LA OPCIÓN DE COMPRA EN GARANTÍA: BREVE ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN ACTUAL

 Antonio A. Longo Martínez. Notario de Calafell (Tarragona)

 

SUMARIO:

1. La opción de compra inmobiliaria y la prohibición de pacto comisorio
2. La necesaria existencia de un crédito que garantizar
3. Supuestos de pactos comisorios lícitos
   1. Fórmulas convencionales
   2. El pacto comisorio en derecho catalán
4. El posible sometimiento del contrato a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI)
5. Conclusiones

Enlaces

 

1.- LA OPCIÓN DE COMPRA INMOBILIARIA Y LA PROHIBICIÓN DE PACTO COMISORIO

En el ámbito inmobiliario, el contrato de opción de compra es aquél por el cual el propietario concede a otra persona la facultad, durante un determinado periodo de tiempo, de adquirir una determinada finca por un precio convenido. A cambio de tal derecho, el optante satisface al propietario una cantidad (“prima”) que suele descontarse del precio de la adquisición en el caso de que el optante decida ejercitar la opción. También es posible, cuando sobre el inmueble existen cargas previamente constituidas, como una hipoteca en garantía de un préstamo del que es deudor el propietario, descontar del precio de la compraventa las cantidades que el optante-comprador haya destinado a cancelarlas, o bien retener el importe de la obligación pendiente, asumiendo el optante la condición de deudor en dicho préstamo. Puede verse una síntesis de todo ello en la Resolución de 5 de marzo de 2025 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJYFP), Fundamento de Derecho número 3 (BOE núm. 83, de 5 de abril de 2025).

Nos sigue diciendo dicha Resolución que aunque las partes pueden asimismo pactar el “pago por compensación” (imputar el optante al precio de la compraventa una deuda que el concedente tuviera con aquél), ello será así “siempre que no encubra una opción en garantía”, en tanto en cuanto de otro modo se podría vulnerar la prohibición existente en nuestro derecho del llamado pacto comisorio, esto es, aquél por el que se permite al acreedor apropiarse de la garantía (del inmueble, en nuestro caso), o disponer de la misma para así satisfacer su crédito directamente, es decir, sin necesidad de acudir a ningún procedimiento de ejecución de dicha garantía. Dicha prohibición, recogida en el artículo 1859 del Código Civil para la prenda y la hipoteca, ha sido tradicionalmente extendida a cualquier otra forma de garantía, señalando así la sentencia del Tribunal Supremo 77/2020, de 4 de febrero, que la misma «no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía». Su finalidad es evitar el enriquecimiento injusto que podría tener el acreedor, con el correlativo perjuicio del deudor, cuando el valor del inmueble es superior a la deuda; adicionalmente, proteger también a otros eventuales acreedores del mismo deudor, que no podrían participar, para la satisfacción de sus derechos, de ese exceso de valor de la finca respecto del importe de la deuda garantizada.[1]

La Sentencia del Tribunal Supremo 111/2017, de 21 de julio (de repetida mención por la DGSJFP en sus resoluciones), señala dos elementos caracterizadores del pacto comisorio: «en primer lugar, que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza; en segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición». Con otras palabras, la reciente sentencia 4175/2025, de 22 de septiembre, indica que «el principio del art. 1859 del CC que proscribe el pacto comisorio exige la concurrencia de tres elementos acumulativos: (i) negocio de financiación; (ii) función de garantía del bien transmitido o gravado; y, nuclearmente, (iii) una cláusula o estructura de apropiación directa del bien por el acreedor en caso de impago, sin necesidad de realización pública o control judicial (la apropiación por incumplimiento que la prohibición comisoria quiere evitar)».

 

2.- LA NECESARIA EXISTENCIA DE UN CRÉDITO QUE GARANTIZAR

El primer presupuesto de vulneración de la prohibición de pacto comisorio en un contrato de opción de compra es, por tanto, la existencia de un crédito del optante-comprador frente al concedente-vendedor, típicamente a consecuencia de un préstamo u otro tipo de financiación facilitada por el primero al segundo. De no existir tal crédito, la finalidad del contrato, ajustada a la causa típica del mismo, no es sino la de dar lugar a un derecho de adquisición voluntaria. Cuando, por el contrario, el concedente resulta, por virtud del propio contrato, deudor del optante, la constitución del derecho de opción puede verse asociada a la búsqueda de esa garantía para este último, que podrá, de no ver satisfecho su crédito, adquirir, mediante el ejercicio de la opción, la propiedad del inmueble del concedente-deudor de modo directo y, como se ha dicho, en principio sin mayor seguridad para el deudor de obtener el mejor precio de su inmueble ni, para otros posibles acreedores del mismo deudor, de participar de dicho precio para la satisfacción de su propio crédito.

La existencia de un préstamo o financiación resultará, obviamente, de su reconocimiento por las partes, a falta del cual sería razonable presumir inicialmente que lo buscado por las mismas no es sino la atribución al optante de ese derecho a adquirir el inmueble, con la obligación correlativa de su transmisión por el concedente, a cambio del precio pactado. Pero puede ocurrir que, sin que las partes lo hayan reconocido expresamente, se den en el supuesto de hecho circunstancias que, poco habituales en el esquema clásico del contrato de opción de compra, encajen en la posible utilización del mismo con fines de garantía de una operación de financiación por el optante al concedente. Así ha ocurrido en muchos de los supuestos resueltos por la DGSJyFP en los últimos años, cuando al pacto de opción de compra se han añadido elementos como una imputación al precio de la compraventa futura, no solo del importe de la prima pagada o de las cantidades retenidas para la cancelación o subrogación en cargas previas, sino también de aquellas que el optante pueda ir entregando al concedente a partir de la suscripción de la opción; la entrega inicial con ocasión del contrato de opción, y «a cuenta» del precio de la futura compraventa, de una cantidad proporcionalmente significativa de dicho total precio pactado, o el convenirse un plazo durante el cual el optante no podrá ejercitar la opción y el concedente, por el contrario, puede dejar sin efecto la misma satisfaciendo determinada cantidad al optante.

Pero lo cierto es que la respuesta dada por la DGSJYFP a estos supuestos no ha sido clara ni uniforme. Así, en la Resolución de 27 de octubre de 2020 (BOE núm. 307, de 23 de noviembre de 2020), rechaza que pueda el registrador o la propia Dirección General “enjuiciar o conjeturar acerca de intenciones de las partes en aquellos casos en que no exista clara y patente constatación”, menos aún “desvirtuando lo que los propios intervinientes han aseverado ante notario (que solo por acuerdo de ambos o por una resolución judicial puede quedar invalidado)”. Y en términos similares se pronuncian las Resoluciones de 18 de julio de 2022 (BOE núm. 186, de 4 de agosto de 2022) o las de 12 y 14 de diciembre de 2023 (ambas, BOE núm. 16, de 18 de enero de 2024). A modo de ejemplo, en el supuesto de hecho de la resolución de 12 de diciembre de 2023 concurrían las siguientes circunstancias:

• un precio o prima de la opción de 600.000 euros -al que se le da «el carácter de arras o señal», por lo que si el optante no ejercitara la opción lo perdería en su totalidad- y un precio de compra, en caso de ejercicio de la opción, de 605.000 euros;
• el derecho del optante a descontar de dicho precio de compra la cantidad entregada como precio de la opción de compra, así como las cantidades necesarias para cancelar cualquier carga que afecte a la finca;
• respecto de dichos pagos para cancelación de cargas, la facultad del optante, caso de no poder obtener del acreedor el/los certificados de saldo pendiente, de suplirlos por un cálculo aproximado basado en la información de que pueda disponer en cada momento;
• un plazo de un año, desde el otorgamiento de la escritura, durante el cual el optante no podría ejercitar la opción, y el concedente podría dejar sin efecto la misma restituyendo la cantidad de seiscientos noventa y cinco mil quinientos euros (695.500 €);
• un consentimiento anticipado por el concedente para el otorgamiento unilateral de la compraventa por el optante.

Ante la calificación registral suspensiva de la inscripción por entender, primero, que quedaba la validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, desnaturalizándose su configuración como opción de compra y, segundo, se vulneraba la prohibición del pacto comisorio, la Dirección General, partiendo como se ha dicho de la imposibilidad para el registrador o la propia Dirección General de superar el análisis y adentrarse en juicios o conjeturas sobre las intenciones de las partes “en aquellos casos en que no exista clara y patente constatación” y de que “deben admitirse aquellos pactos o acuerdos que permitan un equilibrio entre los intereses del acreedor y del deudor, evitando enriquecimientos injustos o prácticas abusivas, pero que permitan al acreedor, ante un incumplimiento del deudor, disponer de mecanismos expeditivos para alcanzar la mayor satisfacción de su deuda”, resuelve que en el caso no se resulta constatable en base a lo pactado la existencia de un préstamo o contrato de financiación, ni que la opción de compra se constituya en función de garantía de aquella, sino que “es un contrato que sirve de puente entre las meras arras o señal y la formalización definitiva de la compra”, añadiendo:

• que “no se exige en ningún precepto legal que el precio de ejercicio de la opción sea igual, superior o inferior al precio o prima pagado por la constitución del derecho de opción”;
• que una cláusula penal que incentive la formalización de la compraventa “no puede ser confundida con los intereses ordinarios de un préstamo, sino que constituye mera indemnización contractual por falta de culminación de la formalización de la venta”;
• y, en relación con la posibilidad del concedente de dejar sin efecto el contrato de opción, que la misma no vulnera la limitación del art. 1256 del Código Civil (“la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”), por cuanto, vinculándose a la obtención de un mejor precio de un tercero (y aunque en el supuesto de hecho no se exigía ningún modo de acreditar dicha circunstancia), no se trata de una condición puramente potestativa, basada en la mera arbitrariedad, sino de una condición suspensiva mixta o simplemente potestativa, válida e inscribible en el Registro de la Propiedad.

En parecidos términos se ha pronunciado la Direcció General de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació (DGDEJIM) de la Generalitat de Cataluña en su recientemente publicada Resolución JUS/3811/2025, de 10 de febrero (DOG núm. 9527 de 24 de octubre de 2025), en relación con un supuesto con un patrón similar.[2] En la misma, tras reprochar al registrador que exceda en su calificación los límites previstos en el artículo 18.1 de la Ley Hipotecaria y deniegue la inscripción, no en base al contenido de la escritura o de los libros del Registro, sino haciendo juicios de valor y conjeturas sobre el contrato, la DGDEJIM indica que en todo caso, en el supuesto “no hay bastantes elementos para considerar con seguridad que estamos ante un préstamo”.

Podría entenderse admisible, por tanto, con arreglo a esta doctrina, la posibilidad de que esa previsión de posible adelanto de cantidades por el concedente al optante, sin obligación de hacerlo y sin aparente contraprestación a cambio, no tuviera causa en la existencia de un préstamo a restituir, con lo cual la opción de compra no actuaría con función de garantía para el caso de que no se produzca esa restitución. En este caso, también cabría presumir que, asumida por las partes la limitación de los efectos del contrato a la atribución al optante de ese derecho de adquisición, tal adelanto respondiera a una intención inicial de concluir la compraventa, retrasando la formalización de la misma, que tendría lugar mediante el ejercicio de la opción, a fin –quizá- de posponer a ese momento el coste impositivo de la operación para ambas partes. Y que ello no es contradictorio con la posible modalización del contrato mediante la atribución al concedente de un derecho de “desistimiento” acompañado de la obligación, de ejercitarse el mismo, de compensar económicamente al optante por la no transmisión definitiva de la propiedad a su favor.

Sin embargo, tal doctrina no se ha consolidado en la interpretación de la DGSJYFP, sino que ha ido cambiando hacia la idea contraria, a partir de la cual, y de la repetida cita y aplicación de las reglas hermenéuticas que proporcionan los arts. 1281 y ss. CC, en especial el segundo párrafo del primero («Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá esta sobre aquellas»), el Centro Directivo ha abandonado su expuesta tesis impeditiva de la posibilidad de “desvirtuar lo que los propios intervinientes han aseverado ante notario (que solo por acuerdo de ambos o por una resolución judicial puede quedar invalidado)”, señalando que en muchos casos, si bien los términos literales del contrato no hacen referencia a la existencia de un crédito o financiación, la concurrencia en el mismo de todos o algunos de los elementos antes citados pueden llevar a la conclusión contraria.[3] Así, se ha calificado el adelanto de una parte sustancial del precio final como “estructura típica de un contrato de financiación”,[4] señalando que “refuerza la afirmación de la registradora de que se está concediendo a los vendedores un préstamo o crédito”,[5] concluyendo que la opción actúa como garantía de la devolución del préstamo (“si hay cantidades entregadas por el optante antes de haber ejercitado la opción de compra, ésta no es un derecho de adquisición preferente, sino que tiene una función de garantía de naturaleza real, y deriva en un derecho real de garantía inmobiliaria”)[6] y que, en particular establecer un plazo en el que la opción no puede ejercitarse y el concedente puede dejarla sin efecto devolviendo al optante las cantidades recibidas “a cuenta” o incluso una cantidad mayor que el precio final de compra, “hacen bascular un negocio jurídico de matiz marcadamente unilateral a otro bien diferente, de matiz marcadamente bilateral”.[7]

 

3.- SUPUESTOS DE PACTOS COMISORIOS LÍCITOS

3.1. Fórmulas convencionales

Partiendo de las características del pacto comisorio señaladas en la citada sentencia del Tribunal Supremo 111/2017, de 21 de julio («que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza; en segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición»), la mayor parte de la doctrina –como también, con cautelas, la DGSJYFP- ha venido entendiendo admisibles determinados supuestos de comiso, como el pacto “ex intervallo” y el basado en el denominado “pacto marciano”.

En el pacto “ex intervallo”, el acuerdo de apropiación o disposición no está “causalmente vinculado al nacimiento del crédito”, porque se introduce a posteriori, en garantía de una obligación ya existente, aunque no necesariamente vencida; de este modo, no se da el riesgo apuntado de que su aceptación por el deudor se produzca forzado por la necesidad de obtener el crédito. En el supuesto de la opción de compra, ello haría admisible su estipulación con una función de garantía si la misma busca su aplicabilidad a una deuda del concedente ya existente con carácter previo al contrato en que se conviene la opción, si bien ello no va a amparar supuestos de evidente conexión entre uno y otro contrato, como lo son aquéllos objeto de las Resoluciones de 28 de enero de 2020 y 12 de diciembre de 2023, en los que la opción se conviene inmediatamente a continuación del préstamo.

Por su parte, el pacto marciano supone la inclusión de ese “procedimiento objetivable de valoración” a que alude la sentencia, previendo la necesaria y adecuada fijación del valor razonable del inmueble, que idealmente deberá referirse no al tiempo de constituirse la garantía, sino al de su ejecución. Se conseguiría de este modo evitar el enriquecimiento injusto del acreedor que derivaría de una eventual valoración inferior a la real -o, en todo caso, superior al importe de la obligación garantizada- cuya aceptación por el deudor podría derivar también de esa misma situación de necesidad. Una reciente aportación de aplicación práctica al respecto[8] se contiene en la interesante propuesta de Eduardo HIJAS CID,[9] que añade al requisito de ese procedimiento objetivo de valoración otros elementos garantistas como serían: i) un requerimiento fehaciente de pago al deudor, previo al ejercicio de la opción; ii) un modo fehaciente de acreditar que la liquidación de la deuda se ha realizado por el acreedor en la forma pactada; iii) la obligación del optante de depositar, a disposición de los titulares de cargas y gravámenes posteriores, el sobrante que resulte de restar al valor de tasación el importe de la deuda impagada.

En definitiva, frente al rigorismo que deriva de una interpretación extensiva de la norma del artículo 1859 del Código Civil, la admisibilidad de tales fórmulas, siempre que mediante las mismas se pueda entender eliminada la posibilidad de cualquier abuso o perjuicio al deudor o a terceros, supone, como señala Encarna CORDERO LOBATO, que, en tanto que a través de la garantía real se reduce el riesgo de insolvencia patrimonial del deudor, se pueda facilitar al mismo el acceso a la financiación, propiciando ésta en condiciones más beneficiosas al incrementar las ofertas competitivas de los financiadores y reducir los costes del crédito. Siendo ya sabido, por lo demás, que no sólo en el derecho comparado (Francia) sino también en nuestro propio derecho existen normas que permiten el comiso, vía apropiación o venta de la garantía, como ocurre en la regulación de la venta a plazos de bienes muebles por la Ley 28/1998, de 13 de julio, en la que se admite la apropiación por el acreedor del bien dado en garantía (art. 16’2’c) y en el RDL 5/2005 de 11 de marzo, de impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que establece un régimen particular para las que denomina «garantías financieras», que pueden realizarse a través de lo que el artículo sexto regula como «la transmisión de la propiedad del bien dado en garantía». En el mismo sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido la validez de la ejecución de la prenda sobre imposiciones bancarias a plazo (vulgarmente conocidas como depósitos a plazo) mediante la aplicación directa de la compensación por parte de la entidad de crédito acreedora.[10]

3.2 El pacto comisorio en derecho catalán

La prohibición del pacto comisorio resultante del artículo 1859 del Código Civil no tiene su equivalente en el derecho civil catalán. Durante un tiempo fue la regulación de la compraventa a carta de gracia o empenyorament,[11] por la que el vendedor se reserva el derecho de “redimir” o recuperar la propiedad del inmueble, el argumento principal de defensa de su admisibilidad en Cataluña. De hecho, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 8 de octubre de 1981 (y en afirmación que en su Sentencia de 29 de mayo de 1991 el TSJ de Cataluña califica de «quizá excesivamente rotunda») indicó que «no cabe sino reconocer que el préstamo es, en esencia, la base fundamentadora de la compraventa a carta de gracia o empenyorament definida en el art. 326 de la Compilación».[12] Menos contundentemente, pero en ese mismo sentido, la Sentencia 6/2002, de 11 de febrero, del TSJC señala que su función de garantía constituye una «finalidad ciertamente atípica, pero que goza de una tipicidad social, que de una forma u otra admite el legislador, desde el momento en que regula la venta con pacto de recuperar y admite su validez, pese a reconocer que puede encubrir unas finalidades de garantía, que no rechaza». Y añade una referencia al principio de autonomía de la voluntad que contrasta con la posición que en relación con la posible utilización en Derecho común de la opción con fines de garantía se contiene, como hemos visto, en las últimas resoluciones de la DGSJyFP, insistiendo en que tal finalidad «no es incompatible con la existencia de una causa vendendi, ya que la venta con pacto de recuperar puede perseguir una función de garantía entre las partes contratantes sin que ello comporte desnaturalizar la causa típica del contrato, si tenemos en cuenta que la finalidad de garantía no es otra cosa que un motivo que incluyen las partes al amparo del principio de au­tonomía privada, que no afecta a la posibilidad de que se haya otorgado realmente una venta con pacto de recuperar».

Mas recientemente, sin embargo, el análisis sobre esta cuestión ha atendido directamente a lo que es el contenido global del Libro V del Código Civil de Cataluña (CCCat), y así la profesora GINEBRA MOLINS[13] expone las conclusiones que resumimos a continuación:

1. en la actualidad, en la regulación de los derechos reales de garantía típicos no existe en Cataluña una prohibición general de pacto comisorio, entendida como imposibilidad de apropiarse o disponer de las cosas dadas en garantía; las únicas referencias existen en materia de censos y derecho de superficie, en este segundo caso para determinados supuestos, admitiéndose implícitamente en los demás;
2. de hecho, en Cataluña se admiten expresamente la disposición de la cosa dada en garantía, ya sea por pacto (derechos de retención, prenda y anticresis), o ex lege (retención de bienes muebles de escaso valor), y la apropiación de la prenda que recaiga sobre dinero o título representativo de dinero.
3. en consecuencia, la medida para la admisión de cualquier tipo de garantía real atípica debe ser, directamente, el principio de no enriquecimiento injusto y la par conditio creditorum, principio que no hace falta reconducir a una hipotética prohibición de pacto comisorio.

Conclusiones que pueden considerarse confirmadas por la jurisprudencia, sintetizada en las Senten­cias 1241/2019, de 18 de febrero, y 1694/2019, de 28 de febrero, del TSJ de Cataluña, que citan como ante­cedentes la del Tribunal de Cassació de Catalunya de 10 de diciembre de 1937 y las del propio TSJ 5/1991, de 29 de mayo; 14/1991, de 31 de octu­bre; 6/2002, de 11 de febrero, y 18/2010, de 13 de mayo. En este sentido, señala la Sentencia de 18 de febrero de 2019:

• “ninguna de las normas reguladoras de los derechos reales de garantía en el derecho civil catalán excluye la vía convencional de realización de valor del bien (…) ni prohíbe expresamente el comiso de la finca por el acreedor”;
• “esta última constatación es trascendente dado que uno de los principios informadores del derecho civil catalán es el de la libertad civil, según el cual «las disposiciones de este Código y de las demás leyes civiles catalanas pueden ser objeto de exclusión voluntaria, de renuncia o de pacto en contra, salvo que establezcan expresamente su imperatividad o que ésta se deduzca necesariamente de su contenido (art. 111-6 CCCat )”;
• “otra cosa es que, por imperativo de la doctrina de la continuada influencia de la causa o principio general del derecho que rechaza todo tipo de enriquecimiento injustificado, las circunstancias del caso revelen que la apropiación del bien gravado por parte del acreedor comporta un inadmisible sacrificio patrimonial para el deudor, para el propietario del bien o para ambos”.
• y confirma que “las instituciones jurídicas que tradicionalmente se han utilizado para fines de garantía y en las que puede anidar un pacto comisorio son la opción de compra en fun­ción de garantía y la compraventa a carta de gracia o empenyorament”, añadiendo, respecto de la opción de compra, que la misma «se ha visto como una figura que puede desarrollar una estricta función de garantía en el caso de que la facultad de adquisición volunta­ria de un bien concedida al acreedor está condicionada al incumplimiento de una obligación dineraria —usualmente, préstamo— del deudor».

La DGDEJIM de la Generalitat recuerda y aplica dicha jurisprudencia en su Resolución de 10 de febrero de 2025, antes referida, analizando la regulación civil sustantiva, propia y autónoma que la opción de compra tiene en el CCCat y rechazando que en el supuesto concreto se produjera vulneración de la misma, ni siquiera en la eventualidad de que hubiera existido una función de garantía de un préstamo, función que considera legítima, “aunque para ello se ha de fundamentar en la confianza que el deudor tiene en el acreedor, que consiste en la convicción de que sólo la ejercerá si él, el deudor, no cumple, y no ha de vulnerar nunca las normas de protección de consumidores y/o disciplina de mercado”. E indica, por otra parte, que conforme a la STSJC 12/2019, “una eventual falta de correlación entre el precio de la opción y el importe de la deuda que da paso al ejercicio del derecho de adquisición preferente o el hecho de que la operación encubra un préstamo usurario puede ser corregida por medio de los remedios legales específicos, como son la acción de enriquecimiento injusto, la rescisión por lesión o la nulidad por usura”.

 

4.- EL POSIBLE SOMETIMIENTO DEL CONTRATO A LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (LCCI)

Debemos preguntarnos si en aquellos supuestos en que exista un préstamo del optante al concedente –porque así aparezca reconocido por los mismos o porque deba deducirse de las condiciones del contrato conforme a la última doctrina de la DGSJYFP, antes expuesta- y podamos asimismo considerar admisible la opción de compra pactada en garantía de dicho préstamo, éste se consideraría sujeto a la Ley 5/2019. La cuestión es trascendente por dos motivos: en primer lugar, porque ya sabemos que dicha Ley impone una serie de requisitos, limitaciones y formalidades, incluida el “acta de transparencia” que regula su artículo 15, y contiene en su artículo 3 una regla general de irrenunciabilidad de derechos y nulidad de los actos realizados en fraude de lo dispuesto en la misma. Pero también porque la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014, contiene en su artículo 28.4 una norma según la cual “Los Estados miembros no impedirán que las partes en un contrato de crédito puedan acordar expresamente que la transferencia de la garantía o ingresos derivados de la venta de la garantía al prestamista basten para reembolsar el crédito”; disposición esta última que, como nos recuerda HIJAS en su artículo antes reseñado, forma parte de nuestro Derecho interno (artículo 93 CE) aun no habiendo sido incorporada a Ley y obliga a los tribunales españoles a tenerla en cuenta, introduciendo un elemento nuevo a considerar en relación con la admisibilidad del pacto comisorio cuando el supuesto de hecho encaje en el concepto de “contrato de crédito inmobiliario” que se contiene en la LCCI.

Presumiendo -únicamente para no extender en demasía la casuística- el cumplimiento de los presupuestos subjetivos del art. 2.1 LCCI (“préstamo concedido por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física”),[14] habría que confirmar en cada caso si concurre además uno u otro de los requisitos objetivos de las letras a) y b) de dicha norma:

1. que se trate de un préstamo “con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial”; o bien
2. que tenga como finalidad “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor”.

Centrándonos de momento en el supuesto de la letra a), y partiendo también de la presunción de que el contrato recae sobre una vivienda (u otro inmueble de uso residencial), creo indudable que la garantía constituida por la opción de compra puede considerarse uno de esos “otros derechos reales de garantía” a que se refiere la Ley, y como tal “derecho real de garantía inmobiliaria” es calificado por la DGSJYFP en la Resolución de 9 de septiembre de 2024 ya citada. Aunque es habitual incluir en la definición del derecho real de garantía la referencia al poder sobre una cosa ajena que incorpora la facultad de realizarla (el “ius distrahendi”) si se incumple la obligación garantizada, es ese “poder sobre una cosa ajena” el elemento nuclear del derecho real, siendo la realización o ejecución de la garantía la facultad asociada al mismo en las garantías típicas como la prenda e hipoteca, y su apropiación en los supuestos de comiso.

Sin embargo, la cuestión del posible sometimiento a la LCCI del contrato de opción de compra en garantía no ha sido convenientemente resuelta por la DGSJYFP cuando la misma ha sido sometida a su consideración. Particularmente confusa resulta la Resolución de 9 de enero de 2024, en la cual la Dirección, en un supuesto en el que «en definitiva, una sociedad mercantil entrega a una persona física 96.000 euros y esta última ha de restituirle antes de un año 128.000 euros y de no hacerlo, la primera podrá quedarse con la propiedad de la finca [aclaramos nosotros que en el caso se trata de un inmueble residencial] mediante el ejercicio de la opción de compra», entiende primero que «resulta claramente la existencia de una financiación por la sociedad optante como acreedora a la persona concedente como deudora median­te la entrega de una serie de cantidades instrumentadas bajo la forma de pagos a cuenta del precio de la futura compraventa», y sin embargo rechaza luego la sujeción de la operación a la LCCI, con el argumento de que «no se pacta en ningún caso la concesión de prés­tamos o créditos hipotecarios, ni siquiera bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación», añadiendo que «tampoco son préstamos o créditos de los previstos en el art. 2.1.a) y b) de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. El caso aquí planteado es una operación inmobiliaria, in­termedia entre las arras o señal y la venta, que el legislador, en principio, permite que alcance eficacia real y sea inscribible». En otros casos, como en el de la Resolución de 9 de septiembre de 2024, considera que la calificación de pacto comisorio hace «innecesario entrar en el examen de la pretendida sujeción (alegada en la nota), de la operación a la Ley 5/2019 pues precisamente la imposibilidad de admitir una garantía como la pretendida pone en tela de juicio el mecanismo de financiación en sí».

Algo más clara resulta la DGDEJIM cuando, en la Resolución de 10 de febrero de 2025 insiste, en primer lugar, en que “la opción en garantía es legítima, la permite el CCCat y nada la prohíbe ni en la Directiva europea 2014/17, de 14 de febrero ni, en principio, en la Ley española 5/2019, de 15 de marzo, cuyo artículo 2 ya admite otras garantías distintas de la hipotecaria”, añadiendo después que “si el prestamista que hace uso de la opción en garantía ejerce la actividad de dejar dinero a préstamo de manera empresarial, es evidente que el préstamo pasa a ser un préstamo a personas consumidoras y, entonces, el prestamista/optante tiene que acreditar que cumple los requisitos que prevé la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, empezando por los requisitos de inscripción de la empresa al registro que prevé su artículo 27”. Siendo correcta la conclusión, creo que no puede entenderse limitada la aplicación de la LCCI a los supuestos de préstamos empresariales (o concedidos “con carácter profesional”, en los términos del art. 2.1 de la Ley).[15] En mi opinión, si confirmáramos que la opción de compra se constituye en garantía de una operación de financiación a favor de una persona física, recayendo dicha garantía sobre un inmueble de uso residencial, y pudiéramos entender salvados en el caso concreto los obstáculos para la admisibilidad del pacto comisorio, dicha operación estaría sujeta a la Ley 5/2019 conforme a su artículo 2.1.a), sin que para ello se exija, como sabemos, la condición de consumidor del prestatario. Pero también podría darse dicha sujeción, con arreglo al artículo 2.1.b), aun cuando el inmueble no fuera de uso residencial, si el concedente-prestatario es un consumidor (lo que en este supuesto sí constituye un requisito de aplicabilidad de la Ley) y la financiación tiene como finalidad la de “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir”; pensemos, por ejemplo, en una operación de préstamo para evitar la pérdida de un inmueble embargado. En cualquiera de estos casos deberían respetarse los requisitos que en el ámbito sustantivo y de transparencia establece la LCCI.

Ahora bien, para ello es necesario que el préstamo a garantizar con la opción de compra sea un préstamo con intereses, puesto que el artículo 2.4.b) de la Ley indica que la misma no se aplica a los préstamos “concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo”. Y aunque hemos visto antes que una de las circunstancias que ha tomado en consideración la DGSJYFP para apreciar la existencia de un préstamo ha sido la inclusión en el contrato de un pacto por el que el concedente podía desactivar y cancelar la opción entregando al optante una cantidad mayor de la recibida, también sabemos que en algún caso, como en el de la Resolución de 12 de diciembre de 2023 ya comentada, se ha señalado que dicha estipulación “no puede ser confundida con los intereses ordinarios de un préstamo, sino que constituye mera indemnización contractual por falta de culminación de la formalización de la venta”. Habrá que atender por tanto a si en el caso concreto el contrato incluye algún otro tipo de elemento que confirme la existencia de un interés a pagar o si, de ser la cantidad prevista como indemnización por desactivar el derecho de opción el único coste para el concedente, puede la misma ser considerada como resultante de un pacto de intereses, debiendo entenderse en caso contrario no aplicable la LCCI a la operación, aun cuando se entendiera existente en la misma un préstamo con las características de las letras a) o b) del artículo 2.1.

 

5.- CONCLUSIONES

• No parece fácil, a falta de un reconocimiento expreso por las partes, determinar si el contrato de opción de compra se formaliza con finalidad de garantía de una operación de financiación del optante al concedente. Sin embargo, la duda razonable que al respecto genera la concurrencia de los elementos que se han comentado (entrega adelantada de parte del precio futuro, plazo de no ejercicio de la opción, posibilidad de extinguir el derecho del optante reintegrando determinada cantidad…) y la doctrina de la DGSJYFP, actualmente contundente en la interpretación de la existencia en tales casos de dicha finalidad, obligan al notario a desplegar en su actuación todo el esfuerzo necesario a fin de “indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico la voluntad común de los otorgantes e informarles del valor y alcance de la redacción del documento, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado” (artículo 147 del Reglamento Notarial) confirmando así “que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a su voluntad debidamente informada” (artículo 145).[16]
• Tampoco parece que la conclusión de existencia en el supuesto de un pacto comisorio deba conducir necesariamente a entender prohibida la operación, no sólo si la misma está sometida al derecho catalán, sino tampoco si, estándolo al derecho común, el comiso se introduce con posterioridad al nacimiento del crédito (pacto “ex intervallo”) y/o se acompaña de los elementos antes vistos (como el “pacto marciano”) que posibilitan la protección de los derechos del deudor y de eventuales acreedores del mismo, de modo particular en la adecuada valoración del inmueble.
• Deberá por lo demás decidirse si el préstamo o financiación se debe entender sujeto a la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo caso el eventual comiso pactado podría tener un argumento añadido de admisibilidad en el artículo 28.4 de la Directiva 2014/17/UE, sin perjuicio de que resulte necesario cumplir en tal supuesto con los requisitos sustantivos y de transparencia que impone dicha normativa, así como, en su caso, de inscripción previa del prestamista profesional en el Registro especial previsto en la ley.
• En cualquier caso, el contrato siempre va a quedar sujeto a la apreciación de un posible enriquecimiento injusto o sin causa, cuestión que, a falta de un defecto formal o una contravención evidente y objetiva de una norma imperativa (que harían el acto nulo y habrían debido impedir su autorización e inscripción), dependerá de una valoración de los hechos y las circunstancias concurrentes, y habría de ser planteada y resuelta en el juicio correspondiente ante los Tribunales de Justicia.

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[1] La DDGSJYFP hace habitual cita de su propia doctrina al respecto: “Como se afirmó en las Resoluciones de 21 y 22 de febrero y 5 de septiembre de 2013, comúnmente se considera que la prohibición de pacto comisorio «tiene un doble fundamento, que gira en torno a la exigencia de conmutatividad de los contratos. En primer lugar, se destaca que su ratio descansa en el riesgo de que, dadas las presiones a las que se puede someter al deudor necesitado de crédito al tiempo de su concesión, las cosas ofrecidas en garantía reciban una valoración muy inferior a la real, o que, en todo caso, tengan un valor superior al de la obligación garantizada. Se trata en definitiva de impedir que el acreedor se enriquezca injustificadamente a costa del deudor y que éste sufra un perjuicio desproporcionado. También se ha fundamentado la prohibición en la necesidad de observancia de los procedimientos de ejecución, que al tiempo que permiten al acreedor ejercitar su «ius distraendi», protegen al deudor al asegurar la obtención del mejor precio de venta. Asimismo, el pacto de comiso plantea problemas respecto a posibles titulares de asientos posteriores, que no se dan en caso de ejercicio del «ius distrahendi», en que está prevista la suerte de los mismos»” (Resolución 18 julio 2022).

[2] Se pacta un plazo de un año desde el otorgamiento de la escritura durante el cual no podrá ejercitarse la opción; se prevé que del precio se descontará la prima, las cantidades que el optante tenga que retener para cancelar las cargas vigentes y aquéllas que el concedente pueda haber recibido de la sociedad optante desde la concesión del derecho de opción hasta el momento del ejercicio del mismo y que de no disponer de información sobre el importe de las deudas a terceros, la retención se haga por el cálculo aproximado que hará el optante sobre la base de la información que tenga.

[3] Entre otras, Resoluciones de 11 de junio (BOE 168, de 12 de julio de 2024), 30 y 31 de julio y 9 de septiembre de 2024 (BOE núm. 256, de 23 de octubre; BOE núm. 268, de 6 de noviembre) y 16 de enero (BOE núm. 38, de 13 de febrero de 2025), 12 de febrero (BOE núm. 51, de 28 de febrero de 2025) y 12 de marzo de 2025 (BOE núm. 82, de 4 de abril de 2025)

[4] (Resolución de 11 de junio de 2024).

[5] (Resolución de 30 de julio de 2024).

[6] (Resolución de 9 de septiembre de 2024).

[7] (Resolución de 31 de julio de 2024).

[8] Siendo asimismo relevantes otras anteriores como la de Fernando RODRÍGUEZ PRIETO (“Pacto comisorio y pacto marciano”, en El Notario del Siglo XXI, núm. 2, Julio-Agosto de 2005: https://legado.elnotario.es/hemeroteca/revista-2/3304-pacto-comisorio-y-pacto-marciano-0-8973827435610655) o la de Ángel SERRANO DE NICOLÁS (“La admisión del pacto comisorio como alternativa a la ineficiente subasta hipotecaria (judicial o notarial”, en El Notario del Siglo XXI, núm. 21, Septiembre-Octubre 2008: https://legado.elnotario.es/hemeroteca/revista-21?id=1872:la-admision-del-pacto-comisorio-como-alternativa-a-la-ineficiente-subasta-hipotecaria-judicial-o-notarial-0-3072183535501532).

[9] «El camuflaje actual de la opción de compra en garantía», El Notario del Siglo XXI, núm. 115, mayo-junio de 2024.

[10] Entre las más recientes, Sentencia 1544/2024, de 19 de noviembre de 2024.

[11] arts. 326 a 328 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña y arts. 568-28 a 568-32 del CCCat.

[12] Añade en dicha sentencia el Tribunal Supremo que «la compraventa de tal naturaleza no se desvirtúa en su esencia y carácter jurídico por tener su causa sustentadora en un préstamo, puesto que este, en definitiva, es lo que le da vida y la configura, sin que en consecuencia pueda revelar causa falsa sino, por el contrario, lo que en realidad se consideró por los contratantes».

[13] M. Esperança GINEBRA MOLINS, “La prohibició de comis i el pacte comissori al Llibre Cinquè del Codi Civil de Catalunya” (Comunicación incluida en el libro “La adquisición y la transmisión de derechos reales. Estudio del derecho catalán y otros sistemas jurídicos”. Marcial Pons, 2009)

[14] Aunque sin olvidar la regla de desarrollo contenida en dicha norma: “Se entenderá que la actividad de concesión de préstamos hipotecarios se desarrolla con carácter profesional cuando el prestamista, sea persona física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora”.

[15] Como tampoco me parece convincente la resolución cuando en el caso concreto acaba rechazando la inscripción con el argumento de que si pese a la dificultad para tomar conocimiento sobre el contenido real del contrato, sí se tiene constancia de que el titular del derecho de opción actúa habitualmente en el mercado adquiriendo derechos de opción a personas particulares sobre la base de negocios estandarizados que nos pueden llevar a concluir que las opciones se constituyen en garantía de préstamos contratados en masa, la entidad optante/prestamista tendría que acreditar que consta inscrita en el registro que prevé el artículo 28 de la Ley 5/2019 y los registradores podrán denegar la inscripción en favor de una entidad no inscrita, sobre la base del artículo 42.2 de la Ley 5/2019.

No creo que dicha norma permita rechazar la inscripción en el Registro de la Propiedad de cualesquiera actos o negocios otorgue el prestamista profesional no inscrito en el Registro especial de la LCCI, sino, como dice la misma, cuando se trate de aquéllos “a que se refiere el apartado 1”, es decir de uno de los préstamos determinados en el artículo 2.1 de la Ley; lo que según la propia DGDEJIM no se da en el caso concreto, en el cual “no hay bastantes elementos para considerar con seguridad que estamos ante un préstamo”.

[16] Recordemos que estos y otros artículos del Reglamento que pretendían potenciar las herramientas del control de legalidad notarial fueron mutilados por la Sentencia de 20 de mayo de 2008, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a raíz de recurso interpuesto por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.

 

ENLACES: 

• Opción de compra en el Fichero de Juan Carlos Casas
• La opción de compra en garantía. Antonio Botia Valverde.
• Ganancias patrimoniales. Opción de compra y retracto. Antonio Martínez Lafuente.
• Archivo llave Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
• Estudio práctico de la ley. Antonio A. Longo Martínez, notario de Barcelona
• Página web de Antonio Longo

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