remuneratorio del 11,8%

 

Crítica de la STS de 22 abril 2015

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

  La semana pasada supimos de una STS por la que se declaraban abusivos los intereses de demora superiores en más de dos puntos al interés remuneratorio pactado en un préstamo personal. La noticia, ampliamente difundida, dejaba en segundo plano el hecho de que el Alto Tribunal decidía también sustituir la cláusula declarada nula por abusiva de intereses de demora con el interés remuneratorio estipulado.

  Lo que en apariencia era una sentencia a favor del deudor persona consumidora, ha resultado en realidad una decisión a favor del banco, que en lugar de no poder cobrar nada por las cantidades en mora, puede seguir cobrando nada menos que un 11,8%. ¿Cómo ha sido posible?

  Para averiguarlo vamos a fijarnos en el hilo argumental que ha llevado al TS a tomar su acuerdo por unanimidad del pleno, dejando de lado cuestiones secundarias y no sin resaltar antes otros importantes aspectos positivos, los más, y también negativos, los menos, que tiene la sentencia, pero que frente a su núcleo que acabamos de señalar, han quedado oscurecidos.

 

ARGUMENTOS POSITIVOS

  Sin duda lo más positivo de la sentencia es la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por superar el límite de dos puntos sobre el interés remuneratorio pactado y su consagración como doctrina jurisprudencial.

  Además, contiene múltiples e importantes argumentos positivos que se enmarcan en la toma de conciencia de nuestro Alto Tribunal sobre la aparición jurídica de un nuevo modo de contratar, la contratación por medio de contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación, sujetos a la norma de equilibrio en cuanto a transparencia y contenido. Vamos a indicar esos argumentos.

  1.- A primera vista, precisamente el primer aspecto que consideramos positivo es la auto ubicación de la sentencia en la corriente que reconoce al contrato por adhesión como un modo diferenciado de contratar, donde también nos llama la atención la afirmación de que la ausencia de vicios de consentimiento no impide el control del contenido, aseveración que compartimos plenamente y que nosotros hemos estudiado bajo la rúbrica del acuerdo nuclear del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación[1].

  Hemos definido el acuerdo nuclear como la conciencia simple e indeterminada de las partes sobre la existencia del contrato, que no puede discutirse, sin que quepa, por tanto, entrar en la cuestión de los vicios del consentimiento. Ese contrato tiene un contenido formado por condiciones generales de la contratación que están sujetas a control.

  No obstante en nuestra crítica dejaremos ver que pese a lo positivo de afirmar la existencia de un nuevo modo de contratar con su régimen propio, sin embargo, en la sentencia no se avanza en la especificación, concreción y aplicación al caso de ese régimen.

  En concreto pese a que se afirma que en este modo de contratar el profesional tiene unos especiales deberes de configuración del contrato predispuesto no se impone al mismo, en cumplimiento de tales deberes, la eliminación de la cláusula nula de sus contratos, su obligación de no usarla en el futuro; tampoco se transcribe la cláusula declarada abusiva ni se ordena su inscripción en el RCGC.

  2.- También nos parece positiva la especificación del tribunal sobre los elementos que debe reunir la prueba de la negociación a cargo del profesional, que exige una justificación activa y detallada de la misma y, lo que es esencial, la concesión por el profesional de alguna contrapartida en beneficio del adherente.

  La consecuencia de esta afirmación, tras constatar la falta de prueba de negociación de la cláusula, es que considera a la de intereses de demora una condición general y, por tanto, no negociada individualmente.

  3.- Positiva es también la afirmación de que la cláusula de intereses de demora no negociada individualmente pueda ser objeto de control del contenido.

 4.- Igualmente acertada nos parece la afirmación de que no puede identificarse consentimiento notarial con el contrato negociado. La intervención notarial protege la libertad de contratar pero no prejuzga la validez del contenido y la posibilidad de someterlo a control.

  5.- Como un paso en la concreción del régimen del contrato por adhesión la sentencia señala las condiciones del adherente que no puede acogerse a la protección consumerista, es decir las del profesional que actúa como tal para la adquisición de bienes o servicios que integra en su negocio. Esto le sirve para concluir que el demandado del caso es persona consumidora.

  Esta diferenciación entre personas adherentes protegidas y no protegidas por medio de la prohibición de cláusulas abusivas, sin embargo, tiene algún pero, ya que nos parece demasiado formal y categórica.

  No puede establecerse de manera simple una distinción entre contratos B2C, donde las cláusulas abusivas están prohibidas, frente a contratos B2B, donde rige la autonomía de la voluntad, porque también en estos últimos contratos las cláusulas abusivas están prohibidas, como lo demuestra la LEC, LCS o el art. 9 LLCMorosidadOC.

  6.- Especialmente ilustrativa resulta la utilización de los criterios obligatorios de abusividad del TJUE y, en particular, el hecho de que para apreciar el ajuste a la buena fe del predisponente, se compare el interés de demora estipulado con otros intereses de demora legales a fin de ver si la cláusula contractual de demora es proporcionada en cuando a la indemnización establecida.

  7.- También es positivo que se establezca como doctrina el fundamento jurídico de la decisión de declarar abusiva la cláusula de intereses de demora enjuiciada, a saber, tomar como semiimperativo el límite de la mora procesal del art. 576 LEC, de modo que la cláusula que lo supere en perjuicio de la persona consumidora en un contrato de préstamo personal será abusiva.

  En este punto nos parece si no positivo al menos un mal menor o una mitigación del daño el hecho de que, al contrario, no establezca doctrina en cuanto a considerar que la cláusula nula por abusiva de intereses de demora pueda sustituirse con el interés remuneratorio pactado.

 

ARGUMENTOS EN EL VACÍO

  Hasta aquí nuestro acuerdo con la sentencia. Pero junto a esa decisión de declarar nulo el interés de demora del 21,80%, vemos además que se reiteran argumentos de gran valor para la defensa y protección de los intereses económicos de las personas consumidoras.

  Pero enseguida vemos también con pena que se trata de una reiteración en el vacío, porque por irónico que parezca, tras reconocer que el interés de demora nulo por abusivo no se puede reducir, modificar ni integrar a favor del profesional, en una inconsecuencia sin paliativos, lo sustituye e integra con el interés remuneratorio en funciones de interés moratorio, lo que como sabemos está prohibido en España. Veamos esos argumentos que no traen consecuencias a la hora de decidir.

  1.- Reconoce que en el Derecho positivo vigente antes de la reforma del art. 83 del TRLGDCU por la Ley núm. 3/2014, de 27 de marzo, de acuerdo con una interpretación conforme al Derecho comunitario del derecho nacional, imponía, igual que el Derecho actual, junto con la supresión de la cláusula abusiva, la prohibición de integración del contrato en beneficio del profesional. Pero esta afirmación no da lugar al TS a impedir la integración de la cláusula nula ni a ordenar su inscripción en el RCGC.

  2.- También dice la sentencia que la eliminación de oficio de las cláusulas abusivas es un principio de interés general, que la protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico (artículo 169 TFUE) y que la no vinculación de las personas consumidoras a las cláusulas abusivas con eliminación de oficio de las cláusulas abusivas por el juez, tiene una dimensión que entronca con el orden público comunitario.

  3.- También se afirma que el análisis de oficio del juez de las cláusulas abusivas es una obligación y no una facultad del mismo. Sin embargo, pese a lo importante y contundente de las anteriores aseveraciones para la persona consumidora, ni se impide la integración del contrato con el interés remuneratorio, ni se transcribe la cláusula declarada nula en su tenor literal, ni se ordena su inscripción en el RCGC. Además, pese a la existencia de deberes de configuración del contrato predispuesto a cargo del profesional no se ordena a éste que elimine de sus contratos la cláusula abusiva ni que deje usarla en lo sucesivo.

 

FALTA DE TRANSCRIPCIÓN E INSCRIPCIÓN DE LA CONDICIÓN GENERAL ABUSIVA

  Ya hemos visto que el tribunal empieza sus argumentos reconociendo la existencia de un modo de contratar en contraste con el contrato por negociación. Además, el profesional en la contratación con condiciones generales tiene unos especiales deberes de configuración del contrato predispuesto. Nos alegran esos pasos, que en su doctrina, no son los primeros, pero nos decepciona que no se saquen ni concreten las consecuencias de los mismos.

  Las condiciones generales son cláusulas impuestas que el profesional predispone para su incorporación a una pluralidad de contratos. La cláusula declarada nula por abusiva en la sentencia es una condición general de la contratación que con toda seguridad estará presente en una pluralidad de contratos que vinculan con esa cláusula abusiva a los consumidores, lo que ha de verse a la luz de los arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13/CE.

  Parece como si el Tribunal en lugar de estar abierto al nuevo modo de contratar permaneciese encerrado en el correspondiente al contrato por negociación y creyera que todo el influjo de sus sentencias en personas no litigantes se debiera canalizar a través del efecto general de su doctrina.

  Pero estamos en un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación en el que la sentencia de nulidad, incluso en acciones individuales, por las características propias del nuevo modo de contratar tienen efectos «ultra partes». La sentencia del TS parece no querer hacer frente en su decisión, a que la misma tenga esos efectos, los cuales obligan al Tribunal a adoptar las medidas necesarias, para que como autoridad nacional, se consiga el resultado previsto por la Directiva 93/13/CEE, y en concreto el de su art. 7.1, de asegurar a las personas consumidoras, medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos entre profesionales y consumidores [Sentencia Von Colson (As. 14/83)].

  Por tanto, para que la sentencia tenga efectos no basta con hacer de su decisión doctrina jurisprudencial. El modo adecuado de dar curso a los efectos «ultra partes» en el nuevo modo de contratar es mediante la extensión de efectos de la sentencia a personas no litigantes y al resto del sistema financiero. Ese efecto debiera haber sido declarado por el mismo tribunal conforme a su obligación de actuar de oficio y aplicar el art. 222.4 LEC.

  La necesidad de proceder de oficio para reequilibrar el contrato mediante la intervención del juez externa a las partes, tan reiterada por la jurisprudencia europea y por la misma sentencia, para que sea eficaz es preciso que contemple y ordene la inscripción de la sentencia de nulidad de una condición general en el RCGC conforme al art. 22 LCGC, para lo que es necesario que se transcriba literalmente la cláusula declarada nula de intereses de demora en el fallo, pero el TS pasa por alto esta actuación.

  Ante esa situación las personas consumidoras en lugar de verse libres de cláusulas abusivas tendrán que ir a pleito, con la carga de gastos y sinsabores que implica. Sinsabores que no ha podido superar el deudor del caso que no comparece en el recurso.

  Por otro lado entre los deberes de configuración que atañen al predisponente está el de no imponer cláusulas abusivas en sus contratos y en caso de hacerlo, contrae la obligación contractual de retirarlas y no volver a usarlas en el futuro. El incumplimiento de dicha obligación contractual determina además la imposibilidad de que el predisponente pueda poner en mora al adherente sin cumplir debidamente lo que le incumbe, lo que resulta conforme al tenor literal del art. 87.1 TRLGDCU, completado por el apartado o) Directiva 93/13/CEE y por el art. 85.5 TRLGDCU interpretados a la luz del último párrafo del art. 1100 CC.

  Esta última consecuencia tiene, sin embargo, cierta dimensión paradójica, ya que al no haber incurrido en mora el deudor, se seguirá devengando el interés remuneratorio respecto sólo de las cantidades vencidas, con la única ventaja que la falta de mora impedirá que se declare anticipadamente vencida la totalidad del préstamo.

 

DECLARACIÓN DE NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULA SOBRE INTERESES DE DEMORA

  Ya hemos dicho que lo más positivo de la sentencia es la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por abusiva, su incorporación al fallo y su consideración como doctrina legal.

  Parece que el motivo de la nulidad es que la indemnización que la demora supone es una indemnización desproporcionadamente alta y, por tanto, contraria al art. 85.6 TRLGDCU.

  Para establecer ese exceso, el tribunal sigue uno de los criterios obligatorios para los jueces nacionales puestos por la jurisprudencia europea, a saber, “si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual”.

  Para utilizar ese criterio es necesario hacer un pronóstico “de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado”.

  Para concretarlo repasa diversos intereses legales de demora que pudieran estar en la mente de la persona consumidora y llega a la conclusión, primero, que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje al interés remuneratorio y segundo, que el precepto que mejor cuantifica esa adición es el art. 576 LEC que establece el interés de demora mediante sumar un dos por ciento al interés legal del dinero.

  Y continúa la sentencia diciendo que “Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal. En consecuencia […]”

  Pero no podemos entender que se considere abusivo un interés de demora porque suponga un incremento de más de dos puntos respecto del interés remuneratorio, porque el legal expresado que se adopta como “límite legal más idóneo” es el interés legal, no el remuneratorio, más dos puntos.

  Así no sólo se cambia el tramo base del interés de demora, que pasa de ser el interés legal para sustituirse por el interés remuneratorio pactado, sino que se cambian los términos de la comparación, que de ser el interés de demora estipulado, de una parte, y el interés de demora del art. 576 LEC, formado por el tramo base más un incremento, se comparan no los intereses de demora estipulados y los determinados según el criterio legal más idóneo del art. 576 LEC, como un todo, sino que se compara sólo el incremento sobre el interés remuneratorio estipulado, de un lado y de otro, el incremento legal de dos puntos.

  Para hacer tantos cambios en tan pocas palabras la sentencia va a hacer muchas cosas y no por este orden. Primero y principal, divide el interés de demora en un tramo base y un incremento o plus como si fuesen cualitativamente distintos; de ahí se pasa a un segundo punto, considerar que el único y verdadero interés de demora es un incremento o plus que sirve tanto para indemnizar de la perdida de frutos del capital como para disuadir al deudor del retraso; tercero, es ese incremento del interés de demora contractual y del legal el que se tiene que comparar para hacer el pronóstico sobre su ajuste a la buena fe; cuarto, para hallar ese incremento en el primer término de la comparación, al interés de demora estipulado o contractual se le quita el interés remuneratorio y al segundo término, el criterio o límite legal, al interés de demora se le quita el interés legal, como si en la resta ambos sustraendos fueren semejantes o incluso idénticos, cuando del caso resulta lo contrario, que el sustraendo del interés de demora abusivo es el 11,8% y el del interés de demora legal es el 3,5%. Se nos cuelan por ahí 8,3 puntos que se eliminan del abuso.

  Respecto de esto último, cuando se trata de indemnizar al acreedor por la pérdida de los frutos del capital pendiente de pago, dado lo privilegiado de la indemnización por demora en la entrega de una cantidad de dinero, que exime al acreedor de justificación, análisis de las circunstancias concretas del caso y prueba; donde la reparación del daño producido por el retraso se objetiva, el tramo base del interés de demora que indemniza tal pérdida, debe ser un tipo de interés objetivo, medio, como el interés legal más un plus disuasorio, en su caso.

  Por eso no nos parece bien sustituir como hace la sentencia el interés legal, que es un interés medio, estándar, objetivo y proporcionado al daño del retraso, por el interés remuneratorio, que es un interés impuesto en condiciones generales, unilateral y subjetivo incluso en el caso de que hubiese sido negociado.

  El resultado de todo este trueque y confusión de ideas es que si se anula por abusivo el interés de demora así definido, es decir un plus sobre algo, queda en pie ese algo, que la sentencia ha dicho que es el interés remuneratorio.

  Por si no hubiese quedado claro, la sentencia lo dice expresamente de un tirón [subrayados nuestros]: “La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.

  “[…] Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario […]

  “Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar “reducción conservadora de la validez”), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada”.

  Sólo queda plasmar ese resultado en el fallo, lo que como se sabe ha hecho la sentencia, con la clara conciencia de tomar una decisión a favor del banco, como lo demuestra el que la propia sentencia afirma que, a efectos de costas y depósito, el recurso del banco se ha estimado en parte.

  La aplicación de los intereses remuneratorios como moratorios, para Rojo Ajuria, en principio no plantea problemas cuando no hay pacto sobre los intereses de demora, pero anulada la estipulación que los fijaba, no es posible porque la aplicación como moratorios de los intereses remuneratorios no puede admitirse dada la abierta incompatibilidad entre unos y otros[2].

  En definitiva se adopta como moratorio un interés remuneratorio que no remunera, pues del deudor no paga, sino que indemniza y que actúa como interés de demora reducido. La sustitución de la cláusula de intereses de demora nulos por abusivos por el interés remuneratorio nos parece un caso de integración prohibida por el Derecho español.

  Dicha prohibición respecto del interés de demora significa que en caso de impago el interés a cobrar por el acreedor sólo puede ser cero. Es una consecuencia drástica, es cierto, pero es la expresión del carácter disuasorio de la prohibición de cláusulas abusivas que el mismo tribunal reconoce y que tiene por objeto apartar al banco de la tentación de poner intereses de demora abusivos ante la cómoda perspectiva de poder cobrar, pese al atropello, el 11,8%.

 

CONCLUSIONES

  La sentencia tiene déficits claros, en primer lugar, parece continuar un camino tendente a precisar el régimen del contrato por adhesión pero, pudiendo hacerlo, no lo hace. Así no transcribe la cláusula declarada nula, no establece ni determina su efecto «ultra partes», ni obliga a la inscripción del fallo en el RCGC.

  Pese a afirmar la existencia de una serie de deberes de configuración del contrato predispuesto a cargo del profesional, no los concreta de un modo posible como hubiera sido mediante la imposición al profesional de la obligación de retirar la cláusula abusiva de intereses de demora de los contratos que se hubieran celebrado y su obligación de no usar la cláusula en lo sucesivo, con advertencia que en tanto no lo cumpliera a satisfacción del tribunal, no podrá poner en mora al deudor.

  También nos parece negativo que la sentencia admita la sustitución del interés de demora abusivo por el remuneratorio y por un remuneratorio tan alto como el 11,8% en el préstamo personal, sin embargo, en cuanto impone un límite severo del 2% al incremento del interés moratorio sobre el retributivo nos parece que habrá de tener un impacto positivo para las personas consumidoras y marcará un hito en su protección.

 

Resumen de la STS 22 abril 2015 en cuanto a la argumentación que sustituye el interés de demora por el remuneratorio

 

La Sala Primera del Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia que declaraba nula por abusiva una cláusula de intereses de demora del 21,80% y la suple con el interés remuneratorio del 11,80%, [lo que supone un caso de integración en perjuicio de la persona consumidora que está prohibido en España]. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Antecedentes del caso.

1.- Banco Santander, S.A. (en lo sucesivo, Banco Santander) interpuso el 7 julio 2011 demanda de juicio ordinario contra D. Marcelino, por impago de un préstamo personal de 12.729,61 euros, celebrado y documentado en póliza intervenida por notario el 26 noviembre 2007 y con vencimiento 26 noviembre 2012. La cantidad prestada devengaba un interés anual nominal del 11,80% (TAE 14,23%) y se había fijado un interés de demora del 21,80% anual nominal.

El demandado había dejado de abonar las cuotas de devolución del préstamo desde abril de 2008. Banco Santander dio por vencido anticipadamente el préstamo el 21 mayo 2010 y liquidó lo adeudado en 16.473,76 euros. En la demanda se reclamó esa cantidad «más otros 4.942,13 euros presupuestados para los intereses moratorios pactados al 21,80%».

2.- El demandado contestó a la demanda alegando pluspetición y manifestando que los intereses moratorios eran excesivos, por lo que instaba su moderación hasta el límite de dos veces y media el interés legal del dinero en el momento de la celebración del contrato.

3.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda. […] 4.-El demandado interpuso recurso de apelación que la Audiencia Provincial estimó y condenó al demandado a abonar la cantidad de 16.473,76 euros «con los intereses legales [se entiende que por mora procesal] que, en su caso, se devenguen desde la notificación de esta sentencia, en la que ha quedado definitivamente fijada la deuda», pero le absolvió del pago de la cantidad de 4.942,13 euros solicitada en concepto de interés de demora fijado en el 21,80% anual, pues declaró nula la cláusula que establecía el interés de demora y la tuvo por no puesta.

5.- Banco Santander ha interpuesto recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

[…]

Recurso de casación.

[…]

TERCERO.-Decisión de la Sala (I). El control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contrato celebrados con consumidores.

[…] Frente a las alegaciones del banco, la cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido […] por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE.

[…]

La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida [el control de transparencia también se ejerce sobre las condiciones generales]. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente TRLGDCU, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.

[…] la previsión legal aplicable al supuesto es la contenida en la disposición adicional primera, apartado 3º, último inciso, LGDCU, vigente cuando se celebró el contrato de préstamo (actualmente, art. 85.6 del vigente TRLGDCU): son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones […]  

[…]

CUARTO.-Decisión de la Sala (II). El carácter abusivo de la cláusula de interés de demora.

[…]

4.- El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado […]

5.- A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente observar que el art. 1108 CC establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal [interés de demora de tramo único, no hay efecto disuasorio].

En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 LCCC, establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal [interés de demora único].

El nuevo párrafo tercero del art. 114 LH, prevé que «los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago» [interés de demora único].

El art. 20 LCS prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal [incipiente diferenciación], que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

El art. 7 LMLCMOC, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE [diferencia entre tramo base e incremento] […]  

Por último, el art. 576 LEC, a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero [diferencia entre tramo base, el interés legal, y tramo de incremento, dos puntos].

Todas estas normas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado [en el art. 1108 CC no hay plus ni incentivo].

En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado [la regla aplicable al contrato por negociación, el art. 1108 CC, no tiene efecto disuasorio o incremento, sino que el interés de demora es único e identificado con el interés legal o medio].

Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era de un 11,8% anual, TAE 14,23%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional […]

6.- La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

7.- La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 LEC para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso [por la disponibilidad del dinero] del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

En consecuencia, el interés de demora establecido en la póliza de préstamo personal objeto del litigio es claramente abusivo porque consistía en la adición de diez puntos porcentuales al interés remuneratorio, hasta alcanzar el 21,8%.

 

QUINTO.-Formulación del tercer motivo del recurso.

1.- El banco afirma que la sentencia recurrida viola el art. 10.2 LCGC por no integrar el contrato.

[…]

SEXTO.-Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo.

1.- El TJUE ha deducido de la redacción del art. 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible, [lo que por otra parte está asociado al efecto disuasorio de la prohibición de cláusulas abusivas].

[…]

4.- La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.

[…]

6.- La cláusula que establece el interés de demora supone la adición de determinados puntos al tipo de interés ordinario. En el caso enjuiciado, la cláusula del interés de demora supone la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés ordinario (de 11,8% anual a 21,8% anual).

Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones.

La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto [no vale decir “por tanto”, aquí lo que hay es integración prohibida], la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.

[…]

Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar “reducción conservadora de la validez”), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

En tanto que esta solución es más favorable a Banco Santander que la acordada por la Audiencia Provincial, ha de considerarse que el recurso de casación ha sido estimado en parte, a efectos del pronunciamiento sobre costas y depósito.

 

FALLAMOS

1.- Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y estimar en parte recurso de casación interpuesto por “Banco Santander Central Hispano, S.A.”, contra la sentencia de 29 junio 2012 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

2.- Casamos en parte la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno en lo relativo a las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora, y en su lugar, acordamos que se elimine el incremento de diez puntos porcentuales que supone dicho interés de demora, y se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

3.- Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

[1] Vid. mí “El contrato-no-contrato”, SER, Madrid, 2006, pg. 48.

[2] Vid. Rojo Ajuria, L., Voz intereses en “Enciclopedia jurídica básica”, volumen III, Civitas, Madrid, 1995, pgs. 3667-3668 y Múrtula Lafuente, V., “La prestación de intereses”, McGraw-Hill, Madrid, 1999, pg. 250.

Danzadores de zancos en Anguiano (La Rioja).

Danzadores de zancos en Anguiano (La Rioja).

EL TRIBUNAL SUPREMO PLANTEA CUESTIÓN PREJUDICIAL AL TJUE SOBRE CLÁUSULAS DE INTERESES DE DEMORA ABUSIVAS Y SUS EFECTOS

TS REITERA Y EXTIENDE DOCTRINA: STS 3 JUNIO 2016 NULIDAD INTERÉS DEMORA MAYOR DE 2 PUNTOS INTERÉS ORDINARIO EN HIPOTECAS

 

STS 23 DICIEMBRE 2015 APLICA MISMO CRITERIO A PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

 

 CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LA ABUSIVIDAD DE LOS INTERESES DE DEMORA

POR JOAQUÍN DELGADO

EL JUEZ NO PUEDE INTEGRAR LA CLÁUSULA DE INTERÉS DE DEMORA QUE HA DECLARADO NULA POR ABUSIVA

Bilbao: Los derechos de los consumidores en el ámbito económico.

Cballugera, 14/04/2015

El próximo lunes día 20 en el Centro Municipal Bidarte de Bilbao, tendrá lugar a las 20:15 (no a las 19:45 que dice en el link), una charla de Carlos Ballugera sobre los mecanismos de ayuda a las personas consumidoras para que puedan ganar en el juego del consumo. Mecanismos para crear posibilidades en el contrato por adhesión con consumidores. No es autoayuda. Se hablará de mecanismos para hacer reales los derechos que tenemos sobre el papel.

La idea fuerza es que la desigualdad ahoga el mercado. Para crear mercado para las personas consumidoras hay que acabar con la desigualdad y dar oportunidades a esas personas, pero eso sólo se puede hacer con una intervención externa al contrato del poder público (jueces, fiscales, secretarios, ayuntamientos, notarios, registradores). Se dice fácil pero es difícil. ¿Se puede conseguir? En todo caso debe tratarse de una intervención «fina». De eso hablará Ballugera.

 

Cartel anunciador 20 de abril de 2015

Informe 31 de Consumo y Derecho. Abril de 2015

Cballugera, 07/04/2015

 

A cargo de

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

  

ARTÍCULOS

 

AAVV: Análisis de la Ley 1/2013 de protección de deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social

 

ALMARCHA: La cláusula relativa al interés remuneratorio de un crédito al consumo no puede someterse al control de abusividad. SAP Madrid (Sección 11ª) núm. 378/2014, de 17 de noviembre (JUR 2015\39000)

 

BASTANTE: Posible carácter abusivo a posteriori de cláusulas de vencimiento anticipado, redactadas y ejercitadas, conforme al art. 693.2 LEC

 

CÁMARA: La Codificación del Derecho de consumo: ¿refundación o refundición? (Modelos y enseñanzas desde el Derecho comparado)

 

A.CARRASCO: El mecanismo de “segunda oportunidad” para consumidores insolventes en el RDL 1/2015: realidad y mito

 

CORDERO: Anulado el régimen de graduación de infracciones de consumo (art. 50.1 TRLCU): crónica de una inconstitucionalidad anunciada. (STC 10/2015, de 2 de febrero)

 

CORDÓN: ¿Eficacia prejudicial de la acción colectiva de nulidad de una cláusula abusiva sobre las acciones individuales de consumidores?

 

DOMÍNGUEZ: Contrato de seguro de vida vinculado a un préstamo hipotecario: el deber de declaración del riesgo del tomador constituye un deber de contestación o respuesta a las preguntas formuladas por el asegurador. STS, Sala 1ª, 4 diciembre 2014 (JUR 2015, 19146)

 

Mª M. GÓMEZ: Contratación de seguros de vida vinculados a préstamos hipotecarios (seguros de amortización) (I)

 

GONZÁLEZ: ¿Es necesaria la regulación única y autónoma de las centrales de reserva para una mejor protección del consumidor o configurarlas como agencias de viajes?

 

MARTÍNEZ: Control de transparencia: exclusión de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato o a la adecuación del precio o de la retribución (interpretación del artículo 4, apartado 2, de la directiva 93/13 por la sentencia del tribunal de justicia (sala novena) de 26 de febrero de 2015)

 

PAZOS: El derecho de resolución y el requisito de transparencia ante la modificación unilateral de las condiciones de suministro energético. Comentario a la STJUE de 23 de octubre de 2014 (asuntos acumulados C-359/11 y C-400/11, Schulz)

 

SÁNCHEZ: La entrega intempestiva de vivienda al comprador

 

I.R. STROIE: Por primera vez las PYMES protegidas por una ley de protección a los consumidores independientemente de su ánimo de lucro o su actuación dentro o fuera del ámbito empresarial

 

 

NOTICIAS (vía Twitter)

 

 

AEB: AEB y CECA piden la colaboración de los clientes de las entidades de crédito en el proceso de identificación (nota de prensa)

 

AEB: Presidentes y consejeros delegados de los principales bancos imparten una clase de educación financiera a estudiantes de 2º y 3º de la ESO (nota de prensa)

 

BDE: El principal índice de referencia de los préstamos hipotecarios (euríbor) baja hasta el 0, 255% en febrero (nota de prensa)

 

BDE: El Banco de España acuerda la intervención de Banco de Madrid (nota de prensa)

 

BDE: Comunicado sobre Banco de Madrid (nota de prensa)

 

BDE: Aprobado el primer programa supervisor anual del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones (nota de prensa)

 

CECA: AEB y CECA piden la colaboración de los clientes de las entidades de crédito en el proceso de identificación (nota de prensa)

 

DOCUMENTOS

 

AEB: Programa “Tus finanzas, tu futuro”

 

AHE: Guía Hipotecaria

 

BDE: Informe de expedientes Publicidad 2014

 

BOE: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (NOTA: texto consolidado tras la reforma del artículo 50 conforme a la STC de 2 de febrero de 2015).

 

BOE: Administración de Justicia. Ejercicio de acciones colectivas (Edicto JM núm. 1 A Coruña)

 

FORÉTICA: Informe Forética 2015 sobre el estado de la RSE en España (NOTA: ver apartado 4 “RSE y consumo en España”).

 

N&R: Tabla comparativa del Real Decreto Ley sobre Segunda Oportunidad

 

N&R: Resumen del Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, sobre Segunda Oportunidad y otras medidas

 

UE: Tasas de intercambio para operaciones de pago basadas en una tarjeta

 

LEGISLACIÓN

 

EUROPEA

 

Comunicación de la Comisión conforme al artículo 4, apartado 3, de la Directiva 2009/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, que codifica la Directiva 98/27/CE, en la que se da a conocer la lista de entidades habilitadas para ejercitar una acción con arreglo al artículo 2 de dicha Directiva [NOTA: entidades españolas, págs. 28-31].

 

ESTATAL

Resolución de 20 de febrero de 2015, de la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición, por la que se prolonga la eficacia de la Resolución de 8 de marzo de 2007, del Instituto Nacional del Consumo, por la que se garantiza que sólo se comercialicen encendedores con seguridad para niños y se prohíbe la comercialización de encendedores de fantasía (BOE núm. 61 de 12 de marzo de 2015).

 

Resolución de 2 de marzo de 2015, del Banco de España, por la que se publican determinados tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario

 

Resolución de 2 de marzo de 2015, del Banco de España, por la que se publican los Índices y tipos de referencia aplicables para el cálculo del valor de mercado en la compensación por riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios, así como para el cálculo del diferencial a aplicar para la obtención del valor de mercado de los préstamos o créditos que se cancelan anticipadamente

 

Resolución de 12 de marzo de 2015, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad y reducción de la carga financiera y otras medidas del orden social.

 

Orden SSI/529/2015, de 17 de marzo, por la que se modifica la Orden de 21 de julio de 1994, por la que se regulan los ficheros con datos de carácter personal gestionados por el Ministerio de Sanidad y Consumo

 

Resolución de 18 de marzo de 2015, del Banco de España, por la que se publican determinados tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario

 

Circular 1/2015, de 24 de marzo, del Banco de España, a los proveedores de servicios de pago, sobre información de las tasas de descuento y de intercambio percibidas

 

Resolución de 27 de marzo de 2015, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se publica la tarifa de último recurso de gas natural, y se corrigen errores en la de 26 de diciembre de 2014

 

AUTONÓMICA

 

ANDALUCIA

 

ORDEN de 3 de marzo de 2015, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión, en régimen de concurrencia competitiva, de ayudas para el alquiler de viviendas a personas con ingresos limitados en la Comunidad Autónoma de Andalucía, y se efectúa convocatoria para el ejercicio 2015

 

CASTILLA Y LEÓN

 

ORDEN SAN/132/2015, de 20 de febrero, por la que se desarrolla parcialmente el Real Decreto 140/2003, de 7 de febrero, por el que se establecen los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano (BOCyL, núm. 42, de 3 de marzo de 2015).

 

LEY 2/2015, de 4 de marzo, por la que se aprueba el Estatuto del Consumidor de Castilla y León (BOCYL) (BOE)

 

Orden EYE/246/2015, de 23 de marzo, por la que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones en materia de consumo, destinadas a las Asociaciones de Consumidores y Usuarios de Castilla y León

 

CATALUÑA

 

Decreto Ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria

 

MURCIA

 

Ley 6/2015, de 24 de marzo, de la Vivienda de la Región de Murcia

 

Ley 7/2015, de 24 de marzo, de modificación de la Ley 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia

 

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

 

PROYECTOS DE LEY

 

Proyecto de Ley de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social (procedente del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero) (121/000137)

 

PROPOSICIONES NO DE LEY ANTE EL PLENO

 

Proposición no de Ley relativa a la necesidad de acometer un nuevo modelo eléctrico. (162/001196) (También en Comisión – 161/003550)

 

Proposición no de Ley sobre el estudio del impacto de la pobreza energética en la salud pública (162/001213)

 

PROPOSICIONES NO DE LEY EN COMISIÓN

 

Proposición no de Ley sobre pacientes celiacos (161/003582)

 

Proposición no de Ley relativa a combatir la difusión de sitios web que fomentan trastornos de la conducta alimentaria entre los jóvenes (161/003549)

 

Proposición no de Ley sobre exclusión del copago farmacéutico de las personas en situación de desempleo que no perciben ingresos (161/003584)

 

JURISPRUDENCIA (Selección)

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 Sala Primera. Sentencia 10/2015, de 2 de febrero de 2015. Cuestión de inconstitucionalidad 6926-2013. Planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en relación con el artículo 50.1 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Derecho a la legalidad sancionadora: nulidad del precepto legal que vulnera la vertiente material del derecho a la legalidad sancionadora al remitir la calificación de las infracciones administrativas al momento aplicativo (STC 166/2012).

 

Pleno. Sentencia 12/2015, de 5 de febrero de 2015. Recurso de inconstitucionalidad 3931-2013. Interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Socialista del Congreso en relación con el Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero. Límites a los decretos-leyes: justificación suficiente de la concurrencia del presupuesto habilitante y de la conexión de sentido entre la situación de urgencia y las medidas ideadas para hacerle frente. Votos particulares.

 

Pleno. Sentencia 26/2015, de 19 de febrero de 2015. Recurso de inconstitucionalidad 1808-2013. Interpuesto por el Parlamento de Cataluña en relación con el artículo 19 de la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica. Competencias financieras, finalidad recaudatoria de los tributos y compensación por ocupación del hecho imponible: constitucionalidad del precepto legal estatal que regula el impuesto sobre los depósitos en las entidades de crédito. Voto particular.

 

TRIBUNAL SUPREMO

 

Derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico. Nulidad. Devolución de anticipos [STS, Sala Primera, de 15 de enero de 2015]. [Nota de prensa– Poder Judicial]

 

AUDIENCIAS PROVINCIALES, JUZGADOS DE LO MERCANTIL Y JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA

 

 Contratos de financiación. Condiciones generales. Cláusulas abusivas [SAP Mallorca, Sección 3ª, de 2 de marzo de 2015].

 

Contratos bancarios. Nulidad de cláusulas. Fijación de intereses moratorios. Cláusulas suelo [SAP Alicante, Sección 6, de 11 de marzo de 2015; SJM núm. 1 de Granada, de 5 de marzo de 2015; SJM núm. 1 Granada, de 2 de marzo de 2015].

 

Contratos bancarios. Ejercicio de acciones colectivas. Condiciones generales de la contratación. Publicidad engañosa [SJM núm. 1 A Coruña, de 9 de marzo de 2015; SJM núm. 2 A Coruña, de 9 de marzo de 2015].

 

Nulidad contractual. Productos financieros complejos [SJPI núm. 20 Madrid, de 13 de marzo de 2015; SJPII núm. 3 El Puerto de Santa María, de 13 de marzo de 2015; SJPI núm. 2 Zaragoza, de 11 de marzo de 2015; SJPI núm. 8 de Zaragoza, de 11 de marzo de 2015; SJPI núm. 2 de Zaragoza, de 9 de marzo de 2015; SAP Ourense, Sección 1, de 3 de marzo de 2015; SAP Madrid, sección 11, de 2 de marzo de 2015; SAP Madrid, Sección 10, de 2 de marzo de 2015; SAP Palma de Mallorca, Sección 3, de 2 de marzo de 2015; SAP Pontevedra, Sección 6, de 2 de marzo de 2015; SAP Pontevedra, Sección 6, de 2 de marzo de 2015; SAP Granada, Sección 3ª, de 2 de marzo de 2015].

 

Responsabilidad médica [SAP Pontevedra, Sección 6, de 2 de marzo de 2015].

 

RDGRN

 

 Resolución de 2 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mijas nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con constitución de hipoteca en garantía del mismo (BOE)

 

Resolución de 2 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mijas nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con constitución de hipoteca en garantía del mismo (BOE)

 

Resolución de 2 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mijas nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con constitución de hipoteca en garantía del mismo (BOE)

 

Resolución de 3 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mijas nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con constitución de hipoteca en garantía del mismo (BOE)

 

Resolución de 3 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mijas nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con constitución de hipoteca en garantía del mismo (BOE)

 

Resolución de 3 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mijas nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con constitución de hipoteca en garantía del mismo (BOE)

 

Resolución de 4 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona nº 4 a inscribir una escritura de préstamo hipotecario (BOE)

 

BLOGS JURÍDICOS / ARTÍCULOS DE OPINIÓN

 

ABELEDO (BLOG): Imposibilidad de integración de la cláusula que fija los intereses moratorios

 
CABANAS – L. BALLESTER (BLOG): Nuevo régimen legal de la exoneración del pasivo concursal y del acuerdo extrajudicial de pagos (primera parte)

 
CABANAS – L. BALLESTER (BLOG): Nuevo régimen legal de la exoneración del pasivo concursal y del acuerdo extrajudicial de pagos (segunda parte)

 

J. Mª CASASOLA (SISTEMA FINANCIERO): La modificación de las tasas judiciales: una reforma insuficiente e ineficiente

 
CORVINOS (¿HAY DERECHO?): Las subvenciones a las empresas eléctricas a costa de los consumidores son ayudas de Estado

 

M.I. COTORRUELO (NOTARIOS EN RED): Lo que tienes que hacer antes de contratar un préstamo hipotecario

 
CUENA (¿HAY DERECHO?): ¿Una segunda oportunidad para la persona física insolvente?

 

CNMC (BLOG): La CNMC y la atención a los consumidores de energía (datos 2014)

 
DANS (BLOG): Google es un monopolio predatorio: ¿y ahora qué?

 
DE HUERTA HERNÁNDEZ (BLOG): ¿Es el turno de las Comunidades Autónomas para imponer tasas judiciales?

 
DEL CARPIO (EL BOSQUE Y LOS ÁRBOLES): La reforma de las tasas judiciales

 

A.DEL OLMO (SEPÍN): ¿Por qué el TS limita la restitución, por nulidad de cláusula suelo a la fecha 9-5-2013?

 

EL DERECHO (BLOG): Los que se acojan a la Ley de Segunda Oportunidad se liberarán de cláusulas suelo

 

FACUA (WEB): Bruselas expedienta a España y 19 países de la UE por retrasos en la directiva de resolución bancaria

 

FACUA (WEB): El Supremo declara ilegal la venta turística de apartamentos de tiempo compartido de por vida

 
FERNÁNDEZ (LAWYERPRESS): Que no hiciera usted el test de conveniencia no quiere decir que el contrato sea nulo

 
GUERRA (SEPÍN): RDL 1/2015 ¡Adiós a las tasas  judiciales para las personas físicas, que vienen las elecciones!

 
GUÉREZ (BLOG): Las migajas de la “ley de segunda oportunidad”. Una oportunidad histórica desaprovechada

 
HERRANZ (BLOG): ¿Dónde plantear cláusulas abusivas? ¿En oposición a ejecución o en declarativo?

 

LAWYERPRESS (WEB): Expertos en insolvencia cuestionan la reforma que introduce la Segunda Oportunidad en nuestro país

 
Mª LÓPEZ (SISTEMA FINANCIERO): La cláusula suelo y el Real Decreto-ley 1/2015

 
Mª LÓPEZ (SISTEMA FINANCIERO): Guía sobre contratación bancaria de productos complejos

 
Mª LÓPEZ (SISTEMA FINANCIERO): De la protección de los intereses estrictamente individuales a la protección de los intereses colectivos

 

J.A. MARINA (EL CONFIDENCIAL): No a la educación financiera en la escuela

 

OCU (WEB): Adiós a las tasas

 

OCU (WEB): Concurso de acreedores de Banco Madrid, ¿qué hacer?

 

RDMF (BLOG): Consulta de ESMA sobre instrumentos complejos y depósitos estructurados

 

RDMF (BLOG): El Defensor del Pueblo reclama mejoras en la protección de los inversores

 

RDMF (BLOG): Informe de la FCA sobre los consumidores vulnerables

 

RDMF (BLOG): Lo relevante es haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender los riesgos del swap (STS 26 febrero 2015)

 

RDMF (BLOG): Diez respuestas para los clientes de Banco de Madrid

 

A.RIPOLL (BLOG): Golpe de timón al crédito hipotecario

 
ROSALES (BLOG): Interés negativo en préstamos y cláusula suelo

 
ROSALES (BLOG): 5 recomendaciones para cancelar tu hipoteca

 ROSALES (BLOG): Como desayunamos y cómo firmamos una hipoteca

 

SÁNCHEZ BERMEJO (BLOG): Las personas físicas no pagarán tasas judiciales

 
SENENT (BLOG): El RDL 1/2015 ¿una segunda oportunidad para el acuerdo extrajudicial de pagos?

 
TENA (¿HAY DERECHO?): ¿Los productos bancarios tóxicos son inimpugnables para el usuario informado?

 

TICBEAT (WEB): EEUU prepara una declaración de derechos de privacidad de los consumidores

 
TOVAR (BLOG): ¿Segunda oportunidad? Comentarios al nuevo proyecto de ley

 
ZUNZUNEGUI (¿HAY DERECHO?) (RDMF): Protocolo de crisis y Banco Madrid

 
ZUNZUNEGUI (RDMF): La chapuza de Banco Madrid

 

BIBLIOGRAFÍA

 

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SÁNCHEZ MARTÍN, C., “«El verdadero control de transparencia de las cláusulas predispuestas». Su definitiva plasmación y fundamentación técnica”, Diario La Ley, nº 8491, de 2 de marzo de 2015.

 

ENLACES

 AEB: Educación financiera

 

AHE: Guía Hipotecaria

 

ISEL MÁLAGA: La nueva ley de segunda oportunidad: remisión de deudas y acuerdo extrajudicial de pagos (I). Rocío Marina Coll. Magistrada-Juez, Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga.

 

N&R: Defectuosa regulación de las acciones colectivas. Jornada en Valencia 30 marzo 2013

 

Revista de Derecho civil. Volumen II. Número 1. 2015

 Aquí puedes ver el informe de abril 2015 en pdf.

Cabo de Gata (Almería). Cala de San Pedro

Cabo de Gata (Almería). Cala de San Pedro

 

OTROS INFORMES

Repositorio en la UAL para descarga en PDF

 

Defectuosa regulación de las acciones colectivas: jornada en Valencia 31 marzo 2013

Cballugera, 29/03/2015

El próximo lunes 30 de marzo de 2015, tendrá lugar en el Decanato de los Registradores de Valencia (plaza de la Reina, 5), una jornada en la que se debatirá sobre los defectos de la regulación de las acciones colectivas en España y las dificultades que tienen que afrontar las personas consumidoras para librarse de las cláusulas abusivas.

Sirva como ejemplo de esas dificultades los muchos pleitos que tienen que poner los deudores hipotecarios para librarse de las cláusulas suelo abusivas. Esos pleitos tienen colapsados muchos juzgados mercantiles, lo que retrasa no sólo la devolución de las cantidades que los clientes han pagado ya de más al banco, sino que retrasa también la eliminación del abuso, ya que los deudores tienen que seguir pagando de más, sin que puedan aprovecharse de los bajos tipos de interés del momento por culpa de que el banco les sigue aplicando la cláusula suelo abusiva.

A continuación se pone el programa:

Programa Jornada sobre acciones colectivas

Portada de un artículo nuevo

Cballugera, 10/02/2015

NULIDAD DE JUICIO DE DESAHUCIO POR TENER LA HIPOTECA TRES
CLÁUSULAS ABUSIVAS
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Donostia/San Sebastián de 2
febrero 2015
Carlos Ballugera Gómez
@BallugeraCarlos
COMENTARIO
La protección de las personas consumidoras es una cosa muy seria, hay que
recordárselo a los que se mofan de los caracteres de social y democrático de
nuestro Estado de Derecho porque dicen que son una cáscara vacía o una
manifestación formal que no se aplica. Pero España es constitucionalmente y
puede ser en la práctica, un Estado social y democrático de Derecho, nos lo
demuestra esta sentencia.
Nos encontramos ante una importante resolución judicial que declara nulas por
abusivas tres cláusulas, decreta la reversión de las situaciones creadas a su
amparo, ordenando devolución de cantidades con intereses de demora, el respeto a
la decisión de los deudores sobre la imputación de pagos que puedan hacer en
futuro, ignorando la hecha por el acreedor; y la inoperancia del vencimiento
anticipado y consecuente nulidad de la ejecución iniciada; ordena la inscripción de
la sentencia en el RCGC y condena en costas al acreedor.
Ya sólo queda que Kontsumobide cumpla con sus obligaciones y sancione a un
banco que parece que está usando cláusulas abusivas, siguiendo el ejemplo de la
sentencia del Juzgado Contencioso-administrativo núm. 1 de Vitoria-Gasteiz de
19 setiembre 2012 y las que han seguido del Principado de Asturias,
administración que ha impuesto importantes sanciones a varios bancos
precisamente por usar cláusulas suelo abusivas en sus hipotecas.
EFECTOS «ULTRA PARTES» Y COSA JUZGADA MATERIAL
La sentencia no es firme, por lo que al equipo jurídico del banco se le presenta la
oportunidad de perseguir la revocación de tan importante fallo. Sin embargo, en

 

seguridad-social-familia

Carlos Ballugera Gómez,

Nulidad de desahucio por cláusulas abusivas en la hipoteca

Cballugera, 07/02/2015

 NULIDAD DE JUICIO DE DESAHUCIO POR TENER LA HIPOTECA TRES CLÁUSULAS ABUSIVAS

 

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Donostia/San Sebastián de 2 febrero 2015

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

COMENTARIO

Estamos ante una sentencia importante que declara nulas por abusivas tres condiciones generales de una hipoteca, decreta la reversión de las situaciones creadas a su amparo, ordenando la devolución de cantidades con intereses de demora, el respeto a la decisión de los deudores sobre la imputación de pagos que puedan hacer en futuro, ignorando la hecha por el acreedor; y la ineficacia del vencimiento anticipado y consecuente nulidad de la ejecución iniciada; ordena la inscripción de la sentencia en el RCGC y condena en costas al acreedor.

Ya sólo queda que Kontsumobide cumpla con sus obligaciones y sancione a un banco que está usando cláusulas abusivas, siguiendo el ejemplo de la sentencia del Juzgado Contencioso-administrativo núm. 1 de Vitoria-Gasteiz de 19 setiembre 2012 y de las sanciones que siguiendo el ejemplo vasco, han seguido en Asturias, cuya administración autonómica ha impuesto importantes multas a varios bancos precisamente por usar cláusulas suelo abusivas en sus hipotecas.

 

EFECTOS «ULTRA PARTES» Y COSA JUZGADA MATERIAL

La sentencia no es firme, por lo que al banco puede tentarle buscar la revocación de tan importante fallo. Sin embargo, en mi corta opinión, lo más prudente parece respetar la sentencia y buscar los clientes en el mercado promoviendo la confianza en la contratación de buena fe y no mantener vivo el pleito, precisamente contra los clientes.

Por eso me permito humildemente animar al banco a que cumpla espontáneamente con sus obligaciones y quite las cláusulas abusivas de sus hipotecas, en vez de enfrascarse en un recurso que es imposible de ganar. Es mejor pensar que la excelencia del banco se demuestra en el mercado, por medio de la competencia, actuando de buena fe, con lealtad y ofreciendo servicios atractivos a los potenciales clientes, en lugar de pleitear contra ellos. De esa manera se puede avanzar algo en la recuperación de la confianza perdida de la sociedad en los bancos, recuperación por la que aboga hasta la máxima ejecutiva de la entidad.

Máxime si como digo, el recurso es imposible de ganar. Me explico. La cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota ya es nula, así lo declaró la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 44 de Madrid de 23 setiembre 2003, confirmada por SAP Madrid de 11 mayo 2005, confirmada a su vez por la STS 16 diciembre 2009 respecto de Caja Madrid, pero con efectos procesales para todos los bancos que las oferten en sus contratos[1].

La extensión de efectos procesales que realiza la sentencia se debe a que las cláusulas declaradas nulas por abusivas son condiciones generales de la contratación y tienen por esa peculiaridad propia de ellas, a saber, que se redactan con la finalidad de su incorporación a una pluralidad de contratos, un inevitable efecto «ultra partes».

La nulidad de una de estas cláusulas afecta a todas las cláusulas idénticas del mismo predisponente, pero también a todas las cláusulas parecidas que usen otros predisponentes. Sin embargo, el efecto para el deudor persona consumidora es “secundum eventum litis”, es decir, que su eficacia es sólo en lo que le beneficie, por lo que con respeto al derecho fundamental a la tutela judicial, una persona consumidora individual podrá renunciar a los beneficios de esa sentencia.

En atención a dicho efecto «ultra partes», creemos que el juez de instancia pudo fundar su resolución en la cosa juzgada material en su aspecto negativo, rechazando la admisión de la demanda en ese punto sobre la base de la firmeza de la nulidad por abusiva de la cláusula controvertida.

Tal nulidad inscrita en el RCGC, también obliga al predisponente a retirar de su contrato y dejar de aplicar tal estipulación, por lo que la constatación de que la sigue usando le impide poner en mora al deudor y, por tanto, ejecutar la hipoteca para cobrar las cuotas impagadas por ningún procedimiento, ni declarativo ni ejecutivo, ni ordinario ni directo hipotecario, todo ello de conformidad con el último párrafo del art. 1100 CC, apartado o) del Anexo I Directiva 93/13/CEE, y arts. 85.5 y 87.1 TRLGDCU. A su vez ello arrastra a la nulidad a la ejecución intentada en el juzgado de primera instancia.

Sin embargo, el juez de instancia, de modo comprensible, tal vez pensando en que la identidad de los casos no justifica la aplicación del efecto negativo de la cosa juzgada material, que impide un nuevo pronunciamiento sobre una cuestión ya resuelta, ha fallado de nuevo sobre lo ya decidido, aunque de modo coincidente con esa nulidad ya declarada.

Nosotros creemos que las identidades entre los casos y partes a la hora de apreciar los requisitos necesarios para dar curso a la cosa juzgada material, tienen que apreciarse teniendo en cuenta las peculiaridades de la materia, a saber, que estamos ante una condición general de la contratación en un contrato por adhesión y que en este ámbito la extensión de los efectos «ultra partes» de las sentencias de nulidad tienen que tener en cuenta la nota de la generalidad de la definición legal de las condiciones generales de la contratación, que autoriza a considerar que en el presente caso existe identidad y no es necesario declarar nula una cláusula inscrita en el RCGC.

En efecto en este punto es necesario considerar que la nulidad declarada de la cláusula se extiende por disposición del juez a todos los bancos del sistema financiero que las oferten en sus contratos conforme al art. 222.4 LEC.

Ahora bien, por las razones que fuere y que no constan en la sentencia, el juez mercantil ha resuelto sobre la nulidad de cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota y ha vuelto a declararla nula por abusiva, lo que es totalmente coincidente con lo resuelto en la sentencia ya inscrita en el RCGC, por lo que la sentencia del juzgado mercantil respeta también el efecto de la cosa juzgada material en su aspecto positivo.

Por tanto, si llegara a plantearse un recurso, creemos que lo procedente sería que la audiencia provincial respetara el efecto negativo de la cosa juzgada material sobre la base de la nulidad firme de la cláusula enjuiciada y decretara la nulidad de la ejecución iniciada por no haber cumplido el banco con su obligación de quitar la cláusula nula del contrato y pretender el acreedor la ejecución con fundamento en esa cláusula nula, ello, sin perjuicio de pronunciarse también sobre la nulidad o validez del resto de cláusulas. En caso de que se optara por la nulidad, procedería confirma la inscripción de la declaración de nulidad en el RCGC y ordenar la extensión de la cosa juzgada al resto de entidades que forman el sistema financiero y que oferten las cláusulas declaradas nulas.

Lo que se acaba de indicar parece bastante claro y contando con el apoyo de las leyes no sería difícil de conseguir. Sin embargo, soy muy pesimista al respecto. Los juristas españoles siguen sin recibir las peculiaridades del Derecho regulador del contrato por adhesión, no han aplicado algunos aspectos de la Directiva 93/13/CEE hasta que se dictó la STJUE 14 marzo 2013 y ahora es previsible que con argumentos parecidos se mantenga la falta de aplicación de los preceptos que imponen la eficacia «ultra partes» de las sentencias de nulidad de condiciones generales de la contratación abusivas en los contratos por adhesión con personas consumidoras hasta que lo digan desde Luxemburgo. Nosotros humildemente, como aquel famoso loco salimos a la plaza en pleno día con la linterna encendida buscando quien aplique estos sencillos postulados. Sin esperanza.

 

UN ARGUMENTO MÁS

Desde un perspectiva de parte, cabe aportar algún argumento más para la nulidad por abusiva de la comisión de reclamación de posiciones deudoras acumulada a los intereses de demora, la cual acumulación implica una indemnización desproporcionadamente alta contraria el 85.6 TRLGDCU[2].

Precisamente una función de los intereses de demora es hacer frente a los daños por el incumplimiento, de modo que como suponemos que se habrán estipulado en el préstamo hipotecario en cuestión, no cabrá acumular a la reparación que los mismos previenen para el caso de incumplimiento, cantidades adicionales, que como la sentencia indica, no se justifican de ninguna manera.

Por lo demás, el banco, en una economía de mercado, tiene que hacer frente a sus costes en el mercado, sujeto a la competencia y eso lo hace por medio de los intereses remuneratorios, los cuales le reintegran de sus costes de operación, por lo que no puede alegar que reclamar le cuesta, porque esos costes ya están cubiertos con los intereses que cobra.

 

INSCRIPCIÓN DE OFICIO EN EL RCGC

Consideramos muy positivo que el juez, de oficio, ordene la inscripción de la sentencia en el RCGC. En un contrato como el que vemos en este caso, con condiciones generales de la contratación, donde hay una situación de desequilibrio de mercado y de desigualdad de las partes, esa circunstancia sólo puede corregirse entre particulares con una intervención desde fuera que reequilibre el contrato.

La intervención de oficio del juez es un modo adecuado para esa intervención, que restablece el equilibrio aumentando el poder negociador y de mercado del deudor, creando nuevas oportunidades negociales, insistimos, donde antes no las había, presentando posibilidades de acuerdo donde las fuerzas ciegas del mercado se conformaban con el monopolio del banco en la redacción del contrato y con la imposición de las cláusulas al deudor.

También, cabe señalar que aunque la inscripción de la sentencia de nulidad de cláusulas abusivas deba esperar a su firmeza, el juez también podía haber ordenado antes de tal firmeza, la anotación preventiva de la sentencia en el RCGC a fin de que los efectos «ultra partes» se produjeran ya y se avisara a los que consultaran el RCGC, particulares, notarios, registradores y otros funcionarios, a tener en cuenta que nos podemos estar moviendo ante cláusulas ya declaradas nulas por abusivas por un juzgado.

Del mismo modo, consideramos que el juez por las mismas razones debió de extender los efectos procesales de la sentencia al resto de entidades del sistema financiero que ofertaran en sus contratos alguna de las estipulaciones declaradas abusivas, a fin cumplir los arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13/CEE, y que las personas consumidoras españolas no nos viéramos vinculadas por esas cláusulas.

 

CRISIS ECONÓMICA, FUERZA MAYOR Y EL ECO DE LOS MEDIOS

Finalmente cabe volver la vista a algo que nos llega no por la sentencia misma, sino por los ecos de ella en los medios de comunicación. Nos dice el periodista, Juanma Velasco, que “José Ángel [el deudor persona consumidora y demandante] pagó las cuotas de la hipoteca hasta enero de 2012, cuando se quedó sin trabajo”.

Me llama la atención, sin embargo, que esa situación de imposibilidad de cumplimiento por pérdida del trabajo, que es una situación clara de fuerza mayor, no haya sido alegada por el deudor ni sus letrados, ni en la ejecución ni en el procedimiento ante el juez mercantil.

Ya he dicho en otros lugares, que hay una relación de causa a efecto entre el paro involuntario y el incumplimiento de la obligación de pagar las cuotas de la hipoteca, lo que incluso se recoge expresamente en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

Así “ante el incumplimiento involuntario del deudor, éste si bien no queda exonerado por completo de la deuda, verá que la ley impone la suspensión del devengo de amortizaciones e intereses y no podrá ser puesto en mora”.

Conforme al art. 1105 CC nadie responderá por fuerza mayor, de modo que si no podemos concluir que la deuda de Jose Ángel se haya extinguido por la fuerza mayor, sí que ha podido quedar suspendida en su devengo por esa causa, de modo que el deudor no puede ser puesto en mora por el acreedor, y en consecuencia éste no puede iniciar una ejecución, que si se ha iniciado deberá ser archivada, para lo cual bastará con que con un simple escrito sea puesta de manifiesto al juez o secretario de la ejecución por cualquiera de las personas de la amplia lista del art. 538 LEC (ver al respecto el art. 562.3 LEC).

Esta razón se añade así que a la que hemos señalado antes respecto del incumplimiento del banco de su obligación de quitar la cláusula nula por abusiva de vencimiento anticipado por impago de algún plazo y abunda en la nulidad de la ejecución iniciada. Dicho lo cual pasamos al resumen de la sentencia.

 

RESUMEN DE LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM. 1 DE DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN DE 2 FEBRERO 2015

HECHOS

PRIMERO.- D. JOSÉ ÁNGEL y Dª ROSA, demandan al Banco de Santander S.A. alegando que tres préstamos hipotecarios suscritos con el banco y que se vienen ejecutando en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Donostia–San Sebastián, contienen cláusulas, como la previsión de comisión para el cobro de descubiertos, la imposición de gastos a los prestatarios y el vencimiento anticipado por impago de algún plazo, que deben ser declaradas nulas por abusivas.

[…]

TERCERO.- El BANCO SANTANDER S.A., se opone a la demanda y entiende respecto al contrato de 13 enero 2006 que ha caducado la acción, sostiene la validez y no abusividad de las cláusulas controvertidas y solicita la desestimación de la demanda, pues los prestatarios conocieron no una, sino hasta tres veces, el contenido de las cláusulas.

 

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- El 13 enero 2006 D. JOSÉ ÁNGEL y Dª ROSA suscriben con Banco de Santander un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 250.000 €, a devolver en 27 años.

SEGUNDO.- En tal contrato se dispuso en la cláusula cuarta que “El Banco percibirá, por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de 28,00 Euros a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada”.

TERCERO.-  La cláusula quinta del contrato, rubricada “Gastos a cargo de la parte prestataria”, cuyo último párrafo dice “Sin perjuicio de lo anterior, si existieran en algún momento varios débitos vencidos de la parte prestataria frente al BANCO, derivados tanto de esta operación como de cualquier otra, el BANCO quedará facultado para determinar libremente el débito a cuyo pago se aplicará cada una de las cantidades que recibe de aquél, o que queden disponibles a su favor en cualquiera de las operaciones”.

CUARTO.- La cláusula sexta bis dispone en los párrafos segundo y tercero de su apartado 10: “En el supuesto de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos, el BANCO podrá optar libremente por reclamar únicamente la parte impagada del capital, sus intereses, comisiones, gastos y costas o por declarar vencido total y anticipadamente el préstamo y exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas.

En todos estos casos, previa notificación a la parte prestataria en el domicilio indicado a efectos de ejecución hipotecaria, podrá el BANCO proceder contra dicha parte prestataria por acción personal o por acción real contra la finca hipotecada en esta escritura, asistiendo al BANCO, en los supuestos en que dicho vencimiento anticipado se base en el incumplimiento por la parte prestataria de alguna de las obligaciones derivadas del presente contrato, el derecho de exigir, en concepto de penalización por resolución del contrato, el 1 % sobre el capital pendiente de amortizar”.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Hechos probados

Se declaran probados los términos del préstamo, en particular la inclusión en el contrato de las cláusulas controvertidas, el nominal prestado, el plazo para la restitución, la garantía hipotecaria y los intervinientes.

SEGUNDO.- Sobre la caducidad

Mantiene la demandada que los actores carecen de acción al haber caducado la que se refiere al préstamo de 13 enero 2006, por haber transcurrido el plazo del art. 1301 CCv. Entiende que dicho contrato se consuma el mismo día en que se otorga, por lo que el 13 enero 2010 la acción caducó, cuando la demanda se presenta el 26 febrero 2014.

Es cierto que el art. 1301.I CCv dispone, para determinar el momento inicial del cómputo del plazo de cuatro años, que en los casos de “… error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato”. Pero aunque la norma hable de nulidad, la jurisprudencia ha explicado que, en realidad, se está refiriendo a situaciones de anulabilidad, porque la nulidad es definitiva, insubsanable. Lo explica la STS 18 octubre 2005, rec. 127/1999.

El plazo de cuatro años del art. 1301 CCv no es de aplicación, porque no nos encontramos ante error, dolo o falsedad de la causa, pero además está mal computado por el banco demandado. La consumación del contrato no se produce con su firma, como sostiene la demandada, sino cuando cada parte ha cumplido sus obligaciones, como señala la STS 11 junio 2003, rec. 3166/1997.

Pese a que en este caso nos encontramos ante un préstamo, las obligaciones del prestatario se mantienen, según su redacción inicial, hasta 27 años después de la firma, momento en que finaliza el pago del préstamo. Las novaciones modificativas ulteriores, del plazo o garantía, amplían el término, de modo que cuando los demandantes presentan su demanda aún están cumpliendo sus obligaciones. En consecuencia, el plazo, si lo hubiera pese a tratarse de una pretensión que insta la nulidad por abusiva de las cláusulas controvertidas, ni siquiera habría comenzado a transcurrir.

TERCERO.- Sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras

Entrando entonces al fondo de lo planteado, lo primero que plantea la parte demandante es la abusividad de la comisión de la cláusula cuarta, que autoriza a reclamar 28 € por cada cantidad vencida y no pagada. El banco demandado no ha negado el carácter de condición general, por lo que son de aplicación los arts. 8.2 LCGC, que remite al art. 10 bis y a la DA 1ª de la ya citada Ley 26/1984, de 19 de julio, vigente al suscribirse el préstamo original.

La comisión indemniza o remunera al banco de los gastos que padece cuando reclama un impago derivado del préstamo. Es una comisión que se devenga cada vez que se produzca un impago, es decir, que opera “por cada reclamación”. No hay prueba alguna de que responda a un coste real, pues ni siquiera se explica al contestar la razón de que sea dicha cantidad, que a todas luces no responde al coste de una llamada de teléfono que intime al pago, un correo electrónico con la misma finalidad, o una carta postal, de importe bastante inferior. No puede ser tampoco el coste de la reclamación judicial, cuyas reglas están previstas en el art. 394 LEC al disciplinar las costas.

Alega la demandada que ésta y las demás cláusulas se negociaron con los prestatarios. Quien sostiene tal afirmación ha de acreditarla, conforme al art. 10 bis.1 LGDCU. Nada alega el demandado, ningún documento presenta con su demanda y no hay otros elementos probatorios que permitan concluir que, como sostiene, hubo negociación de ésta u otras cláusulas.

Contamos por lo tanto con una condición general no negociada de manera efectiva, redactada e impuesta por el predisponente, que no responde al coste real de la reclamación de posiciones deudoras. En aplicación de los arts. 8.2 LCGC y 10 bis y DA 1ª LGDCU es una cláusula abusiva, y por lo tanto nula, como ha indicado nuestra Audiencia Provincial en AAP Gipuzkoa, Secc. 2ª, 22 abril 2014, rec. 2062/2014, precisamente respecto de este tipo de comisiones en reclamación de pago, por lo que es procedente declarar la abusividad de la cláusula cuarta, que deberá ser apartada del contrato.

CUARTO.- Sobre la imputación de pagos

La siguiente cuestión planteada en la demanda se refiere a la imputación de pagos que la cláusula quinta permite realizar al banco. Esta previsión contractual también es condición general, pues no se niega por la demandada, y no consta probado que se haya negociado. Lo que establece la cláusula es una facultad extraordinaria, pues permite que la imputación de pagos se realice por el acreedor en todo caso, en lugar del deudor, como disponen las reglas generales del Código Civil en sus arts. 1172 a 1174.

En definitiva el Código Civil atribuye la facultad de imputar pagos al deudor. Sin embargo sin razón alguna en este contrato se ha dispuesto lo contrario. Se alteran las normas legales que tratan de proteger al deudor, puesto que el banco, con la previsión contractual cuestionada, puede imputar los pagos a la deuda que produzca más interés, la que acumula mayores obligaciones, o la que sólo tiene garantía personal, en lugar de a las menos onerosas, a las que están a punto de cumplirse o generan un interés menor o reducen el capital, o las que cuentan con garantía hipotecaria que afecta a la vivienda. A lo que se faculta con esta cláusula es a enjugar las deudas de cobro más complejo, por tener menor garantía.

Es, sin duda, una extraordinaria facultad que altera la previsión legal. [Ojo, el juez va a aplicar ahora los criterios obligatorios para saber si una cláusula es abusiva sentados por la STJUE 14 marzo 2013]. De este modo incurre en la previsión del art. 10 bis LGDCU, pues supone una estipulación no negociada individualmente (no hay prueba al respecto y compete al predisponente), no consta consentida expresamente (los clientes lo niegan rotundamente y nada se prueba en contrario), es contraria a las exigencias de la buena fe (modifica una previsión legal que favorece al deudor sin causa), y causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (pues impide que el deudor impute el pago a la deuda más onerosa, o a la que afecta a su vivienda, que ha comprometido como garantía de la restitución del préstamo).

Esta cláusula puede considerarse afectada por la previsión de la DA 1ª.II.11º LGDCU, que considera abusiva, por privación de derechos básicos del consumidor, “La privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos, así como de la de retención o consignación” y 14ª, “La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor”. En definitiva, esta facultad extraordinaria debe considerarse también cláusula abusiva y ser extrañada del contrato.

QUINTO.- Del vencimiento anticipado

Finalmente cuestiona la demandante la cláusula sexta bis que previene el vencimiento anticipado por incumplimiento. Argumenta que es abusiva porque permite acordarlo por el incumplimiento de “alguno de los plazos convenidos”. Opone el demandado que esta cláusula es admitida por la jurisprudencia, citando la STS 16 diciembre 2009. [Precisamente esa sentencia ordenó, como hemos visto, la inscripción de una cláusula declarada nula por abusiva usada por Caja Madrid, que permitía el vencimiento anticipado por incumplimiento de alguno de los plazos. Esa cláusula inscrita tiene efectos «ultra partes» e impide replantear la cuestión: la cláusula es nula y lo es de manera firme e irrevocable].

La cuestión es si la redacción de la cláusula es admisible, porque al permitir que el simple impago de uno solo de los plazos abre la posibilidad de perder el derecho a todo el término aplazado (art. 1129 CCv) parece un exceso, en cuanto que el impago de uno solo no puede ser considerado incumplimiento esencial.

Atendiendo a dichas indicaciones [se refiere a las que da el § 73 de la STJUE 14 marzo 2013, es decir que el juez sigue aplicando los criterios obligatorios para saber si una cláusula es abusiva, de la jurisprudencia europea], al tiempo de redactarse el primero de los préstamos, sin perjuicio de las ulteriores novaciones modificativas, el art. 693.2 LEC permitía el vencimiento “… en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes”, pero supeditándolo a que “… este convenio figurara inscrito en el Registro”, circunstancia que no consta en autos, pues nada se ha probado al respecto por la demandada. La Ley 1/2013, ha limitado posteriormente esa posibilidad en el caso de préstamos hipotecarios al impago de tres vencimientos, reformando con tal fin el art. 693.1 LEC, lo que evidencia la insatisfacción con la anterior previsión legal. Pero incluso al tiempo de suscribirse el contrato, la LVPBM, disponía en su art. 10.1 que el vencimiento anticipado sólo era posible si se demora el pago de al menos dos plazos, o el último de ellos.

El canon existente al suscribirse el contrato, por las previsiones del citado art. 693.2 LEC y del art 10.1 Ley 28/1998, no era facilitar que el incumplimiento de “alguno de los plazos convenidos” justificara el vencimiento anticipado.

La cláusula controvertida es, por lo tanto, excepcional. No consta qué remedio pueda usar el afectado para evitar su eficacia, pues contractualmente no está prevista la posibilidad de enervación abonando lo adeudado. Ello supone que en la forma en que está redactada, permite que un incumplimiento no esencial, el simple impago de una cuota o parte de ella, acarre la exigibilidad de toda la deuda pendiente, perdiendo el deudor el derecho al plazo que dispone el art. 1129 CCv.

Ese carácter se mantiene aunque el acreedor haga un uso moderado de la desproporcionada facultad que contiene. Alega Banco de Santander que han sido cinco los vencimientos impagados que justificaron el vencimiento anticipado y le determinaron a plantear ejecución hipotecaria. Pero como dijo la SAP Pontevedra 14 mayo 2014, la prudencia del acreedor no “purifica” la cláusula. Haga el uso que haga el banco, la cláusula le permite imponer el vencimiento anticipado por un incumplimiento no sustancial, por nimio que fuere. Esa facultad es inadmisible, por abusiva, aunque se haya aguardado a varios incumplimientos para plantear la ejecución.

En definitiva, la redacción de la cláusula de vencimiento anticipado que aquí se analiza no es equilibrada, sino desproporcionada, imposibilidad contra la que advierte la previsión del art. 10 bis LGDCU, y el art. 3 de la Directiva 93/13/CEE. Opera entonces el art. 8.2 LCGC, por ser cláusula que merece, en la forma en que está redactada, la consideración de abusiva al imponer de forma no negociada individualmente (no hay prueba de lo contrario, que corresponde a la entidad demandada), al suponer un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, como por otro lado ya han dicho varias audiencias provinciales. En definitiva, procede declarar también la abusividad y no incorporación de esta cláusula.

SEXTO.- Sobre las consecuencias de la nulidad

En cuanto a los efectos que supone tal declaración, dispone el art. 9.2 LCGC que la sentencia que declare nulidad debe aclarar su eficacia conforme al artículo siguiente. Procede aquí, exclusivamente, la nulidad de las cláusulas que merezcan tal sanción, ya que el contrato puede subsistir sin las mismas.

No podrán ejercitarse, sin embargo, las facultades que acarrean, de modo que si ha habido reclamaciones por comisiones habrán de reintegrarse, con sus intereses, si se ha realizado imputación de pagos podrán los prestatarios modificar la decisión del banco, y si se ha ejercitado alguna acción en reclamación de la totalidad del préstamo, pretendiendo su vencimiento anticipado, resultará ineficaz puesto que se ha apartado del contrato.

Finalmente, en aplicación del art. 22 LCGC, que lo ordena incluso tratándose el ejercicio de acciones individuales de nulidad o no incorporación de condiciones generales, procede acordar la remisión al Registro de Condiciones Generales de la Contratación mandamiento para la inscripción de esta sentencia una vez sea firme.

Estas declaraciones, aunque no hayan sido pedidas por la parte demandante, son obligadas por disposición de los mencionados arts. 9.2 y 22 LCGC, por lo que han de incluirse en el fallo aunque no haya solicitud expresa, sin que ello suponga incongruencia extra petita pues se trata del cumplimiento de deberes legales dispuesto de forma imperativa.

 

FALLO

La sentencia estima la demanda, declara la nulidad por abusivas de las cláusulas controvertidas, que incluye literalmente en el fallo, condena al banco al reintegro de las cantidades percibidas de más, a pasar sobre la decisión de los deudores sobre la imputación de pagos que puedan hacer y declara ineficaces las acciones judiciales que se hayan ejercitado aplicando el vencimiento anticipado declarado abusivo; condena en costas al banco y ordena la inscripción de la sentencia en el RCGC, con inserción literal de las cláusulas declaradas nulas por abusivas.


[1] Para lo que nos interesa pongo aquí de la inscripción de la sentencia en el RCGC de Madrid, la parte que recoge la inscripción de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota: Resolución judicial estimatoria de acciones de cesación.

Entrada: Número 19756001058. Fecha: 01/03/2011.

Presentación: Diario 12. Folio: 3. Asiento: 20116000019.

Inscripción: Fecha: 07/03/2011. Folio: 5.

DATOS JUDICIALES

Autoridad: SALA PRIMERA DE LO CIVIL, TRIBUNAL SUPREMO.

Fecha: 16/12/2009.

Firmeza Acto: true.

Tipo Procedimiento: SENTENCIA EN EL RECURSO DE CASACIÓN E INFRACCIÓN…

Numero Procedimiento: Sentencia 792/2009.

Clase Procedimiento: Recurso de casación e infracción procesal 2114/05.

SENTENCIA CLÁUSULAS ABUSIVAS DE CONTRATOS BANCARIOS

CLAUSULAS

[…]

Clausula8. ..

CLAUSULAS RELATIVAS A LA RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL PRÉSTAMO POR INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIER PRESTACIÓN POR EL PRESTATARIO t. PREDISPONENTE: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID Cláusula incluida en las Condiciones Generales del Contrato de Préstamo Hipotecario de Caja de Madrid. “Cláusula I.- Clausulas Financieras, Sexta bis, Apdo. 2º letra a)” Segundo.- “Igualmente, el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto y podrá procederse al reintegro de las cantidades entregadas, intereses, intereses de demora, por medio del procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria, por el procedimiento ejecutivo extrajudicial o por el procedimiento ejecutivo general de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los casos siguientes: a) Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en la presente escritura. Con respecto a la falta de pago, bastará la de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, de un recibo de contribución o impuesto que grave la finca o fincas, aun cuando el recibo de contribución haya sido pagado por la Caja, adelantando las cantidades precisas, teniendo la Entidad Prestadora la facultad para exigir el reembolso de las cantidades anticipadas y sus intereses, al tipo pactado en este contrato, más el correspondiente recargo por demora previsto en el mismo. Igualmente se producirán los mismos efectos cuando se trate del impago de una prima de seguro de incendios o de todo riesgo a la construcción” Clausula declarada nula por Sentencia de 23 de septiembre de 2003 del Juzgado de Primera Instancia Nº 44 de Madrid dictada en autos de Juicio Verbal 40/2003 y Declaración de nulidad confirmada mediante: Sentencia de 11 de mayo de 2005 de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Apelación 15/04. Confirmada en Casación por: Sentencia nº 792/2009 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009. Fundamento de Derecho VIGÉSIMO. u.

[…]

[2] No se olvide que esa perspectiva de parte es obligatoria, legal y constitucionalmente, para todos los poderes del Estado, de modo que la autoridad o funcionario que intervenga frente a cláusulas abusivas, debe proteger a las personas consumidoras y asegurar que no están vinculadas por cláusulas abusivas.

 

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