EL SWAP Y FIGURAS AFINES. SU CONCEPTO Y APLICACIÓN.

SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA QUE DECLARA NULO EL CONTRATO DE CONFIRMACIÓN DE OPCIONES DE TIPO DE INTERÉS “·COLLAR”

 introducción de Jorge López Navarro

Resumen: FERNANDO SACRISTÁN BERGIA

(Letrado que defendió al Notario que ganó el pleito)

A).- Introducción

Me ha sido enviada por el Letrado D Fernando Sacristán Bergia, perteneciente al Bufete SACRISTÁN@RIVAS, de Madrid, una sentencia, dictada en Primera Instancia (Juzgado de Primera Instancia n°5 de Colmenar Viejo), en la que se declara la nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) con una Entidad Bancaria (del tipo collar con barreras), y se condena a ésta a reintegrar al actor las cantidades cobradas, como consecuencia de dicho contrato. He creído conveniente, el hacer una pequeña exposición de la figura, con unas notas tomadas de Wikipedia, junto con el resumen de la sentencia, remitida por dicho Letrado, a quien se puede solicitar por quien le interese, la sentencia íntegra.

Se formalizó sobre el año 2007 un préstamo hipotecario millonario, que llevaba incorporado un swap, y que iba destinado a la compra de un negocio, producto que tenía un “cap” o límite “techo” del 5%, en unos momentos en que, casi todo el mundo esperaba una subida del euríbor, con lo cual al no ser posible su cancelación, ni el cambio de entidad, supuso prácticamente la ruina del empresario.

B).- El swap y figuras afines. Concepto:

Como digo, determinados préstamos hipotecarios, formalizados en los años 2007 y siguientes, llevaban asociados productos financieros, muy complicados para el simple consumidor, que se conocían como “swap o permuta del tipo de interés –IRS” o “collar” y que algunas entidades de crédito vendían como un seguro para proteger al cliente de las probables subidas del Euríbor. Dichos productos se formalizaron en un momento en que había un temor generalizado de que el Euribor tuviera sucesivas subidas, y algunas Entidades trataron de cubrir esta subida con estos productos. El problema fue que no se pensó en la posibilidad de descensos generalizados del tipo de interés (como luego ha ocurrido). Cuando esto sucedió, el titular de alguno de estos productos no pudo reducir ni la banda fijada, con la cancelación del swap, dado que el coste era inasumible, ni tampoco podía trasladar su préstamo a otra entidad, ya que se encontraba con la llamada cláusula de “compensación del riesgo del tipo de interés” que concedía al banco la posibilidad de exigir esa compensación que podía ser hasta del 5% del posible perjuicio sufrido por el Banco.

C).- Cláusulas Swap y Collar

1.- Las Cláusulas SWAP o Permuta de tipos de interés (IRS):

Se trata de un producto que permite cambiar de tipo de interés variable a fijo o viceversa. En 2007-08, los bancos ofrecieron a sus clientes protegerse de la posible subida del EURIBOR.  Éstos creyeron que compraban un seguro contra la subida del EURIBOR pero, en realidad, el swap cambiaba su hipoteca de un interés variable a un interés fijo, cercano al 5% en su momento. Los consumidores pensaron que se protegían ante dicha subida del tipo de interés, pero no pensaron que les perjudicaría la bajaba del EURIBOR. Luego cuando el EURIBOR comenzó a bajar, hasta llegar a los límites actuales, estos clientes no pudieron beneficiarse de la bajada de los tipos de interés porque tenían un interés equivalente a una hipoteca a tipo fijo. Además, para cambiar de banco y aprovechar las ofertas del mercado, se dieron cuenta que además de pagar la comisión de subrogación, entre 0.5% ó 0.25% del capital pendiente, tenían que pagar una comisión, que podía representar hasta un 5% para su cancelación.

2.- El Clip o Collar de tipo de interés:

Es un producto financiero, con un funcionamiento similar al del Swap, pero que fija un interés máximo y un interés mínimo y no tiene comisiones por contratarlo. Por ejemplo, el banco te puede ofrecer un interés mínimo de 3% y un máximo a 4%.  Te aseguras de que la cuota de tu hipoteca no aumente de precio hasta un máximo que no puedas pagar. Pero si has firmado un clip, cuando quieres cancelar la hipoteca, tendrás que pagar una comisión, probablemente muy cara.

3.- Las Cláusulas por Compensación de Riesgo de Tipo de Interés:

Cuando estás en un período de interés fijo, ya sea en una hipoteca mixta (primer período fijo), en una hipoteca con SWAP (has firmado un cambio de tipo variable a tipo fijo) o en una hipoteca a interés fijo por toda la vida del préstamo, si quieres cancelar el préstamo, el banco cobrará una comisión que puede ser muy cara para el consumidor.

4.- Ventajas de estas cláusulas sobre el tipo de interés

La ventaja de las cláusulas SWAP (Permuta de tipo de interés) y Clip (Collar de tipo de interés) es que te permiten asumir menos riesgo en tu hipoteca. Al momento de firmar sabes que la cuota de tu hipoteca se mantendrá a un nivel que puedes pagar durante un tiempo determinado.

Si contratas un SWAP te garantizas un interés fijo por un período que pactas con el banco y te despreocupas completamente de las oscilaciones de los tipos de interés durante ese período de tiempo.

Si contratas un Clip o Collar de tipo de interés te garantizas que el interés de tu hipoteca no se encarezca hasta un valor que no te permita pagar tu cuota.

5.- Riesgos de las hipotecas con cláusulas SWAP o Clip

Existen dos riesgos: El riesgo es que si el EURIBOR baja no te puedes beneficiar de una cuota más barata. Además, si por cualquier circunstancia, necesitas cancelar o subrogar la hipoteca, si el EURIBOR ha bajado, deberás pagar comisiones muy caras a través de la cláusula por Compensación de Riesgo de Tipo de Interés. (Notas tomadas de Wikipedia)  (JLN)

D).- Resumen de la sentencia

Juzgado de Primera Instancia de Colmenar Viejo (Madrid) de fecha 30 de septiembre de 2015, remitida por el Letrado Don Fernando Sacristán Bergia:

Fernando Sacristán Bergia

RECIENTE SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DE UN SWAP   CONTRATADO POR UN FEDATARIO

En los productos financieros complejos, resulta esencial el análisis del perfil del suscriptor. Pues bien, durante un tiempo se consideraba, que personas con una formación alta, podían considerarse expertos inversores, y, por lo tanto, no merecedores de la protección que la normativa MiFID ofrece a los inversores minoristas. Pero lo cierto, es que está concepción está cambiando. Con respecto a esta cuestión, el Juzgado de Primera Instancia n°5 de Colmenar Viejo se ha pronunciado recientemente, estimando la demanda presentada por Sacristán &Rivas Abogados, solicitando que se condenara a Banco XXX por la nulidad de un Collar, modalidad de Swap con opciones, contratado por un Fedatario. Esta sentencia resulta relevante porque analiza varios puntos controvertidos en la actualidad. Se pronuncia sobre la naturaleza del producto y la relación de asesoramiento entre las partes, el perfil del contratante y el incumplimiento de las obligaciones de información de las entidades.

En relación a la naturaleza del producto y la relación entre las partes, el Magistrado señala que el producto litigioso es un producto complejo, que propicia una asimetría informativa en la contratación, y, por este motivo, se ha de proteger al inversor minorista, no experimentado, en la relación con el proveedor de servicios financieros. Y, en virtud de esta asimetría, apunta que todo cliente debe ser informado por el Banco, previamente a la perfección del contrato, de la naturaleza y complejidad del producto. Conforme a la relación de asesoramiento existente entre las partes, la sentencia, establece que aunque no existiera un contrato de asesoramiento financiero entre las partes, la entidad era consciente de la función de asesoramiento que estaba efectuando, y, prueba de ello, es el test de idoneidad que había realizado a su cliente.

Como bien veníamos anunciando, el perfil del cliente también ha sido analizado por el juzgador. La entidad demandada quiso enfatizar esta cuestión en la contestación a la demanda, sosteniendo que el contratante tenía una amplísima formación y capacidades más que suficientes para comprender la mecánica del producto, siendo su única función efectuar una operación especulativa, porque era un experto inversor. Apunta, además, que el cliente era un profesional jurídico que ayudaba, asesoraba y garantizaba que un contrato o negocio se ajustara a la legalidad.

Añade, también, que: «siendo esto así, resulta inverosímil que éste no comprendiese el contenido de un documento contractual que (…) contaba con sólo 6 páginas y que incorporaba advertencias claras sobre todos los posibles riesgos de la operación». Conforme a esta cuestión, se ha pronunciado la sentencia, con un criterio claro, afirmando, que, efectivamente, los Notarios gozan de una cualificación técnico-jurídica alta, pero esto, no significa que ostenten la condición de expertos financieros. Considera que el ámbito de conocimiento, de estos profesionales por razón de su oficio, se agota en el análisis sistemático de las condiciones contractuales del documento sometido a escrutinio, interpretando unas cláusulas con otras, no pudiéndose entender que la labor interpretativa que desempeñan, pueda extenderse a la confrontación de los parámetros empleados por la entidad suministradora de servicios de inversión con los genéricos reflejados en el contrato que se suscribe.

En el campo de las obligaciones de información, el juzgador valora que todo cliente deber ser informado por el Banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación que se vaya a contratar. Considera que la información suministrada fue incompleta, porque se omitieron datos de vital importancia para la correcta compresión, por parte del cliente, de la inversión. De esta manera, recalca, que si hubiese obtenido la información pertinente, en ningún caso el cliente hubiera contratado el producto, estando la decisión del cliente condicionada. En relación a la estructura y funcionamiento del producto litigioso, una de las informaciones relevantes, para la perfecta comprensión del producto, era la tendencia de los tipos de interés. Aunque, lo cierto es que la entidad demandada, suministró información al cliente con respecto a esta cuestión, la misma fue errónea. Haciendo hincapié el juzgador, en la existencia de instrumentos financieros e indicadores presentes que señalan de forma cierta cuál es la tendencia esperada, permitiendo conocer cuál es el tipo del Euribor descontado por el mercado a diferentes fechas futuras, esto es, las entidades financieras toman decisiones en base a la cotización de estos instrumentos e indicadores, no trabajando, nunca, con tipos al contado, sino con tipos forward (el tipo futuro en el mercado). La sentencia ha considerado que los pronósticos de la evolución de los tipos de interés, no ofrecían interés al cliente, no pudiendo obtener nunca liquidaciones positivas, pero, por el contrario, sí que existía un riesgo, desproporcionadamente alto, de que el cliente sufriera liquidaciones negativas. Así, el incumplimiento de estos deberes de información, que pesaban sobre la entidad financiera, incidieron directamente sobre el requisito de excusabilidad del error, puesto que si el cliente minorista, necesita la información y la entidad tenía la obligación de suministrársela de forma comprensible y adecuada, el error sobre los riesgos asociados al producto complejo contratado, resulta excusable al cliente.

Por último, rechaza el juzgador la doctrina de los actos propios opuesta por la entidad demandada, porque, entiende que el hecho de que el cliente no manifieste queja alguna, no puede considerarse como una voluntad de validación del contrato. Por tanto, declara la nulidad del contrato de confirmación de opciones de tipo de interés collar, condenándose, así, a la entidad a reintegrar a la actora, las cantidades cobradas como consecuencia del funcionamiento del contrato, con los intereses legales devengados y las costas procesales.

   Fernando Sacristán Bergia   

SACRISTÁN & RIVAS

OFICINA NOTARIAL

CONSUMO Y DERECHO

Ermita Soledad en Colmenar Viejo (Madrid). Por Cruccone