ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO EXPECTANTE ARAGONÉS DE VIUDEDAD. SU POSIBLE RECONSIDERACIÓN.

Fermín Moreno Ayguadé, notario de Zaragoza

 

ÍNDICE:

Introducción

1.- El derecho expectante en la práctica diaria, su falta de justificación.

2.- El derecho expectante y la seguridad jurídica.      

3.- El derecho expectante y su posible perjuicio fiscal.     

4.- El derecho expectante desde una perspectiva doctrinal.

5.- Algunas consideraciones sobre el usufructo de viudedad.  

Enlaces

 

INTRODUCCIÓN

Dice al artículo 283.1 del Código Foral:

“El fallecimiento de un cónyuge atribuye al sobreviviente el derecho de usufructo sobre todos los bienes del premuerto, así como de los enajenados en vida sobre los que subsista el derecho expectante de viudedad, de acuerdo con lo pactado y lo dispuesto en los artículos anteriores”.

 Puede por tanto existir usufructo sobre bienes que a su fallecimiento no perteneciesen al causante pues se ha caracterizado el usufructo de viudedad como un derecho unitario de doble fase que se adquiere con la celebración del matrimonio y que durante éste se manifiesta como expectante (271 CDFA) en cuanto no se extingue por la enajenación del bien sin la renuncia o concurrencia al acto del cónyuge del enajenante (280.1) de modo que el sobreviviente tendrá derecho de usufructo no solo sobre los bienes que sean propiedad entonces del fallecido sino también sobre los que hubiese enajenado en vida sin su concurrencia o renuncia.

 En su Discurso de Ingreso en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Aragón el día 28 de junio de 2016 (1) señaló el Notario de Zaragoza Adolfo Calatayud Sierra que “…es un deber intelectual poner de manifiesto las razones que inducen a pensar que debe haber una reconsideración del derecho expectante de viudedad…”. La realidad social sigue mostrando, nueve años después, lo muy acertado que fue, en mi opinión, ese planteamiento.

 La reconsideración que se postula en este trabajo se basa:

.- En la grave afectación de la práctica diaria que su mantenimiento supone, a cuya exposición dedico el primer apartado .

.- En el perjuicio a la propia seguridad jurídica que el mismo implica, a ello refiero el apartado segundo, sin que exista alternativa eficiente que pueda reforzarla.

.- Al coste fiscal que para los aragoneses puede suponer, tal y como señalo en el apartado tercero.

.- En las razones doctrinales que claramente ha explicado el citado Adolfo Calatayud, apartado cuarto.

.- Tal reconsideración y, en su caso, supresión en nada habría de afectar al usufructo referido a los bienes que integren el patrimonio al tiempo del fallecimiento que, antes bien, puede ser reforzado mediante una adecuada aplicación de la magnífica regulación que nuestro Código Foral le dedica, que junto con alguna otra de las consideraciones que son objeto del apartado quinto, ha de permitir que el mismo sea excelente instrumento de protección de la viudedad y de nuestros mayores.

 

1.- EL DERECHO EXPECTANTE EN LA PRÁCTICA DIARIA, SU FALTA DE JUSTIFICACIÓN.

La realidad social actual resulta difícilmente compatible con un derecho de estas características.

La necesidad de aclarar porqué una persona casada ha de comparecer acompañada de su cónyuge para vender un bien privativo es cotidiana en los despachos notariales aragoneses. Cuando llegan al Colegio Notarial de Aragón nuevos Notarios, sea o no su primer destino, no tarda en aparecer en la conversación “el expectante”. No son pocas las llamadas que los Notarios aquí ejercientes recibimos de nuestros compañeros de otras regiones con las dudas que esta expectativa de derecho suscita.

 En una sociedad con desigual capacidad jurídica y económica de hombre y mujer, fundamentalmente agraria y con una expectativa de vida mucho más baja, tuvo sentido esa especial protección del eventual usufructo, sobre todo con referencia a la mujer.

 Frente a ello en la actual, con igualdad y en buena medida urbana, el  día a día del despacho notarial permite observar:

El caso del viudo o viuda que comparece para vender la vivienda de la que tiene el pleno dominio de la mitad y usufructo de la otra cuya nuda propiedad corresponde a sus hijos casados, entre cuyos cónyuges podemos encontrar:

. Al que se encuentra en trámite de separación o divorcio que debe recabar el consentimiento de quien aún es su cónyuge y que en casos extremos puede aparecer, sin previo aviso, con su abogado que quiere aprovechar el momento para negociar desde una posición de fuerza el convenio regulador, pacto de relaciones familiares en Aragón.

. Al que se encuentra con facultades limitadas y requiere medidas de apoyo, judiciales o no.

. Al profesional que está en el extranjero.

. Al de complicado carácter, que se planta ante el Notario y le dice que “le explique muy bien que es eso que va a firmar, que desde luego no está por renunciar a nada”.

. O al que ha debido pedir día de fiesta en el trabajo por algo “que no sabe muy bien lo que es” que tiene que firmar.

 El derecho expectante en la realidad social actual puede tornarse, pues, en instrumento de chantaje en situaciones de crisis familiar del heredero que ha de vender o de ajuste de cuentas del yerno o nuera con mala relación con el suegro o suegra o los cuñados y en poco o nada contribuye al bienestar familiar.

 U otros como los siguientes:

.- El de la señora de cierta edad que viene a vender bien privativo y cree que su consorte comparece porque tiene que consentir a modo de “licencia marital”.

.- El de que al otorgar poder para vender finca privativa observa que ha de comparecer también su cónyuge.

.- El del matrimonio regido en sus efectos por el derecho común y sujeto a régimen supletorio de gananciales a uno de cuyos consortes al otorgar poder para vender finca privativa se le dice, sobre todo si se ha ejercerse dicho poder fuera de Aragón, que venga “por si acaso” su cónyuge aunque el eventual usufructo no pueda tener por base sino el artículo 16.2 del Código Civil. (2)

.- El del viudo al que le puede resultar necesario acreditar su estado, en ocasiones con duelo aún no resuelto, al vender su bien privativo. (3)

 O la duda que surge sobre si debe tramitarse también con el cónyuge del que pretende hipotecar bien privativo el acta previa al préstamo, dado que ha de comparecer en la escritura. Resulta llamativo que tras afirmar la DG la plena vigencia de la doctrina del negocio complejo (Resolución de 26 de septiembre de 2022) la necesidad de su comparecencia pudiera venir dada por nuestro derecho expectante.

 En una encuesta del Colegio Notarial de Aragón en 2013, casi el 60 % de los Notarios ejercientes en Aragón mostró serias reservas respecto de este derecho. En mi opinión, doce años después cabría añadir:

.- Que al otorgar testamento la disyuntiva básica entre usufructo y herederos los hijos o fiducia entre cónyuges se decanta en no pocas ocasiones por esta última no tanto por la facultad de distribución o cualquiera otro de sus caracteres cuanto por el hecho de que para vender no será preciso el consentimiento de los cónyuges de los hijos, “los de fuera”. No es bueno que la serena reflexión sobre una figura como la fiducia se resuelva sobre la base de esta única premisa.

– Y que la “notarialización” del matrimonio, completa desde 2021 con la tramitación también del expediente, permite ver que el expectante tiene poco lugar en una sociedad moderna e igualitaria; en cuanto se explica a los futuros contrayentes que consecuencias puede tener éstos optan por su exclusión, ya como pacto adicional en la escritura de capítulos ya en documento independiente y autónomo. La estadística de exclusión del expectante en capítulos es dato de difícil refutación.

 

2.- EL DERECHO EXPECTANTE Y LA SEGURIDAD JURÍDICA.           

 Es necesario plantear, además, si el perjuicio que dicha seguridad jurídica puede sufrir por un derecho de estas características es justificable por la utilidad que el mismo reportase. La respuesta no puede sino ser negativa.

 La actuación notarial asesora y preventiva, cuya eficacia ha sido indiscutible, no es argumento bastante en contrario respecto de la supresión que se defiende, el potencial perjuicio que para dicha seguridad supone es otra de las razones que la hacen aconsejable pues como con acierto se ha puesto de manifiesto:

. Cabe que la manifestación ante Notario sea errónea o falsa y fuera de Aragón es derecho cuyos exactos perfiles pueden ser desconocidos, resulta pobre en este punto la norma de protección que ofrece al artículo 16. 2 del Código Civil.

. El riesgo aumenta de forma exponencial en las enajenaciones en documento privado. Aparecen casos en los que se omitió la renuncia del cónyuge del enajenante y luego éste se niega a llevarla a cabo incluso en connivencia con aquél para obtener mayor precio u otros en los que no se puede prestar ya dicho consentimiento por carecer de capacidad jurídica para ello.

. La inseguridad es incluso mayor en las enajenaciones forzosas. La regulación del artículo 281 CF es insuficiente y claramente insatisfactoria, se limita a las ejecuciones judiciales y deja en la oscuridad el régimen de las ejecuciones administrativas.

 Desde un sector de la doctrina registral se ha querido potenciar la relación de esa expectativa de derecho con el Registro de la Propiedad, en aras de dicha seguridad. Así, Diego Vigil de Quiñones Otero (4) propuso:

.-La modificación del artículo 51.9 RH para que sea necesario que el régimen matrimonial y la identidad del otro cónyuge deban constar en cualquier clase de documentación que haya de acceder al Registro y en el asiento que se practique.

.- Que se haga constar como carga el derecho de viudedad al amparo del artículo 51.6 RH al inscribir bienes a nombre de titulares casados sometidos a las reglas de régimen económico aragonés.

 Es loable el esfuerzo doctrinal pero no parece que sea necesaria una modificación normativa tendente a reforzar, y encarecer, un derecho que socialmente carece de justificación cuando cabe defender, con buenas razones, su supresión. Por otra parte, tres recientes Resoluciones de la DGSJFP, de 21 de septiembre de 2021, de 18 de enero de 2023 y de 20 de junio de 2024 han establecido con claridad:

.- Que el derecho de viudedad foral aragonés es una consecuencia del matrimonio, cualquiera que sea el régimen económico del mismo, por lo que quiebra su pretendida relación con los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal a los que alude el artículo 51.9.ª del Reglamento Hipotecario.

.- Que el momento del fallecimiento de uno de los cónyuges determina el nacimiento del derecho de usufructo y hasta ese momento no se sabe quién es el beneficiario del usufructo viudal, que podría ser cónyuge de otras nupcias o no existir por separación o divorcio por lo que en el momento de la adquisición por herencia no tiene trascendencia quien sea el cónyuge del heredero o legatario ni su régimen económico-matrimonial, por lo que ningún beneficio se obtiene porque el Registro publique esos datos al tiempo de la adquisición.

.- Que no se trata de un derecho real concreto y desarrollado sobre los bienes del cónyuge, prueba de ello es que no tiene un valor patrimonial y que en consecuencia, el derecho expectante de viudedad no es un derecho inscribible. (5)

 Descartable como parece cualquier propuesta tendente a reforzar sus efectos, no cabe sino seguir incidiendo en los argumentos que sostienen la conveniencia de la supresión.

 

3.- EL DERECHO EXPECTANTE Y SU POSIBLE PERJUICIO FISCAL.

 El derecho expectante puede producir además indeseables consecuencias fiscales para los aragoneses. Y no es este un tema menor.

 Se lee en la Resolución del Director General de Tributos de 4 de julio de 2025 por la que se dicta la Instrucción 1/2025 sobre criterios de liquidación en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones en determinados supuestos de disposición del usufructo de viudedad aragonés que “…dado que con arreglo al Derecho Foral de Aragón la atribución del usufructo vidual al cónyuge sobreviviente se produce, ope legis, por el fallecimiento del otro sin necesidad de aceptación, se entenderá realizado el hecho imponible de constitución del derecho de usufructo con independencia de los pactos o decisiones patrimoniales que el sobreviviente pudiera adoptar sobre tal derecho una vez producido el fallecimiento…” y “… en el caso de pactos previos sobre el usufructo o el derecho expectante de viudedad habrá que estar a lo que resulte de tales cláusulas…”. Estos criterios fiscales pueden incidir muy negativamente en notas básicas del usufructo aragonés como la de su flexibilidad ex artículo 291 “El viudo usufructuario y los nudo propietarios pueden pactar la transformación, modificación y extinción del usufructo como estimen oportuno” al penalizar algo tan frecuente como que se excluya de inicio sobre ciertos bienes para hacerlo efectivo sobre otros. Piénsese en el caso de fallecimiento prematuro cuanto en el caudal relicto existen bienes que hubo adquirido el fallecido por herencia de sus padres y se excluye respecto de ellos para hacerlo efectivo sobre los demás. (6)

 El castigo fiscal a esos pactos modalizadores del expectante pudiera no acabar aquí. La Ley aragonesa 3/2025 de 27 de Junio pese a indicar explícitamente en la Exposición de Motivos que “dos de nuestras más señeras instituciones son las concernidas por esta Ley, los pactos sucesorios de presente y la fiducia” aborda en el primero de sus artículos el pacto para después de los días y contra lo que ha venido manteniendo buena parte de la doctrina notarial establece la sujeción a AJD de las primeras copias de escrituras que lo documenten (pírrica es la victoria de la bonificación del 75% en la cuota cuando es cuestionable la premisa mayor, la sujeción). Esa tendencia puede alcanzar al frecuentísimo pacto, autónomo o incluido en capítulos, de renuncia a derecho expectante. La ductilidad de la modalidad AJD da para eso y para más.

 

 4.- EL DERECHO EXPECTANTE DESDE UNA PERSPECTIVA DOCTRINAL.

 Como perfectamente sistematiza Adolfo Calatayud:

.- Carece de justificación en los tiempos actuales, su regulación es incoherente, genera importantes problemas prácticos y encarece el coste que los aragoneses deben asumir, sin que sea reconocible el beneficio que aporta.

.- La viudedad como derecho de doble fase no forma parte del derecho aragonés desde su origen, sino que el expectante como tal fue consecuencia de las Observancias.

.- Implantado el principio de igualdad entre los cónyuges, carece de sentido.

.- El artificio que supone hace difícil categorizarlo y definirlo. Es una sujeción legal aplicable a las personas casadas cuando los efectos del matrimonio se rigen por la ley aragonesa. No constituye un verdadero derecho subjetivo de un cónyuge sobre los bienes del otro ni tiene carácter patrimonial, no es un derecho inscribible (Resoluciones citadas).

.- La unidad del derecho con doble fase no ha soportado el paso del tiempo. Se ha acabado aceptando que los cónyuges puedan acordar su exclusión (272.2) o renunciarlo (274.2). En tales casos el usufructo recaerá sobre bienes en los que no ha existido derecho expectante, lo cual viene a ser norma en la práctica diaria de nuestros despachos cuando se informa adecuadamente y en el momento oportuno, de sus consecuencias.

.- Otra quiebra de dicho carácter unitario se da en el caso de fallecimiento de cónyuge con vecindad aragonesa aunque los efectos de su matrimonio no se hubiesen regido por esta ley ya que conforme al artículo 16.2 párrafo tercero del Código Civil “el usufructo vidual corresponde también al cónyuge supérstite cuando el premuerto tuviese vecindad civil aragonesa en el momento de su muerte”.

.- Solo existe verdadero derecho expectante sobre inmuebles por naturaleza y empresas y explotaciones económicas pese a que desde la Compilación de 1967 el usufructo de viudedad es universal, esto es, alcanza también a bienes muebles, cuya enajenación los deja fuera de usufructo, salvo que lo sea en fraude del mismo, excepción esta que no tiene entidad bastante para mantener que sobre esos bienes hay expectante.

.- Existen importantes grupos de bienes sobre los que, en puridad, no hay expectante. Todos los consorciales pues su enajenación válida por un cónyuge no deja a salvo expectante alguno del otro (280.1.b), bienes privativos de uno incluidos en el tráfico habitual de su profesión o negocio (280.1.c) o supuestos como los de los artículos 229.1, 230.d en relación con el 218.1.a, 231, 234, 241 o 242.     

 .- Existen además otras consecuencias a las que lleva el derecho expectante de viudedad que son incoherentes. Como quiera que desde la Compilación de 1967 el derecho de viudedad foral aragonés es universal la enajenación onerosa de un bien por un cónyuge no disminuye la expectativa de usufructo vidual del otro que se mantendrá sobre la contraprestación obtenida, en principio equivalente al valor de lo trasmitido. No tiene razón de ser esta sobreprotección del cónyuge, ello se aprecia más claramente aún en atención a lo que pudiera calificarse como “efecto multiplicador” del derecho expectante, así en el caso de permuta de inmuebles, si el cónyuge que permutó fallece sin que el otro haya consentido la permuta, éste, el viudo, tendrá usufructo sobre ambos inmuebles, el transmitido y el adquirido, lo cual es absurdo y supone enriquecimiento injusto frente al adquirente a título oneroso de los bienes enajenados.

 .- Y sobre todo porque no es fácil admitir en este tiempo que un cónyuge necesite el consentimiento del otro para la libre enajenación de sus bienes. El rigor y la profundidad del discurso al principio citado de Adolfo Calatayud hacen muy recomendable su lectura pues es clara expresión de la nota que caracteriza al Notariado, su servicio a la libertad civil.

 

5.- ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL USUFRUCTO DE VIUDEDAD.            

 Creo que a día de hoy la verdadera protección del viudo ha de venir dada no tanto por el mantenimiento de un derecho, el expectante. que ha dejado de tener justificación cuanto por la debida atención a la que hasta ahora ha sido segunda fase, la del usufructo efectivo.

 En este sentido, en el Colegio Notarial de Aragón, bajo la dirección de la Delegada de Aequitas, Carmen Gracia de Val, Notario de Alcañiz, se han organizado recientemente Sesiones de Trabajo, el 1 de abril con Judicatura, Fiscalía, Justiciazgo y representantes de Asociaciones y el 20 de mayo con Asesorías Jurídicas de Entidades Bancarias. Una cita no exhaustiva de los temas tratados en ellas marca el camino de esa verdadera protección de la viudedad y de nuestros mayores:

. Reconducción de la inercia práctica según la cual se liquidan los respectivos derechos de usufructo y nuda propiedad en el momento de la venta para que la regla pase a ser que la totalidad del dinero obtenido por la venta se instrumente a favor del viudo. Poco ayuda a éste, efectivamente, que deban comparecer, consentir o haber renunciado los cónyuges de los herederos en el supuesto al principio planteado y mucho bien le hace que sea conocido y respetado por todos los que intervienen en el proceso de venta (inmobiliarias y entidades bancarias fundamentalmente) el contenido del artículo 290.2 conforme al cual puede enajenarse la plena propiedad de bienes determinados, concurriendo el viudo usufructuario con el nudo propietario y salvo pacto en contrario, quedarán subrogados el precio o la cosa adquirida en lugar de lo enajenado en relación con lo que señala el artículo 299 al regular el usufructo de dinero según el que el viudo tendrá derecho a los intereses que produzca el dinero y también podrá disponer de todo o parte del mismo en cuyo caso él o sus herederos habrán de restituir, al tiempo de extinguirse el usufructo, el valor actualizado del dinero dispuesto. (7)

. Reconducción de la inercia práctica que lleva a liquidar siempre la sociedad conyugal al fallecimiento de un cónyuge. En ocasiones ello se exige incluso por algunas entidades como presupuesto necesario para la disposición de determinados productos bancarios. Los artículos 205 y siguientes del Código Foral regulan con detalle y acierto la llamada “comunidad conyugal continuada” cuya administración corresponde al cónyuge viudo. La liquidación entre viudo y herederos del premuerto es una facultad, no un deber.

. Consideración de que el viudo en el que concurra la condición de fiduciario de su cónyuge, que puede ser asimismo usufructuario, tiene la cualidad de administrador de la herencia del fallecido (artículo 449 CF) y desde ella puede por sí solo realizar actos de disposición sobre bienes hereditarios, sencillamente por considerarlo necesario para sustituirlos por otros (artículo 453.1) y solo es necesario el consentimiento de un legitimario si se trata inmuebles por naturaleza, empresas y explotaciones económicas, valores mobiliarios y objetos preciosos (artículo 454).

 

CONCLUSIÓN.

Teniendo en cuenta que los actos de disposición de la vivienda habitual familiar cuentan con adecuada regulación y con pleno respeto a otras opiniones, como la que sostiene su mantenimiento para las donaciones, entiendo que lo más adecuado en este tiempo es la supresión del derecho expectante. Por atendibles que fuesen otras razones, incluidas las históricas, han de decaer ante los graves inconvenientes, perjuicios y coste de todo tipo que para los aragoneses implica, sobre todos los que se impone uno esencial, la restricción a la libre disposición de los bienes propios y, en fin, a la libertad civil.

 

 Fermín Moreno Ayguadé. Notario de Zaragoza. 8 de noviembre de 2025.

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1. Discurso de ingreso en la AAJL de D. Adolfo CALATAYUD SIERRA: “El derecho expectante de viudedad: su necesaria reconsideración”, Anuario de la AAJL, 2017, p. 15 y ss. y Discurso de contestación de Dª Elena Zabalo Escudero, Anuario de la AAJL, 2017, pp. 141–149. El autor, profundo estudioso del Derecho Aragonés, es miembro de la Comisión de Derecho Civil del Gobierno de Aragón desde 1995, asiduo ponente en el Foro de Derecho Aragonés que desde hace mas de treinta años se viene celebrando en el Colegio de Abogados de Zaragoza, fue también Decano del Colegio de Aragón. Su autoridad en la materia es indiscutible.
2. Ello es innecesario, si bien por los problemas que el ejercicio del poder pueda plantear fuera de Aragón es conveniente incluir una explicación de esta o similares características “Tiene el poderdante vecindad civil aragonesa por residencia y se encuentra su matrimonio sujeto al régimen supletorio de sociedad de gananciales del Código Civil atendida la vecindad civil que indica de ambos contrayentes en el momento de su celebración (*) y por tanto ley reguladora de efectos es el referido Código Civil. El hecho de que se señale vecindad civil actual aragonesa no implica cambio alguno en esa ley reguladora de efectos y el usufructo que a favor del cónyuge pudiera resultar de mantenerse tal al tiempo del fallecimiento nacería entonces y por la sola aplicación de lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Civil y ese derecho no tiene la fase expectante que la ley aragonesa cuando lo es reguladora de efectos del matrimonio anuda a éste desde el momento de su celebración.”
3. Resolución DGSJFP de 18 de enero de 2023. Esta Resolución fue severamente criticada por José Manuel Garcia García en Regispro “Vivir para ver: La Resolución de 18 de enero de 2023 y la técnica de los formularios frente a la técnica jurídica”.
4. “El Derecho Civil de Aragón, la seguridad del tráfico y el Registro de la Propiedad” (RDCA-2014-XX) Diego Vigil de Quiñones Otero.
5. Así el Auto núm. 48 del Presidente del TSJ de Aragón de 22 de octubre de 1992 que vino a recordar su origen legal, por lo que no está necesitado de inscripción o anotación en el Registro de la Propiedad.
6. La Resolución del Director General de Tributos de 4 de julio de 2025 trae a Aragón, además, el criterio del Tribunal Supremo sobre la conmutación generadora de hecho imponible de permuta.
7. En una venta de piso por 300.000 euros con viudo usufructuario -con edad que aplica el menor valor potencial- y tres nudo propietarios no es lo mismo que cada uno de éstos salga de la Notaría con su cheque de 90.000 euros y el primero con el de 30.000 que dar primacía a lo que, salvo que se pacte otra cosa, resulta del primer artículo citado, subrogación de los 300.000 en lugar de lo enajenado, cheque a favor del viudo y facultad de disposición de ellos conforme al segundo artículo referido.

 

ENLACES:

• Código de Derecho Foral Aragonés
• Artículo 16.2 del Código Civil
• Resolución de 20 de junio de 2024
• Resolución de 18 de enero de 2023
• Resolución de 21 de septiembre de 2021
• Tema 113 de Civil
• Otro tema 113 de Civil (en word)

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