SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Administradores: Delegación de facultades

Administradores: delegación de facultades.- Tal delegación sólo es posible en los casos en que la gestión social se confiera a un órgano colegiado, por lo que no puede admitirse en el supuesto de Administrador único y sin que la frase estatutaria “delegación de facultades del órgano de administración” pueda comprender el sentido que algunos preceptos legales emplean del término “delegar” para referirse a supuestos de apoderamiento voluntario, dadas las exigencias de claridad y precisión de los Estatutos sociales. Igualmente es doctrina inequívoca que en el caso de Administrador único es ineficaz frente a terceros cualquier limitación de la representación que a él corresponde en todo acto comprendido en el objeto social, por lo que la previsión estatutaria de la necesidad de autorización de la Junta para el otorgamiento de poderes por aquél no sólo carece de eficacia al objeto de excluir la validez de los que sin ella puedan otorgarse, sino que debe ser excluida del Registro en tanto no se precise su alcance meramente interno.

13, 14 y 15 octubre 1992

Administradores: delegación de facultades.- El empleo del término “delegación” en un supuesto de nombramiento de apoderado, cuando se observa que se trata del impropio deslizamiento de dicho término en la escritura de elevación a público de un acuerdo -no así en la certificación- no empaña el verdadero contenido de la declaración de voluntad ni el auténtico alcance de las facultades atribuidas, por lo que no debe considerarse un defecto que constituya un obstáculo para practicar la inscripción.

13 noviembre 1995

Administradores: delegación de facultades.- Los Estatutos de una Sociedad prevén la posibilidad de que la Junta pueda designar, como órgano de administración, un administrador único, dos administradores mancomunados o solidarios o un Consejo de Administración, añadiendo que el Consejo podrá designar a uno o más Consejeros Delegados, si bien tal delegación y la elección de persona requerirán la aprobación de la Junta general; el Registrador se opone a esto último por entender que existe una contradicción entre la previsión de nombramiento por el Consejo y la necesidad de aprobación por la Junta. La Dirección, rechazando la idea del Registrador de que la figura del Consejero deba tener una configuración autónoma respecto del Consejo de Administración, resuelve el problema en contra de la calificación basándose en el artículo 44.1º, letra h de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en el que, dentro de la enumeración de las competencias de la Junta general, se contiene una habilitación a los estatutos para hacerlas extensivas a cualquier otro asunto, habilitación que si bien no puede entenderse como absoluta, sí que permite cobijar en su seno la aprobación de los acuerdos de delegación de facultades y la designación de las personas que han de ocupar los cargos delegados, que pasa a ser, de este modo, una competencia estatutaria de la Junta. En definitiva, la iniciativa para delegar, la configuración del órgano delegado, la extensión de las facultades que se deleguen y la designación de los administradores que pueden actuar como Consejeros Delegados, son competencia del propio Consejo; y por imperativo estatutario, la delegación en sí y la designación de los Consejeros deben ser aprobadas por la Junta, sin que las disfunciones que con ello puedan plantearse sean motivos suficientes para rechazar su inscripción.

12 mayo 1999

Administradores: delegación de facultades.- La convocatoria de una Junta General, hecha por el Presidente del Consejo de Administración, plantea una serie de problemas que se examinan, más adelante, bajo el epígrafe “”Junta General: Convocatoria”.

 8 marzo 2005

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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Administradores: Destitución

Administradores: destitución.- Denegada la inscripción de la norma estatutaria por la que se reconoce a los socios el derecho a acordar en cualquier momento el cese del Administrador “conforme a las normas legales”, porque, a juicio del Registrador, no consta si para acordar el cese de los nombrados en el acto constitutivo se requiere mayoría ordinaria o la especial establecida en el artículo 17 de la Ley, la Dirección revoca la nota diciendo que debe entenderse que se trata de una determinación estatutaria facultativa que únicamente será de inclusión necesaria en caso de que haya de expresarse la voluntad efectiva de los socios de establecer una mayoría distinta de la prevenida en los artículos 13 y 17 de la Ley, voluntad que en el presente caso no es evidenciada sino que, al remitirse los estatutos a las normas legales, queda aquélla excluida por la expresa subordinación a las exigencias que determina el legislador en los mencionados preceptos de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada.

17 mayo 1995

Administradores: destitución.- Aunque en alguna disposición normativa se emplean como equivalentes los términos de “Vocal” y de “miembro del Consejo”, ello no quiere decir que en algunas ocasiones no pueda utilizarse el primero de tales términos en una acepción más limitada, para referirse a uno de los distintos puestos del Consejo de Administración sin otra categoría especial. Y esto es lo que debe entenderse que ocurre cuando, en una misma reunión de la Junta, se decide revocar la condición de Vocal del Consejo de Administración a determinada persona, a la que, a continuación, se le nombra Presidente, con lo que no se produce el problema planteado por el Registrador, quien entendía que la persona a la que se revoca la condición de vocal -entendido como miembro del Consejo- no puede ser designada Presidente, puesto que acudiendo a una interpretación teleológica del acuerdo del Consejo, éste no pretende excluir como miembro del mismo a un determinado vocal, sino, al contrario, dar a este miembro la categoría de Presidente del Consejo, y tal cualidad de Presidente lleva consigo siempre aneja e inseparablemente la condición de miembro del Consejo.

11 noviembre 1996

Administradores: destitución.- Teniendo en cuenta la remisión que el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada hace al artículo 34 de la Ley de Sociedades Anónimas en lo tocante a la responsabilidad de los Administradores, el acuerdo de promover la acción correspondiente determina la destitución del administrador afectado. Y por esta vía (se tomó el acuerdo de ejercer la acción de responsabilidad y se incluyó la manifestación de uno de los asistentes de que quedase constancia del cese del administrador) es posible, conforme al artículo 69, párrafo segundo, la adopción del acuerdo mediante la mayoría ordinaria prevista en el artículo 53.1 de la misma Ley, pese a que los estatutos contuviesen reglas, permitidas también por la Ley, que exigían una mayoría superior para acordar el cese de los Administradores.

14 julio 1999

Administradores: destitución.- Cuando la convocatoria de la Junta se ha realizado judicialmente, compete al Juez designar libremente al Presidente y Secretario de la Junta, sin que haya de ajustarse a lo que sobre tales cargos prevean los Estatutos, que, en cambio, sí deben observarse en lo relativo a la forma de convocatoria. Ahora bien, en el caso que motivó este recurso, si se tiene en cuenta que la notificación judicial al socio no asistente -que es el Administrador cuya separación se acuerda- cumple con creces las garantías de información que sobre la convocatoria se pretende asegurar mediante la exigencia estatutaria de notificación por carta certificada enviada por los Administradores, unido a la conveniencia de mantener la validez de los actos jurídicos que no lesionen ningún interés legítimo, así como a la necesidad de agilizar el tráfico jurídico y evitar trámites y costes innecesarios, todo ello conduce a la improcedencia de considerar defecto que impida la inscripción del acuerdo de separación el hecho de no haberse observado las formalidades de convocatoria previstas en los Estatutos.

24 noviembre 1999

Administradores: destitución.- 3. El tercero de los defectos, consistente en que, a juicio del Registrador, falta la notificación a que se refiere el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, ha de ser mantenido, toda vez que -como ha quedado expuesto- para decidir sobre la calificación impugnada únicamente puede atenderse a los documentos presentados en el momento de dicha calificación, y el acta de remisión de carta por correo (a que se refiere el artículo 201 del Reglamento Notarial), único documento presentado entonces, no es suficiente a los efectos de aquel precepto del Reglamento del Registro Mercantil, como resulta de la propia letra del mismo. Cuestión distinta es si dicho defecto puede o no ser subsanado mediante la presentación de la otra acta de notificación autorizada conforme al artículo 202 del Reglamento Notarial, aportada únicamente con el escrito de interposición de este recurso; pero dicha cuestión -y, en concreto, la relativa al cumplimiento o incumplimiento por dicha notificación de los requisitos establecidos en el mencionado artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, entre ellos el relativo a lugar de dicha notificación- no puede ser ahora abordada, habida cuenta que, según la reiterada doctrina de esta Dirección General, el recurso gubernativo no es cauce hábil para la subsanación de los defectos invocados en la calificación impugnada.

26 julio 2005

 Administradores: destitución.- 2. En relación con el segundo de los defectos impugnados, debe tenerse en cuenta que mediante la escritura calificada se elevaron a público los acuerdos adoptados por la Junta General y el Consejo de Administración de una sociedad de responsabilidad limitada. Según consta en la certificación de los acuerdos adoptados por la Junta General, se deja constancia del fallecimiento del anterior Presidente del Consejo de Administración (lo que se acredita con certificación de defunción que se incorpora a la escritura) y se acuerda la renovación del órgano de administración, expresándose que «se fija el número de miembros del consejo de administración en tres; y son nombradas por tiempo indefinido como miembros del consejo de administración…» las tres señoras cuyas circunstancias de identificación se detallan.

Esta cuestión debe resolverse siguiendo el criterio que mantuvo este Centro Directivo para un supuesto análogo en la Resolución de 8 de mayo de 1987, y por ello no cabe entender que exista el cese tácito de la administradora a la que se refiere nominativamente la calificación impugnada. Aunque la separación de un administrador puede ser acordada en cualquier momento por la Junta General, sin que sea necesario que conste en el orden del día (artículo 68.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), ello no implica que pueda tener lugar sin haber sido tratada la cuestión en la misma, y que el acuerdo de destitución de la administradora conste en el acta de la Junta, lo que no resulta de la certificación expedida, por lo que falta la base para que su cese -caso de haberse producido- tenga acceso al Registro Mercantil, según los artículos 91.1.4, 97, 107 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación del Registrador, en los términos que anteceden.

27 julio 2009

Administradores: destitución.- 1. Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se formalizan los acuerdos adoptados unánimemente por todos los socios de una sociedad de responsabilidad limitada por los cuales se nombran determinados administradores y –sin especificar si se trata propiamente de un acuerdo de Junta o un mero pacto entre los otorgantes de la escritura– se estipula que «Los nombrados podrán ser separados de sus cargos por acuerdo de los socios que representen dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social».

El Registrador rechazó la inscripción de dicha escritura alegando que dicho pacto no es inscribible si no se realiza la correspondiente modificación estatutaria.

Respecto del proceso fundacional de las sociedades de capital, la distinción entre previsiones escriturarias y estatutarias tiene una trascendencia eminentemente funcional, en el sentido de que las primeras recogen las declaraciones dirigidas a la constitución de la persona jurídica, y las segundas incorporan las orientadas a organizar el funcionamiento de la sociedad, de suerte que estas últimas son las que resultan modificables por acuerdo mayoritario. De acuerdo con ello, el establecimiento de un régimen de mayorías diferente al legalmente establecido para la adopción de acuerdos sociales, dentro de los márgenes que la normativa reconoce, necesariamente habrá de plasmarse en el texto estatutario, si se pretende que forme parte del ordenamiento de la persona jurídica. Así lo confirma con carácter general el artículo 53.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al contemplar como mención estatutaria específica la referente a este extremo, y concretamente para la destitución de administradores el artículo 68.2 del mismo texto legal, cuando dispone que «los estatutos no podrán exigir para el acuerdo de separación [de los administradores] una mayoría superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social». Frente a esta disposición, no puede servir de excusa el carácter singular de la regla estipulada, dirigida a privilegiar la estabilidad en el cargo de unos administradores determinados, pues los términos de su formulación entran directamente en el supuesto de hecho de la norma transcrita y, mientras se mantuvieran los mismos titulares en el ejercicio de sus cargos, la exigencia de una mayoría reforzada para cesarlos gozaría de una eficacia general.

No obstante, y a falta de especificación sobre el carácter corporativo o meramente convencional del pacto debatido, el hecho de no incorporarlo a los estatutos sociales no debe conducir ineludiblemente a la conclusión de su invalidez, toda vez que (sin que deba prejuzgarse en este expediente sobre tal extremo) no puede descartarse que, en el supuesto de haberse convenido como mero pacto entre los socios, sin consideración de acuerdo societario, de Junta General, pueda atribuirse a dicha estipulación una eficacia diferente a la que en otro caso le correspondería. La admisibilidad de los pactos de este tipo, adjetivados en la práctica de «parasociales», se fundamenta en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a establecer vínculos obligacionales con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía, sin modificar el régimen estrictamente societario y al margen de él. La posibilidad de los mismos se encuentra reconocida de forma expresa en el artículo 11.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (fiel trasunto del segundo párrafo del artículo 7.1 de la Ley de Sociedades Anónimas), al disponer que «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad». Y aunque, por su propia naturaleza, los pactos parasociales no acceden al Registro Mercantil, caben excepciones, como acontece con algunos acuerdos incluidos en los llamados protocolos familiares, que pueden tener reflejo tabular, si bien mediante su mera reseña o depósito, en los términos previstos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.

En consecuencia, la cláusula debatida en el presente caso no podrá tener acceso al Registro Mercantil, habida cuenta de las dos posibles alternativas respecto de su naturaleza jurídica. En efecto, si se trata de un acuerdo de la Junta General debe observarse el procedimiento propio de la correspondiente modificación estatutaria, lo que en el presente caso no se ha respetado. Y si lo que estipulan los socios es un mero pacto convencional entre ellos, configurándose como uno de los llamados pactos parasociales, no imputable a la Junta General ni, por tanto, a la sociedad, tampoco podrían acceder al Registro Mercantil, por su propia naturaleza extrasocietaria o extracorporativa, sin que se trate de uno de los supuestos referidos en que se permite dicho acceso.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

24 marzo 2010

 Administradores: destitución.- 1. Se discute en este recurso acerca de si, habiendo renunciado previamente una persona a su condición de consejero –y constando inscrita su renuncia–, y habiéndose posteriormente procedido a cesar al resto del Consejo de Administración, modificándose los Estatutos Sociales para cambiar el órgano de administración y nombrando dos administradores mancomunados, se precisa que se notifique el acuerdo, conforme al artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, al consejero que anteriormente había dimitido y no tiene ya cargo inscrito como tal, por el mero hecho de que aún figure como secretario del Consejo. El recurrente entiende que la renuncia al cargo de consejero conlleva la de secretario y que, correspondiendo al propio órgano de administración la determinación de su estructura y habiéndose cesado a los consejeros, el secretario –que ya no es consejero– no puede actuar como tal. El Registrador, por su parte, recuerda la posibilidad de que existan secretarios que no sean consejeros y, sobre la base de que el interesado renunció a su condición de consejero, pero no consta expresamente que lo hiciera a la de secretario, mantiene la necesidad de verificar la notificación.

Es cierto que el cargo de secretario del Consejo de Administración de una sociedad limitada –en realidad, de toda sociedad de capital– puede ostentarlo una persona que no sea consejero [artículo 109.1.a) del Reglamento del Registro Mercantil], que atribuye facultades certificantes al secretario del órgano colegiado de administración, sea o no consejero. No hay ningún precepto que exija que el secretario del Consejo, cuando sea éste el órgano de administración, sea además consejero. Ello supone que el secretario, tanto sea consejero como si no lo es, al ostentar facultades certificantes, deberá ser notificado, conforme al artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, siempre que tenga su cargo inscrito, de todo acuerdo social por el que se nombre a otra persona para un cargo con facultades certificantes y se eleve a público en virtud de certificación expedida por el mismo nombrado, siempre claro está que estatutariamente o por acuerdo del Consejo no resultara otra cosa (caso por ejemplo de que se vinculara expresamente la condición de secretario a la de consejero y hubiera dimitido como tal).

Sin embargo, y no obstante lo apuntado hasta ahora, en el supuesto de hecho que nos ocupa, pese a no existir ningún acuerdo estatutario ni interno –acreditado– que vincule ambos cargos, concurren circunstancias que hacen que esa notificación, conforme al artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, no sea exigible. El secretario del Consejo había dimitido como consejero, y así consta inscrito en el Registro Mercantil; y además el Consejo de Administración es sustituido por dos administradores mancomunados como órgano de administración, habiéndose dado todos los consejeros con cargo vigente como notificados del cese a los efectos del citado artículo, según la propia certificación que se acompaña.

El consejero secretario que dimite sólo como secretario, puede seguir siendo consejero; pero la dimisión como consejero no implica necesariamente que se convierta en secretario no consejero, al menos no cuando el Consejo como órgano de administración ha desaparecido. La nueva estructura de administración adoptada –dos administradores mancomunados– implica necesariamente la desaparición del cargo de secretario del Consejo, bastando la notificación a quienes en ese momento ostentaban la condición de consejeros con cargo vigente e inscrito. Por lo que debemos concluir la no exigibilidad de una notificación expresa del acuerdo a quien ya no aparece en el Registro con cargo de consejero vigente y sin que tampoco figure inscrito con cargo expreso de secretario no consejero.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del Registrador, en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.

8 enero 2011

Administradores: destitución.- 1. En el presente expediente se deniega la inscripción de los acuerdos adoptados en la junta general universal de la entidad «Grupo Eurocasa Dorada, S. L.» por la que se nombra y cesa el administrador único de dicha sociedad, por no haberse cumplido lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, ya que a juicio del registrador no se acredita la recepción de la notificación del cese. El recurrente entiende que se ha cumplido suficientemente la notificación fehaciente del nuevo nombramiento al anterior titular con facultad certificante, pues se notificó con carta certificada con acuse de recibo a su domicilio según Registro, aunque el interesado no acudiera a recoger la notificación.

El artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil dispone que la certificación del acuerdo por el que se nombre al titular de un cargo con facultad certificante, cuando haya sido extendida por el nombrado, sólo tendrá efecto si se acompañare notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular, con cargo inscrito, en el domicilio de éste según el Registro. La notificación quedará cumplimentada y se tendrá por hecha en cualquiera de las formas expresadas en el artículo 202 del Reglamento Notarial.

Este artículo señala por tanto dos vías para hacerlo, con iguales efectos, al decir que el notario, discrecionalmente y siempre que de una norma legal no resulte lo contrario, podrá efectuar las notificaciones y requerimientos enviando al destinatario la cédula, copia o carta por correo certificado con acuse de recibo. Y añade que siempre que no se utilice el procedimiento a que hace referencia el párrafo anterior, el notario se personará en el domicilio o lugar en que la notificación o el requerimiento deban practicarse, según la designación efectuada por el requirente, dando a conocer su condición de notario y el objeto de su presencia. A continuación se regulan los supuestos en que no se halle presente el requerido, en el que podrá hacerse cargo de la cédula cualquier persona que se encuentre en el lugar designado y haga constar su identidad; el supuesto en que nadie se hiciere cargo de la notificación, en cuyo caso se hará constar esta circunstancia; y cuando el edificio tenga portero, en el que podrá entenderse la diligencia con el mismo.

El problema se plantea cuando habiéndose acudido a la primera de las formas de notificación, no se haya podido efectuar, por no haber sido recogida la carta por el interesado en la oficina de Correos. En estos casos, deberá acudirse al segundo de los procedimientos previstos en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo. Sólo así podrá cumplirse el principio constitucional de tutela efectiva y la doctrina jurisprudencial que asegura en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales (véase por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/2007, de 2 de julio).

Debe tenerse en cuenta que en este supuesto no se ha utilizado el procedimiento previsto para la admisión y entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales previsto en la Sección II del Capítulo II del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, procedimiento que debe adaptarse a las exigencias de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Aquí se ha utilizado el procedimiento de envío por el notario de una carta certificada con acuse de recibo. El hecho de enviarse una carta certificada con acuse de recibo por un notario acredita bajo la fe notarial el hecho del envío por dicho procedimiento, pero no cambia los efectos de la notificación, que serán los establecidos con carácter general para las cartas certificadas con acuse de recibo por el citado Real Decreto 1829/1999, que en su artículo 32, párrafo final señala que «el envío se considerará entregado cuando se efectúe en la forma determinada en el presente Reglamento», sin que del mismo Reglamento resulte que la devolución de un correo certificado con acuse de recibo produzca los efectos de una notificación.

Es cierto que hay Sentencias (véase las Sentencias citadas en los «Vistos») que entienden que cuando las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado «ausente», «caducado», o «devuelto», se entiende que hay diligencia culpable e imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere. Pero son sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones –no al previsto en el Reglamento Notarial– y a los efectos de no entender caducado el procedimiento.

En efecto, el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 dispone que «a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado». La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003, fijando doctrina legal en relación con el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 («Boletín Oficial del Estado» de 5 de enero de 2004), para un supuesto en que constaba debidamente acreditado el intento de notificación por correo certificado con acuse de recibo dentro del plazo máximo de duración del procedimiento, y en el que se había publicado la notificación por edictos fuera de plazo, entendió que en tales casos la obligación de notificar la resolución dentro de dicho plazo debe considerarse cumplida, sin que deba acudirse a la fecha en la que la notificación se publicó en el «Boletín Oficial» como consecuencia precisamente de que el intento de notificación fue fallido. Señala el Tribunal Supremo que para entender cerrado un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, es suficiente el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible, aunque resulte frustrado finalmente, siempre que se practique con todas las garantías legales.

Pero debe insistirse en que es una doctrina jurisprudencial relativa a notificaciones al amparo de lo dispuesto en la Sección II del Capítulo II del Real Decreto 1829/1999 y de la legislación administrativa común, en la que se habían agotado los esfuerzos de localización (incluso por edictos) y a los meros efectos de no declarar caducado el expediente administrativo.

En el ámbito del artículo 202 del Reglamento Notarial, existe otra forma más sencilla de agotar el esfuerzo en la localización del interesado, cual es acudir a la forma de notificación presencial prevista en el mismo, que sí produce los efectos de una notificación.

En el presente expediente, donde la notificación se ha intentado realizar sin éxito al domicilio que consta en el Registro por correo certificado con acuse de recibo, pero no ha habido intento de notificación presencial por el notario, no puede considerarse debidamente cumplido lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, puesto que no cabe afirmar que la sociedad haya hecho todo lo necesario por notificar al administrador cesado.

En consecuencia esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

30 enero 2012

Administradores: destitución.- 1. Con carácter previo a la resolución del expediente y a la luz del escrito de recurso es preciso determinar adecuadamente el objeto del mismo. Como ha tenido ocasión de repetir este Centro Directivo en infinidad de ocasiones es la nota de calificación la que determina el objeto del recurso por lo que no puede entrarse en cuestiones ajenas a la misma (artículo 18.7 del Código de Comercio y 59 del Reglamento del Registro Mercantil). Del mismo modo, sólo pueden tenerse en cuenta los documentos presentados al tiempo de la calificación (artículos 326 y 327 de la Ley Hipotecaria). En consecuencia, ni se puede a entrar en la valoración de una sentencia que no ha sido objeto de presentación y calificación (pues no consta dicha circunstancia en el expediente) ni mucho menos puede entrarse a valorar la validez de inscripciones ya practicadas y que se encuentran protegidas por el conjunto de presunciones establecidas en el Código de Comercio y bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 20 del Código de Comercio).

Los hechos relevantes en este expediente son en consecuencia los siguientes: resulta del contenido del Registro Mercantil de Madrid que en la hoja abierta a la sociedad se encuentra determinada inscripción vigente de la que resulta el nombramiento de los miembros del consejo de administración y de los cargos de presidente y secretario no consejero recayentes en don C. G. M. L. A. y don J. G. F., respectivamente. En la misma inscripción resulta que el anterior secretario no consejero, don C. E. M., fue debidamente notificado de su cese.

En la documentación presentada y calificada negativamente se elevan a público unos acuerdos del consejo por los que se dejan sin efecto los nombramientos como presidente y secretario no consejero que constan en la inscripción 59 y se nombra como nuevo secretario no consejero al recurrente y se cesa como tal a don C. E. M. De la documentación consta la aceptación del secretario no consejero cesado don C. E. M. El compareciente en la escritura, secretario no consejero según dichos acuerdos, los eleva a público de acuerdo a la certificación librada por el mismo con el visto bueno de la presidente, doña B. G. M. K.

Es evidente que el recurso no puede prosperar. Estando vigente determinada inscripción que publica a quién corresponden los cargos de secretario no consejero y de presidente del consejo de administración de una sociedad no puede alterarse el contenido del Registro en base a una certificación emitida por persona no inscrita con el visto bueno de persona no inscrita. Para que sea posible tal circunstancia el ordenamiento exige una serie de cautelas, la más importante de las cuales es que exista una conexión entre el contenido del Registro y la titulación presentada que ponga de manifiesto la regularidad del proceso y, señaladamente, que el anterior cargo con facultad certificante haya sido debidamente notificado fehacientemente o haya prestado su consentimiento (entre otras opciones, artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil).

Lo que ocurre en el supuesto que ha provocado la presente es que la persona a quien se notifica y que presta su consentimiento, don C. E. M, no es la persona que conforme a Registro ostenta dicha facultad don J. G. F. por lo que patentemente no queda acreditada la regularidad del procedimiento de cese y elección de cargos dentro del consejo. La circunstancia de que la notificación se haya realizado a quien no tiene, conforme a Registro, la facultad certificante impide la modificación de su contenido.

Las alegaciones del escrito de recurso relativas a la inexistencia de acuerdos que dieron lugar a la inscripción no pueden ser tenidas en cuenta pues como quedó explicado no constituye el objeto de este expediente la declaración de nulidad o inexistencia de asiento alguno. La misma suerte ha de correr la pretensión o queja de que el registrador debiera haber anotado de oficio por ser manifiestamente contraria a la regulación legal (vid. artículo 62.4 del Reglamento del Registro Mercantil).

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

25 abril 2012

Administradores: destitución.- 1. La única cuestión que se debate en este expediente es si en el supuesto en que una sociedad cesa a uno de sus dos administradores solidarios es preciso o no realizar la notificación fehaciente prevista en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil en el supuesto que la certificación sea expedida por el otro administrador que queda como único de la sociedad.

Este Centro Directivo ha tenido ocasión de manifestar en diversas ocasiones que la regulación del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil tiene la evidente intención de dotar de un mecanismo que evite en la medida de lo posible la inscripción de nombramientos inexistentes en la hipótesis concreta de que el certificado del que resulte el acuerdo de nombramiento haya sido expedido por la persona beneficiada por el mismo. Se trata en definitiva de reforzar las medidas de legalidad ordinarias para proceder a la inscripción de modo que quede debidamente acreditada la debida conexión entre la autoría de la certificación de la que resulta el acuerdo y la titularidad vigente e inscrita en el Registro Mercantil a fin de que ésta no se modifique sin justa causa. Esta singularidad del supuesto de hecho y de los medios reforzados previstos en el ordenamiento aconsejan que no se extienda su regulación más allá de los supuestos previstos de certificación expedida por persona no inscrita o de certificación expedida por persona con facultad certificante distinta de la inscrita (Resolución de 23 de mayo de 2001).

En el supuesto de hecho que da lugar a este expediente no nos encontramos ante un supuesto que justifique la aplicación de medidas reforzadas de legalidad. Pero no por el motivo alegado por el recurrente en el sentido de que resulta de la certificación la presencia del administrador cesado y por tanto su conocimiento del acuerdo de cese (algo que ya rechazó la Resolución de 31 de marzo de 1999), sino porque como ha tenido ocasión de afirmar esta Dirección General en un supuesto prácticamente idéntico (Resolución de 5 de octubre de 2010), el administrador único nombrado o ratificado que ocupaba el cargo de administrador solidario reúne los requisitos exigibles para certificar sin requisitos adicionales al ser persona inscrita, con cargo vigente y con facultad certificante individual por lo que no se produce el supuesto de «certificación expedida por persona no inscrita» que exige la regulación del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.

 4 junio 2012

Administradores: destitución.- 1. A la vista de la nota de calificación, del recurso y del informe del registrador, lo único que se debate en este expediente es si es posible la inscripción del cese de un administrador único de una sociedad pese a la baja de la misma en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda practicada de conformidad con el 131.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (la resolución puede verse, más adelante, en el apartado “Cierre del Registro: efectos”).

20 junio 2012

Administradores: destitución.- 1. La única cuestión que se debate en este expediente consiste en si es inscribible en el Registro Mercantil una escritura de elevación a público de acuerdos sociales cuando resulta: a) constan inscritos en el folio de la sociedad dos administradores solidarios, b) la sociedad acuerda ser representada por un solo administrador y cesa a uno de los dos inscritos autorizando al administrador único, el otro inscrito, a elevar a público los acuerdos. El registrador entiende que a efectos de la inscripción es exigible que consten acuerdos de cese de los dos inscritos, de cambio de sistema de administración y de nombramiento del administrador único con aceptación de su cargo (la resolución se transcribe, más adelante, en el apartado “Administradores: nombramiento”).

12 diciembre 2012

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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Administradores: Determinación de sus facultades

Administradores: determinación de facultades.- No es inscribible la cláusula estatutaria que no determina la forma de actuar ni las facultades de los Administradores, sino que se limita a decir que tendrán los poderes sociales que la Junta acuerde concederles, porque ello, aparte de inducir a confusión respecto a las dos situaciones que el artículo 11 de la Ley contempla como distintas, permitiría a la Junta privar de determinadas facultades a los Administradores, en contravención a lo dispuesto en el mencionado artículo 11.

24 abril 1980

Administradores: determinación de sus facultades.- Como consecuencia de la aplicación subsidiaria de las normas de la Ley de Sociedades Anónimas a la Sociedad de responsabilidad limitada en lo referente a la Junta General y al Órgano de Administración, ha de concluirse en la validez de la cláusula por la que, sin perjuicio de la facultad de convocatoria que corresponde al Consejo de  Administración en cuanto órgano, se confiere a su presidente esa misma facultad.

20 marzo 1991

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Administradores: Dispensa de incompatibilidad

Administradores: dispensa de incompatibilidad.- Es inscribible la escritura en que se dispensa de la incompatibilidad establecida en el último párrafo del artículo 12 de la Ley, relativo a la dedicación al mismo género de comercio que constituye el objeto de la sociedad.

5 noviembre 1965

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Administradores. Domicilio

Administradores: domicilio.- 3. Por lo que se refiere al fondo del asunto, el Registrador rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administrador único porque, al no coincidir el domicilio que del Administrador nombrado se expresa en la comparecencia de dicha escritura y el que resulta del acuerdo de su nombramiento según figura en la certificación del mismo, deja indeterminada tal circunstancia exigida por el artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil.

Según la reiterada doctrina de esta Dirección General (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), el correcto ejercicio de la función calificadora del Registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato verdadero. Lo que ocurre es que ante la discrepancia existente en el presente caso, respecto del domicilio del administrador que haya de hacerse constar en el Registro Mercantil, no puede pretenderse la inscripción de la escritura sin la corrección oportuna, toda vez que no corresponde al Registrador decidir cuál de los dos domicilios expresados haya de prevalecer a tales efectos, máxime en este caso en que claramente la sociedad mercantil ha decidido que sea un documento público el elemento vehicular de acceso al Registro Mercantil y en el que se integre la constancia documental de su acuerdo social.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación del Registrador en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

19 julio 2006

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Administradores: Duración del cargo

Administradores: duración del cargo.- La norma estatutaria por la que se establece que los Consejeros desempeñarán su cargo mientras la Junta General no acuerde su cese, se halla en contradicción con el artículo 72 de la Ley, que ordena que los Administradores designados no podrán ejercer su cargo por un plazo superior a los cinco años, aunque puedan, sin embargo, ser indefinidamente reelegidos.

18 abril 1958

Administradores: duración del cargo.- No es inscribible la escritura de constitución de una Sociedad de responsabilidad limitada en la que no se fija plazo para el cargo de administrador, lo que a juicio del Notario significa que su duración es indefinida. Por el contrario, la temporalidad es esencial, sin perjuicio de las posibles reelecciones; esta temporalidad significa la fijación de un plazo de duración. En cambio, y de modo expreso, la Dirección no entra en la cuestión de si existe o no un límite temporal máximo, tal como ocurre en la Sociedad anónima.

13 marzo 1991

Administradores: duración del cargo.- Planteada la cuestión en este Recurso en torno a si la no fijación en la escritura de la duración del cargo de administrador equivale a duración indefinida, según el Notario, o si, por el contrario y según el Registrador debe expresarse la duración o decir expresamente que ésta es indefinida, la Dirección confirma la nota de suspensión, pero llegando a la conclusión de que la legislación vigente excluye la posibilidad de que la duración pueda ser indefinida.

6 mayo 1991

Administradores: duración del cargo.- El artículo 13.1 de la Ley de Sociedades Anónimas es aplicable a las Limitadas en cuanto reclama la fijación de un límite temporal máximo para la duración del cargo de Administrador, pero no para que se les aplique el límite del artículo 126, pues en este punto debe prevalecer la flexibilidad y amplia libertad de estipulación que caracteriza la normativa de las Sociedades Limitadas. En consecuencia es válida la previsión estatutaria según la cual si no se fija plazo ejercerá su cargo por treinta años (cincuenta años en algunas de las Resoluciones que aquí se citan).

15 septiembre, 13, 16, 17 y 18 noviembre 1992

Administradores: duración del cargo.- Planteada la cuestión de si, al tiempo de proceder al nombramiento de un Administrador, puede la Junta General de una sociedad fijar un plazo de duración del cargo inferior al establecido en los Estatutos sociales, la respuesta negativa es inequívoca, según la Dirección, porque: a) la duración del cargo es una mención necesaria de la escritura social, o de los estatutos sociales en su caso; b) el tenor literal de los textos legales específicos no puede ser más contundente al disponer que el Administrador ejercerá el cargo por el tiempo que señale la escritura social; y c) se establece la ilimitada facultad de separación del Administrador por la Junta General, sin perjuicio de los quorums precisos.

9 diciembre 1996

Administradores: duración del cargo.- En la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada pueden distinguirse los pactos propiamente contractuales entre los socios -que surten efectos entre los mismos-, pactos corporativos -que producen efectos frente a terceros- y pactos de organización societaria inicial -relativos al modo de organizar la administración y a las personas que se encargarán de ello inicialmente-. Por otra parte, a diferencia de lo establecido en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995, que exige que la escritura de constitución de sociedad contenga los Estatutos de ésta, durante la vigencia de la Ley de julio de 1953 no era imprescindible que las normas de organización societaria revistieran formalmente carácter estatutario, de forma que no había disparidad entre escritura y Estatutos, y los fundadores de la sociedad gozaban de plena libertad a la hora de precisar la ubicación que en la escritura había de tener la determinación del plazo de duración del cargo de Administrador. En el presente caso en que la escritura contiene los Estatutos sociales como documento específico aunque incorporado a la matriz y la fijación de la duración del cargo de Administrador aparte de dicho documento, en la cláusula de la escritura relativa a la designación de los Administradores iniciales, es cierto que por hipótesis cabría atender al contenido de esta especificación e interpretarla en el sentido más adecuado para que produzca efecto (artículos 1.284 y 1.285 del Código Civil); pero no es menos cierto que la trascendencia de la norma estatutaria y la exigencia de precisión y claridad en los pronunciamientos registrales exigen la eliminación de toda ambigüedad o incertidumbre en aquella regulación estatutaria. Se confirma así la calificación del Registrador que ante la cláusula que, después de ciertas especificaciones relativas a los “Administradores designados”, añade, en párrafo aparte que “los Administradores sociales ejercerán su cargo por un plazo de diez años”, pues dicha previsión se refiere sólo a los Administradores designados en el momento constitutivo, por lo que falta la determinación en los Estatutos del plazo de duración del mencionado cargo.

23 mayo 1998

Administradores: duración del cargo.- La regla general, según el artículo 60.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, es la duración indefinida del cargo de Administrador, que hace innecesaria ninguna previsión estatutaria sobre el particular, salvo que “los estatutos establezcan un plazo determinado”, en cuyo caso admite la reelección una o más veces “por períodos de igual duración”. De aquí se desprende que la excepción a la regla general ha de hacerse mediante una concreta determinación estatutaria del plazo de duración, por lo que no es inscribible la previsión de que el plazo lo “determine la propia Junta general, incluso por tiempo indefinido, e indefinidamente reelegibles”.

15 y 18 septiembre 1999

Administradores: duración del cargo.- Inscrita una sociedad cuyos Estatutos no prevén la duración del cargo de administrador, que se nombró en virtud de acuerdo, también inscrito, de la Junta general y por plazo de cinco años, se reelige por la Junta a la misma persona y el Registrador deniega la inscripción por no hacerse constar el plazo por el que habrá de ejercer el cargo. La Dirección afirma que, en esta situación, no es necesario fijar la duración, pues según el artículo 60.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (vigente en el momento de la calificación), los administradores ejercerán su cargo por tiempo indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado.

31 enero 2000

Administradores: duración del cargo.- Reelegida para el cargo de Administrador una persona que figura inscrita por un plazo de cinco años y sin que los Estatutos, también inscritos, fijen la duración del cargo, es aplicable la doctrina de que los asientos registrales están bajo la salvaguarda de los Tribunales y han de desplegar los efectos que le son propios, entre éstos los derivados del artículo 60.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, vigente en el momento de la calificación, según el cual los administradores ejercerán su cargo por tiempo indefinido, salvo que los Estatutos establezcan un plazo determinado.

7 febrero 2000

Administradores: duración del cargo.- Caducado el plazo de duración del cargo de administrador, carece de competencia para convocar una junta y la consecuencia será la invalidez de ésta y la ineficacia de sus acuerdos. Para más detalle, ver el apartado “Junta general: convocatoria”.

30 octubre 2009

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Administradores: Ejercicio de sus funciones por la Junta

Administradores: ejercicio de sus funciones por la Junta.- No es inscribible la cláusula estatutaria por la que se prevé que la Junta de socios actúe como órgano administrativo, pues tal empeño contradice el artículo 7.8º de la Ley, que quiere sean siempre distintos el órgano deliberante y el de Administradores.

24 abril 1980

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Administradores: Exclusión

Administradores: exclusión.- La voluntad de los socios puede poner término a la función del Gerente estatutario en los supuestos de malversación, mal uso de la firma social, desobediencia grave a las instrucciones recibidas y otros análogos, aunque su nombramiento forme parte del acto social, si también fue prevista su remoción. Pero no resulta admisible cuando, contra toda cláusula estatutaria y todo precepto legal, la exclusión del socio se ha realizado con declaración unilateral de pérdida de su aportación social, privándole de su condición de socio y sin reconocerle el derecho a una ulterior liquidación formal, lo que constituye una sanción penal que sólo sería aplicable por los Tribunales previa audiencia de todos los interesados.

30 marzo 1951

Administradores: exclusión.- No es inscribible la cláusula por la que, en caso de defunción o cese repentino por cualquier causa del Administrador único, se prevé su sustitución por el socio más antiguo, quien convocará inmediatamente a la Junta para que nombre a otro y, mientras éste no acepte, podrá aquél hacer uso de las facultades que corresponden al cargo. La necesidad de que la sociedad no quede paralizada por falta de su órgano de gestión aconseja la existencia de cláusulas que traten de impedirlo siempre que la función del gestor ocasional quede limitada a adoptar las previsiones encaminadas a la reconstrucción del órgano social, mediante convocatoria de la Junta General o la realización de actos necesarios y urgentes. Pero en el caso presente esa función del gestor ocasional se extendió a todas las facultades inherentes al cargo, contrariando las exigencias de certeza y publicidad en la determinación del órgano de administración así como los requisitos legales de nombramiento por la Junta General y de aceptación por el nombrado.

11 junio 1992

Administradores: exclusión.- 1. Se plantea en este recurso la posibilidad de inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos de junta general relativos a un cambio de forma de administración de una sociedad limitada, con cese del anterior consejo de administración y nombramiento de administradores mancomunados, en la que el cumplimiento de la notificación al anterior cargo con facultad certificante –secretaria del consejo– se da por cumplimentado con la comparecencia en la escritura de un apoderado de la secretaria del consejo, que a la vez es uno de los nuevos administradores mancomunados de la sociedad. A juicio del registrador ello no es suficiente pues la facultad certificante es personalísima y por tanto la notificación no es posible recibirla a través de un apoderado, sino que debe ser fehaciente y en su domicilio, y además existe un posible conflicto de intereses pues el beneficiado con el nuevo cargo y que certifica es el mismo que se da por notificado. El notario recurrente discrepa de dichas apreciaciones añadiendo en el escrito de interposición del recurso, en base a la Resolución de este Centro Directivo de 22 de mayo de 2012, que el apoderado está facultado para utilizar las facultades conferidas «aunque incida en la figura jurídica de la autocontratación, doble o múltiple representación, o existiere conflicto u oposición de intereses».

Dos son, por tanto, los problemas que plantea este expediente: Uno, si la manifestación de darse por notificado a los efectos del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil puede hacerse por medio de un apoderado con facultad suficiente para recibir notificaciones, o si por el contrario dicha manifestación debe hacerse personalmente por el anterior titular del cargo con facultad certificante y, si ello no fuera posible, acudir a la notificación fehaciente en los propios términos que regula el precepto; y dos, si existe conflicto de intereses cuando el que se da por notificado, en nombre y como representante de la anterior persona con facultad certificante, es al propio tiempo uno de los beneficiados por el nuevo nombramiento. Y ello sin perjuicio de los efectos que puedan producir las manifestaciones del notario recurrente en su recurso sobre la inclusión en el poder alegado de la previsión que extiende las facultades del apoderado incluso a los casos en que pueda existir conflicto u oposición de intereses.

En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, hay que recordar que este Centro Directivo de forma reiterada (vid. Resoluciones citadas en el vistos) ha tenido ocasión de manifestar que la regulación del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil tiene la evidente intención de dotar de un mecanismo que evite en la medida de lo posible la inscripción de nombramientos inexistentes en la hipótesis concreta de que el certificado del que resulte el acuerdo de nombramiento haya sido expedido por la persona beneficiada por el mismo. Se trata en definitiva de reforzar las medidas de legalidad ordinarias para proceder a la inscripción de modo que quede debidamente acreditada la necesaria conexión entre la autoría de la certificación de la que resulta el acuerdo y la titularidad vigente e inscrita en el Registro Mercantil a fin de que ésta no se modifique sin justa causa. Para conseguir esa finalidad el mecanismo utilizado por el citado artículo puede ser doble: por una parte la notificación fehaciente al anterior titular del cargo con facultad certificante «en cualquiera de las formas expresadas en el artículo 202 del Reglamento Notarial» y, de otra parte, mediante el consentimiento expreso del anterior titular del cargo con facultad certificante. Si se utiliza el primero de los medios, es decir la notificación fehaciente, el artículo 202 del Reglamento Notarial permite que el notario, discrecionalmente, utilice el correo certificado con acuse de recibo. Pero si estimare que dicho medio no es adecuado «el notario se personará en el domicilio o lugar en que la notificación… deba practicarse, según la designación efectuada por el requirente, dando a conocer su condición de notario y el objeto de su presencia. De no hallarse presente el requerido, podrá hacerse cargo de la cédula cualquier persona que se encuentre en el lugar designado y haga constar su identidad. Si nadie se hiciere cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia. Cuando el edificio tenga portero podrá entenderse la diligencia con el mismo». De esta forma en que se puede efectuar la notificación a que alude el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil resulta de manera clara y evidente que dicha notificación en ningún caso tiene porqué ser hecha de forma personal al notificado sino que se permite que se haga a «cualquier persona que se encuentre en el lugar designado», e incluso al portero del edificio.

Si ello es así no se alcanza a comprender el inconveniente de que dicha notificación la reciba un apoderado del notificado con facultades suficientes a estos efectos. Dada la relación de confianza existente entre poderdante y apoderada, más garantías tendrá la persona que deba ser notificada en caso de que la notificación la reciba la persona a la que ha conferido un apoderamiento. En este sentido, es indudable que mayor garantía tendrá el poderdante de que la notificación llegará a su conocimiento por medio del apoderado debido a que éste está obligado, por el artículo 260 del Código de Comercio, a hacer llegar al comitente las noticias relacionadas con el encargo el mismo día o el siguiente, que en el caso de que la garantía de dicho conocimiento efectivo esté basada en la obligación que pueda tener el portero del inmueble de transmitir dicha información a uno de los residentes en el mismo. En definitiva, mayor seguridad jurídica se consigue, que es lo que pretende el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, haciendo la notificación o dándose por notificado un apoderado de la persona a la que debe hacerse la notificación que utilizando el sistema previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial. Por otra parte a la misma conclusión llegamos si el notario utilizare el otro procedimiento previsto en el artículo 202 de su Reglamento, es decir la carta certificada con acuse de recibo. Efectivamente, como resulta de la Resolución de este Centro Directivo de 30 de enero de 2012, si la notificación se hace por correo certificado y ésta llega a su destino, prescindiendo de cuál sea la persona que materialmente reciba la carta, la notificación se tiene por realizada y la inscripción del nuevo nombramiento puede practicarse. Se haga por tanto de una u otra forma la notificación, no es imprescindible que ésta llegue físicamente a la persona del notificado o destinatario, sino que basta con que las notificaciones se hagan en la forma prevista legalmente, sea quien sea el que materialmente las reciba –sin perjuicio de la obligación del receptor de hacerla llegar al destinatario– para que las mismas produzcan todos sus efectos.

En el caso objeto del presente expediente el apoderado de la anterior titular de la facultad de certificar interviene en la escritura de elevación a público para formalizar la aceptación de esta elevación a público de acuerdos sociales «a los efectos prevenidos en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil», de forma que los efectos de esta manifestación se van a producir como si hubiera sido hecha directamente al interesado (cfr. artículos 1.717 a sensu contrario y 1.720 del Código Civil y 247 del Código de Comercio).

En lo relativo a la posible existencia de un conflicto de intereses entre el administrador mancomunado que, en representación de la anterior secretaria del consejo, se da por notificado y la propia notificada, el registrador calificante sostiene en su nota de calificación al respecto que «además en este caso concreto se produce un conflicto de intereses, ya que el administrador mancomunado entrante es quien comparece también a efectos del articulo 111 y de darse por notificado», si bien no especifica donde reside ese conflicto de intereses, ni cuáles son los elementos determinantes o configuradores de su existencia. Pues bien, al no determinarse por el registrador en qué sentido se produce ese eventual conflicto de intereses, debemos examinar detenidamente la actuación del administrador mancomunado en la escritura en la que comparece en su propio nombre y en representación de la anterior secretaria del consejo. En su propio nombre el administrador mancomunado, en unión del otro nombrado –lo que es trascendente a estos efectos como después veremos– se limita a elevar a público determinados acuerdos de la junta general. Aunque él es uno de los nombrados su actuación como tal se limita a ejecutar acuerdos de un órgano de la sociedad en unión del otro administrador mancomunado. De otra parte, como representante del anterior cargo con facultad certificante, se limita a recibir, en nombre de su representada, la notificación del acuerdo adoptado por la junta general de la sociedad relativo al cese y nombramiento del nuevo órgano de administración. Por tanto, en uno y otro concepto, el apoderado no actúa en su propio beneficio, aunque él sea el nombrado, y en perjuicio del poderdante, aunque él sea el cesado, sino que actúa dando forma legal e inscribible a un acuerdo de la junta general de la sociedad. No puede decirse por tanto que existan intereses contrapuestos con posible perjuicio de una de las partes, sino más bien intereses coincidentes por ambas partes para ejecutar y dar publicidad frente a todos a un acuerdo de la junta general de la sociedad. En este sentido, esta Dirección General en Resoluciones de 5 y 7 de julio de 2011 vino a decir que «el propio concepto de negocio societario excluye en principio la confrontación de intereses de las partes que lo celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecución del fin social. Así, prevalece la satisfacción del interés común sobre una eventual confrontación de los intereses de las partes» y que «respecto del conflicto de intereses que pueda existir en el desenvolvimiento de la sociedad no puede olvidarse que el contenido organizativo del negocio fundacional queda supeditado a la voluntad social a través de los acuerdos de la junta general y que la Ley establece determinadas cautelas para evitar los riesgos de dicho conflicto (cfr., entre otros, los artículos 190, 226, 228 y 229 de la Ley de Sociedades de Capital)».

 La razón de ser del artículo 111 no está en la protección de los intereses particulares del anterior titular de la facultad certificante, sino en el interés de la seguridad del tráfico evitando que tengan acceso al Registro certificaciones que pudieran ser falsas o erróneas. No obstante lo dicho, en algunos supuestos muy específicos, como el caso de que el cargo de administrador según estatutos fuera retribuido, quizás pudiera darse un posible conflicto de intereses particulares, conflicto que pudiera afectar a la objetiva situación de imparcialidad del apoderado y, por tanto, invalidar su actuación en tales condiciones. Pero dado que nada de ello se indica en el acuerdo de calificación, ni el registrador centra el posible conflicto de intereses en este hecho, no podemos entrar en su examen por vedarlo el artículo 326 de la Ley Hipotecaria.

Por ello y sin entrar en si el juicio de suficiencia del notario está bien o mal formulado, o si el poder incluye o no la posibilidad de autocontratación, como alega en su escrito el recurrente, dado que dicho aspecto no ha sido objeto del acuerdo de calificación del registrador, ni si el defecto debe darse por subsanado en los términos de la Resolución de este Centro Directivo de 22 de mayo de 2012, como también se afirma en el escrito del recurso, debemos concluir que en este caso concreto no existe una situación de conflicto de intereses entre el administrador que certifica y que también se da por notificado en representación del anterior titular con facultad certificante, pues la declaración de voluntad emitida por el primero en su doble concepto, va dirigida al mismo fin que es la ejecución del acuerdo de la junta sin que se pueda hablar de la posible existencia de perjuicios patrimoniales o de otra índole para el poderdante. Esta conclusión viene avalada, además, por el hecho de que el que se da por notificado es el anterior presidente del consejo, que si bien no tiene facultades certificantes, sí tiene la facultad de visar las certificaciones expedidas por el secretario. A ello se suma que la persona que se da por notificada es un administrador mancomunado que por sí sólo no podría elevar a público los acuerdos sociales, salvo autorización expresa, ni tampoco expedir certificación de los acuerdos sin la concurrencia del otro administrador mancomunado nombrado (cfr. artículos 108.2 y 109.1.a del Reglamento del Registro Mercantil).

 Por todo ello cabe concluir que en el supuesto de hecho concreto de esta Resolución está suficientemente garantizada la finalidad perseguida por el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, como es que la certificación expedida sea auténtica y veraz, respondiendo a la realidad de lo ocurrido en la junta general de la sociedad, sin que sean necesarios requisitos adicionales.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación registral en los términos que resultan de los fundamentos de Derecho anteriores.

16 octubre 2012

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Administradores: Facultades

Administradores: facultades.- La facultad estatutaria atribuida a los Administradores de constituir todo tipo de Sociedades, aunque evitaría dudas si se hubiera especificado que sólo podría ejercitarse dentro de los límites derivados del propio objeto de la Sociedad constituyente, no puede valorarse como reveladora de una voluntad social de conceder al órgano de administración la facultad de participar en Sociedades con objeto distinto de la constituyente, sino todo lo contrario, pues por una parte el propio objeto social delimita la extensión del poder de representación que corresponde al órgano gestor y limita sus facultades, y, por otra parte, la interpretación conjunta de las cláusulas estatutarias impone la inteligencia de éstas en el sentido más adecuado para que produzcan efecto. Por lo demás, la suscripción o adquisición posterior de acciones o participaciones sociales de una Entidad con objeto diferente no implica necesariamente una actuación ajena al propio objeto social, pues puede ocurrir que se trate sólo de actos complementarios o auxiliares, pero, en definitiva, encauzados y subordinados a la consecución última del objeto social.

8 julio 1993

Administradores: facultades.- Las facultades del Presidente y del Secretario de la Junta general, a diferencia de las que competen al órgano de administración, son ocasionales, limitadas a la formación de la lista de asistentes y al levantamiento del acta de las sesiones de la junta; y como es obligación de la sociedad llevar un libro de actas, tiene que ser facultad del órgano de administración tanto la de poder cumplir esa obligación como la de expedir certificaciones de las actas; en atención a tales consideraciones, debe entenderse conectada la facultad de conservar la documentación relativa a los medios de expresión del voto con la función y las competencias del órgano de administración, entre las que se encuentra, como ha quedado expuesto, la de certificar de la documentación social, máxime cuando, como en el presente caso, se permite adoptar acuerdos fuera de la junta, por correspondencia, lo que resultaría contradictorio con atribuir la facultad de conservar los medios de expresión del voto -cartas, telegramas u otros medios- a un cargo que según los estatutos sólo actúa en el caso de celebración de junta.

23 mayo 1998

Administradores: facultades.- No es inscribible la escritura de elevación a públicos de los acuerdos de disolución de una sociedad y nombramiento de liquidador, adoptados por una Junta General convocada por uno solo de los dos administradores mancomunados de la sociedad, pues la facultad de convocatoria, que corresponde al órgano de administración con carácter exclusivo, hay que conectarla con el poder de gestión, que debe atribuirse a los administradores en idéntica forma a la correspondiente a su actuación, de suerte que cuando dicho órgano pueda adoptar el acuerdo de convocar la Junta, quedará expedita la vía de la convocatoria judicial. Por la misma razón, no es inscribible la certificación expedida por el Liquidador nombrado en una junta convocada por quien no tiene por sí mismo competencia para ello.

25 febrero 2000

Administradores: facultades.- 3. El tercero de los defectos de la nota (la nota recurrida contenía siete defectos, que se examinan por separado en diferentes apartados) se refiere a una cuestión un tanto singular pues se plantea a propósito de la supresión del derecho de acceso a la documentación social, directamente o a través de la obtención de copia certificada de la misma, por parte de los administradores en el caso de actuar colegiadamente si así lo acuerda por mayoría cualificada el órgano de administración del que formen parte.

La combinación de las normas que regulan las facultades y deberes de los administradores sociales con las que determinan su responsabilidad en el ejercicio del cargo parecen excluir la posibilidad de una restricción como la que se contempla.

Aparte de la representación corresponden al órgano de administración las facultades de gestión o administración que tienen diversas manifestaciones, en la mayoría de las cuales la consulta de la documentación social ha de considerarse como esencial a la hora de adoptar las oportunas decisiones o de ejecutar las ya adoptadas. Así, y tan solo por vía de ejemplo, en relación con el funcionamiento y organización de la sociedad, la llevanza del libro registro de socios, documento social al que, además, tiene derecho de acceso como cualquier socio –art. 27.3 de la Ley–, el conocimiento del domicilio de los mismos a efectos de convocatoria de la junta general previsto a través de telegrama o burofax –art. 45.1 en relación con el 46.2–, la decisión sobre restricción del derecho de información de los socios –art. 51–, la elaboración del informe sobre aumento de capital por compensación de créditos –art. 74.2– o el de exclusión del derecho de preferente asunción de participaciones –art. 76.b– o el justificativo de un proyecto de fusión y la propia elaboración de éste –art. 94 en relación con los arts. 234 y 237 de la LSA–; en relación con la tutela de los derechos de los acreedores y los propios socios así como la conservación del patrimonio como la valoración e informe sobre aportaciones no dinerarias –art. 74.3–, el reembolso de sus participaciones a los socios excluidos o separados –art. 100– y, en especial, la formulación de las cuentas anuales que han de firmar todos –art. 37.1.3.º del C. De c.– y depositar –art. 84 en relación con los 171 y 218 de la LSA–; y en general con la actuación de la sociedad como participe en el tráfico jurídico de la que resultan múltiples obligaciones de tipo civil, laboral, fiscales o administrativas.

Si en relación con todas esas actuaciones los administradores han de actuar con la diligencia de un ordenado empresario y un representante legal (cfr. artículo 61 de la Ley) difícilmente puede exigírseles que se atengan a ese mandato legal si se les hurta la posibilidad de consultar la documentación social y tomar, en base a la misma, las decisiones más adecuadas. Y si a ello se aúna el hecho de que la omisión de esa diligencia es una de las causas que pueden determinar su responsabilidad (artículo 69 en relación con el 133 LSA) no solo frente a la sociedad, sino también frente a los socios y acreedores, aparte de otros singulares supuestos que contempla la Ley como los de sus artículos 21, 39.2, 74.3 105.5, 108.2 o 123, y que esa exigibilidad no puede ser derogada por la libertad de pacto, habrá que concluir que tampoco puede esa libertad eliminar la base de tal responsabilidad.

Ahondando más en el problema planteado resulta que la responsabilidad legal se configura como solidaria de todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo (artículo 133.2 LSA), de suerte que probada la lesión, la culpa o negligencia y la existencia del nexo causal, la responsabilidad puede exigirse a cualquiera de los miembros del órgano salvo prueba, a su cargo, de que no intervino en su adopción o ejecución o que lo desconocían, lo que implicaría para el administrador al que se sustrajera la posibilidad de acceder a la documentación social la conveniencia de autoexcluirse de la actuación del órgano de administración que podría así, por esa vía indirecta, socavar el principio mayoritario de su propio funcionamiento; y si, igualmente, eliminaría la responsabilidad el hacer lo conveniente para evitar el daño o, al menos, oponerse expresamente al acto que lo cause, podría conducir a resultados sorprendentes ante una actuación que impidiese ejecutar un acto que a la postre hubiera sido beneficioso, pues la responsabilidad puede derivase tanto de actuaciones positivas como de omisiones, lo que en última instancia podría abocar al administrador a la renuncia al cargo atribuyendo por esta vía de presión a los restantes miembros del consejo un arma indirecta de provocar el cese de un administrador, asumiendo así de hecho una competencia que la ley reserva en exclusiva a la junta general (cfr. artículo 58.1 de la Ley).

4 mayo 2005

Administradores: facultades.- 1. En el presente expediente se presenta en el Registro Mercantil una escritura de apoderamiento otorgada por quien comparece como administrador único de la sociedad poderdante. La registradora Mercantil suspende la inscripción porque de los datos obrantes en el Registro resulta que la persona que interviene en nombre de la sociedad registralmente no es administrador único sino administrador solidario. El notario autorizante, interpone recurso contra la calificación alegando que dicho error carece de la trascendencia que justifique la denegación de la inscripción, puesto que tanto el administrador único como el solidario ejercen la representación por sí solos. Además advierte que en la escritura de nombramiento de administrador también se padeció el mismo error y no obstante se practicó la inscripción sin necesidad de procederse a rectificación alguna.

El defecto no puede confirmarse. La mera discrepancia en la escritura a la que se refiere la registradora en su calificación debe reputarse como error irrelevante que no debiera haber motivado la suspensión de la inscripción. Como ya señalara este Centro Directivo (véase Resoluciones citadas en los «Vistos») las discordancias derivadas de errores que son fácilmente apreciables no deberían dar lugar a recurso dado que pueden ser fácilmente obviadas, por su escasa entidad, al practicar la registradora la inscripción, sin necesidad incluso de que se subsane previamente en la forma establecida en el artículo 153 del Reglamento Notarial.

Si se tiene en cuenta la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales, deberá convenirse en la improcedencia de elevar la discrepancia debatida a la categoría de defecto obstativo de la inscripción de la escritura calificada; todo ello sin perjuicio de la posibilidad y conveniencia de que, aun practicada la inscripción, el notario autorizante, subsane dicho error, por propia iniciativa o a instancia de parte interesada, conforme al mencionado precepto reglamentario, para hacer coincidir los distintos extremos de la escritura calificada.

En el supuesto de hecho de este expediente, es irrelevante el error porque el ámbito de actuación es idéntico en caso de administrador único –carácter en que se interviene– que en el caso de administrador solidario –carácter con el que está inscrito el administrador–. El error material en el concepto en que se interviene no debió en ningún caso impedir la inscripción de la escritura de poder, pues en ambos casos –administrador único y solidario– están legitimados para otorgarla. Máxime en el presente caso en que la escritura por la que se procedió al nombramiento como administrador de quien ahora otorga el poder –escritura de número de protocolo inmediatamente anterior– se incurrió en el mismo error de denominarlo como único, siendo inscrito en el Registro Mercantil como solidario.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora.

9 julio 2011

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Administradores: facultades anteriores a la inscripción de la sociedad

Administradores: facultades anteriores a la inscripción de la sociedad.- La previsión estatutaria por la que “salvo acuerdo de la Junta General, serán liquidadores los Administradores, siempre que su número sea impar”, no es incongruente con los propios Estatutos en los que se atribuye la administración y representación de la sociedad a dos Administradores solidarios. Lo que existe es una previsión condicionada, en primer lugar, a que la Junta general no acuerde nada al respecto y, en segundo lugar, a que llegado el momento en que los Administradores deban asumir las funciones de liquidadores su número sea impar, situación que si de momento no puede darse, nada impide que exista de futuro. En último término siempre queda la posibilidad que brinda con carácter subsidiario el artículo 229 del Código de Comercio: la convocatoria de una Junta que nombre a las personas que se encarguen de la liquidación.

9 marzo 1994

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Administradores: Forma de actuación

Administradores: forma de actuación.- No constituye defecto el que establecida con carácter general la administración mancomunada de la sociedad, se prevea la actuación solidaria para operaciones de menor importancia.

7 abril 1981

Administradores: forma de actuación.- La calificación origen de este recurso planteó, en un supuesto de atribución a la Junta General de la facultad de designar varios Administradores mancomunados, el defecto de no indicarse su forma de actuación. La Dirección, frente a la tesis del recurrente, entiende que no cabe entender que en tal caso el poder de representación ha de ejercerse a través de la actuación de todos los administradores conjuntos, concurriendo todos, salvo que los propios estatutos dispongan lo contrario, pues en la norma legal no se contiene aquel principio general. Tan solo quedaría por resolver la duda de si la regla general es, por el contrario, que cuando los Administradores conjuntos son más de dos, el poder de representación se ejercerá indistintamente por dos cualesquiera de ellos, regla que los Estatutos pueden modalizar bien sea determinando cuáles en concreto han de actuar, exigiendo la concurrencia de un número superior o de la totalidad, o por el contrario, el legislador ha impuesto de forma necesaria que sean los Estatutos los que configuren la atribución del poder de representación con el único límite, a fin de no desnaturalizar la propia estructura del órgano, de que en todo caso han de exigir la concurrencia de al menos dos Administradores. Una interpretación literal de la norma inclina por esta última solución, pues la exigencia de que concurran “al menos” dos no parece por su imprecisión ser regla general como lo sería una referencia concreta a ese número, y la apelación a los Estatutos no se contempla como facultativa a fin de poder derogar aquella regla, sino como necesaria, con el fin de atribuir en concreto el citado poder y tan solo limitada por aquella exigencia mínima.

27 agosto 1998

Administradores: forma de actuación.- La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada se limita a exigir, cuando se haya previsto la existencia de un Consejo de Administración, que en los Estatutos se establezca su régimen de organización y funcionamiento, que deberá comprender, en todo caso, las “reglas de convocatoria”, sin precisar cuáles deben ser estas reglas. Tal falta de determinación no significa que entre dichas reglas figure el orden del día, pero por la importancia que tiene para los miembros del Consejo apreciar la regularidad de la convocatoria, como presupuesto de la validez de la reunión y acuerdos que se adopten, es necesario que entre dichas reglas figuren la forma o procedimiento a través del que ha de realizarse la convocatoria, así como el plazo o antelación con que la convocatoria ha de hacerse.

12 enero 1999

Administradores: forma de actuación.- Como ya se dijo en la Resolución de 27 de agosto de 1998, son los Estatutos los que no sólo pueden, sino que deben concretar la forma de ejercicio del poder por los Administradores, caso de ser más de dos, sin que esta competencia pueda delegarse en la Junta General, ni tan siquiera sobre la base de atribuir a la misma la facultad de elegir entre diversas alternativas previamente configuradas.

22 junio 2000

Administradores: forma de actuación.- El legislador ha delegado en los estatutos sociales la tarea de configurar el órgano de administración y, en particular, la de determinar qué se entiende por mayoría, que puede ser la resultante de ser más los votos a favor de una propuesta que los contrarios, sin tomar en consideración las abstenciones o votos en blanco o nulos, o bien que éstos no queden excluidos de aquella pugna entre síes y noes por exigirse mayoría absoluta de los asistentes, o incluso que la mayoría se fije en atención al número de hecho de los miembros del colegio y no solo de los asistentes a la reunión. De acuerdo con estas premisas, está bien determinado el sistema de mayorías en los estatutos cuando se exige con respecto a los concurrentes a la vez que se fija el quórum necesario para la validez de la reunión en la mitad más uno de los miembros del consejo con un mínimo de tres.

6 junio 2002

Administradores: forma de actuación.- 2. Por lo que se refiere al fondo del asunto, se debate sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre determinada cláusula de la escritura de constitución y cierta disposición estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada, que se transcriben en el apartado I de los antecedentes de «Hechos» de la presente resolución.

El recurrente considera que, conforme a los artículos 57 y 62.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, basta que los estatutos establezcan las distintas formas de organizar la administración de la sociedad establecidas en la Ley por las que puede optar alternativamente la Junta General, para que ésta pueda especificar la forma de ejercer dicha representación social; y admite que se pueda exigir, en las cláusulas de la escritura de constitución, extraestatutariamente, la combinación personal de dos o más administradores mancomunados para determinados asuntos.

Según la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 27 de agosto de 1998 y 22 de junio de 2000), aunque el legislador no se ha ocupado del poder de gestión interna, que vendrá determinado por el modo en que se haya organizado la administración, sí ha puesto especial interés en concretar la atribución del poder de representación, habida cuenta, sin duda, de la trascendencia que ello tiene para los terceros y en general para la seguridad del tráfico jurídico. Y así, frente a los supuestos de Administrador único o varios Administradores solidarios, en que hay una plena correspondencia entre el modo de organizar la administración y la atribución del poder de representación, en el caso de Consejo de Administración o de existir más de dos Administradores conjuntos, aquella correspondencia puede alterarse, concretamente en el último caso al establecer el artículo 62.2 d) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, con el que coincide el 185.3 c) del Reglamento del Registro Mercantil, que «En el caso de varios Administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada por los Estatutos».

Son por tanto los Estatutos, respetando la exigencia mínima de que el citado poder ha de ejercitarse en tal caso al menos por dos de los Administradores, los que no sólo pueden, sino que en tal supuesto de administración conjunta deben concretar la forma de su ejercicio, pudiendo modalizarla bien atribuyéndolo a dos cualesquiera, concretando a quienes se atribuye, exigiendo la actuación de un número superior o la totalidad de ellos, etc. Pero en tal caso, ha de reiterarse, la forma de ejercitar el poder de representación es competencia de los Estatutos que no pueden delegarla en la Junta general, ni tan siquiera sobre la base de atribuir a la misma la facultad de elegir entre diversas alternativas previamente configuradas al modo como permite el artículo 57.2 de la misma Ley para optar entre los diversos modos de organizar la administración previstos por el legislador. Y por las mismas razones, en garantía de terceros, debe rechazarse la posibilidad de que tales modalizaciones se realicen al margen del contenido de los estatutos por los socios fundadores en el momento de designar los administradores iniciales, como se pretende en este caso, Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación de la Registradora.

1 septiembre 2005

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Administradores: Limitación de facultades

Administradores: limitación de facultades.- No es inscribible, conforme al artículo 11 de la Ley, la cláusula que limita las facultades representativas del Administrador en asuntos propios del giro o tráfico de la sociedad.

16 diciembre 1981

Administradores: limitación de facultades.- En caso de pluralidad de Administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada uno individualmente. Este principio, excluido del juego de la autonomía de la voluntad, puede ser modalizado, sin embargo, en el ámbito interno de las relaciones entre los Administradores y la Sociedad. Como consecuencia, mientras no se matice su alcance meramente interno, no es inscribible la cláusula estatutaria que, para las operaciones de cuantía superior a 4.000.000 de pesetas, exige la actuación conjunta de los Administradores.

21 diciembre 1992

Administradores: limitación de sus facultades.- Se plantea el problema de inscribir la escritura por la que la Administradora de una sociedad eleva a públicos los acuerdos de la Junta en que se le autoriza para revocar un poder y conceder otro, existiendo una norma estatutaria que prohíbe a la Administradora otorgar poderes generales. Frente al criterio de rechazar la inscripción porque la Junta carece de la facultad de conceder poderes, la Dirección afirma que es la Administradora quien otorga el poder, siendo indiferente que actúe por propia iniciativa o a indicación de la Junta, añadiendo que no es el acuerdo de la Junta lo que se inscribe, sino el acto realizado por la Administradora de concederlo y, por último, que toda limitación estatutaria al contenido legal de las facultades representativas del órgano de administración carece de eficacia frente a terceros.

13 noviembre 1995

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Administradores: nombramiento de una persona jurídica

Administradores: nombramiento de una persona jurídica.- Cuando una persona jurídica es nombrada Administradora de una sociedad, el desempeño de tal cometido es competencia de su órgano de representación, que puede ejercerlo directamente o por medio de apoderados generales o especiales, aunque razones prácticas aconsejan la designación de una persona física que desempeñe el cargo de modo permanente. En el caso que motivó este recurso se pretende acreditar dicha designación mediante la incorporación a la escritura calificada de una certificación que se dice expedida por el Administrador único de la persona jurídica Administradora, sin que se acredite el cargo del certificante. La necesidad de titulación pública para la práctica de cualquier asiento en el Registro, exige que la designación de la persona física que represente a la persona jurídica nombrada Administradora conste en escritura pública, excepto en los supuestos en que, por ser el designado miembro del órgano de administración, baste la certificación del correspondiente acuerdo, expedida por el órgano de la persona jurídica Administradora que sea competente al efecto. De ahí que, al no acreditarse debidamente esta circunstancia, haya de mantenerse el defecto cuestionado.

3 junio 1999

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Administradores: Nombramiento

Administradores: nombramiento.- Establecido un complejo sistema en los Estatutos de una Sociedad que, según la titularidad del capital que se posea, atribuye a su titular el derecho, por sí o en unión de otros, a designar uno o varios Administradores, la Dirección admite la inscripción de esta cláusula basándose en: a) el principio de libertad de pactos establecido por la Ley; b) la aplicación supletoria de la Ley de Sociedades Anónimas; c) la inexistencia de precepto que prohíba el sistema de representación proporcional; y d) el hecho de no ser incompatible con la específica naturaleza de la sociedad limitada. No obstante, la Dirección apunta los inconvenientes del complejo sistema establecido y su insuficiente regulación, aunque sin entrar de lleno en el problema por no haber sido planteado.

17 marzo 1995

Administradores: nombramiento.- Existe contradicción entre la cláusula estatutaria que prevé un único modo de organizar la administración -dos Administradores mancomunados- y aquella otra en la que se contienen previsiones para el supuesto de que existan otras modalidades (Consejo de Administración o Administradores individuales), pues si lo que se pretendía era prevenir determinadas normas aplicables para el caso de que en el futuro se modificara el único modo de organizar la administración establecido, aparte de que podría conseguirse lo mismo mediante la genérica referencia al órgano de administración o a los Administradores, no se satisfacen las exigencias de claridad y precisión inherentes a las normas estatutarias y a la redacción de los instrumentos públicos.

21 septiembre 1999

 Administradores: nombramiento.- Para el supuesto de presentarse en distintos momentos diferentes documentos contradictorios referentes al nombramiento de administrador, ver, más adelante, el apartado “Junta universal: Inscripción de sus acuerdos”.

6 julio 2004

Administradores: nombramiento.- 4. La posibilidad de nombramiento de consejeros por cooptación, caso de optarse por el sistema de consejo de administración, es la cuestión que da lugar al cuarto de los defectos (la nota recurrida contenía siete defectos, que se examinan por separado en diferentes apartados).

Ciertamente no existe norma legal que excluya de forma directa para las sociedades de responsabilidad limitada ese sistema de nombramiento de administradores como recurso al que acudir en el caso de producirse vacantes en el consejo de administración tal como con carácter legal se contempla en el artículo 138 de la Ley de Sociedades Anónimas. Pero siempre puede oponerse que si la regla general es que la competencia para el nombramiento de los administradores corresponde exclusivamente a la Junta general (cfr. artículo 58.1) sería precia una norma de igual rango que excepcionara esa exclusividad y que la posibilidad de nombramiento de administradores suplentes, que salvo exclusión estatutaria contempla el artículo 59, viene a satisfacer las mismas necesidades que la cooptación, es decir la posibilidad de cubrir las vacantes que se produzcan en el órgano de administración sin necesidad de tener que convocar la Junta general.

 Y, por último, está la expresa exclusión de tal sistema de nombramiento por el artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil cuya pretendida extralimitación o ilegalidad en los términos en que lo plantea el recurrente no parece que pueda apreciarla el registrador, primer destinatario de las normas de ese Reglamento que le obliga antes que a nadie, al igual que al Centro Directivo del que depende y que es el llamado a resolver los recursos frente a su calificación.

 4 mayo 2005

Administradores: nombramiento.- 2. Por el segundo de los defectos invocados en la calificación, el Registrador rechaza la inscripción del nombramiento de administrador por falta de depósito de las cuentas anuales del ejercicio del año 2000.

Respecto de las consecuencias que se derivan del incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, el claro mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (redactado según disposición adicional segunda -apartado 20- y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, aplicable al presente caso conforme al artículo 84 de esta Ley), así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas:

Transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo.

 Cabe recordar que, según la doctrina de este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones de 21 de marzo de 2000, 11 de abril de 2001 y de 27 de abril de 2002, entre otras), salvo que otra cosa se precise expresamente en el propio acuerdo, no puede condicionarse la eficacia del cese de los administradores, acordado por la junta general de la sociedad, a la validez, eficacia e inscripción del nombramiento del nuevo administrador, toda vez que dicho cese es un acto previo, autónomo y jurídicamente independiente de las actuaciones sociales subsiguientes; y ni siquiera la necesidad de evitar que la sociedad quede acéfala puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del cese de administradores ahora debatido, toda vez que en el presente caso ha sido ya nombrado nuevo administrador y, aunque dicho nombramiento no se inscribiera por estar cerrada la hoja registral, surtirá efecto desde el momento de su aceptación, que consta en la escritura calificada -artículo 58.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada-.

Por todo ello, el defecto expresado por el Registrador únicamente puede mantenerse respecto de la toma de razón tabular del nombramiento del nuevo administrador único (y así parece entenderlo aquél), atendiendo a los documentos presentados en el momento de la calificación.

En efecto, según la doctrina de este Centro Directivo el levantamiento del cierre registral, que puede obtenerse «en cualquier momento», se condiciona únicamente a la acreditación de la falta de aprobación de las cuentas anuales, en la forma prevista en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, que establece como uno de medios de justificación la certificación del órgano de administración con expresión de la causa de la falta de aprobación, sin que se distinga según cuál sea dicha causa (y sin que, por tanto, pueda el Registrador determinar si la expresada resulta o no suficiente a tales efectos). Pero en el presente caso el documento por el que se pretende justificar dicha falta de aprobación ha sido aportado con el escrito de interposición del recurso, por lo que al no haber podido ser tomado en cuenta por el Registrador al realizar la calificación impugnada, no puede ser ahora analizado a los efectos de determinar si la calificación fue o no fundada respecto de este extremo ni debe prejuzgarse sobre si se ajusta o no a los requisitos establecidos en el mencionando artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil.

26 julio 2005

 Administradores: nombramiento.- 1. Por lo que se refiere a la cuestión de fondo que se plantea en este expediente, el Registrador se niega a hacer constar en el Registro el cese de un administrador de una sociedad de responsabilidad limitada que consta en copia parcial de la escritura pública de elevación a público de acuerdos de la Junta General de socios porque no se acredita el nombramiento como administrador de la persona que comparece para otorgar dicha escritura.

El defecto debe ser confirmado, pues cualquiera que sea la causa por la que no se presenta copia auténtica de dicha escritura de la que resulte también el nombramiento del administrador o cualquier otro documento idóneo para acreditarlo fehacientemente (cuestión que no puede ser abordada en este recurso, conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria), lo cierto es que para inscribir los actos otorgados por el administrador es ineluctable la previa inscripción de éste, la elevación a instrumento público de los acuerdos sociales corresponde a la persona que tenga facultad para certificarlos y la inscripción de los acuerdos contenidos en la certificación que sirva de base a dicha elevación a público de acuerdos sociales requiere la previa o simultánea inscripción del cargo del certificante (cfr. artículos 11.3, 108.1 y 109. 2 del Reglamento del Registro Mercantil).

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación del Registrador en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

21 julio 2006

Administradores: nombramiento.- 4. Por lo que se refiere al fondo del asunto ya referido, cabe tener en cuenta que conforme al artículo 18.2 del Código de Comercio, los Registradores calificarán la validez del contenido de los documentos presentados a inscripción, por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro. En el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste. Es cierto que en nuestro sistema registral no se condiciona la inscripción de un acto a la plena justificación de su validez, ni siquiera a la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante, existiendo algunas circunstancias que pueden determinar su ineficacia y que quedan fuera del ámbito de la calificación registral (vicios de la voluntad, concurrencia de causas de incapacidad no inscritas, etc.); y la facultad que se atribuye al Registrador para calificar esa validez –a los efectos de extender o no el asiento registral solicitado, y por lo que resulte de los documentos presentados así como de los propios asientos del Registro– implica la comprobación de que, según los indicados medios que puede tomar en cuenta al realizar su calificación, el contenido del documento no es, de forma patente, contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que palmariamente vicie el acto o negocio documentado. Pero, en el presente caso, del contenido de los estatutos sociales resulta la existencia de uno de esos requisitos esenciales –la condición de socio de los nombrados administradores– cuyo incumplimiento daría lugar a un vicio de anulabilidad del acuerdo de nombramiento de administradores por ser contrario a dicha disposición estatutaria (cfr. artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable por remisión del artículo 56 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Si se tiene en cuenta: a) Que la inscripción del acto de nombramiento viciado despliega los efectos propios de los asientos registrales, cuyo contenido se presume exacto y válido, mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud y nulidad (artículos 20.1 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil); y b) Que la declaración de inexactitud o nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme a Derecho (artículos 20.2 del Código de Comercio y 8 del Reglamento del Registro Mercantil); debe concluirse en la necesidad de que en el título que sirva de base a la inscripción de un nombramiento de administradores como el ahora debatido conste que las personas nombradas tienen la condición de socio estatutariamente requerida, lo que habrá de resultar, al menos, de la manifestación realizada por quienes tengan facultad de elevar a instrumento público dicho acuerdo social, conforme a los artículos 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil, con base en la exhibición del Libro registro de socios, testimonio notarial del mismo o certificación o manifestación que sobre él realicen quienes como Administradores sean competentes para la llevanza y custodia de dicho Libro registro (y, en su caso, para recibir las comunicaciones que hayan de realizarse a la sociedad sobre adquisición de participaciones sociales y para certificar sobre la titularidad de las mismas que se haya hecho constar en tal Libro –cfr. artículos 26.2 y 27.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada–), máxime si se tiene presente que la función de garantía que cumple la atribución de la facultad certificante a quienes desempeñan funciones de gestión y representación de la sociedad permite, para el caso de incorrecto ejercicio de aquélla, aplicar el especial régimen de responsabilidad de los Administradores, aparte la eventual reacción por vía penal; garantía que queda cumplida, con mayores garantías de autenticidad y legalidad, por la manifestación directa que la persona legitimada para ello realice directamente ante el Notario autorizante de la escritura por la que se formalice el acuerdo social de nombramiento de administradores.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación del Registrador en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

20 julio 2006

Administradores: nombramiento.- 3. Por lo que se refiere al fondo del asunto, en el supuesto de hecho del presente recurso la Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada, reunida con carácter universal, acuerda por unanimidad designar a una nueva administradora única, previo cese del anterior administrador.

El Registrador suspende la inscripción de dicho nombramiento porque la administradora única nombrada ostentaba con anterioridad la condición de apoderada voluntaria de la misma sociedad, al entender dicho funcionario calificador que la doctrina de esta Dirección General es contraria a la conjunción en la misma persona de las condiciones de administrador único y apoderado de la misma sociedad mercantil.

La norma del artículo 58.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece únicamente que no pueden ser administradores los menores de edad no emancipados, los judicialmente incapacitados, las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o contra el orden socio económico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad, así como aquéllos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio. Y que tampoco podrán ser administradores los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate, los jueces o magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal.

Desde la estricta aplicación de la ley mercantil especial no existe incompatibilidad ni prohibición alguna que afecte al apoderado voluntario de una sociedad mercantil para ser designado administrador.

Cuestión distinta es la abordada por este Centro Directivo a la hora de decidir si es o no inscribible el poder que el administrador único de una sociedad mercantil se confiere a sí mismo.

En la Resolución de 24 de noviembre de 1.998, que cita el recurrente y el Registrador autor de la calificación impugnada, se dilucidó la posibilidad de que la administradora de una sociedad designara varios apoderados solidarios, de los cuales uno era ella misma. La doctrina sentada en tal supuesto es clara: admitida la distinción entre representación orgánica (instrumento a través del cual la sociedad manifiesta externamente su voluntad y ejecuta los actos necesarios para el desenvolvimiento de sus actividades, siendo el propio ente el que actúa y sin que pueda hablarse de actuación alieno nomine) y la representación voluntaria (en la cual la sociedad actúa a través de un sujeto distinto del titular de la relación jurídica con plenos efectos para este último –heteroeficacia– a través de la concesión de un poder), y sentada la diferencia conceptual entre uno y otro instituto, su posible concurrencia está fuera de toda duda, como resulta de los artículos 281 del Código de Comercio, 15.2 y 141.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 94.5 del Reglamento del Registro Mercantil.

Todo ello llevó a este Centro Directivo a admitir, en vía de principio, la confluencia en una misma persona de ambas condiciones, la de administrador y la de apoderado; si bien introdujo una matización que modifica parcialmente las anteriores conclusiones, en tanto en cuanto en el desenvolvimiento de tales figuras pueden surgir algunas dificultades de armonización que deben ser analizadas, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada supuesto fáctico (por ejemplo, en cuanto a las posibilidades de revocación o de modificación del poder conferido, la exigencia de responsabilidad al apoderado o la subsistencia del poder, en tanto no haya sido revocado incluso más allá de la propia duración del cargo de Administrador). Y, precisamente, siguiendo dicha pauta, la citada Resolución de 24 de noviembre de 1998 concluyó que no cabía inscribir el apoderamiento en un caso en el que los estatutos sociales fijaban un sistema de representación por Administrador único, porque sería ilusoria tanto la posibilidad de revocación del poder conferido a quien desempeña dicho cargo como la de exigencia de responsabilidad a tal apoderado por parte del órgano de administración. Por otra parte –se añadía-, mientras desempeña dicho cargo unipersonal, investido con las más amplias facultades representativas, carece de fundamento que se atribuya a sí mismo, mediante apoderamiento voluntario, unas facultades que ya tiene; y, después del eventual cese como Administrador no tiene justificación que por su sola voluntad pueda seguir como apoderado, pues la destitución del Administrador único no impediría la subsistencia del poder, aunque fuera transitoriamente, mientras no sea eficazmente revocado por el nuevo Administrador (sin que tal dificultad pueda ser soslayada mediante acuerdo de la Junta general, ya que, conforme a la doctrina de esta Dirección General, ha de ser el órgano de administración el que, en ejecución del acuerdo de la Junta –que por sí carece de facultades representativas–, comparezca ante el Notario y otorgue la correspondiente escritura de revocación de poder –cfr. Resolución de 26 de febrero de 1991–).

No obstante, el supuesto de hecho al que se refiere este recurso no guarda paridad con los presupuestos que llevaron a este Centro en el caso referido a negar la inscribibilidad del apoderamiento conferido por el Administrador único a sí mismo. En efecto, la Administradora única nombrada en el presente caso había sido apoderada por un órgano de administración preexistente, con unas facultades determinadas que además había de ejercitar, en el momento de su designación, con sumisión a lo estrictamente determinado en el acto de otorgamiento de poder.

Precisamente al ser nombrada por la Junta general ésta ha podido valorar la circunstancia de haber sido anteriormente apoderada –según figura, con eficacia erga omnes, en el Registro Mercantil–, por lo que habiendo efectuado dicho nombramiento a pesar de no haber quedado ineficaz el apoderamiento ningún obstáculo habrá para que en el caso de cesar como administradora continuara ostentando la condición de apoderada con las facultades estrictas que le habían sido conferidas, en tanto no decidiera otra cosa el nuevo órgano de administración de la sociedad. Y, en cualquier caso, quedará a salvo su eventual responsabilidad derivada del ejercicio del cargo de administrador, exigible conforme a las prescripciones de los artículos 133 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

15 octubre 2007

 Administradores: nombramiento.- 1. La única cuestión debatida en este recurso se centra en la admisibilidad o inadmisibilidad de una disposición de los estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada por la que se crea una clase especial de participaciones sociales que «atribuyen, en su conjunto, cualquiera que sea, en cualquier momento de la vida de la sociedad, su número y/o valor nominal, y el capital social de la compañía, el derecho a elegir a un (1) miembro del órgano de administración, sea éste colegiado o formado por Administradores mancomunados o solidarios».

A juicio de la Registradora Mercantil, dicha cláusula estatutaria no es inscribible porque el acuerdo de nombramiento de los administradores es competencia de la Junta General, conforme al artículo 58 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; y porque en esta Ley (apartado III de su Exposición de Motivos) no se ha mantenido el sistema de representación proporcional en el Consejo de Administración que, como derecho de la minoría frente a la mayoría, rige en las Sociedades Anónimas.

En la regulación legal del órgano de administración de las sociedades de responsabilidad limitada, frente al sistema de aplicación subsidiaria del régimen previsto en la Ley de Sociedades Anónimas, por la remisión global que al mismo establecía el artículo 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953 (redactado por la Ley 19/1989, de 25 de julio), la vigente Ley de 23 de marzo de 1995 contiene una disciplina singular y específica de dicho órgano, sin perjuicio de algunas remisiones concretas a aquella Ley especial (cfr. el artículo 69 respecto de la responsabilidad de los administradores, y el artículo 70.2 en relación con la impugnación de acuerdos del Consejo de Administración). De este modo, y como resulta del artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil, se suprime la posibilidad de aplicación supletoria para este tipo social de algunas normas de la Ley de Sociedades Anónimas como la relativa al sistema de representación proporcional en la designación de miembros del Consejo de Administración conforma al artículo 137 (que anteriormente, ante el silencio legal, había admitido esta Dirección General en la Resolución de 17 de marzo de 1995) y la que admite el nombramiento de vocales del Consejo por cooptación conforme al artículo 138 de esta misma Ley.

Aunque uno de los postulados basilares de la regulación de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada es el de la flexibilidad de su régimen jurídico, y entre las ideas rectoras de la misma destaca la de una más intensa tutela del socio y de la minoría, el legislador no ha considerado conveniente reconocer a los socios minoritarios el derecho de representación proporcional en el órgano colegiado de administración, decisión que, como expresa la Exposición de Motivos de dicha Ley (vid. apartado III, párrafo tercero, i.f.), se justifica por el deseo de evitar que «el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable cierto grado de homogeneidad».

Ciertamente, esta regulación legal, con la regla de atribución a la Junta General de la competencia exclusiva para el nombramiento de administradores -privando a Consejo de la posibilidad de llevar a cabo el nombramiento por cooptación y eliminando también la posible designación directa de administradores por los socios-, no exime al intérprete de la necesidad de definir los límites de la posibilidad de autorregulación en el ámbito de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Lo contrario supondría hacer de este tipo social una estructura aún más rígida que la de la Sociedad Anónima, cuando la voluntad del legislador, manifestada en la Exposición de Motivos de la Ley, es la de dotar a esta figura de un régimen jurídico flexible a fin de que la autonomía de la voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias, sin dejar de velar, simultáneamente, por la tutela del socio y por los derechos de la minoría.

Lo que pretende el legislador, como resulta de la Exposición de Motivos de la Ley de 17 de marzo de 1995, es que se aplique a la Sociedad de Responsabilidad Limitada el sistema de representación proporcional regulado por la Ley de Sociedades Anónimas, que, a pesar de su detallado desarrollo por el Real Decreto 821/1991, de 17 de mayo, puede resultar problemático en la práctica y convertirse en generador de innumerables conflictos sociales. Pero el veto legal debe circunscribirse a los estrictos términos expresados por el legislador, y, en este sentido, el uso estatutario del sistema de voto plural (que admite y regula el artículo 53.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) puede servir para modalizar el principio puramente mayoritario que a tal efecto establece como básico, pero no inderogable, la Ley. El Reglamento del Registro Mercantil confirma esta posibilidad al disponer, en su artículo 184.2.1, que en caso de desigualdad de los derechos que atribuyen las participaciones sociales, si se ha pactado que concedan más de un derecho de voto para todos o algunos acuerdos, es necesario indicar el número de votos. Esta posibilidad puede, además, combinarse con la que permite exigir, para determinados acuerdos, el voto favorable de un determinado número de socios, conforme al artículo 53.3 de la misma Ley.

La cláusula estatutaria objeto de este recurso trata de atender a la finalidad de que un grupo de socios tenga siempre representación en el órgano de administración, pero lo hace por vía diversa. Constituye o crea una clase de participaciones a las que, junto a unos amplísimos derechos económicos de carácter colectivo, se atribuye «en su conjunto» el derecho a elegir a un miembro del órgano de administración, sea éste colegiado o esté formado por administradores mancomunados o solidarios.

Los problemas que una cláusula de este tipo ofrece son evidentes, pues, en primer término, viene a establecer una asociación forzosa y de carácter indefinido entre los socios titulares de las participaciones sociales de la indicada clase, los cuales habrán de actuar conjuntamente para designar un administrador (sin que se especifique si el acuerdo dentro de esa clase de participaciones ha de ser unánime o mayoritario). En definitiva, según sus términos literales, viene a imponer a los socios titulares de esta clase de participaciones la obligación de actuar siempre conjuntamente en la designación de una persona como miembro del órgano de administración, y simultáneamente, al no mencionar sus derechos individuales de voto -como, en cambio, sí hace con la Clase B de participaciones- parece privarles de ellos; privación que es la que prevé el artículo 7 del Real Decreto 821/1991 de 17 de mayo para el nombramiento de los restantes miembros del Consejo, pero que en la Sociedad Anónima tiene un límite temporal (el de la duración del administrador nombrado), mientras que en el esquema societario previsto en este supuesto sería -conforme al artículo 28 de los estatutos sociales- de carácter indefinido. Además, al sentar como derecho el de designar un administrador (siempre que el órgano sea pluripersonal), cualquiera que sea, en cualquier momento de la vida de la sociedad, el número y valor nominal de las participaciones sociales, así como el capital social de la compañía, altera el principio legal de adopción de acuerdos por mayoría en del seno de la Junta General; mayoría que, como se ha indicado, puede formarse otorgando a las participaciones sociales derechos de voto unitarios o múltiples, pero sin que se permita a los socios modificar el mencionado principio mayoritario y sustituirlo por uno muy similar al de designación directa prohibido por la Ley.

Los problemas que suscitaría la admisión de esta cláusula -enunciativa de un derecho y no acompañada de regulación adecuada- serían incluso más graves que los que la Ley quiere evitar al proscribir el sistema de representación proporcional. Piénsese, por ejemplo, en la sustitución del administrador designado por el grupo de participaciones objeto de agrupación estatutaria -tanto por la facultad de revocación que siempre tiene la Junta General, como por la que podría corresponder a los socios así agrupados, o la que procedería en los supuestos de vacante sobrevenida-; o en el ya mencionado ejercicio del ejercicio del derecho de voto de los socios titulares de participaciones de la clase A en los acuerdos relativos al cese y sustitución de los restantes administradores; o en la posible promoción por parte de los socios titulares de dichas participaciones de clase A del ejercicio de la acción social de responsabilidad en los términos del artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación de la Registradora en los términos que resultan de los precedentes Fundamentos de Derecho.

15 septiembre 2008

Administradores: nombramiento.- 1. Se pretende inscribir en el Registro Mercantil una escritura de elevación a público de acuerdos sociales por los que la Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada, reunida con carácter universal, adopta por unanimidad los acuerdos de aceptar la dimisión de una de los administradoras solidarias, quedando como administradora única de la sociedad quien antes compartía el cargo de administradora solidaria con la que presenta su dimisión en la Junta.

La Registradora Mercantil entiende que no puede practicarse la inscripción porque a su juicio, existen dos defectos: primero, no haberse formalizado el cese de la administradora solidaria que pasa a desempeñar el cargo de administradora única; y, segundo, por faltar su aceptación expresa del cargo.

Como cuestión previa, debe tenerse en cuenta que la calificación sustitutoria regulada en el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria no constituye un recurso impropio que se presenta ante otro Registrador, sino un medio de obtener una segunda calificación porque el legitimado para instar ésta no está conforme con la inicialmente efectuada. Por ello, la calificación sustitutoria, como tal, debe cumplir todos y cada uno de los requisitos de fondo y forma establecidos en la legislación hipotecaria, bien que limitada a los defectos señalados por el Registrador sustituido, por cuanto no cabe la «reformatio in peius» mediante la ampliación de la calificación con la alegación de nuevos defectos por el Registrador sustituto (cfr. art. 19 bis, reglas 4.ª y 5.ª, de Ley Hipotecaria). Pero si, como ocurre en el presente caso, el Registrador sustituto confirma sólo uno de los defectos expresados en la calificación inicial, el recurso debe ceñirse exclusivamente a ese defecto confirmado, sin que pueda decidirse sobre los defectos que hayan sido revocados por el Registrador sustituto en su nota de calificación. Por ello, el presente recurso se limita al primero de los defectos expresados en la calificación impugnada.

Aclarados los extremos de la calificación impugnada que únicamente pueden ser abordados en este recurso –el primer defecto–, aquélla no puede ser confirmada.

Es evidente que un defecto tan irrelevante no puede ser mantenido. Esta Dirección General ya puso de relieve en Resoluciones de 19 de julio de 2006 y 26 de junio de 2007 (ambas relativas a calificaciones de la Registradora Mercantil de Toledo) que el correcto ejercicio de la función calificadora del Registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo cuando, de su simple lectura o de su contexto no quepa albergar razonablemente duda acerca del negocio en él contenido. En este caso ni siquiera puede hablarse de inexactitud, sino, como mucho, de concisión en la formulación de los acuerdos. Atendiendo al principio de conservación de los negocios jurídicos y aplicando las normas establecidas en el Código Civil para la interpretación de los contratos, la inteligencia de los acuerdos sociales no presenta ninguna dificultad; desde el momento en que del título calificado resulta con claridad meridiana que por la dimisión de una de las dos administradoras solidarias queda la otra como administradora única mediante el correspondiente cambio de estructura del órgano de administración., de modo que resulta inequívoca la voluntad social de que quien antes figuraba inscrita como administradora solidaria continúe ostentando la representación de la Sociedad, pero ahora en el concepto de administradora única. Que ello implique, desde el punto de vista de la operativa registral, que tenga que practicarse el correspondiente asiento para reflejar tal extremo no comporta que en la certificación de acuerdos sociales la Sociedad o en la escritura por la que se eleven a público tengan que expresar tal hecho en la forma y con los términos exactamente deseados por la Registradora Mercantil. Es cierto que hay una elipsis; pero es tan clara la formulación del acuerdo social y tan inexistente el riesgo de error y de perjuicio para las partes y para terceros que nunca debió una objeción como esta impedir la inscripción de un acuerdo social con el perjuicio que ello puede implicar para la empresa.

Por lo demás, y aunque como ha quedado expuesto, deba entenderse revocado el segundo de los defectos como consecuencia de la calificación sustitutoria, y por ello no deba decidirse sobre el mismo para este caso concreto, cabe señalar que aun siendo cierto que el Reglamento del Registro Mercantil impide la inscripción del nombramiento para el cargo de administrador sin aceptación, no pueden ser ignorados hechos concluyentes (como la expedición de la certificación de los acuerdos sociales de que se trate o la comparecencia ante Notario para elevarlos a público en tal concepto) de los que cabe inferir que se haya cumplido dicho requisito (cfr. el artículo 1710 del Código Civil).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación de la Registradora en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

 2 marzo 2009

Administradores: nombramiento.- 1. En supuesto del presente recurso se presenta en el Registro Mercantil la escritura en la que se formalizan los acuerdos adoptados el 26 de diciembre de 2008 por la Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada relativos al cese –por dimisión– del administrador único y nombramiento de una nueva administradora, con la particularidad de que se acuerda que el administrador dimisionario continuará ejerciendo su cargo hasta el 31 de diciembre de 2008, incluido este día, y el nombramiento de la nueva administradora surta efectos a partir del 1 de enero de 2009.

El Registrador Mercantil suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, los efectos del cese y nombramiento de administrador no pueden diferirse a fecha posterior a aquella en que los acordó la Junta.

Como ya ha entendido esta Dirección General en otras ocasiones (cfr., por todas, las Resoluciones de 11 de junio de 1992, 4 de junio de 1999 y 25 de octubre de 2002), la necesidad de existencia permanente de un órgano de administración que esté al frente de la vida social impone tanto su designación inicial en la escritura de constitución –artículo 12.2.f) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada– como su posterior continuidad a fin de que la sociedad no quede paralizada, por lo que las normas legales previenen para ello diferentes soluciones (cfr. artículos 59 de dicha Ley y 147.2 y 192.2 del Reglamento del Registro Mercantil), que nunca llegan a agotar todas las posibilidades que la realidad de la vida societaria puede presentar, y por eso las cláusulas estatutarias y las modalizaciones de los acuerdos de los socios que pretendan resolver anormales situaciones y ofrecer soluciones adecuadas han de ser examinadas favorablemente, siempre que en las mismas no se contravengan los principios configuradores del tipo social elegido (cfr. artículo 12.3 de la Ley de Responsabilidad Limitada).

Por ello, el hecho de que la aceptación sea presupuesto necesario para que el nombramiento surta efecto (cfr. artículos 59.4 de la Ley de Responsabilidad Limitada y 141 del Reglamento del Registro Mercantil) no constituye obstáculo que impida diferir la eficacia de la aceptación por un plazo como el sometido a debate en el presente caso, sin que, por otra parte, deba decidirse en este expediente sobre el hecho de que se haya solicitado la inscripción del nombramiento dos días antes de que llegue el término inicial señalado para la eficacia de la aceptación (y análogas consideraciones pueden extenderse a la eficacia de la dimisión del administrador), toda vez que sobre tal extremo no se ha pronunciado el Registrador en su calificación y el presente recurso se ha de ceñir a las cuestiones a las que se refiera la calificación impugnada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

Por último, tampoco la necesidad de que el administrador reúna determinados requisitos legales o estatutarios (y entre los primeros, la no incursión en causa de incompatibilidad) puede impedir que se difiera la eficacia de la aceptación en los términos ahora pretendidos, toda vez que, reuniendo tales requisitos en el momento de aceptar el cargo, el hecho de que en el momento de efectividad de la aceptación pudiera faltar alguno de dichos requisitos (y concretamente, pudiera incurrir en incompatibilidades), tendría las mismas consecuencias que se producirían en el caso de aceptación del cargo con eficacia inmediata y posterior sobreveniencia –incluso antes de la inscripción del cargo– de alguna causa de prohibición o incompatibilidad.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador, en los términos que anteceden.

6 junio 2009

 Administradores: nombramiento.- No es posible la inscripción de la renovación del cargo de administrador si la hoja de la sociedad se encuentra cerrada por falta de depósito de las cuentas anuales. Ver, más adelante, el apartado “Cierre del Registro: efectos”.

 21 octubre 2009

Administradores: nombramiento.- 1. En supuesto del presente recurso, contra la calificación registral de una escritura por la que se constituye una sociedad de responsabilidad limitada, concurren las siguientes circunstancias:

                1.ª Según consta en el encabezamiento y en las disposiciones de dicha escritura, la sociedad que se constituye se denomina «Aula de Formación Empresarial Dextria, S. L.», mientras que, en los estatutos, se designa como «Aula de Formación Empresarial Dextria, S. L.».

                2.ª Mediante la escritura calificada, las cuatro personas que la otorgan como únicos socios fundadores encomiendan la gestión y representación de la sociedad a un consejo de administración integrado por cuatro consejeros, designan a los cuatro socios fundadores como consejeros y delegan todas las facultades legalmente delegables del consejo en los cuatro consejeros solidariamente, pero de forma no simultánea sino sucesiva, de manera que, de dos en dos por turnos rotatorios anuales, todos hayan de participar en la gestión social. Concretamente, se pacta que tales turnos corresponden a dos de los indicados consejeros delegados desde el mismo día del otorgamiento de dicha escritura «hasta el 31 de diciembre de 2010 y durante los años pares sucesivos (2012, 2014, 2016…)» y a los otros dos consejeros delegados «desde el 1 de enero de 2.011 hasta el 31 de diciembre de 2011, y durante los años impares sucesivos (2013, 2015, 2017…); sin que fuera de tales turnos tengan los consejeros delegados poder para representar a sociedad».

                3.ª En una primera calificación el Registrador Mercantil suspendió la inscripción solicitada porque, a su juicio, existen los siguientes defectos subsanables:

                «1. Corregir la denominación social que figura en el articulo 1 de los estatutos (artículos. 12 y 13 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 58 y 413 del Reglamento del Registro Mercantil).

No se indica el número de miembros del consejo que han votado a favor de los acuerdos de nombramiento de cargos y de consejeros delegados (artículos. 97 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil).

No se acredita la aceptación de los cargos de presidente, vicepresidente y secretario del consejo ni de los consejeros delegados nombrados (artículos. 150, 141 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil).

Se solicita la inscripción de consejeros delegados antes de que llegue el termino inicial señalado para la eficacia de la aceptación (artículos. 58, 141 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de 6 de junio de 2009)».

                4.ª La referida escritura fue objeto de subsanación mediante diligencia extendida por el Notario autorizante, por la que se incorpora a la matriz la primera página corregida de los estatutos sociales, con la denominación social correcta «Aula de Formación Empresarial Dextria S. L.», en sustitución de la inicialmente protocolizada; y respecto de los defectos números 3), 4) y 5) de la nota de calificación, se expresa los siguiente:

                «… 3. Que al tratarse de la escritura de constitución social, con comparecencia simultánea de todos los administradores designados, es evidente quiénes y de que forma han tomado los acuerdos de nombramiento de cargos y delegación de facultades del consejo, y cuándo y cómo han sido aceptados. 4. Que la resolución citada de 6 de junio de 2009, revocando una calificación del mismo registrador, admite precisamente que la eficacia de la aceptación del nombramiento de administrador se difiera en el tiempo, por lo que su invocación serviría para fundamentar la inscripción y no para denegarla.»

                5.ª La escritura fue nuevamente objeto de calificación negativa por la que el Registrador expresa que no se han inscrito los referidos acuerdos del consejo de administración por observarse los defectos señalados en los números 2, 3 y 4 de la anterior nota de calificación que se ratifica –con adición de determinados argumentos– y a la cual se remite.

                6.ª El Notario autorizante de la escritura impugnó ambas calificaciones.

Con carácter previo, debe decidirse sobre la admisibilidad del presente recurso, toda vez que el Registrador alega en su informe que el recurso es extemporáneo por haber transcurrido más de un mes desde la notificación de la primera calificación y no ser propiamente subsanados los defectos en ella expresados.

La Ley 62/2003, de 30 de diciembre, añadió un nuevo párrafo –segundo- al artículo 323 de la Ley Hipotecaria para el supuesto de que se presentara de nuevo el título ya calificado sin esperar a que finalizara la vigencia del asiento de presentación y sin haberse subsanado los defectos; y en tal caso tanto la duración de la prórroga como el plazo para interponer el recurso comienzan a contarse desde la notificación de la calificación efectuada. Por consiguiente, mientras esté vigente el asiento de presentación inicial no cabe emitir una nueva calificación del título (salvo la relativa a la subsanación del defecto de que se trate).

Por ello, en el presente caso nada puede decidirse respecto del primero de los defectos, habida cuenta de la subsanación del mismo y del transcurso del referido plazo de un mes desde la primera de las calificaciones impugnadas. Pero, en relación con los restantes defectos no puede concluirse que sea extemporáneo el recurso en cuanto supone la impugnación de la nota extendida por el Registrador en la que, aduciendo nuevos argumentos frente a la denominada diligencia subsanatoria, rechaza la inscripción solicitada, de modo que se trata de una verdadera calificación con expresión de los recursos que pudieran interponerse, por lo que -sin que deba decidirse ahora si procedía o no emitirla-, es indudable que debe admitirse la procedencia del recurso (cfr. la Resolución de 25 de septiembre de 2009).

Por lo que se refiere al fondo del asunto, y en concreto respecto del segundo de los defectos invocados por el Registrador (según el cual no se indica el número de miembros del consejo que han votado a favor de los acuerdos de nombramiento de cargos y de consejeros delegados), es cierto que el artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil, relativo a las circunstancias que deben expresarse en el acta de los acuerdos de órganos colegiados de administración, exige la indicación del número de miembros que ha votado a favor de los mismos. Se trata de una circunstancia que, por ser necesaria para calificar la validez de los acuerdos adoptados, también debe constar en la certificación que, en su caso, haya de servir de base a la escritura de elevación a instrumento público de tales acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil (cfr. artículo 112.2 del mencionado Reglamento).

Lo que ocurre en el presente caso es que el otorgamiento de la escritura calificada, por ser de constitución de la sociedad, no tiene como base el acta, el libro de actas o testimonio notarial de los mismos, ni un documento separado en que la persona competente (el órgano de administración o cualquiera de sus miembros expresamente facultado, conforme a lo dispuesto en el artículo 108.2 del Reglamento del Registro Mercantil) certifique el contenido de los acuerdos (cfr. artículo 107 del mismo Reglamento). Por ello, con arreglo a una sana, lógica e incluso literal interpretación de las referidas normas reglamentarias, sin duda alguna debe reconocerse virtualidad para la inscripción pretendida a la escritura calificada, en la que son todos los miembros del órgano colegiado de administración los que expresan su voluntad clara e inequívoca sobre el nombramiento de cargos y delegación de facultades de dicho órgano, de modo que resulta evidente la unanimidad en dicha voluntad por el mero otorgamiento, a falta de expresión en contrario. Además, no puede ignorarse que la función de garantía que se atribuye a la certificación de los acuerdos expedida por el órgano de administración o la persona competente (fundada en que, no obstante tratarse de un documento privado, la atribución de la facultad certificante a quienes desempeñan funciones de gestión y representación de la sociedad permite, para el caso de incorrecto ejercicio de aquélla, aplicar el especial régimen de responsabilidad de los administradores, en su caso, aparte la eventual reacción por vía penal) queda cumplida con mayores garantías de autenticidad y legalidad por la manifestación que realizan directamente todos los miembros del órgano colegiado de administración ante el Notario autorizante de la escritura de constitución de la sociedad (cfr., entre otras, la Resolución de 3 de diciembre de 1999).

Tampoco puede confirmarse el tercero de los defectos, consistente -a juicio del Registrador- en que no se acredita la aceptación de los cargos de presidente, vicepresidente y secretario del consejo ni de los consejeros delegados nombrados. Si se tienen en cuenta las consideraciones expresadas en el anterior fundamento de derecho, así como el hecho de que son los todos los propios consejeros nombrados quienes manifiestan, como tales, su voluntad de delegar las facultades del consejo en favor de todos ellos y otorgan sin reserva alguna la escritura calificada, resulta excesivamente formalista exigir una declaración «expressis verbis» sobre la aceptación debatida. Dicha exigencia es claramente contraria a la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales. Además, este Centro Directivo ha reiterado en numerosas ocasiones (vid., por todas, las Resoluciones de 19 de junio de 1990, 25 de junio y 21 de noviembre de 2001, 24 de noviembre de 2004, 12 y 20 de septiembre y 23 de julio de 2005, 27 de noviembre y 13 de diciembre de 2006 y 3 de marzo de 2007) que el Registrador debe tener en cuenta en su calificación no sólo la simple y pura literalidad de los términos empleados, sino también la intención evidente de los otorgantes reflejada en el negocio documentado, la valoración global de sus cláusulas y su inteligencia en el sentido más adecuado para que produzcan efecto (cfr. artículos 1281, 1283, 1284, 1285 y 1286 del Código Civil).

Por último, en relación con el cuarto defecto, por el que el Registrador rechaza la inscripción de consejeros delegados antes de que llegue el término inicial señalado para la eficacia de la aceptación, cabe recordar que la Resolución de este Centro Directivo de 6 de junio de 2009 admitió la inscripción del pacto mediante el cual se difería por determinado plazo la eficacia de la aceptación del administrador, y aunque no se decidió en dicho expediente sobre el hecho de que se hubiera solicitado la inscripción del nombramiento dos días antes de que llegara el término inicial señalado para la eficacia de la aceptación, no puede ignorarse que parte de la premisa según la cual las disposiciones estatutarias y las modalizaciones de los acuerdos de los socios que pretendan resolver adecuadamente las diversas situaciones que puedan afectar a la existencia y continuidad del órgano de administración deben ser examinadas favorablemente, siempre que en las mismas no se contravengan los principios configuradores del tipo social elegido (cfr. el artículo 12.3 de la derogada Ley de de Responsabilidad Limitada y el actualmente vigente artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital). De este modo, admitida la compatibilidad de la cláusula debatida con los límites generales a la autonomía de la voluntad, no debe existir obstáculo para su reflejo en los asientos registrales, concordando el contenido de éstos y la realidad extrarregistral.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

24 noviembre 2010

Administradores: nombramiento.- 1. En el supuesto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada por el procedimiento establecido en el apartado Dos del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, con la consiguiente incorporación de Estatutos Sociales ajustados a los aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre. Además, se incorpora a dicha escritura –autorizada el 7 de febrero de 2011– una certificación negativa de denominación social expedida en soporte papel por el Registro Mercantil Central cinco días antes.

La Registradora califica negativamente determinadas disposiciones estatutarias relativas al objeto social, a la forma de la convocatoria de las Juntas Generales y al órgano de administración. Asimismo, considera que la certificación negativa de denominación social no ha sido expedida con los requisitos establecidos en dicho precepto legal, por lo que –a su juicio– es inaplicable el referido procedimiento especial.

El Notario recurrente alega únicamente que dicho régimen legal es aplicable porque los Estatutos se adaptan a los aprobados por la referida Orden Ministerial. Nada argumenta ni alega respecto del defecto expresado por la Registradora en relación con la liquidación tributaria, por lo que debe ahora decidirse únicamente sobre los restantes defectos (a continuación se reproduce el texto de la Resolución en relación, únicamente a uno de los extremos debatidos; el resto puede verse en los apartados “Constitución por vía telemática”, “Junta general: convocatoria” y “Objeto social”).

Por último, debe abordarse la objeción expresada en la calificación impugnada según la cual la determinación como sistema de administración de la sociedad, contenida en los Estatutos Sociales objeto de aquélla, relativa a «varios administradores solidarios», exige concretar el número de ellos, o al menos el número mínimo y máximo.

Según el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital, «En los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar: …

                …e) En las sociedades de responsabilidad limitada, el modo o modos de organizar la administración de la sociedad. En las sociedades anónimas, la estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad.

Se expresará, además, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren; y en las sociedades comanditarias por acciones, la identidad de los socios colectivos».

Esta norma relativa al número de administradores extiende a la sociedad limitada una exigencia que antes se establecía únicamente para la sociedad anónima.

Este Centro Directivo había entendido reiteradamente que, a diferencia de lo dispuesto para las sociedades anónimas, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no exigía la especificación estatutaria del número de administradores ni, en su defecto, del número máximo y mínimo (cfr. Resoluciones de 15 de abril de 1997, 10 de junio y 27 de agosto de 1998, y 11 de febrero de 1999).

Indudablemente, el texto de los Estatutos-tipo aprobados mediante la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, cuyo artículo 8 contempla como uno de los modos de organizar la administración el de: «…b) Varios administradores con facultades solidarias…», debe interpretarse, en este extremo, como una tipificación necesariamente indicativa y necesitada de concreción, porque, por un lado, no se podría expresar en dicho modelo un número exacto de administradores o el concreto número máximo y el mínimo; y, por otro lado, dicha Orden debe aplicarse en el sentido en que produzca el efecto perseguido, conforme a lo establecido en el artículo 23.e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Por todo ello, puede concluirse que los Estatutos que se adopten en aplicación del régimen específico para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital social no sea superior a 3.100 euros conforme al artículo 5.dos del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, no sólo pueden sino que deben fijar el número de administradores en los términos referidos. Por ello, debe confirmarse en este punto el criterio de la Registradora, sin bien el defecto invocado podrá subsanarse fácilmente mediante la especificación mencionada.

23 marzo 2011

Administradores: nombramiento.- Aunque no figure en el orden del día, es inscribible el acuerdo de la Junta en la que se produjo la renuncia al cargo de un administrador y el nombramiento de un sustituto. La Resolución puede verse, más adelante, en el apartado “Junta general: orden del día”.

10 mayo 2011

Administradores: nombramiento.- Sobre nombramiento y cese de administrador, y la forma de notificar el cese, ver más atrás el apartado “Administradores: destitución”.

30 enero 2012

Administradores: nombramiento.- 1. Se debate en este recurso la inscribibilidad en el Registro Mercantil de una escritura de ejecución de acuerdos sociales por los que se cesa a los dos administradores mancomunados y se nombra a uno de ellos como administrador único a la que se incorpora certificación de dichos acuerdos expedida por la nueva administradora única, sin que se acompañe el acta notarial otorgada de la junta general en que los acuerdos fueron tomados y cuya inscripción se encuentra, asimismo, suspendida por apreciación de distintos defectos. El registrador Mercantil suspende la inscripción de la escritura, de una parte porque, no acompañándose a la escritura calificada el acta notarial de la junta general, no resulta posible calificar –a los exclusivos efectos de la inscripción en este Registro Mercantil– el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos en los artículos 166 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, relativos la convocatoria de la Junta, ni el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos en los artículos 97 y 102 del Reglamento del Registro Mercantil; y, de otra parte, por no acreditarse la notificación fehaciente del nuevo nombramiento al anterior titular con cargo inscrito distinto a la nueva administradora, en el domicilio que consta en el Registro conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil.

En cuanto al segundo defecto señalado por el registrador, referente a la falta de acreditación de la notificación fehaciente del nuevo nombramiento al administrador cesado, conforme al artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, debe ser también confirmado. La inscripción del nuevo nombramiento se pretende realizar sobre la base de una certificación de acuerdos sociales –no en atención al acta notarial de junta–. Por tanto, estamos ante una certificación expedida por quien ha sido nombrada administradora única, y que no tenía con anterioridad facultad de certificar por sí. Por ello, debe acompañarse notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular de la facultad de certificar (el resto de esta resolución puede verse, más adelante, en el apartado “Junta general: validez de sus acuerdos”).

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

18 abril 2012

Administradores: nombramiento.- 1. La cuestión que plantea el presente recurso se centra en determinar si, en caso de nombramiento de dos consejeros de nacionalidad extranjera, cuyos datos de identificación se establecen por lo que ya consta en sus respectivos pasaportes, es necesaria para su inscripción en la hoja de la sociedad la constancia o acreditación de su N. I. E. (la resolución se transcribe en el apartado “EXTRANJEROS. Identificación”)

16 julio 2012

Administradores: nombramiento.- 1. Se plantea en este recurso la posibilidad de inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos de junta general relativos a un cambio de forma de administración de una sociedad limitada, con cese del anterior consejo de administración y nombramiento de administradores mancomunados, en la que el cumplimiento de la notificación al anterior cargo con facultad certificante –secretaria del consejo– se da por cumplimentado con la comparecencia en la escritura de un apoderado de la secretaria del consejo, que a la vez es uno de los nuevos administradores mancomunados de la sociedad (la resolución se transcribe, más atrás, en el apartado “Administradores: exclusión”).

16 octubre 2012

Administradores: nombramiento.- 1. La única cuestión que se debate en este expediente consiste en si es inscribible en el Registro Mercantil una escritura de elevación a público de acuerdos sociales cuando resulta: a) constan inscritos en el folio de la sociedad dos administradores solidarios, b) la sociedad acuerda ser representada por un solo administrador y cesa a uno de los dos inscritos autorizando al administrador único, el otro inscrito, a elevar a público los acuerdos. El registrador entiende que a efectos de la inscripción es exigible que consten acuerdos de cese de los dos inscritos, de cambio de sistema de administración y de nombramiento del administrador único con aceptación de su cargo.

Limitado el objeto del recurso a la calificación del registrador y precisamente en los términos en que está formulada, es claro que el recurso debe prosperar. De la documentación presentada y, en concreto, de la certificación protocolizada en la escritura de los acuerdos adoptados por unanimidad en junta general universal consta indubitadamente la voluntad social de que la sociedad sea representada por un solo administrador, la voluntad de cesar a uno de los dos administradores hasta entonces existentes y la voluntad de que quede como administrador único el otro hasta entonces existente.

Este Centro Directivo ha reiterado en numerosas ocasiones (vide «Vistos») que el registrador debe procurar evitar el rechazo de la inscripción si de la documentación presentada resulta que están debidamente acreditados el conjunto de requisitos exigidos por el ordenamiento para la alteración del contenido del Registro sin perjuicio de tercero. Por este motivo no pueden exigirse ni declaraciones rituales (expressis verbis) ni reiteración de trámites que ralentizan el normal funcionamiento del tráfico sin añadir garantía alguna al procedimiento.

De la confrontación entre el contenido del Registro y la documentación presentada resulta inequívoca la voluntad de la sociedad de modificar la situación inscrita preexistente de dos administradores solidarios por la de administrador único, así como los acuerdos necesarios para llevar a cabo la alteración. Carece por tanto de sustento la decisión de la registradora accidental de rechazar la inscripción y subsiguiente exigencia de que la voluntad social se haga constar de forma determinada (sin que se fundamente en precepto alguno del ordenamiento). Manifestada la voluntad de la sociedad en los términos expuestos, el propio certificado contiene los pronunciamientos necesarios para que se lleve a efecto la inscripción (cese de uno de los dos administradores solidarios, determinación de que habrá un administrador único, mantenimiento en el cargo del otro administrador nombrado con anterioridad) sin que sean precisas formas rituales que el ordenamiento reserva para los supuestos en que se considera oportuno (modificación de estatutos por ejemplo).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.

12 diciembre 2012

FRANCISCO SENA:    PORTADA   Propiedad 1 (A-E)   Propiedad 2 (F-Z)               

FRANCISCO SENA:     Búsqueda BOE   Mercantil   Muebles e HMyPSD 

JUAN CARLOS CASAS:   Propiedad    Mercantil (A a L)    Mercantil (M a Z)

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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Administradores: Prohibiciones

Administradores: prohibiciones.- Aunque la Ley establece unas prohibiciones taxativas para ser administrador y fuera de ellas existe libertad para fijar las condiciones que debe reunir el administrador, tanto positivas como negativas, la cláusula que prohíbe serlo a quien adquiera la condición de socio por adquisición de participaciones en procedimiento de ejecución forzosa o a quien promueva contra un socio un procedimiento o reclamación de estas características, supone coartar el ejercicio legítimo de un derecho, la actuación del principio de responsabilidad patrimonial universal frente a los deudores. Afecta a terceros desde el momento en que implica una minoración del valor de los bienes a realizar ante la amenaza de discriminación que el rematante va a experimentar en su posición de socio frente a los demás y perjudica al socio acreedor de otro, que hasta entonces podía acceder al cargo de administrador o estar de hecho ostentándolo y que se verá privado de esa posibilidad por el solo hecho de pretender la efectividad de un crédito del que es titular.

8 julio 1999

FRANCISCO SENA:    PORTADA   Propiedad 1 (A-E)   Propiedad 2 (F-Z)               

FRANCISCO SENA:     Búsqueda BOE   Mercantil   Muebles e HMyPSD 

JUAN CARLOS CASAS:   Propiedad    Mercantil (A a L)    Mercantil (M a Z)

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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Administradores: Renuncia al cargo

Administradores: renuncia al cargo.- La renuncia o dimisión produce sus efectos de forma inmediata cuando, pese a ella, subsiste la posibilidad de actuación del órgano de administración y la puesta en marcha por éste de los mecanismos tendentes a cubrir la vacante producida. Se retrasarán, por el contrario, cuando la renuncia deje a la sociedad sin órgano de administración y en tanto hayan podido entrar en juego los mecanismos legales o estatutarios llamados a cubrir las vacantes. Como consecuencia, la Dirección considera (Resolución del día 22) que la renuncia por el Administrador único carece de eficacia inmediata mientras no se reúna o transcurra la fecha para la que fue convocada la Junta General, con independencia de que efectivamente se haya reunido o no y cuáles hayan sido sus acuerdos. En cambio (Resolución del día 23), reunida la Junta General y aceptada la renuncia presentada por uno de los Administradores mancomunados, ningún obstáculo existe para su inscripción, siendo un problema totalmente al margen de esa posibilidad el que pueda plantear la inoperancia del órgano de administración si por la propia Junta no se toman las medidas que puedan solucionarlo.

22 y 23 junio 1994

Administradores: renuncia al cargo.- Sin prejuzgar la facultad que corresponde a los Administradores para desvincularse unilateralmente del cargo que les ha sido conferido y han aceptado por más que la sociedad pretenda oponerse a ello, no cabe desconocer que el mínimo deber de diligencia a que están sujetos en el ejercicio de ese cargo obliga a los renunciantes, cuando su decisión pueda traducirse en la vacante total o en la inoperancia del órgano de administración, a continuar al frente de la gestión hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a dicha situación, lo que impone subordinar la inscripción de tales renuncias hasta que haya podido celebrarse Junta general -que los renunciantes deben convocar- para que en ella pueda resolverse la situación planteada, evitando así una paralización de la vida social de la que ellos habrían de responder. Dada la fecha de la nota de calificación -anterior a la publicación de la vigente Ley- la Dirección advierte que lo anterior se entiende sin perjuicio de la solución que con arreglo a la legislación actualmente vigente procediera si el mismo documento que motivó este recurso fuera nuevamente presentado.

17 julio 1995

Administradores: renuncia al cargo.- A diferencia de lo decidido en otras Resoluciones en la que se planteaba la inscripción de la renuncia formulada por la totalidad de los integrantes del órgano de administración, la renuncia, en cambio, de uno de los vocales del Consejo, aunque coloque su número por debajo del que resulta legal y estatutariamente necesario para el normal funcionamiento del órgano colegiado, no puede decirse que conduzca a una paralización de la vida social si, en esta circunstancia, cualquiera de los Administradores que permanecen en el ejercicio del cargo puede convocar la Junta general para cubrir las vacantes producidas.

27 noviembre 1995

Administradores: renuncia al cargo.- Se produce este recurso por la negativa del Registrador a inscribir la renuncia de dos de los tres Administradores de una Sociedad (la transcripción en el BOE se refiere unas veces a “sociedad limitada” y otras a “sociedad anónima”), por entender que en dicha situación no puede constituirse ni tomar acuerdos. La Dirección expone y repite su doctrina anterior en el sentido de que la renuncia sólo es posible cuando se han tomado previas medidas que eviten la inoperancia de la sociedad, como es convocar una Junta general precisamente para suplir su falta, con independencia de que luego la Junta se celebre o no. En el presente caso, no hubo tal Junta, pero se considera aplicable la solución indicada en la Resolución de 27 de noviembre de 1995 y, conforme a ella, no habrá paralización de la vida social si cualquiera de los que permanecen en el cargo puede convocar la Junta general para cubrir las vacantes producidas, como resulta del artículo 45.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Esta solución, no prevista para las anónimas, es igualmente aplicable de acuerdo con el criterio ya mantenido en la Resolución de 21 de abril de 1999 y propugnado por la doctrina científica, por ser el más ajustado a los principios de estabilidad y continuidad del órgano de gestión.

17 mayo 1999

Administradores: renuncia al cargo.- Inscrita la renuncia del Administrador único de la sociedad, a través de uno de los títulos hábiles a tal fin, como es la certificación del acta de la Junta en que consta la recepción de aquella renuncia, es improcedente inscribirlo de nuevo aunque se haya presentado a tal fin otro de los títulos en cuya virtud podría hacerse, el propio escrito de renuncia notificado fehacientemente.

22 junio 1999

Administradores: renuncia al cargo.- Es doctrina reiterada del Centro Directivo la posibilidad de renuncia al cargo por parte de los Administradores, salvo cuando con ella queda el órgano de administración inoperante, lo que queda salvado siempre que el Administrador o Administradores dimisionarios justifiquen haber convocado una Junta general en cuyo orden del día figure el nombramiento de nuevos Administradores. En el caso que motivó este recurso es la falta de acreditación de la convocatoria de la Junta general para nombrar nuevos Administradores -y con independencia de que hubieran sido efectivamente nombrados- lo que ha de impedir el acceso al Registro de la renuncia de que se trata.

2 octubre 1999

Administradores: renuncia al cargo.- Es inscribible la dimisión del Administrador aunque, por estar cerrado el Registro, no pueda ser inscrito el nombramiento del nuevo Administrador.

28 octubre 1999

Administradores: renuncia al cargo.- La conocida doctrina de no ser admisible la renuncia al cargo de una Administrador si previamente no ha convocado una Junta General para el nombramiento de otro, es también aplicable, por los mismos motivos, al Liquidador de una sociedad, ya que éste, durante el periodo de liquidación, desempeña la gestión y representación de la sociedad.

15 enero 2002

Administradores: renuncia al cargo.- Rechazada la inscripción del cese de un administrador y nombramiento de otro, por estar cerrada la hoja de la sociedad como consecuencia de la falta de depósito de las cuentas anuales, la Dirección revoca el criterio del Registrador porque: 1) Salvo que el acuerdo social exprese otra cosa, no puede condicionarse la eficacia del cese de un administrador a la validez, eficacia e inscripción del nombramiento del nuevo, por ser el cese un acto previo, autónomo e independiente. 2) La necesidad de que la sociedad no quede acéfala no impide la inscripción del cese del administrador existente, toda vez que existe un nuevo administrador nombrado, cuyo nombramiento, aunque no se inscriba, surte efectos desde el momento de su aceptación. ^[1]

27 abril 2002

Administradores: renuncia al cargo.- Producida la baja provisional de una sociedad en el índice del Ministerio de Hacienda, no es inscribible el acuerdo de la Junta admitiendo la dimisión del Administrador único, de acuerdo con el artículo 137 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, no siendo este acuerdo de los que excluye por excepción el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil, que se refiere sólo a los que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja o los ordenados por la autoridad judicial.

31 enero 2003

Administradores: renuncia al cargo.- 1. La cuestión que plantea el presente recurso ha sido abordada en reiteradas ocasiones por este centro directivo dando lugar a una doctrina que ha sido objeto de progresivas matizaciones. Inicialmente consideró que no era inscribible la renuncia de la totalidad de los administradores sociales sin más exigencias que la notificación a la sociedad pues, pese al evidente derecho de los mismos a desvincularse unilateralmente del cargo para el que habían sido nombrados, al margen de la responsabilidad que por ello pueda serles exigida, un deber de mínima diligencia les obligaba a continuar desempeñándolo hasta que se reuniera la junta general que estaban obligados a convocar a fin de que aceptase su renuncia y proveyese al nombramiento de quienes les sustituyeran, evitando así una perjudicial paralización de la vida social (resoluciones de 26 y 27 de mayo de 1992). A este argumento se unió una singular interpretación del art. 141.1 de la Ley de Sociedades Anónimas cuando atribuye al Consejo de administración la competencia para aceptar la dimisión de sus miembros en el sentido de que la aceptación de la renuncia es necesaria, por más que sea obligada y meramente formularia (RR de 8 y 9 de junio de 1993). Posteriormente la diligencia exigible se limitó a lo que parecía más lógico, la convocatoria formal de la junta incluyendo en el orden del día el nombramiento de nuevos administradores (R. de 24 de marzo y 23 de junio de 1994 y 23 de mayo y 30 de junio de 1997) y con independencia del resultado de tal convocatoria en tanto que la efectiva celebración de la junta o las decisiones que en ella se adoptaran ya no dependían del buen hacer del autor de aquélla. Siendo la razón última de tal modo de enfocar el problema evitar situaciones de acefalia que se tradujeran en paralización de la vida social con sus evidentes riesgos así como en demoras y dificultades para proveer el cargo vacante, en especial por el problema de convocar la junta general, se consideró que éste no existía ni, en consecuencia, aquel obstáculo podía mantenerse, si cualquiera los administradores que siguiesen en el cargo podían convocar la junta (RR de 27 de noviembre de 1995 y 17 de mayo de 1999).

Alega ahora el recurrente que tal doctrina no tiene sentido en sede de sociedades de responsabilidad limitada una vez que la nueva Ley 2/1995, de 9 de marzo, que las regula permite que en caso de vacante del órgano de administración, entre otras causas por cese (cfr. artículo 45.4), cualquier socio pueda solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social la convocatoria de la Junta para el nombramiento de nuevos administradores.

Da pie a tal interpretación la resolución de 17 de julio de 1995 que tras reiterar la doctrina antes expuesta advertía que no se prejuzgaba si tal solución pudiera ser la misma a la vista de la nueva Ley o las que, como se ha dicho, habían considerado que la subsistencia en el cargo de un administrador que pudiera convocar la junta resolvía el problema poniendo como ejemplo la solución del citado apartado 4.º del artículo 45. No obstante, vigente ese nuevo régimen jurídico la resolución de 2 de octubre de 1999 reitera la doctrina tradicional.

En ese largo camino parece que se atisba una distinción entre los supuestos en que pese a que por la renuncia el órgano de administración quede inoperante para el ejercicio de las funciones de su competencia –p.e. renuncia de un administrador mancomunado de concurso necesario o la de la mayoría de los miembros del órgano colegiado-permanece en el cargo alguno de ellos, de aquél otro en que la renuncia lo es de todos los administradores, distinción que no deja de tener apoyo tanto lógico como legal.

En el caso de que se mantenga en el cargo algún administrador el conocimiento de la renuncia de otros es inmediato pues si se ha de notificar a la sociedad (cfr. artículo 147.1 en relación con el 192.2 del Reglamento del Registro Mercantil) el llamado a recibir la notificación será aquél (cfr. artículo 64 de la Ley) y la posibilidad de respuesta ante la situación creada es inmediata, sin necesidad de recabar el auxilio judicial. Por el contrario, si renuncian todos los administradores y pese a que cualquier socio podría tomar la iniciativa de solicitar una convocatoria judicial de la junta conforme a la norma ya vista –algo que en una sociedad anónima tan sólo sería posible por la vía del artículo 101 de su Ley reguladora equivalente al excepcionado apartado 3.º del mismo artículo 45–, el conocimiento de aquella renuncia y su remedio se puede dilatar durante un largo periodo de tiempo con el consiguiente perjuicio para los intereses sociales que los renunciantes estaban obligados a defender como consecuencia de la aceptación del cargo que pretenden dejar (cfr. artículo 61.1 de la Ley).

No es infrecuente en el caso de pequeñas sociedades que toda su estructura administrativa se reduzca a los administradores, incluso al administrador único, con lo que en tal caso los llamados a recibir la notificación serían los propios notificantes cuya ausencia puede propiciar la inutilidad de la misma, cual puede que haya ocurrido en este caso en que el envío postal fue devuelto porque el destinatario»se ausentó» y sin que se haya planteado el valor de tal notificación a la luz de la doctrina de la resolución de 21 de noviembre de 1992. Incluso en el caso de existir una estructura administrativa más compleja es evidente que no está en el cometido de cualquier empleado de la sociedad que reciba aquella notificación el conocer la identidad y domicilio de los socios para comunicarles que el o los administradores han renunciado a su cargo.

Y tampoco deja de tener base legal la anterior distinción pues, como se ha apuntado, el artículo 45.4 de la Ley distingue entre el supuesto de permanencia de algún administrador, en que le habilita para que directamente pueda convocar la junta, y aquel en que tal circunstancia no se da, en el que legitimación de los socios es para solicitar la convocatoria judicial con lo que les exige una actividad, la siempre engorrosa promoción de un procedimiento judicial, por más que sea simplificado, con la necesaria anticipación de gastos que siendo lógica por necesaria en el caso de que la vacante provenga de la muerte o incapacitación de los administradores o causa similar, deja de serlo cuando se deba al abandono voluntario del cargo por los mismos.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.

18 julio 2005

Administradores: renuncia al cargo.- Sobre la imposibilidad de practicar esta inscripción cuando la hoja de la sociedad se encuentra cerrada por motivos fiscales, ver, más adelante, el apartado “Cierre del Registro: Efectos”

4 octubre 2007

Administradores: renuncia al cargo.- 2. Según el segundo de los defectos expresados en la calificación impugnada, la Registradora rechaza la inscripción del título presentado, en el que se formalizan el cese de administradora única y el nombramiento de otra persona para dicho cargo, porque la hoja de la sociedad ha sido cerrada, conforme al artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, por falta de depósito de las cuentas anuales de determinados ejercicios sociales.

La recurrente alega que dicho precepto reglamentario permite la inscripción del cese de administrador, por lo que solicita que éste se haga constar en los asientos registrales.

 Respecto de las consecuencias que se derivan del incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, el claro mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (redactado según disposición adicional segunda –apartado 20– y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo.

Por ello, en el presente caso, el defecto no puede ser mantenido en los términos expresados en dicha calificación ya que, según la doctrina de este Centro Directivo, la falta de depósito no puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del cese de la administradora ahora debatido, accediéndose así a una pretensión que tiene su fundamento en dicha norma legal y que es formulada por quien, habiendo cesado previa aprobación de su gestión, está interesada concordar el contenido de los asientos registrales con la realidad respecto de la publicidad de una titularidad –la de su cargo de administradora- que ya se ha extinguido.

De este modo, una vez que fuera subsanado el primero de los defectos, procedería mantener el cierre en cuanto a la inscripción de la nueva administradora, pero no respecto del cese de la anterior administradora

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto respecto del primero de los defectos expresados en la calificación impugnada, y estimarlo respecto del segundo defecto en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho, es decir en el sentido de que, si se subsana el primer defecto, el cese de la administradora es inscribible aunque, por estar cerrado el Registro por falta de depósito de cuentas, no pueda ser inscrito el nombramiento de la nueva administradora.

30 julio 2009

Administradores: renuncia al cargo.- 1. Según el primero de los defectos expresados en la calificación impugnada, el Registrador rechaza la inscripción del título presentado, en el que se formalizan el cese del administrador único y el nombramiento de otra persona para dicho cargo, porque la hoja de la sociedad ha sido cerrada, conforme al artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, por falta de depósito de las cuentas anuales de determinados ejercicios sociales.

El recurrente alega que dicho precepto reglamentario permite la inscripción del cese de administrador, por lo que solicita que éste se haga constar en los asientos registrales.

Respecto de las consecuencias que se derivan del incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, el claro mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (redactado según disposición adicional segunda –apartado 20– y disposición final segunda de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo.

Por ello, en el presente caso, el defecto no puede ser mantenido en los términos expresados en dicha calificación ya que, según la doctrina de este Centro Directivo la falta de depósito no puede constituir obstáculo alguno a la inscripción del cese del administrador ahora debatido, accediéndose así a una pretensión que tiene su fundamento en dicha norma legal y que es formulada por quien, habiendo cesado previa aprobación de su gestión, está interesado en concordar el contenido de los asientos registrales con la realidad respecto de la publicidad de una titularidad –la de su cargo de administrador– que ya se ha extinguido. Cuestión distinta es que no pueda ser inscrita la escritura calificada por existir el defecto que a continuación se analiza. Pero, una vez que fuera subsanado el segundo de los defectos, procedería mantener el cierre en cuanto a la inscripción del nuevo administrador, pero no respecto del cese del anterior administrador.

El segundo de los defectos expresados en la calificación impugnada, es el relativo al cierre de la hoja registral derivado de la constancia en los asientos registrales de la baja provisional de la sociedad en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda.

Este defecto ha de ser confirmado, toda vez que el artículo 131.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en caso de baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, impone un cierre registral prácticamente total del que tan sólo excluye la certificación de alta en dicho índice, excepción que el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil hace lógicamente extensiva a los asientos ordenados por la autoridad judicial. El contenido de tales normas es concluyente para el Registrador: vigente la nota marginal de cierre, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, con dichas excepciones en las que no tiene cabida la inscripción del cese del administrador.

La distinta solución normativa respecto de los efectos del cierre registral por falta de depósito de cuentas y por baja en el índice de sociedades, en relación con el cese y renuncia de administradores, está plenamente justificada, dado que en el segundo caso se produce por un incumplimiento de obligaciones fiscales por parte de la compañía mercantil, acreditado por certificación de la Administración Tributaria, de las que puede responder el administrador, por lo que no debe facilitarse su desvinculación frente a terceros.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto respecto del segundo de los defectos expresados en la calificación impugnada, y estimarlo respecto del primer defecto en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho, es decir en el sentido de que, si se subsana el segundo defecto, el cese del administrador es inscribible aunque, por estar cerrado el Registro por falta de depósito de cuentas, no pueda ser inscrito el nombramiento del nuevo administrador.

1 marzo 2010

Administradores: renuncia al cargo.- Aunque no figure en el orden del día, es inscribible el acuerdo de la Junta en la que se produjo la renuncia al cargo de un administrador y el nombramiento de un sustituto. La Resolución puede verse, más adelante, en el apartado “Junta general: orden del día”.

10 mayo 2011

Administradores: renuncia al cargo.- 1. En el presente recurso son relevantes las siguientes circunstancias:

a) Se presenta en el Registro Mercantil un escrito –con firma legitimada notarialmente– del administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada laboral, en el que manifiesta que el 30 de marzo de 2012 ha comunicado a la misma su renuncia a dicho cargo y ha cursado a todos los socios la convocatoria de junta general extraordinaria con un único punto del orden del día referido al cese y nombramiento de administrador. Añade que tales extremos se acreditan con copia de dichas comunicaciones y del justificante de sus entregas; y se adjuntan escritos de la comunicación de la renuncia a la sociedad y de convocatoria de junta general, como contenido de las cartas certificadas con acuse de recibo dirigida a dicha entidad y a determinadas personas, respectivamente, así como varios certificados y acuses de recibo.

b) La registradora Mercantil resuelve no practicar la inscripción porque, según la calificación impugnada, «No se puede inscribir la renuncia del administrador único en tanto no se acredite que se ha celebrado la junta general…; y mediante los escritos que se acompañan no se acredita fehacientemente que se ha convocado, ya que el sistema de carta certificada con acuse de recibo no deja constancia de que en el orden del día figurase «dimisión del administrador único» como uno de sus puntos».

c) El recurrente alega que, según la reiterada doctrina de esta Dirección General, no es necesario acreditar que se haya celebrado la junta general, sino que se haya convocado. Y sobre el sistema de carta certificada con acuse de recibo para la convocatoria de la junta general que la registradora cuestiona, afirma que tal sistema es el establecido en los estatutos de la sociedad.

La cuestión que se plantea ha sido abordada en reiteradas ocasiones por este Centro directivo dando lugar a una doctrina que ha sido objeto de evolución y progresiva matización, de la cual resulta que para inscribir la renuncia del administrador único no es necesario acreditar la celebración de junta general convocada para proveer el cargo.

Inicialmente se consideró que no era inscribible la renuncia de la totalidad de los administradores sociales sin más exigencias que la notificación a la sociedad. La razón que se dio es que pese al evidente derecho de los mismos a desvincularse unilateralmente del cargo para el que habían sido nombrados, al margen de la responsabilidad que por ello pueda serles exigida, un deber de mínima diligencia les obliga a continuar desempeñando el cargo hasta que se reúna la junta general que están obligados a convocar a fin de que acepte su renuncia y se provea al nombramiento de quienes les vayan a sustituir, evitando así una perjudicial paralización de la vida social (Resoluciones de 26 y 27 de mayo de 1992). No era contraria a este argumento la interpretación del artículo 141.1 de la Ley de Sociedades Anónimas –actual artículo 245.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital– cuando atribuye al Consejo de Administración la competencia para aceptar la dimisión de sus miembros, que se interpretó en el sentido de que la aceptación de la renuncia en principio es necesaria, por más que sea obligada y meramente formularia (Resoluciones de 8 y 9 de junio de 1993).

En una segunda fase de evolución de la doctrina de este Centro Directivo en la materia, la diligencia exigible se limitó a lo que parecía más lógico, la convocatoria formal de la junta incluyendo en el orden del día el nombramiento de nuevos administradores (Resoluciones de 24 de marzo y 23 de junio de 1994 y 23 de mayo y 30 de junio de 1997) y con independencia del resultado de tal convocatoria, en tanto que la efectiva celebración de la junta o las decisiones que en ella se adoptaran ya no dependían del buen hacer del autor de aquélla. La razón de esta solución residía en evitar la paralización de la vida social con sus evidentes riesgos, así como demoras y dificultades para proveer el cargo vacante, en especial por el problema de convocar la junta general. Se consideró que éste no existía ni, en consecuencia, aquel obstáculo podía mantenerse, si cualquiera de los administradores que siguiesen en el cargo podían convocar la junta (Resoluciones de 27 de noviembre de 1995 y 17 de mayo de 1999).

Se ha alegado que tal doctrina no tiene sentido en sede de sociedades de responsabilidad limitada una vez que la Ley que las regulaba permite que en caso de vacante del órgano de administración, entre otras causas por cese (cfr. artículo 45.4 de la Ley 2/1995, de 9 de marzo, actual artículo 171 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital), cualquier socio pueda solicitar del juez de Primera Instancia del domicilio social la convocatoria de la junta para el nombramiento de nuevos administradores. Da pie a tal interpretación la Resolución de 17 de julio de 1995, que tras reiterar la doctrina antes expuesta advertía que no se prejuzgaba si tal solución pudiera ser la misma a la vista de la citada Ley 2/1995 o las que, como se ha dicho, habían considerado que la subsistencia en el cargo de un administrador que pudiera convocar la junta resolvía el problema poniendo como ejemplo la solución del citado apartado cuarto del artículo 45. No obstante, vigente ese nuevo régimen jurídico establecido por la Ley 2/1995, la Resolución de 2 de octubre de 1999 reiteró la doctrina tradicional.

En la evolución de la doctrina de esta Dirección General se atisba una distinción entre dos supuestos: Aquéllos en que la renuncia del administrador deja al órgano de administración inoperante para el ejercicio de las funciones de su competencia –p. ej., renuncia de un administrador mancomunado o la de la mayoría de los miembros del órgano colegiado– pero permanece en el cargo alguno de ellos; de aquellos otros en que renuncian todos los administradores, distinción que no deja de tener apoyo tanto lógico como legal.

En el caso de que se mantenga en el cargo algún administrador el conocimiento de la renuncia de otros es inmediato, pues si se ha de notificar a la sociedad (cfr. artículo 147.1 en relación con el 192.2 del Reglamento del Registro Mercantil), el llamado a recibir la notificación será aquél y la posibilidad de respuesta ante la situación creada es inmediata, sin necesidad de recabar el auxilio judicial. Por el contrario, si renuncian todos los administradores y pese a que cualquier socio podría tomar la iniciativa de solicitar una convocatoria judicial de la junta conforme a la norma ya citada, el conocimiento de aquella renuncia y su remedio se puede dilatar durante un largo período de tiempo con el consiguiente perjuicio para los intereses sociales que los renunciantes estaban obligados a defender como consecuencia de la aceptación del cargo que pretenden dejar.

Tampoco puede confirmarse el criterio de la registradora en cuanto rechaza el sistema de carta certificada con acuse de recibo para acreditar la convocatoria de la junta general.

Es cierto que dicho sistema permite acreditar el envío y recepción de la comunicación postal pero no acredita fehacientemente el contenido de ésta. No obstante, debe tenerse en cuenta que la Ley permite que los estatutos establezcan que la convocatoria se realice «por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios» en el domicilio designado al efecto, o en el que conste en la documentación de la sociedad (cfr. artículo 46.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, actual artículo 173.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital); y, según la doctrina de este Centro Directivo, el envío por correo certificado con aviso de recibo cumple tales exigencias legales (cfr., por todas, la Resolución de 16 de abril de 2005), a lo que debe añadirse que según la doctrina del Tribunal Supremo, acreditada la remisión y recepción de la comunicación postal, incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011). Por ello, al establecerse dicho procedimiento en los estatutos inscritos, se trata de una previsión que queda bajo la salvaguardia de los Tribunales y producirá sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad (artículo 20.1 del Código de Comercio).

En el presente caso, constan en el título calificado los elementos esenciales que deberá calificar la registradora para poder apreciar la regularidad de la convocatoria, entre otros el modo en que la misma se ha efectuado según las disposiciones estatutarias.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

2 agosto 2012

Administradores: renuncia al cargo.- 1. Se debate en este expediente una cuestión a la que se ha referido este Centro Directivo en diversas ocasiones y muy recientemente: si es posible la inscripción del cese de administrador de una sociedad pese a la baja de la misma en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda practicada de conformidad con el 131.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (la resolución puede verse, más adelante, en el apartado “Cierre del Registro: efectos”).

22 agosto 2012

Administradores: renuncia al cargo.- Sobre el cese de un administrador, estando cerrada la hoja de la sociedad, ver, más adelante, en el apartado “Cierre del Registro: efectos”.

4 septiembre 2012

Administradores: renuncia al cargo.- 1. Con carácter previo ha de explicarse, para una mayor claridad de la resolución adoptada, que el mismo documento dio lugar a cuatro presentaciones en el Registro, sin subsanación alguna, y a cuatro notas de calificación. Además, posteriormente se constituye por la sociedad recurrente, representada por el administrador único nombrado y no inscrito aún, una nueva sociedad, cuya inscripción pende de la resolución de este recurso, por lo que es aportada al expediente junto con la nota de calificación recaída.

Aclarado este extremo formal, debe decidirse acerca de diversos defectos atinentes a la convocatoria, celebración y adopción de acuerdos de la junta general de una sociedad anónima, cuyo capital se integra por acciones al portador pertenecientes a tres socios, todos ellos miembros del consejo de administración de la sociedad. Los acuerdos, en lo que aquí interesa, pues son los que se pretenden inscribir, son relativos a la renuncia, cese y nuevo nombramiento de órgano de administración, cuya estructura, además, se modifica. Ha de señalarse además, que la hoja de la sociedad está cerrada en cuanto el deposito de cuentas anuales de ejercicios precedentes, el cuál ha sido calificado como defectuoso, por lo que persiste la sanción de la prohibición de inscribir documento alguno relativo a la sociedad en tanto dicho incumplimiento persista, salvo las excepciones legales, circunstancia que por sí impide la inscripción de la escritura de elevación a publico calificada (artículo 282 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

Los defectos observados se agrupan en tres apartados. Convocatoria, adopción de acuerdos y modificación de estatutos sociales (a continuación se inserta la resolución sólo en cuanto a este último extremo; los otros dos pueden verse en los apartados “Junta general: convocatoria” y “Junta general: validez de sus acuerdos”)

En cuanto al cese y renuncia, respectivamente, de dos miembros del consejo de administración.

No ha sido aportada en tiempo la escritura pública en la que consta la renuncia de un administrador, que por el contrario sí figura en el expediente, y que deberá ser presentada en el Registro Mercantil. Sin embargo, la adopción del acuerdo de cese de otro administrador, quedará supeditado a la validez de la junta en la que se adoptó, en los términos anteriormente señalados, por lo que no cabe su inscripción.

Por último, respecto de la modificación estatutaria y nombramiento de administrador único, además del cierre registral producido por la falta de depósito de las cuentas anuales correspondientes a ejercicios sociales anteriores, susceptible de subsanación, ha de confirmarse el defecto observado por el registrador.

La escritura establece una estructura administrativa, administrador único, que no se ajusta a los estatutos sociales inscritos pues en ellos se dispone la existencia de un consejo de administración. Por tanto, será preciso modificar previamente los estatutos en este punto, y sólo posteriormente podrá ser válidamente nombrado la persona que cubra el cargo.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador, excepto en relación a los defectos referentes a la convocatoria (I de la nota), en orden al carácter universal de la junta y al cumplimiento del derecho de información, con confirmación de los restantes defectos observados.

29 noviembre 2012

[1] El mismo criterio se siguió, ante un caso similar planteado por una sociedad anónima, en la Resolución de 11 de abril de 2001.

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Administradores: Retribución

Administradores: retribución.- Con idéntica doctrina que la establecida en la resolución de 18 de febrero de 1991 -relativa a una Sociedad anónima- la Dirección considera no inscribible la cláusula estatutaria por la que “la remuneración de los administradores, en su caso, será fijada por la Junta General, pudiendo consistir, bien en una cantidad fija o en una participación en los beneficios”, pues la frase inicial “en su caso” produce indeterminación acerca de si los administradores estarán o no retribuidos, sin que pueda estimarse la alegación del recurrente de que esa expresión únicamente trata de aclarar que cuando la retribución consiste en una participación en beneficios sólo tendrá lugar si los mismos existen.

18 febrero 1991

Administradores: retribución.- Cuando la retribución de los administradores consiste en una participación en las ganancias, la medida de tal participación -es decir, el tanto por ciento en que se cifra- debe constar en los Estatutos con toda certeza, y debe ser también claramente determinable su base, pudiendo o no señalarse un límite máximo de percepción.

11 diciembre 1995

Administradores: retribución.- 1) Las limitaciones que impone el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no suponen que, necesariamente, la retribución del administrador tenga que ser un sistema de participación en beneficios u otro distinto, sino que cabe un sistema acumulativo. 2) En el caso de seguirse el sistema de participación en beneficios, éstos no pueden ser superiores al 10 por 100 del beneficio repartible entre los socios ni dejarse al arbitrio de la Junta. 3) Pueden establecerse retribuciones distintas para cada administrador y puede fijarse una retribución para el administrador como órgano y otra distinta por otro tipo de relación, generalmente prestación de servicios o de obra. La primera requiere previsión estatutaria y la segunda se enmarca dentro del ámbito de la libre contratación, pero ambas son independientes por razón de su causa y la extinción de una no tiene por qué provocar la de la otra.

19 febrero 1998

Administradores: retribución.- La retribución de los administradores, cuando no tenga como base una participación en los beneficios, será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta general, pero este principio legal no significa que la mera previsión estatutaria de que la retribución será la que fije para cada ejercicio la Junta general implique por sí misma la fijación de un concreto sistema retributivo y satisfaga la necesaria precisión que exige la Ley. La necesidad de la correspondiente mención estatutaria persigue dar seguridad no sólo a los socios, en especial los minoritarios, sino a los propios administradores. La Junta es en principio soberana, pues no se plantea ahora la posibilidad de imponerle límites, para fijar la cuantía de la retribución, pero no lo es para determinar el sistema de retribución para el que se exige concreción en los propios Estatutos. Tampoco en la elección del sistema existen limitaciones salvo la que resultaría de preverse como tal una participación en beneficios.

15 y 18 octubre 1998

Administradores: retribución.- La gratuidad del cargo es la regla general, según la Ley, sin perjuicio de que los Estatutos puedan establecer lo contrario, “determinando el sistema de retribución”. Esto supone un doble requisito: previsión expresa de retribución y determinación del sistema retributivo. En consecuencia, no es inscribible la cláusula estatutaria que se limita a decir que la Junta general fijará en cada ejercicio la remuneración de los Administradores.

15 septiembre 1999

Administradores: retribución.- No es inscribible la cláusula que se limita a establecer que “la retribución de los Administradores será fijada por acuerdo de la Junta general”, pues queda sin determinar el sistema de retribución, lo que exige el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y la reiterada doctrina del Centro Directivo.

21 septiembre 1999

Administradores: retribución.- La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada permite que los estatutos establezcan el carácter retribuido del cargo de Administrador, determinando el sistema de retribución, es decir, previendo la retribución y el sistema en que ha de consistir. Lo que no puede hacerse es dejar a la voluntad de la Junta la determinación del concreto sistema -sueldo, dietas, aportaciones a planes de pensiones, primas de seguros de vida, etc.- en que la retribución ha de consistir, sino tan sólo la fijación de la cuantía concreta de la misma para el ejercicio correspondiente, pero siempre de acuerdo con el sistema o modalidad retributiva previsto en los estatutos.

15 abril 2000

Administradores: retribución.- El mismo documento que motivó la Resolución de 15 de octubre de 1998 (aparece más atrás, bajo este mismo título), en la que se confirmó la calificación registral que consideraba indeterminado el sistema de retribución de los Administradores, previsto en los estatutos de una sociedad, volvió a presentarse mediante una subsanación, que consistió en añadir que la retribución de aquéllos “consistirá en una cantidad anual”, por lo que la Dirección confirma la nueva suspensión al entender que esta redacción no excluye la posibilidad de que en cada ejercicio la Junta general acuerde que tal cantidad se determine por sistemas de año en año diferentes, lo cual no se acomoda a las exigencias del artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

30 mayo 2001

Administradores: retribución.- El régimen legal de retribución de los administradores, cuando se fija por los estatutos, exige, en primer lugar, la necesidad de que se prevea la retribución de forma expresa, excluyendo así la gratuidad; y, seguidamente, la determinación de uno o más concretos sistemas para la misma, de suerte que no quede a voluntad de la junta general su elección o la opción entre distintos sistemas de retribución. En el caso que motivó este recurso, dice el Centro Directivo, si bien no existe una proclamación autónoma o independiente de que el ejercicio del cargo sea retribuido, para establecer, después, también de forma independiente, cual ha de ser el sistema a través del que se lleve a cabo, es evidente que sí establece que ese ejercicio del cargo de administrador tendrá una concreta modalidad de retribución, no con carácter facultativo sino incondicional, por lo que ha de entenderse que está estableciendo conjuntamente su condición de retribuido y su forma de retribución en términos que no permiten sostener la calificación negativa de que ha sido objeto.

12 noviembre 2003

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Administradores: Uso de la firma social

Administradores: uso de la firma social.- Es inscribible una escritura en la que, sin limitar las facultades legales típicas de los Administradores dentro del campo del objeto social, se establece estatutariamente la forma en que se hará uso de la firma social, disponiéndose la necesidad de la firma conjunta de dos de ellos.

20 julio 1966

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Adquisición por una sociedad profesional

Adquisición por una sociedad profesional.- El problema que se plantea en este recurso es el de si puede constituirse una sociedad ordinaria de responsabilidad limitada cuando la mayor parte de sus participaciones son asumidas por una sociedad profesional. La resolución puede verse en el apartado “SOCIEDAD PROFESIONAL. Constitución de una sociedad ordinaria por otra profesional.”

21 julio 2011

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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Aplicación subsidiaria de la Ley de Sociedades Anónimas

Aplicación subsidiaria de la Ley de Sociedades Anónimas.- La remisión contenida en el artículo 177 del Reglamento del Registro Mercantil, para las Sociedades de Responsabilidad Limitada, a los preceptos relativos a las Sociedades Anónimas debe circunscribirse a aquellos actos o negocios que, por tener en las Limitadas un régimen similar -cuando no idéntico- al previsto por la Ley de Sociedades Anónimas, admiten, e incluso reclaman, un tratamiento registral coincidente. No ocurre así, y por tanto no es aplicable el artículo 163, que exige que se acredite la publicación del anuncio en dos diarios de gran circulación en la provincia o provincias respectivas, cuando se trata de modificaciones del objeto social, pues ni los artículos 11 a 17 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada imponen esta publicación ni en esta Ley existe ninguna norma que disponga la aplicación subsidiaria de la Ley de Sociedades Anónimas en lo relativo a las modificaciones estatutarias.

21 junio 1993

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Auditores: efectos de su nombramiento por el Registrador

Auditores: efectos de su nombramiento por el Registrador.- Reiterando la doctrina de Resoluciones anteriores, el Centro Directivo resuelve que cuando en una sociedad no obligada a verificación contable se ha procedido por el Registrador al nombramiento de un Auditor a solicitud de socios minoritarios, no puede admitirse el depósito de las cuentas anuales si no se acompaña el correspondiente informe del auditor.

 24 febrero 2003

Auditores: efectos de su nombramiento por el Registrador.- Procede confirmar en el presente expediente la existencia de los defectos señalados por la nota de calificación extendida por la Registradora Mercantil de Santander el 19 de enero de 2009, que no hacen sino recoger la doctrina sentada al respecto por este Centro Directivo. En efecto:

1.º Es importante señalar, respecto al primero de los defectos, que el 29 de abril de 2008, cuando la sociedad presentó por primera vez las cuentas a depósito, la solicitud de auditoría por un socio minoritario ya se había presentado en el Registro Mercantil (18 de febrero de 2008) y que la sociedad tenía conocimiento de ello desde el 10 de marzo de 2008. En consecuencia, la Registradora Mercantil, aunque el nombramiento no fuera firme, no podía tener por efectuado el depósito de unas cuentas anuales que podían requerir –como luego sucedió- el informe de auditoría elaborado por el auditor por ella designado.

Sentado lo anterior y aunque es cierto que el 30 de diciembre de 2008 la sociedad presentó el informe del auditor inscrito, emitido el 27 de octubre de 2008, también lo es que dicho informe de auditoría no se puso a disposición de los socios con la convocatoria de la junta general y que seguía sin aportarse el informe de gestión a que se refiere el segundo de los defectos señalados en la nota. Ello significa la omisión de un requisito legal, el derecho de información, fuertemente protegido por la Ley (Cfr. Artículo 86 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) y cuyo incumplimiento acarrea la nulidad de los acuerdos adoptados.

De lo anteriormente expuesto se deduce que resulta irrelevante la alegación societaria de que el informe de auditoría no existía cuando se solicitó la auditoría ni cuando se celebró la junta general aprobatoria de las cuentas.

2.º Igual rechazo merece la alegación relativa al defecto segundo –obligación de emitir informe de gestión y que sea verificado por el auditor-, con base en el fundamento de derecho 2 de la calificación, es decir, porque la obligación de presentarlo solo surge una vez nacida la obligación de auditar, y ello, porque con independencia de la expresión utilizada por la Registradora, que es sacada de contexto en el recurso, los preceptos invocados en dicho fundamento (Cfr. Artículos 208 y 218 de la Ley de Sociedades Anónimas y 366.1.4º del Reglamento del Registro Mercantil?) son tajantes exigiendo un ejemplar del informe de gestión comprobado por el auditor de cuentas también cuando la auditoría se haya practicado a petición de la minoría.

Finalmente, y como conclusión, las cuentas anuales del ejercicio 2007 deberán aprobarse nuevamente por la sociedad a la vista del informe de auditoría e incorporando el informe de gestión verificado por el auditor designado para que su depósito pueda tenerse por efectuado por la Registradora Mercantil.

En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto por D. José Gómez Triguero, administrador único de «LA LLOSA DE SAN ROMAN, S.L.», y confirmar la nota de calificación de la Registradora Mercantil de Santander.

25 mayo 2009

Auditores: efectos de su nombramiento por el Registrador.- Procede confirmar en el presente expediente -y por su propio fundamento- la calificación del Registrador Mercantil n° XIX de Madrid que no hace sino reiterar la doctrina de este Centro Directivo que pone de manifiesto que no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral (artículo 366.1.5° del Reglamento del Registro Mercantil). En el caso que nos ocupa existió tal solicitud, acordándose la procedencia del nombramiento y designándose e inscribiéndose en el Registro Mercantil el correspondiente auditor, sin que al presentarse las cuentas a depósito por la sociedad se haya acompañado el preceptivo informe.

La sociedad reduce su impugnación al segundo de los defectos señalados, sin que pueda prosperar ninguna de sus alegaciones. En efecto: 1º.–La decisión registral, estimando la solicitud de nombramiento efectuada por un socio minoritario y designando auditor a don José Luis del Estal Santamaría, devino definitiva en vía administrativa al no ser recurrida en alzada ante esta Dirección General. 2º.–A mayor abundamiento, su inscripción en el Registro Mercantil significa que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil, está bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirá sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad; y 3º.–Que resultan irrelevantes, tanto el informe de auditoría presentado por el auditor voluntario designado por la sociedad, como el que una junta general extraordinaria celebrada por la sociedad 10 de enero de 2009 haya acordado renunciar al auditor registral designado, puesto que dicha asamblea general no puede dejar sin efecto una resolución registral.

En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto por don José Miguel Sutil Martín y don Jesús López Arnaiz, administradores mancomunados de «Baugestion Dos, S.L.», contra la calificación efectuada por el Registrador Mercantil número XIX de Madrid el 15 de abril de 2009.

             3 julio 2009

Auditores: efectos de su nombramiento por el registrador.- 1. Dos cuestiones plantea el presente expediente según resulta del escrito de interposición del recurso: Uno, si es posible el depósito de cuentas de una sociedad existiendo pendiente de resolución por parte de este Centro Directivo un expediente de nombramiento de auditor a petición de la minoría de conformidad con el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de capital, sin acompañar el preceptivo informe, y dos, si en este supuesto procede la suspensión de la calificación. Ahora bien dado que la registradora en su informe admite expresamente la suspensión de la calificación «hasta que se decida por la propia Dirección General sobre el nombramiento de auditor», no procede entrar en esta solicitud del recurrente (cfr. artículo 327.6 de la Ley Hipotecaria), si bien debe constatarse que a la vista de expediente más que de suspensión de la calificación, que ya se ha realizado y que como toda calificación debe reunir el requisito de ser global y unitaria de conformidad con el artículo 59.2 del Reglamento del Registro Mercantil, a lo que debe entenderse que ha accedido la registradora es a la suspensión de la vigencia del asiento de presentación, con la posibilidad de que si fuere admitido el recurso contra el nombramiento de auditor de cuentas desaparecería el defecto. Además debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 378.4 del Reglamento del Registro Mercantil, no se producirá el cierre registral de la hoja de la sociedad, pese al no depósito de las cuentas de la misma, aunque haya transcurrido el plazo previsto en el apartado primero del mismo artículo, hasta tanto no transcurran tres meses a contar desde la fecha de la resolución definitiva acerca del nombramiento del auditor por la minoría, plazo dentro del cual la sociedad podrá proceder, en su caso, al depósito de cuentas solicitado. Por ello no puede ser acogida la alegación del recurrente acerca de la nulidad de la calificación, pues no se trata de que se exija un acto imposible, sino que de lo que se trata es de que en tanto no se resuelva por el órgano competente el recurso existente acerca del nombramiento de auditor social, no podrá procederse al depósito de cuentas como resulta del fundamento de derecho siguiente.

2. En cuanto a la primera cuestión planteada procede confirmar en el presente expediente –y por su propio fundamento– la nota de calificación de la registradora Mercantil de Lugo que no hace sino reiterar la doctrina de este Centro Directivo que pone de manifiesto que no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral (artículo 366.1.5.° del Reglamento del Registro Mercantil).

En el caso que nos ocupa existió tal solicitud, acordándose por el registrador Mercantil la procedencia del nombramiento, sin que al presentarse las cuentas del ejercicio 2011 para su depósito la sociedad hubiera aportado el preceptivo informe.

  Aunque es cierto que, como indica la representación del recurrente, al tiempo de interponer el recurso gubernativo que hoy se resuelve, no existe nombramiento de auditor, y por tanto no puede existir informe de auditoría, al no ser la resolución sobre su nombramiento definitiva en vía administrativa, puesto que fue recurrida y este Centro Directivo no se ha pronunciado todavía en relación con el citado recurso, también lo es que, en tanto dicha decisión se produzca, la registradora Mercantil actuó acertadamente y conforme a derecho, denegando provisionalmente el depósito de los documentos contables de la sociedad correspondientes a dicho ejercicio económico, puesto que la solicitud de auditoría y el nombramiento, si bien recurrido, ya se había producido.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto por el Administrador único de «Acisclo Álvarez Martín e Hijos, S.L.», contra la calificación efectuada por la registradora Mercantil de Lugo.

12 noviembre 2012

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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Adquisición por una sociedad profesional

Adquisición por una sociedad profesional.- El problema que se plantea en este recurso es el de si puede constituirse una sociedad ordinaria de responsabilidad limitada cuando la mayor parte de sus participaciones son asumidas por una sociedad profesional. La resolución puede verse en el apartado “SOCIEDAD PROFESIONAL. Constitución de una sociedad ordinaria por otra profesional.”

21 julio 2011

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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Auditores: efectos de su nombramiento por el registrador mercantil

Auditores: efectos de su nombramiento por el registrador mercantil.- Dado que el recurrente limita sus alegaciones a rebatir el primero de los defectos de la nota de calificación, esta resolución se contraerá a dilucidar si la sociedad debe aportar –como indicó el registrador mercantil–, junto con las cuentas anuales, el informe de auditoría.

                Sobre esta cuestión es doctrina reiterada de este Centro Directivo, fundada en los artículos citados en los vistos de la Ley de Sociedades de Capital y del Reglamento del Registro Mercantil, que no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales de una sociedad si no se presenta el correspondiente informe del auditor de cuentas cuando, en las sociedades no obligadas por ley a la verificación contable se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral (artículo 366.1.5.º del Reglamento del Registro Mercantil). En el caso que nos ocupa existió tal solicitud del socio minoritario, acordándose la procedencia del nombramiento de auditor de cuentas por el Registrador Mercantil, decisión que fue, posteriormente, confirmada por la resolución de este Centro Directivo de 19 de junio de 2012, resolución que agotó la vía administrativa.

                Cuestión íntimamente vinculada a la anterior es la relativa a la obligación del Registrador Mercantil de ajustar su actuación a las prescripciones legales y reglamentarias vigentes, lo que supone que no podrá practicar el depósito si no se adjuntan a las cuentas anuales los documentos establecidos en el artículo 366 del Reglamento del Registro Mercantil, cuyo número 5.º se refiere, expresamente, al informe de auditoría, sin que dicho precepto ni ningún otro le autoricen a extender o practicar otro asiento consignando cualquier otra consideración.

                Por último, se ha de señalar que las consecuencias negativas que por la falta de depósito está sufriendo la sociedad solo son atribuibles a su resistencia a que las cuentas anuales del ejercicio 2010 se verifiquen por el auditor de cuentas solicitado por la minoría y a que su informe se acompañe a las cuentas presentadas a depósito.

                En consecuencia, la Coordinadora de la Unidad de Apoyo que suscribe la propuesta es del parecer que procede desestimar el presente recurso y confirmar el primero de los defectos de la nota de calificación del Registrador Mercantil.

                En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso interpuesto por don José Alfonso Monzo, administrador de la entidad mercantil «Sapesa, S.L., contra la calificación del Registrador Mercantil de Alicante el 12 de julio de 2012.

                2 octubre 2012

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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Auditores: nombramiento

Auditores: nombramiento.- La convocatoria de la Junta es un requisito previo para su válida constitución y, fuera del supuesto de Junta Universal, no tiene más excepciones que los casos de separación de los Administradores y el de ejercitar frente a los mismos la acción de responsabilidad, además del nombramiento de los que hayan de sustituirles. Tales reglas, por ser excepcionales, no son aplicables a los Auditores y, mucho menos, cuando como en el caso que motivó este recurso, no se ha procedido al nombramiento de un nuevo Auditor como consecuencia de cese del anterior o ejercicio de la acción de responsabilidad, sino que se trata de un nombramiento “ex novo”, que, al igual que si se tratare del nombramiento de un Administrador en las mismas circunstancias, quedaría sujeto a la reglas generales sobre necesidad de inclusión en el orden del día de la convocatoria.

19 mayo 2000

Auditores: nombramiento.- Se plantea un problema similar al contemplado en la Resolución de 15 de septiembre de 2000 (puede verse en el apartado “SOCIEDAD ANONIMA. Auditores: Nombramiento”), con una importante diferencia, que determinó una solución distinta. Se trataba del nombramiento de un Auditor para la verificación de las cuentas de varios ejercicios, de los cuales uno ya estaba cerrado en el momento del nombramiento. El criterio del Registrador, igual que en la Resolución citada, fue denegar la inscripción, basándose en el artículo 204 de la Ley de Sociedades Anónimas. Pero el recurrente alegó que se trataba de una sociedad que no estaba obligada a la verificación de las cuentas anuales. El Registrador opuso que no podía calificar este dato, al no figurar en el título calificado. Pero la sociedad recurrente alegó, en el recurso de alzada, que, al estar las cuentas anuales depositadas en el mismo Registro, pudo el Registrador comprobar que su balance se realizó en forma abreviada, y la Dirección, fundándose en que el Registrador ha de calificar no sólo por lo que resulte de los documentos presentados, sino también atendiendo a los asientos del Registro, llega a la conclusión de que, figurando el asiento sobre el depósito de cuentas en la hoja abierta a la sociedad, se pudo comprobar que se trataba de un balance abreviado y, por tanto, que se trataba de una sociedad no obligada a la verificación de cuentas.

24, 25 y 27 noviembre 2000

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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Capital

Capital.- No puede denegarse la inscripción de la constitución de una Sociedad de responsabilidad limitada por considerar que su capital (500.000 pesetas) es tan desproporcionado con las actividades integrantes de su objeto social que hace imposible la consecución del mismo, pues en el estado actual de nuestra legislación se establece la válida constitución de una sociedad de responsabilidad limitada si su capital alcanza la cifra mínima de 500.000 pesetas y a ese requisito legal ha de ajustarse el Registrador en su labor de calificación.

22 junio 1993

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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Capital:Aumento

Capital: aumento.- Todo acuerdo de aumento de capital implica una nueva aportación a la Sociedad, por lo que transcurrido el plazo acordado, la Compañía queda libre de ofrecer el capital no asumido, no ya a los restantes socios, sino incluso a personas extrañas.

16 noviembre 1961

Capital: aumento.- Con ocasión de una ampliación de capital en una sociedad de responsabilidad limitada mediante creación de nuevas participaciones, cuyo contravalor consiste en la aportación por una sociedad anónima de un conjunto de bienes, derechos y obligaciones, se discute si se trata de una aportación no dineraria o de un supuesto de escisión. La Dirección rechaza esto último porque mientras en el supuesto discutido la sociedad que amplía su capital no incorpora a su esquema orgánico a los socios de la otra sociedad, sino a ésta misma, que pasa a ser nuevo socio, en la escisión se produce el paso de una parte de los socios de la sociedad escindida a la beneficiaria, con el correlativo traspaso del bloque patrimonial correspondiente a la cuota de tales socios. Aparte esta diferencia estructural, examina la Dirección los distintos intereses en juego para llegar a la conclusión de que ninguno corre peligro en esta operación discutida: a) los socios, tanto de una como de otra sociedad, tienen la garantía de las normas que regulan la ampliación de capital en la sociedad de responsabilidad limitada y la circunstancia de que en este caso, y en ambas sociedades, se adoptó el acuerdo por unanimidad en junta universal. b) Para los terceros no hay perjuicio al no haberse reducido la cifra del capital social. c) Para los acreedores de la sociedad aportante, porque de acuerdo con el artículo 1.205 del Código Civil el acuerdo tiene carácter meramente interno mientras no den su consentimiento para el cambio de sujeto pasivo. d) Para los trabajadores, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone la subrogación del nuevo titular de la empresa en los derechos y obligaciones del anterior. Por otra parte, el hecho de que en este caso se hubiese fijado una fecha de retroactividad contable anterior a la de los acuerdos, tiene un alcance exclusivamente interno. Y por último, la circunstancia de que esta operación tuviese como objeto “una unidad productiva autónoma” o una “rama de actividad” y la exigencia similar y específica de la escisión parcial, de que la porción que se segregue constituya una “unidad económica” revela claramente, por exclusión, que el requisito no es aplicable a la operación documentada, cuyo objeto puede, por tanto, estar integrado por cualquier elemento susceptible de aportación, sin que su concreta naturaleza altere las reglas generales de las aportaciones.

4 octubre 1994

Capital: aumento.- Aunque el artículo correspondiente de los Estatutos de una Sociedad aún no adaptada exija, de acuerdo con la Ley de 1953, para el acuerdo de aumento de capital, en primera convocatoria, el voto favorable de los socios que representen la mayoría de ellos y dos terceras partes del capital social, teniendo en cuenta que dicho precepto era una cláusula “secundum legem”, que transcribía el contenido de una norma imperativa a la sazón vigente, pero no una voluntad específica de los socios, debe llegarse a la conclusión de que el acuerdo es válido por ajustarse a la normativa vigente al tiempo de su adopción, aparte de que la tesis contraria supondría, para las sociedades en que se transcribió el derogado artículo 17 de la Ley de 1953, un agravio respecto a aquellas otras que, por carecer de previsión estatutaria o consistir ésta en una mera remisión a dicho artículo sin transcribirlo, tenían que respetar, durante la vigencia de dicha Ley, la mayoría establecida por aquel precepto y que, en cambio, desde la entrada en vigor de la nueva normativa están sometidas únicamente a la mayoría, menos exigente, impuesta por ésta.

6 noviembre 1997

Capital: aumento.- Se plantea este recurso con motivo un acuerdo de reducción de capital a cero pesetas y simultáneo aumento a diez millones; transcurrido el plazo para ejercitar el derecho de preferente asunción de las nuevas participaciones, sin que ningún socio haga uso del mismo, se convoca una junta general para la adopción del acuerdo que faculte a los socios para suscribir y desembolsar el importe correspondiente al aumento de capital y en la nueva junta celebrada, los socios asistentes, que no son todos, asumen y desembolsan la totalidad de las participaciones. A la vista de los plazos fijados por el artículo 75 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para el ejercicio del derecho de preferente adquisición (un mes para el ejercicio del derecho; quince días desde la finalización del anterior para que las participaciones no asumidas se ofrezcan a los socios que hubieren ejercitado su derecho durante el plazo anterior; y quince días desde la finalización del anterior, para que el órgano de administración adjudique las participaciones no asumidas por los socios a personas extrañas), la Dirección considera que nada impide que la junta general pueda salvar la eficacia del acuerdo de aumento de capital y con él el de reducción a cero, concediendo un nuevo plazo para su ejecución. Pero lo que no cabe es que esa a modo de prórroga no vuelva a otorgar igualdad de oportunidades a todos los socios, respetando los plazos y procedimientos para la asunción de las nuevas participaciones, pues las mismas circunstancias que para algunos de ellos imposibilitaron en su día o no les aconsejaron hacer uso del derecho que ahora pretenden ejercitar pueden concurrir en los no asistentes a la junta. En cambio no puede considerarse defecto que la oferta de nuevas participaciones debe comunicarse por escrito a los socios. El artículo 75 de la Ley establece como medio preferente de publicación de dicha oferta el anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil que, no obstante, el órgano de administración puede suplir por la comunicación escrita a cada uno de los socios. Esta facultad no puede elevarse a obligación so pretexto de que se hubiera acudido a la comunicación escrita para la convocatoria de la junta por así permitirlo los estatutos sociales conforme al artículo 46.2 de la misma Ley.

26 noviembre 1999

Capital: aumento.- De acuerdo con la Ley de introducción del euro, la cifra del capital social se redenominará mediante la aplicación a la misma del tipo de conversión, redondeando su importe al céntimo más próximo, de forma que tendrá que expresarse en unidades y céntimos de euro. En cambio, el valor nominal de las participaciones sociales se halla multiplicando la cifra del capital resultante en euros por el número que exprese la parte alícuota del capital social que el valor nominal de dicha participación represente respecto a la original expresada en pesetas; el valor nominal resultante no se redondeará, si bien podrá reducirse el número de decimales, por razones prácticas, hasta un número no superior a seis. En tal caso, si se realiza la reducción de decimales, la suma del valor nominal de todas las participaciones no coincidirá en términos exactos con la cifra del capital social ya redenominada. No obstante, esta reducción se admite por razones prácticas, pero es inocua, dado que expresará siempre una parte alícuota del capital social. El problema se plantea cuando, habiéndose redenominado el capital social y fijado el valor nominal de las participaciones sociales, cuya suma no coincide con la cifra de aquél, se produce un aumento de capital en euros, mediante la creación de participaciones del mismo valor nominal que el de las ya existentes. La Dirección entiende que debe admitirse la inscripción, porque: a) La discordancia carece de trascendencia en el aspecto sustantivo y se respeta íntegramente la posición de los socios. b) Admitida la libertad de utilización del euro en el período transitorio, deben admitirse las mismas discrepancias en los supuestos de aumento de capital en pesetas y posterior redenominación. d) La Ley no establece la obligación de ajustar al céntimo más próximo el valor nominal de las participaciones que se halle expresado en más de dos decimales.

10 octubre 2001

Capital: aumento.- La facultad concedida por el artículo 78.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada a los socios, de exigir la restitución de sus aportaciones si, en el caso de aumento de capital, transcurren seis meses desde que se abrió el plazo de suscripción sin haberse presentado en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento, no es motivo para exigir que se acredite que los socios no han ejercitado tal derecho, pues tratándose de un hecho negativo no cabe exigir su acreditación y, a lo sumo, podría exigirse una declaración o manifestación sobre su inexistencia. Pero, además, se trata de un derecho potestativo, cuyo ejercicio queda al arbitrio del aportante y con unos efectos resolutorios de alcance impreciso pues, al margen de la restitución de las aportaciones, no precisa el legislador las consecuencias en cuanto al vínculo jurídico creado entre la sociedad y el aportante o en cuanto al aumento de capital acordado y ejecutado, ni el momento a partir del cual se producen los mismos. Por ello hay que entender que las posibles consecuencias del ejercicio de tal derecho podrán dar lugar en su momento a la inscripción que proceda, pero no impiden de entrada la del aumento de capital acordado y ejecutado, aun transcurrido el plazo de los seis meses.

12 noviembre 2001

Capital: aumento.- Para un caso de aumento, como consecuencia de la redenominación del capital, ver más adelante el epígrafe “Capital Redenominación”.

30 noviembre 2001

Capital: aumento.- A diferencia de lo que sucede en el caso de aumento de capital a título oneroso -mediante aportaciones al patrimonio social por parte del socio-, cuando el aumento se realiza a título gratuito, el derecho a la asignación de participaciones por el socio no puede ser objeto de limitación alguna, ni estatutaria, ni por acuerdo de la Junta, porque aquí no existe un interés social que pueda juzgarse prevalente, no ya sobre el interés, sino sobre el derecho de los socios a los beneficios sociales, cuya atribución, sea en cuanto al quantum o al momento de su distribución, puede estar condicionado por la voluntad de la mayoría, pero sin que ésta pueda llegar al punto de decidir privarles de ellos para atribuirlos, directa o indirectamente, a terceros, dado que no existe en tal acuerdo interés general que haya de primar sobre derechos individuales de los socios. Como consecuencia, se confirma la calificación que, con el acuerdo de la mayoría, aumentó el capital de una sociedad con cargo a reservas, creándose nuevas participaciones que fueron asumidas por una Fundación extraña a la sociedad.

                23 julio 2003

Capital: aumento.- En el aumento de capital con creación de nuevas participaciones y aportación de inmuebles, es necesario, por exigirlo el artículo 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que conste la numeración de las participaciones asignadas en pago, por lo que constituye un defecto la no expresión de las participaciones que corresponden a la aportación de cada inmueble. La razón de esta exigencia está en la mayor simplicidad del régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada, frente a las anónimas, en cuanto a la comprobación de la realidad y valoración de esta clase de aportaciones. Mientras que en las anónimas debe hacerse por un experto independiente, en las sociedades de responsabilidad limitada –aunque puede acudirse a él facultativamente- se ha establecido un especial régimen de responsabilidad a cargo del círculo de personas más directamente relacionadas con el acuerdo y negocio de aportación, entre las que incluye a quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportación no dineraria. De esta manera podrá identificarse en el futuro a uno de los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación.

                25 septiembre 2003

  Capital: aumento.- l. En el supuesto de hecho a que se refiere este recurso el Registrador deniega la inscripción de un aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada porque estima que, al acompañarse certificación bancaria del desembolso de las aportaciones dinerarias que se refieren a fecha anterior en más de dos meses a la escritura (aunque dicha fecha de desembolso coincide con la del propio acuerdo de aumento adoptado por la Junta general), no se cumple lo establecido en el artículo 189.1 del Reglamento del Registro Mercantil.

2. Ante la trascendencia del principio de realidad del capital social y el rigor de las cautelas establecidas por el legislador en garantía de su cumplimiento, este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones de 3 de diciembre de 1992, 23 de noviembre de 1995, 23 de enero y 24 de febrero de 1997) ha considerado insuficientes para acreditar el desembolso de las aportaciones dinerarias impuestas por el aumento de capital las certificaciones bancarias de unos ingresos que, por su fecha de realización –que en los supuestos debatidos en dichas Resoluciones eran anteriores en once meses o en más de un año a la fecha de celebración de la Junta General en la que se acordó el aumento-, no podían satisfacer razonablemente el objetivo perseguido por el legislador de garantizar la integridad del capital social.

                A mayor abundamiento, dicha doctrina fue confirmada –respecto de las sociedades anónimas-por la Resolución de 26 de febrero de 2000, «habida cuenta de lo establecido en el artículo 132 del Reglamento del Registro Mercantil, que, a diferencia de lo dispuesto en el mismo artículo del Reglamento de 1989 –vigente en los supuestos de las referidas Resoluciones-, establece que la fecha del depósito no podrá ser anterior en más de dos meses a la del acuerdo de aumento del capital».

3. En el presente caso se trata de un aumento del capital en el que las aportaciones dinerarias han sido objeto del correspondiente depósito bancario el mismo día de la adopción de aquel acuerdo, y esta circunstancia es suficiente para desestimar el defecto, tal como ha sido expresado por el Registrador en su calificación (en el sentido de que «la fecha del depósito bancario no puede ser anterior en más de dos meses a la fecha de escritura»), toda vez que la norma del artículo 189.1 del Reglamento del Registro Mercantil, según la interpretación que esta Dirección General ha hecho del análogo artículo 132.1 del mismo Reglamento (cfr. las Resoluciones citadas en los Vistos), se refiere expresamente a los depósitos anteriores a la fecha «del acuerdo de aumento» y no a los posteriores a ésta –o coincidentes con la misma, como acontece en el presente caso-y anteriores a la fecha de la escritura de elevación a público de tal acuerdo.

                Además, la interpretación del Registrador en el sentido de que la fecha a que alude el mencionado artículo 189.1 del Reglamento ha de entenderse referida al momento de la ejecución del acuerdo mediante la correspondiente escritura (argumento, por cierto, extemporáneo si se tiene en cuenta la doctrina de este Centro directivo –cfr., respecto del momento de la calificación, por todas, la Resolución de 23 de enero de 2003-, según la cual es la calificación negativa, y no el posterior informe, la que deberá expresar la íntegra motivación jurídica de los defectos consignados en aquélla, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos en los que se basa), carece de fundamento y sería contradictoria con la inexistencia de plazo legal máximo (contado desde al primer depósito dinerario) para elevar a público el acuerdo de aumento de capital (aparte las consecuencias del transcurso del plazo de seis meses que resulta del artículo 78.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), y con la libertad de que gozan las sociedades de capital para elegir el momento de dicha elevación a público sus acuerdos sociales, habida cuenta del carácter meramente declarativo y no constitutivo de la inscripción del aumento de capital, que sólo deviene obligatoria desde que se documenta públicamente aquel acuerdo que acaece extrarregistralmente (cfr. artículo 82 del Reglamento del Registro Mercantil).

                11 enero 2005  ^[1]

            Capital: aumento.- Hechos: El documento calificado es una escritura por la que se eleva a público el acuerdo de aumento de capital, adoptado en Junta Universal; se hace constar que uno de los socios había renunciado al derecho de suscripción preferente y que las nuevas participaciones habían sido asumidas y desembolsadas por los restantes socios, que aparecen relacionados y cuyas circunstancias identificadotas constan en el Registro Mercantil y no han variado. El Registrador suspende la inscripción por  «No darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en orden a la constancia de las circunstancias de identidad del artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil, de los socios que asumen las participaciones sociales no obstante lo manifestado en el Disponen III b)”.

Según el Centro Directivo, el defecto recogido en la nota de calificación no puede ser mantenido en los términos en que parece expresado. En efecto, la exigencia contenida en el artículo 78.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de que la escritura que documente la ejecución del aumento de capital por creación de nuevas participaciones, exprese la identidad de las personas a quienes se haya adjudicado, puede cumplirse por el órgano de administración, bien por la relación de ellas, seguida de los datos que para su debida identificación exige el artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil, o bien, por remisión a los datos que de las mismas constan ya en el Registro Mercantil, con expresión de que no han variado o la indicación de aquéllas que hubieran sufrido modificación.

                Cuestión distinta es que tratándose de socios personas jurídicas, la denominación de alguna de ellas no resulte totalmente coincidente con aquélla que aparece como propia de una de las socias en la hoja registral de la sociedad o que en la relación de socios adjudicatarios aparezca alguna sociedad mercantil cuyos datos identificadores ex artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil no aparecen recogidos en los asientos de la hoja registral correspondiente a la sociedad que acuerda el aumento de capital, pero esos defectos expresados por la Registradora Mercantil en su informe, no pueden ser ahora analizados al no haber sido debidamente motivadas como causas impeditivas de la inscripción del negocio en la propia nota de calificación (cfr. Art. 19 bis de la Ley Hipotecaria).

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación.

                1 febrero 2005

Capital: aumento.- 1. Se plantea en este recurso la posibilidad de ampliar el capital en una sociedad de responsabilidad limitada, con cargo a reservas disponibles resultando del balance aportado la existencia de perdidas en el ultimo ejercicio.

2. La cuestión que en definitiva hay que resolver es si las reservas utilizadas para aumentar el capital son, por naturaleza, aptas para ello, sin que la libertad de la sociedad para la aplicación del resultado obtenido en un determinado ejercicio a los fines que tenga por conveniente –a salvo limitaciones legales y estatutarias–, pueda servir de argumento para justificado tal y como pretende el recurrente.
3. Como ya señalo este Centro Directivo en las Resoluciones citadas en los vistos, un requisito esencial para la capitalización de las reservas es que sean de libre disposición y en relación con esta disponibilidad ha de partirse del principio básico de que la reservas son partidas de fondos propios que expresan una afectación general al riesgo de perdidas. La reserva legal tiene por finalidad la cobertura del saldo deudor de la cuenta de perdidas y ganancias si bien después de las voluntarias o las estatutarias para fines específicos. La propia Ley de Sociedades Anónimas (cfr art 214) establece que la reserva legal solo podrá destinarse a la compensación de perdidas en el caso de que no existan «otras reservas disponibles» para este fin. Sería un absurdo, en caso de perdidas, que desapareciera la legal quedando intactas las estatutarias. Por tanto la función esencial y característica de la reserva es la absorción de las perdidas independientemente de la voluntad de la sociedad y de la existencia de un acuerdo especifico de la junta general, quedando limitada en definitiva su disponibilidad.
4. Al no ser plenamente disponible no reúne los requisitos establecidos en el artículo 74.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para su capitalización.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación recurrida.

                9 abril 2005

Capital: aumento.- 3. Por lo que se refiere al segundo de los defectos expresados en la calificación, relativo al acuerdo inmediatamente posterior de ampliación del capital social, no resultan fácilmente comprensibles los motivos del rechazo por parte de la Registradora Mercantil. La sociedad deja sin efecto un acuerdo de aumento de capital acordado el día 18 de febrero de 2006 y elevado a escritura pública los días 3 de marzo y de mayo del mismo año, que no se pudo inscribir por no haberse ajustado a su debido tiempo el valor de las participaciones al céntimo más próximo (problema que se trata de salvar mediante la reducción antes contemplada), y acuerda por unanimidad un nuevo aumento de capital, reconociendo a los socios un derecho de crédito contra la sociedad por las cantidades ingresadas como desembolso relativo a la ampliación que ahora deviene ineficaz.

                En el informe de los administradores que acompaña a la escritura de aumento de capital se manifiesta con toda claridad que «tales créditos son consecuencia de las aportaciones de cada uno de los socios para dicha ampliación, líquidos y exigibles si la ampliación queda sin efecto», y en la certificación de los acuerdos sociales se reitera que «tales créditos son consecuencia de las aportaciones de cada uno de los socios para dicha ampliación, líquidos y exigibles pues la ampliación ha quedado sin efecto, y así constan en el Balance de la sociedad».

                Que en el informe no se expresen las fechas de los créditos no es una omisión insalvable, pues la misma Registradora reconoce en su informe que «como resulta de las citadas escrituras, el capital fue aumentado y se efectuaron los correspondientes desembolsos», esto es, consta que las cantidades fueron aportadas por los socios como consecuencia del acuerdo de ampliación de capital antes citado; y en cuanto a la concordancia de los datos con la contabilidad social ésta resulta con toda claridad de la certificación de los acuerdos sociales. Que el Instituto de Contabilidad haya considerado que, desde el punto de vista contable, hasta que se produzca la inscripción en el Registro Mercantil la sociedad deba ya considerar los importes recibidos a cuenta de una futura ampliación como deuda no priva al documento aquí debatido de los requisitos y circunstancias necesarios para motivar la inscripción de los acuerdos de reducción y ampliación de capital social. En ningún caso puede olvidarse que la finalidad del informe de los administradores sobre los créditos es el de proporcionar a la Junta que ha de acordar la ampliación los datos necesarios para decidir sobre la capitalización de unos créditos existentes contra la sociedad, y en este supuesto los destinatarios del informe no son otros que los mismos socios que aportaron unos fondos para una frustrada ampliación de capital y que, mediante este nuevo acuerdo, tratan de convertir definitivamente en capital social.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación de la Registradora en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

                29 mayo 2007

Capital: Aumento.- Como consecuencia de la obligación de redondear el número de decimales, con un máximo de dos, en la expresión del valor en euros, es posible que la cifra de ampliación de capital no coincida exactamente con la suma de los valores nominales de las participaciones creadas en la ampliación. Ver, con más detalle, el apartado “Capital: expresión en euros”.

                28 octubre 2009

Capital: aumento.- 1. Se plantea en el presente recurso si es o no inscribible un acuerdo de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada en 361.268,08 euros, realizado en parte (151.334,72 euros) con cargo a reservas, sobre la base de un balance que refleja tanto la existencia de reservas por la cantidad de 154.510,55 euros (de las cuales 721,21 euros constituyen reservas legales y estatutarias), como resultados negativos del ejercicio social en curso y de ejercicios anteriores, por lo que figura un patrimonio neto negativo en la cuantía de 102.810,84 euros.

                La Registradora suspende la inscripción de dicho acuerdo porque, a su juicio, «Al existir pérdidas en el balance no es posible ampliar el capital sino por la diferencia entre las reservas y aquéllas (arts. 74 LSL, 199 RRM y Res. 24-9-99, 18-10-2002 y 9-4-05)».

2. En aras del principio de realidad del capital social, no cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. A tal efecto, el legislador establece determinadas cautelas (aparte la proclamación expresa de tal proscripción en el artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital —que aun cuando no estaba vigente en el momento de la calificación impugnada, es trasunto del artículo 47 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas—), como es la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 19 y 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada entonces vigente -artículos 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Capital-). Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la Junta General con una determinada antelación máxima (artículos 73 y 74.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Resulta por tanto necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance.

                El aumento de capital con cargo a reservas es una modalidad de autofinanciación empresarial caracterizada por una simple operación contable, en cuanto implica una transferencia de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance, por lo que como tal no supone alteración patrimonial cuantitativa alguna dado que los recursos propios —suma de capital social y reservas— seguirán siendo los mismos; y otro tanto cabe decir del patrimonio social. Lo que sí supone es una modificación cualitativa de dicho patrimonio, pues los fondos así transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital. Por tanto, un requisito esencial para la capitalización de las reservas o beneficios no es sólo que tengan la consideración de recursos propios, sino también que sean de libre disposición, dado que la capitalización es una de las formas a través de las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas.

                Por disponibilidad de las reservas ha de entenderse, por tanto, la libertad para aplicarlas a cualquier fin, entre ellos el de reparto entre los socios. Y esa aplicación de las reservas tan sólo es posible en tanto no existan perdidas que hayan de enjugarse previamente.

                El artículo 213 de la Ley de Sociedades Anónimas (aplicable en el presente supuesto por remisión del artículo 84 de la actualmente derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada —cfr., en el mismo sentido, el artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital—) limita la libertad de la Junta General a la hora de aplicar los resultados, en primer lugar el positivo del ejercicio corriente, pero también el reparto de las reservas de libre disposición en tanto el valor del patrimonio neto contable no siga siendo tras el reparto superior al capital social. Es más, resulta de la lógica del sistema que también debería incluirse junto al capital la reserva legal en el porcentaje legalmente exigido a la hora de computar el posible excedente de patrimonio neto que quede de libre disposición. En definitiva, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos por el artículo 74.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para su capitalización.

                A pesar de que en nuestra Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no exista un precepto como, por ejemplo, el parágrafo 208.2 de la «Aktiengesetz» alemana, que proscriba expresamente el aumento del capital con cargo a reservas si en el balance figuran pérdidas, es indudable que lo importante no es el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance —por más que, como ocurre en el presente supuesto, sea el cerrado antes del final del ejercicio—, aunque las vicisitudes económicas de la sociedad, posteriores a aquél, puedan determinar luego la eliminación de esas pérdidas.

                Por cuanto antecede, debe mantenerse el criterio de la Registradora, según la doctrina sentada por este Centro Directivo en las Resoluciones citadas en la calificación impugnada, la última de las cuales —de 9 de abril de 2005— se refiere también al aumento del capital social con cargo a reservas de una sociedad de responsabilidad limitada.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

                18 diciembre 2010

    Capital: aumento.- Para un supuesto de reducción de capital a cero, con simultáneo aumento de capital por compensación de créditos, ver más adelante el apartado “Capital: reducción”.

                2 marzo 2011

Capital: aumento.- 1. Mediante el presente recurso se pretende la inscripción en el Registro Mercantil de una escritura autorizada el 19 de octubre de 2006, por la que se elevó a público el acuerdo de aumento del capital social adoptado por la Junta General de la sociedad tres días antes. A dicha escritura se acompañan otras dos de subsanación y de modificación, aclaración o rectificación de la primera, autorizadas el 6 de abril de 2007 y el 2 de noviembre de 2010, respectivamente.

                El Registrador suspende la inscripción solicitada, por entender que previamente debe rectificarse el contenido de las cuentas anuales depositadas en el Registro relativas a los ejercicios 2006, 2007 y 2008, para reflejar en las mismas el acuerdo de aumento del capital social. Posteriormente, en trámite de informe, el Registrador rectifica su calificación y mantiene la suspensión únicamente respecto de las cuentas del ejercicio de 2006.

2. Ciertamente, esta Dirección General, al interpretar la norma del artículo 368.1 del Reglamento del Registro Mercantil, ha estimado procedente el rechazo del depósito de las cuentas anuales cuando la cifra de capital consignada en las mismas no coincida con la que figure inscrita en el Registro Mercantil (Resoluciones de 28 de febrero de 2005, 16 y 23 de enero de 2006, y 10 de diciembre de 2008), de modo que, de haberse realizado un aumento de capital en el ejercicio al cual se refieran las cuentas, debe ser previamente inscrito para acceder al depósito registral de las mismas. Dicho criterio se fundamenta en que, como ya expresó este Centro Directivo en la Resolución de 10 de diciembre de 2008, las cuentas anuales, una vez depositadas, constituyen publicidad formal registral y lo que se pretende, precisamente, es que reflejen la realidad social extrarregistral con la que deben coincidir.

                En el presente caso la situación es la inversa: depositadas las cuentas del ejercicio 2006, el Registrador exige su rectificación para inscribir una escritura de aumento de capital realizado en dicho ejercicio –aunque objeto de subsanaciones o aclaraciones posteriores–. Según tales cuentas, el capital social reflejado en el balance coincide con el inscrito en el Registro. Por otra parte, conforme al Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, entonces vigente, el aumento del capital social pendiente de inscripción en el Registro Mercantil no debía tener obligatorio reflejo contable en la partida correspondiente al capital social sino como una deuda. Así, la tercera parte del Plan General de Contabilidad de 1990 incluía, entre las cuentas del subgrupo «10. Capital», la cuenta «Capital social» que se define como «Capital suscrito en las sociedades que revistan forma mercantil», añadiendo que «Se indica en esta cuenta que tratándose de sociedades anónimas y comanditarias por acciones, la emisión y suscripción de acciones se registrarán en la forma que las sociedades estimen conveniente, mientras se encuentren en período de suscripción y no se haya procedido a la inscripción en el Registro Mercantil».

                Con base en dicha normativa, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, en resolución de consulta publicada en el Boletín número 37 de dicho organismo, de septiembre de 1999, entendió que «…cuando se trate de una ampliación de capital, ésta debe considerarse a efectos contables como tal cuando de acuerdo con la legislación mercantil haya cumplido los requisitos necesarios para ello, circunstancia que con carácter general se produce cuando se realiza su inscripción en el Registro Mercantil, por lo que hasta que se produzca este hecho, la empresa deberá registrar contablemente los importes que pudiera haber recibido a cuenta de la futura ampliación como una deuda».

                Es cierto que según el referido Plan General de Contabilidad, el modelo normal de la memoria, en el apartado relativo a los «Fondos propios», exigía que figurara información sobre la eventual «ampliación de capital en curso, indicando el número de acciones a suscribir, su valor nominal, la prima de emisión, el desembolso inicial, los derechos que incorporarán y restricciones que tendrán; así como la existencia o no de derechos preferentes de suscripción a favor de accionistas u obligacionistas; y el plazo concedido para la suscripción». Por el contrario, para la memoria abreviada (como acontece en el presente caso) no se incluye tal exigencia. Y, aunque la referida resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 1999 expresa que, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto en la misma, «si la empresa formula el modelo abreviado de memoria, se incluirá información similar a la anterior en la medida que sea significativa», tal extremo no resulta determinante para decidir en la resolución del presente recurso.

                En efecto, sin prejuzgar sobre el alcance que haya de tener este criterio del referido organismo autónomo, la calificación recurrida no puede ser confirmada, habida cuenta que:

1. a) No concurre en este caso el fundamento a que responde la interpretación de esta Dirección General al exigir que antes de admitir el depósito registral de las cuentas anuales se inscriba el aumento del capital social que se hubiera realizado al cierre del ejercicio al que tales cuentas correspondan, basado en la necesidad de evitar que resulten distorsionados los derechos de información y publicidad que el depósito contable pretende (ya que los documentos depositados deben reflejar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la compañía), lo cual sucede cuando las cuentas presentadas a depósito no reflejan el aumento de capital ya inscrito en el Registro Mercantil, pues el contenido de éste –con la extensión a que se refiere el artículo 94 del Reglamento de dicho Registro– se presume exacto y válido, produciendo sus efectos en tanto no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad, declaración que no perjudicará los derechos de terceros de buena fe (cfr. artículos 20 del Código de Comercio, y 7 y 8 del Reglamento del Registro Mercantil), y que resulta oponible a terceros en los términos de los artículos 21 del Código de Comercio y 9 del citado Reglamento, lo que genera una barrera para el acceso al Registro de las cuentas anuales que contradigan el contenido de sus asientos. Por el contrario, aquellos efectos, con el alcance expresado, no son predicables respecto de los documentos contables depositados en el Registro, en paralelo con el menor alcance que respecto de los mismos presenta la calificación registral (cfr. artículo 368 del Reglamento del Registro Mercantil), por lo que el contenido de las cuentas depositadas, carente de tal eficacia, no puede condicionar ni impedir la inscripción de una escritura de aumento del capital social que, en ausencia de otros obstáculos que la impidan, servirá para concordar el contenido del Registro con la realidad extrarregistral, determinando en sí, en la medida en que prevalece la publicidad del asiento de inscripción, la rectificación del asiento de depósito de las cuentas anuales.
2. b) No existe contradicción entre el hecho de que las cuentas depositadas de la sociedad correspondientes al ejercicio de 2006 no reflejen las aportaciones correspondientes a la ampliación de capital, pendiente de inscripción en el Registro, como cifra de capital social en el balance, sino como otras deudas financieras (según la normativa entonces vigente, en los términos antes expresados), y la circunstancia de que en un ejercicio posterior se inscriba dicha ampliación, ya que el acto jurídico de la inscripción será el determinante, cuando se produzca, de una diversa calificación contable de dicha partida del pasivo del balance de la sociedad, sin que, en consecuencia, tal inscripción deba quedar subordinada a una previa rectificación formal de las cuentas del 2006 que, como se ha visto, fueron redactadas conforme a la normativa vigente.

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

                16 marzo 2011

Capital: aumento.- 1. Se plantea en el presente recurso si es o no inscribible un acuerdo de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, con cargo a reservas, sobre la base de un balance aprobado por unanimidad de todos los socios.

                El registrador suspende la inscripción de dicho acuerdo porque, a su juicio, es imprescindible que dicho balance esté verificado por un auditor de cuentas.

2. En aras del principio de realidad del capital social el legislador establece determinadas cautelas, como la imposibilidad de crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital) y la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Capital). Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la junta general con una determinada antelación máxima y verificado por un auditor de cuentas en los términos previstos en el artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Resulta por tanto necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance.

                Es cierto que antes de la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículo 74.4) no exigía que el balance que sirviera de base al aumento del capital fuera objeto de verificación por auditor de cuentas. Pero la norma actualmente vigente extiende a la sociedad limitada en este extremo una exigencia que antes se establecía únicamente para la sociedad anónima (cfr. artículo 157.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre).

                A tal efecto, debe tenerse en cuenta que ese único texto legal refundido es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. De modo que se trata incluso de introducir «una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital» (vid. el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

                Establecida expresamente tal exigencia para la sociedad de responsabilidad limitada, con justificación en el principio de realidad del capital social, debe entenderse que la verificación contable del balance es impuesta en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales. Ello explica la extensión de este instrumento de verificación contable a todas las sociedades de capital, en la medida en que constituye un medio de protección de acreedores que se impone por la Ley más allá, en consecuencia, del acuerdo de aprobación del balance adoptado en junta general y con independencia de las mayorías con las que dicho acuerdo se adoptó.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

                4 octubre 2011

  Capital: aumento.- 1. Se debate en el presente expediente, si la expresión «que dicho crédito deriva de los varios préstamos societarios realizados en los años 2008, 2009 y 2010, totalmente líquidos y exigibles y que, a efectos prácticos, se refunden contablemente en uno solo, con la fecha de este informe», contenida en el informe del administrador incorporado a una escritura de aumento de capital mediante compensación de créditos, es suficiente para tener por cumplido el requisito de constancia de la fecha en que fueron contraídos los créditos cuya compensación constituye el contravalor de un aumento de capital, que viene impuesto en el artículo 301 del Texto Refundido y, para las sociedades de responsabilidad limitada, el artículo 199 del Reglamento del Registro Mercantil.

2. Es doctrina de este Centro Directivo (cif. Resolución de 22 de mayo de 1997), que los diferentes intereses en juego –de los socios preexistentes en seguir manteniendo, después de la ampliación, su participación en el patrimonio social; y de los terceros que se puedan relacionar con la sociedad en que el aumento se corresponda con efectiva y al menos equivalente aportación patrimonial– exigen la debida identificación de los bienes o derechos que se aportan al patrimonio social. Esta necesidad de identificación viene recogida por el Reglamento del Registro Mercantil en el que, además, se establecen los criterios con arreglo a los cuales debe hacerse, naturalmente sin ánimo de exhaustividad dada la gran variedad de bienes o derechos que pueden ser objeto de aportación. Concretamente, para el caso de que el contravalor del aumento de capital consista en la compensación de créditos, el artículo 199 del Reglamento del Registro Mercantil impone la expresión del nombre del acreedor, la fecha en que fue contraído el crédito, la declaración de su liquidez y exigibilidad y la declaración de puesta a disposición de los socios del informe correspondiente de los administradores.
3. Desde esta perspectiva, en el presente expediente no puede considerarse cumplido el requisito de constancia de la fecha de constitución del crédito cuya compensación se configura como contravalor del aumento de capital.

                En efecto, descartada por notoriamente indeterminada, la posibilidad de que la referencia tan sólo a los años en que se realizaron los préstamos pueda ser tenida por fecha cierta del crédito que se compensa, en el expediente que aquí ocupa resulta que tan sólo se señala, en cuanto a la fecha de los préstamos, que los créditos a compensar «a efectos prácticos, se refunden contablemente en uno solo, con la fecha de este informe». Pero tampoco es suficiente esta expresión, ya que las palabras «a efectos prácticos» y «contablemente» que preceden a aquéllas impiden que se pueda tener por cumplida el imperativo de declaración terminante de sustitución de obligación que para la novación real de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil. Si sólo se dice que la refundición es a efectos prácticos y contables, ningún criterio hermenéutico de los recogidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil puede conducir a considerar un decidido y terminante animus novandi, exigido en cualquier supuesto de novación.

                La novación de los créditos y su refundición en uno solo –que tendría la fecha del informe– exigiría que constara en la escritura expresamente la voluntad novatoria, que no se puede deducir de la mera manifestación recogida en el informe que es a efectos limitados contables.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

                19 enero 2012

Capital: aumento.- 1. Se plantea en el presente recurso si para inscribir un acuerdo de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada por compensación de determinados créditos es necesario cumplir las normas relativas al derecho de asunción preferente respecto de las nuevas participaciones sociales creadas.

2. Entre los derechos mínimos del socio se encuentra el relativo a la «asunción preferente en la creación de nuevas participaciones» –cfr. artículo 93.b) del Texto Refundido de la Ley Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio–. Mediante el ejercicio de este derecho se permite al socio mantener esta condición y su misma cuota de participación preexistente tanto en el aspecto patrimonial como en el corporativo.

                El carácter esencial del derecho de asunción preferente no impide que el mismo pueda ser renunciado bien expresamente, manifestándolo así el socio en la propia junta o con posterioridad a la misma, o bien de forma tácita dejando transcurrir el plazo para el ejercicio del derecho sin hacer manifestación alguna sobre la asunción y desembolso de las participaciones que le correspondan. Por otra parte, el reconocimiento de tal derecho es compatible con la satisfacción del interés de la sociedad, de modo que cuando éste lo exija, la junta general, al decidir el aumento del capital, podrá acordar la supresión total o parcial del ius optandi.

                El artículo 158.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, reconocía el derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital con emisión de nuevas acciones, aunque el contravalor estuviera constituido con aportaciones no dinerarias (según el artículo 159.2 del mismo texto legal, no habría lugar a tal derecho «cuando el aumento del capital se deba a la conversión de obligaciones en acciones o a la absorción de otra sociedad o de parte del patrimonio escindido de otra sociedad»). En esta opción legislativa se ajustaba a la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 diciembre 1976 («Segunda Directiva» en materia de sociedades), como resulta de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno), de 19 de noviembre de 1996, según la cual la citada Directiva y, en particular, el artículo 29, no se opone a que el Derecho interno de un Estado miembro conceda un derecho de suscripción preferente a los accionistas en caso de aumento de capital por aportaciones no dinerarias.

                Este régimen era aplicable al aumento del capital social mediante compensación de créditos y así lo entendió esta Dirección General en Resolución de 19 de mayo de 1995, al considerar que dicho aumento queda sometido a la regla general de reconocimiento del derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones, con posibilidad de supresión del mismo mediante acuerdo de la junta general.

                El mismo sistema fue acogido en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículos 75.1 y 76). Y para este tipo social se mantuvo vigente hasta la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, a diferencia de lo que aconteció respecto de las sociedades anónimas, toda vez que la disposición final primera de la Ley 3/2009, de 3 de abril, modificó el apartado 1 del artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas en el sentido de reconocer el derecho de suscripción preferente únicamente en los aumentos de capital social con emisión de nuevas acciones «… con cargo a aportaciones dinerarias».

                Indudablemente, la norma actualmente vigente extiende a la sociedad de responsabilidad limitada en este extremo el régimen establecido para la sociedad anónima. Así resulta del artículo 304.1 de la Ley de Sociedades de Capital que reconoce el derecho de preferencia únicamente en «los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales…, con cargo a aportaciones dinerarias».

                En este sentido, debe tenerse en cuenta que ese único texto legal refundido es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. De modo que se trata incluso de introducir «una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital» (vid. el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

                Resulta evidente que, al margen de la justificación de la inicial modificación del régimen del derecho de suscripción preferente en la Ley de Sociedades Anónimas invocada en el Preámbulo de la Ley 3/2009, de 3 de abril (vid. apartado IV, que se refiere a razones de oportunidad «para adecuar el régimen del derecho de suscripción preferente y de las obligaciones convertibles al pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 18 de diciembre de 2008»), lo cierto es que se introdujo una clara limitación del ámbito objetivo del derecho de suscripción preferente que –como medida de opción legislativa– se ha establecido también respecto del régimen del derecho de preferencia respecto de las sociedades de responsabilidad limitada.

                De esta exclusión legal del derecho de preferencia en los aumentos de capital por compensación de créditos puede derivarse una eventual desprotección del socio en los casos en que la extinción de los créditos contra la sociedad a cambio de las participaciones creadas pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008 que, al referirse a la compatibilidad del derecho de suscripción preferente con dicha modalidad de aumento del capital social en el régimen entonces vigente de la Ley de Sociedades Anónimas, añade que «tampoco cabe descartar que el derecho de suscripción preferente pueda tener efectividad mediante el pago de sus créditos a los terceros acreedores por socios que se subroguen en su posición para recibir las nuevas acciones correspondientes»). Pero se trata de hipótesis que dejan a salvo la adecuada reacción de quienes se consideren con derecho a cuestionar la validez del acuerdo de que se trate, mediante la correspondiente acción de impugnación del acuerdo de aumento de capital social, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales (cfr. artículos 204.1 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital; 7 del Código Civil).

                Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

                4 y 6 febrero 2012

Capital: aumento.- 1. El objeto del presente recurso consiste en dilucidar si es o no inscribible un aumento de capital por compensación de créditos en una sociedad limitada nueva empresa. El registrador deniega la inscripción por entender que lo prohíbe el artículo 443.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que sólo admite que el capital social de las sociedades limitadas nueva empresa sea desembolsado mediante aportaciones dinerarias. El notario recurrente sostiene lo contrario, basando su impugnación en la idea de que, a su juicio, la compensación de créditos debe ser considerada como una aportación dineraria, y en la apreciación de que la modificación introducida en este punto por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en relación con la Ley 2/1995, de sociedades limitadas, es una modificación sustancial que rebasa los límites de la delegación legislativa.

2. Lo primero por tanto que debe examinarse para la resolución del presente recurso es si la compensación de créditos, como contrapartida de un aumento de capital, en una sociedad de esta clase, es una aportación dineraria o no dineraria.

                El título III de la Ley de Sociedades de Capital regula las aportaciones sociales, estableciendo como regla general que sólo pueden ser objeto de aportación a las sociedades de capital los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica (cfr. artículo 58). A continuación distingue claramente entre aportaciones dinerarias y no dinerarias. Para las dinerarias establece que las mismas deben establecerse en euros, o fijar su equivalencia en esta moneda (cfr. artículo 61), estableciendo a continuación en el artículo 62 el modo de acreditación de dichas aportaciones dinerarias. Así, cuando se trata de aportaciones dinerarias, siendo indiferente que las mismas se hagan en la constitución de la sociedad o en un aumento de capital posterior a la constitución, la realidad de la aportación debe acreditarse mediante «certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito» o por su entrega al notario autorizante para que sea él mismo el que constituya el depósito a nombre de la sociedad. En el mismo sentido se producen los artículos 132 y 189 del Reglamento del Registro Mercantil que, bajo el mismo epígrafe de aportaciones dinerarias, desarrolla lo dispuesto en la Ley.

                En cambio las aportaciones no dinerarias son reguladas, bajo ese mismo epígrafe, por los artículos 63 a 66 de la Ley de Sociedades de Capital. De estos preceptos resulta claro que las aportaciones no dinerarias deben describirse, lo que difícilmente puede ser aplicable al dinero, valorarse en euros, y pueden consistir en bienes muebles o inmuebles o asimilados a ellos, en derechos de crédito y finalmente también en una empresa (lo que englobará la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio). En el mismo sentido se pronuncian los artículos 133 y 190 del Reglamento del Registro Mercantil.

                También se aprecia la esencial diferencia entre aportaciones dinerarias y no dinerarias en la necesidad de informe de experto independiente para las no dinerarias, «cualquiera que sea su naturaleza» (cfr. artículo 67), cuando de sociedad anónima se trata, y la responsabilidad establecida por el artículo 73 de la Ley, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, para los fundadores, los socios e incluso para los adquirentes de participaciones desembolsadas con aportaciones no dinerarias, de la realidad de la aportación y del valor que se le haya atribuido en la escritura. En razón de esta fuerte responsabilidad, y de la correlativa fijada por el artículo 77 de la Ley para las sociedades anónimas, el artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital exige que se determine la numeración de las acciones o participaciones atribuidas en pago de cada una de las aportaciones no dinerarias (cfr. Resolución de este Centro Directivo de 25 de septiembre de 2003).

                También se revela esta importante diferencia entre aportaciones dinerarias y no dinerarias en el artículo 200 del Reglamento del Registro Mercantil que como circunstancias que debe contener la inscripción de un aumento de capital de una sociedad limitada exige, en su regla 3.ª, la «identidad de las personas a las que se haya adjudicado las participaciones en los casos en que el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias, en la compensación de créditos contra la sociedad o en la transformación de reservas o beneficios». Claramente puede apreciarse en este precepto que se asimilan, a estos efectos, las aportaciones no dinerarias, en cuanto a requisitos para la inscripción, a la compensación de créditos, lo que encuentra su justificación precisamente en el hecho de que esa compensación de créditos es una especie dentro del género de la aportación no dineraria a la sociedad.

                Efectivamente cuando la sociedad debe una determinada cantidad de dinero, sea a un socio o a un tercero, dicha cantidad quedará reflejada en el pasivo del balance. Como contrapartida de esa cantidad en el activo del balance pueden figurar, bienes, derechos de crédito y también efectivo, bajo el concepto de tesorería, pero el hecho de que se produzca una compensación de un crédito que aparezca en el pasivo del balance por su traspaso a la cuenta de capital, no quiere decir que una partida del activo pase a integrarse en el capital de la sociedad, sino que un pasivo exigible, como es el crédito que el socio o el tercero tiene frente a la sociedad, se convierte en pasivo no exigible al quedar integrado, dentro del mismo pasivo, en el capital de la sociedad. Por tanto en ningún caso la compensación de créditos existentes en el pasivo del balance supone un ingreso de metálico o dinero en la sociedad, sino una mera operación contable (vid. Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad).

                En definitiva, cabe concluir que la diversidad de objetos que pueden ser aportados a una sociedad se subsumen en dos grandes categorías: aportaciones de dinero y aportaciones en especie (es decir que no sean en metálico) llamadas por la generalidad de la doctrina aportaciones «in natura» o no dinerarias y dentro de esta última categoría está la aportación de derechos de crédito (cfr. artículo 65 de la Ley de Sociedades de Capital) y la llamada compensación de créditos como especial modalidad de aumento de capital (cfr. artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital), figura que, como resulta de la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resolución de 15 de julio de 1992), sin perjuicio de su peculiar naturaleza como vía de conversión de deuda social en capital, participa de la naturaleza de las aportaciones no dinerarias.

3. Procede ahora examinar la segunda alegación de recurrente, centrada en la variación que, en esta materia, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ha supuesto en relación a la Ley 2/1995, de 2 de marzo, sobre sociedades de responsabilidad limitada, según la modificación de la misma operada por la Ley 7/2003, de 1 de abril, reguladora de la sociedad limitada nueva empresa, por medio de la introducción de un nuevo capítulo, el XII, en dicho texto legal.

                La sociedad limitada nueva empresa surge, dentro del derecho de sociedades, como una especialidad de la sociedad de responsabilidad limitada (cfr. artículo 130 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 434 de la Ley de Sociedades de Capital), y en aras de agilizar la constitución de sociedades, respondiendo a exigencias comunitarias de simplificación, para incrementar la competitividad de las empresas, reduciendo los tiempos y trámites necesarios para constituir una sociedad y agilizando las relaciones entre la Administración y las empresas.

                Dentro de la primitiva regulación de esta especial forma de sociedad, el artículo 135.2 de la Ley 2/1995, después de fijar capital mínimo y máximo para dicha sociedad, establecía que «2. En todo caso, la cifra de capital mínimo indicada sólo podrá ser desembolsada mediante aportaciones dinerarias». En cambio el artículo 443.2 de la Ley de Sociedades de Capital dispone ahora que «1. El capital de la sociedad nueva empresa no podrá ser inferior a tres mil euros ni superior a ciento veinte mil euros. 2. El capital social sólo podrá ser desembolsado mediante aportaciones dinerarias».

                La diferencia entre ambos preceptos estriba en que, según el primero, sólo el capital mínimo es el que debe ser desembolsado con aportaciones dinerarias, mientras que en el segundo, en su dicción literal, todo el capital de la sociedad, hasta su cuantía máxima, debe ser desembolsado con aportaciones dinerarias.

4. Para valorar las posibles consecuencias derivadas de la variación normativa introducida por la Ley de Sociedades de Capital, es preciso determinar si constituye o no un exceso por parte del Gobierno respecto de la delegación legislativa concedida por las Cortes Generales, y en caso de respuesta afirmativa a tal cuestión previa, establecer los efectos que de ello se derivan. Para ello es necesario analizar la naturaleza y fuerza de obligar de los Reales Decretos-Legislativos por los cuales se aprueban textos refundidos de leyes, dotadas, hasta ese momento, de su propia autonomía, como es el caso del Real Decreto-Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, texto en el que, por mandato de la Ley delegante (en este caso por la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles), se había de integrar las normas del Código de Comercio sobre sociedades comanditarias por acciones, las normas del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, las normas de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, sobre sociedades limitadas, y el título X de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, relativo a la sociedad anónima cotizada.

                Los Reales Decretos-Legislativos son normas emanadas del poder ejecutivo en virtud de una delegación del poder legislativo. Tienen su apoyo en el artículo 82 de la Constitución Española de 8 de diciembre de 1978, debiendo otorgarse la delegación legislativa mediante una Ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. En particular, conforme al apartado 5 del citado precepto constitucional, la autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, «especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos». En el caso concreto a que se refiere esta Resolución, la ley delegante (Ley 3/2009, de 3 de abril), se acoge a esta posible extensión constitucional de la delegación legislativa, más allá de la mera formulación de un texto único, incluyendo un mandato de regularización, aclaración y armonización. En particular, la disposición final 7.ª de la mencionada Ley establece que habilita al Gobierno «para que en el plazo de doce meses proceda a refundir en un único texto, y bajo el título Ley de Sociedades de Capital, las leyes reguladoras de las sociedades de capital, regularizando, aclarando y armonizando los siguientes textos legales…». Y en uso de esta facultad, que no es meramente de integración en un texto único, sino también de regularización y armonización, el artículo 443.2 del Texto refundido extiende al total capital de la sociedad la exigencia de estar totalmente desembolsado mediante aportaciones dinerarias, exigencia que el artículo 135.2 de la Ley 2/1995 sólo imponía respecto al capital social mínimo.

                Pero incluso aunque se estimara, como hipótesis meramente dialéctica, que se ha incurrido en una extralimitación por parte del Gobierno en la delegación concedida por las Cortes Generales respecto de los límites de la norma habilitante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no permite descartar sin más la aplicación de la norma que haya incurrido en «ultra vires». En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1988 vino a establecer que todo exceso en la delegación concedida al Gobierno en base al artículo 85 de la Constitución Española, debía tener el valor de una norma reglamentaria. La posterior sentencia del mismo Tribunal de 19 de diciembre de 1990 precisó que si efectivamente se había producido el exceso en la delegación concedida procedía anular el precepto cuestionado, pero mientras no sea anulado el mismo tendrá un valor reglamentario. Dado su carácter reglamentario la anulación del precepto tendrá que venir por la vía del artículo 1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de jurisdicción Contencioso Administrativa, según la cual los Decretos Legislativos serán susceptibles de recurso contencioso-administrativo cuando excedan de los límites establecidos en la ley delegante.

                Pero en este caso ni se ha producido una anulación del artículo 443.2 del Real Decreto-Legislativo 1/2010, ni cabe apreciar de forma clara y concluyente que la modificación operada por este precepto en la materia objeto de la misma exceda el mandato de regularizar y armonizar los textos legales concedido al Gobierno por la Ley 3/2009, de 3 de abril, por lo que en virtud del principio de seguridad jurídica proclamado por la Constitución (cfr. artículo 9.3 de la Constitución española) dicho precepto debe entenderse como una disposición con rango de ley y como tal ley debe ser respetada por todos los ciudadanos y por todos los operadores jurídicos.

                La solución adoptada es además la misma que ya prefiguró este Centro Directivo en su Resolución de 4 de octubre de 2011, en la que ante un aumento de capital social por transformación de reservas de una sociedad limitada, vino a exigir el informe del auditor de cuentas, según dispone en la actualidad el artículo 302.2 de la Ley de Sociedades de Capital, apartándose de lo dispuesto en el artículo 74.4 de la Ley 2/1995, que no exigía informe de auditor, por estimar que la extensión desde la sociedad anónima, a la sociedad limitada, de la necesidad de balance auditado, entra dentro de la «regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada».

5. Por todo ello y dado que la redacción del precepto aplicable a la cuestión debatida es claro en su redacción, imperativo en sus términos literales, está englobado dentro del capítulo III del Título XII que trata del capital social, no sólo el inicial, sino el que debe tener la sociedad durante toda su existencia, la simplicidad que el legislador pretendía introducir con la regulación de estas sociedades, su evidente tamaño de pequeña empresa, la necesaria protección de la integridad del capital social y de su realidad como medio de potenciar su estructura económica por la limitación del capital máximo, parece más que justificada la exigencia del legislador de que todo desembolso de capital en la sociedad nueva empresa, no sólo el mínimo inicial, sino el total capital social con que puede contar, sea hecho efectivo mediante aportaciones dinerarias.

                Por último es de constatar que la fecha en que fueron contraídos los créditos que se convierten en capital -anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-Legislativo 1/2010- para nada desvirtúa los fundamentos anteriores, pues el hecho de que exista un crédito de un socio frente a la sociedad no quiere decir que forzosamente ese crédito, de modo inexorable, deba convertirse, antes o después, en capital social. Es la voluntad soberana de la junta general (cfr. artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital) la que decide el momento en que el crédito se convierte en capital y dicho momento, en este caso, es claramente posterior a la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y, por tanto, su regulación debe hacerse conforme a sus preceptos, y ello con independencia de que sea o no fehaciente la fecha de los créditos, según informe del administrador, pues, aún estimando como cierta la fecha de los créditos, en ningún caso a dichos créditos se les puede aplicar, a los efectos que interesan en este expediente, la legislación vigente en el momento en que fueron contraídos, sino la legislación vigente en el momento en que produce su compensación.

                Esta Dirección General ha acordado confirmar la nota de calificación recurrida y desestimar el recurso interpuesto, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.

                15 febrero 2012

Capital: aumento.- 1. Vuelve a plantearse en el presente recurso si es o no inscribible un acuerdo de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, con cargo a reservas, sobre la base de un balance aprobado por unanimidad de todos los socios, suspendiendo la registradora la inscripción porque, a su juicio, es imprescindible que dicho balance esté verificado por un auditor de cuentas.

2. La cuestión ya ha sido tratada por este Centro Directivo en Resolución de 4 de octubre 2011 en la que se consideró que en aras del principio de realidad del capital social, el legislador establece determinadas cautelas, como la imposibilidad de crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital) y la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Capital). Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la junta general con una determinada antelación máxima y verificado por un auditor de cuentas en los términos previstos en el artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Resulta por tanto necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance.

Es cierto que antes de la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículo 74.4) no exigía que el balance que sirviera de base al aumento del capital fuera objeto de verificación por auditor de cuentas. Pero la norma actualmente vigente extiende a la sociedad limitada en este extremo una exigencia que antes se establecía únicamente para la sociedad anónima (cfr. artículo 157.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre).

A tal efecto, debe tenerse en cuenta que ese único texto legal refundido es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. De modo que se trata incluso de introducir «una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital» (vid. el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

Establecida expresamente tal exigencia para la sociedad de responsabilidad limitada, con justificación en el principio de realidad del capital social, debe entenderse que la verificación contable del balance es impuesta en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales. Ello explica la extensión de este instrumento de verificación contable a todas las sociedades de capital, en la medida en que constituye un medio de protección de acreedores que se impone por la Ley más allá, en consecuencia, del acuerdo de aprobación del balance adoptado en junta general y con independencia de las mayorías con las que dicho acuerdo se adoptó.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación la registradora Mercantil en todos sus términos.

                28 febrero 2012

Capital: aumento.- 1. Se plantea en el presente recurso si es o no inscribible un acuerdo de aumento de capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, en la cifra de 171.036,72 €, mediante el aumento del valor de las participaciones sociales, todo ello con cargo a reservas por prima de emisión (174.291,21 €), reservas (3,87 €) y resultado positivo del ejercicio (68.884,82 €) –lo que arroja un total de 243.179,90 €–, cuando existe un saldo negativo como resultado de ejercicios anteriores de 268,122,49 €. El registrador estima que no existe saldo suficiente, mientras el recurrente considera que se han utilizado las reservas a que refiere el artículo 303 de la Ley de Sociedades de Capital justificándose ello mediante el balance aprobado y auditado; que al redactarse el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital no se ha incluido el precepto contenido en el parágrafo 208.2 de la «Aktiengesetz», de modo que no cabe exigirse su cumplimiento; que la reserva por prima de emisión es una aportación de segundo grado que, si bien no constituye propiamente una reserva, su utilización es similar a las mismas y por tanto es disponible; y que la negativa a aumentar el capital perjudica a acreedores, a terceros y a los socios que aprobaron el aumento por unanimidad.

2. Como ya señaló la Resolución de este Centro Directivo de 18 de diciembre de 2010, la cual, aun resolviendo un recurso anterior a la entrada en vigor de la actual Ley de Sociedades de Capital ya tenía ésta en consideración en su fundamento, en aras del principio de realidad del capital social, no cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. A tal efecto, el legislador establece determinadas cautelas (aparte la proclamación expresa de tal proscripción en el artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital), como es la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Capital). Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la Junta General con una determinada antelación máxima (artículos 296 y 303 de la referida Ley de Sociedades de Capital). Resulta por tanto necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance.

                El aumento de capital con cargo a reservas es una modalidad de autofinanciación empresarial caracterizada por una simple operación contable, en cuanto implica una transferencia de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance, por lo que como tal no supone alteración patrimonial cuantitativa alguna dado que los recursos propios –suma de capital social y reservas– seguirán siendo los mismos; y otro tanto cabe decir del patrimonio social. Lo que sí supone es una modificación cualitativa de dicho patrimonio, pues los fondos así transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital. Por tanto, un requisito esencial para la capitalización de las reservas o beneficios no es sólo que tengan la consideración de recursos propios, sino también que sean de libre disposición, dado que la capitalización es una de las formas a través de las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas.

                Por disponibilidad de las reservas ha de entenderse, por tanto, la libertad para aplicarlas a cualquier fin, entre ellos el de reparto entre los socios. Y esa aplicación de las reservas tan sólo es posible en tanto no existan perdidas que hayan de enjugarse previamente.

                El artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital limita la libertad de la Junta General a la hora de aplicar los resultados, en primer lugar el positivo del ejercicio corriente, pero también el reparto de las reservas de libre disposición en tanto el valor del patrimonio neto contable no siga siendo tras el reparto superior al capital social. Es más, resulta de la lógica del sistema que también debería incluirse junto al capital, la reserva legal en el porcentaje legalmente exigido a la hora de computar el posible excedente de patrimonio neto que quede de libre disposición. En definitiva, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no reúnen los requisitos legalmente exigidos por el artículo 303 de la Ley de Sociedades de Capital para su capitalización.

                A pesar de que ni en nuestra Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada antes, ni en el actual Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital –como señala el recurrente– exista un precepto como, por ejemplo, el parágrafo 208.2 de la «Aktiengesetz» alemana, que proscriba expresamente el aumento del capital con cargo a reservas si en el balance figuran pérdidas, es indudable que lo importante no es el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance, aunque las vicisitudes económicas de la sociedad, posteriores a aquél, puedan determinar luego la eliminación de esas pérdidas.

                Por lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

15 marzo 2012

Capital: aumento.- 1. Se debate en este recurso si en un aumento de capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, y consiguiente modificación estatutaria, aprobada por junta universal, siendo el contravalor del aumento de capital aportaciones de todos los socios menos uno de ellos (que ha renunciado a su derecho de preferente adquisición), consistentes en compensación de créditos de los socios frente a la sociedad y aportaciones dinerarias, es necesario que se identifiquen las participaciones asignadas en pago de los créditos que se compensan con el aumento de capital, con sus consiguientes números, de las participaciones atribuidas por las aportaciones en metálico.

                El recurso recae exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionan directa e inmediatamente con la calificación registral, de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, por lo que no puede entrar este Centro Directivo en si los créditos compensados reúnen los requisitos legalmente exigibles para ello.

3. En cuanto a la cuestión de fondo, el recurso ha de ser desestimado.

                La cuestión que se plantea en el presente recurso es determinar si el aumento de capital por aportación de créditos contra la sociedad (artículo 296 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital), participa de la naturaleza de las aportaciones dinerarias o si, por el contrario, de las aportaciones no dinerarias, en cuyo caso sería necesario especificar la numeración de las participaciones que corresponden a las aportaciones no dinerarias (créditos frente a la sociedad), de conformidad con lo estipulado en el artículo 63 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y 190 del Reglamento del Registro Mercantil.

                Esta cuestión ya fue decidida por este Centro Directivo en Resolución de 15 de febrero de 2012, al señalar que la diversidad de objetos que pueden ser aportados a una sociedad se subsumen en dos grandes categorías: aportaciones de dinero y aportaciones en especie (es decir que no sean en metálico) llamadas por la generalidad de la doctrina aportaciones «in natura» o no dinerarias y dentro de esta última categoría está la aportación de derechos de crédito (cfr. artículo 65 de la Ley de Sociedades de Capital) y la llamada compensación de créditos como especial modalidad de aumento de capital (cfr. artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital), figura que, como resulta de la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resolución de 15 de julio de 1992), sin perjuicio de su peculiar naturaleza como vía de conversión de deuda social en capital, participa de la naturaleza de las aportaciones no dinerarias.

                Partiendo de la consideración de que la aportación de créditos no es una aportación dineraria, debe quedar sujeta a las garantías establecidas en el artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital.

                Esta obligación de identificar la numeración de las participaciones sociales desembolsadas mediante aportación no dineraria puede cumplirse estableciendo la proporción, en relación con cada participación o participaciones sociales suscritas por cada socio, en que las mismas son desembolsadas con cargo a aportación dineraria y con cargo a aportación no dineraria.

                La conclusión es que en el aumento de capital por compensación de créditos en la sociedad de responsabilidad limitada será preciso cumplir lo preceptuado en el artículo 190 del Reglamento del Registro Mercantil, con especificación de las participaciones asignadas en pago.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

                20 abril 2012

  Capital: aumento.- 1. En el presente recurso son relevantes las siguientes circunstancias:

1. a) Mediante la escritura calificada se eleva a instrumento público la adopción y ejecución de un único acuerdo de aumento del capital de una sociedad de responsabilidad limitada por cuatrocientos mil euros mediante compensación de créditos. El acuerdo fue adoptado por la junta general, con asistencia de tres de los cuatro socios, como únicos titulares de créditos contra la sociedad.

                En el orden del día de la convocatoria, que aparece reproducida en la escritura, figuraba, además de otros asuntos, el siguiente: «…1. Aumento del capital social por una cifra máxima de 440.000,00 € (cuatrocientos cuarenta mil euros). 2. Suscripción. 3. Desembolso. 4. Modificación del artículo 5.º de los Estatutos sociales…». Y se añade en la misma convocatoria que «el aumento tendrá lugar en la cifra máxima de 440.000,00 € (cuatrocientos cuarenta mil euros) mediante aportaciones dinerarias, en su caso, de un máximo de 40.000,00 € (cuarenta mil euros) y compensación de los créditos líquidos, vencidos y exigibles por un valor máximo de 400.000,00 € (cuatrocientos mil euros)– dicha suscripción se realizará por los actuales socios en proporción al valor nominal de las participaciones que posean». A la escritura se incorpora informe del administrador único de la sociedad en el que se expresa que «Este aumento de Capital Social que se pretende proponer a los señores socios, se plantea que sea suscrito mediante la compensación de créditos que tres de los socios poseen contra la sociedad y en metálico por parte del socio que no posee créditos contra la sociedad».

                En dicha escritura, autorizada el 24 de octubre de 2011, nada consta sobre la eventual aportación dineraria de la socia no asistente a la junta general.

b) Presentada en el Registro Mercantil, fue objeto de calificación negativa por entender el registrador que se incumplían determinados requisitos relativos al derecho de asunción preferente de la socia no asistente, conforme al artículo 198.2, apartados segundo y cuarto, del Reglamento del Registro Mercantil.

c) Mediante diligencia extendida por el notario autorizante en la misma escritura de ampliación el 9 de febrero de 2012, el administrador único de la sociedad hacía constar que la «Junta había adoptado dos acuerdos por los que se realizaban dos aumentos de capital social independientes uno de otro. En virtud del primer acuerdo se elevó el capital social en cuatrocientos mil euros mediante compensación de créditos. El capital social quedó suscrito y desembolsado en su totalidad y este aumento es el que se ejecuta en la escritura que precede. Realizándose el aumento de capital social mediante compensación de créditos y siendo los socios suscriptores los únicos titulares de créditos con la sociedad no proceden derechos de suscripción preferente». También se recogen en la diligencia los datos relativos al segundo acuerdo, por el que se aumentaba el capital social en cuarenta mil euros mediante aportaciones en metálico y cuyo desembolso, por acordarlo así la junta, y por renunciar los demás socios a sus derechos, se ofrecía íntegramente a la socia ausente, que no era titular de créditos contra la sociedad, con lo que se le permitía mantener su proporción en el capital social, haciéndose constar que ese acuerdo, debidamente notificado a la socia ausente, no era objeto de ejecución por no haber manifestado aún la socia en cuestión su decisión de suscribir o no.

d) Presentado de nuevo el título, con inclusión de la referida diligencia, el registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, la afirmación sobre la adopción de dos acuerdos distintos de aumento de capital no se corresponde con el contenido de la convocatoria de la junta, en la que claramente se contempla un solo aumento de capital, a desembolsar mediante aportaciones dinerarias y mediante compensación de créditos, por lo que considera que se trata de de un solo aumento de capital, ejecutado parcialmente, «faltando completar el proceso de ejecución de dicho aumento en cuanto al resto, a desembolsar por aportación dinerada, pendiente, en la fecha de la diligencia expresada, del derecho de suscripción preferente del socio al que se refiere dicha parte del aumento».

Es fácil entender las razones que animan a los tres socios a no adoptar un acuerdo puro de aumento de capital social por compensación de sus créditos en la junta general reunida como no universal (con ausencia del cuarto socio): los aumentos de capital social «puros» por compensación de ciertos créditos concedidos exclusivamente por algunos, no todos, los socios no siempre están libres del reproche judicial de nulidad o anulabilidad por presunta violación del principio configurador de igualdad de trato ex artículos 97 y 514 de la Ley de Sociedades de Capital, por infracción del interés social etc. (vid. por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008). Sin que quepa, además, despreciar la posibilidad de que el registrador pueda y hasta deba denegar la inscripción del aumento de capital social cuando de manera manifiesta y en atención a la configuración de la operación sujeta a su calificación exista una burla fraudulenta del derecho de preferencia imposible de ignorar por el calificador ex artículo 7.2 del Código Civil (por ejemplo, en el caso de que los créditos fueron concedidos por algunos de los socios en un momento inmediatamente anterior a la convocatoria de la junta general). La intención expresada claramente en la junta general examinada de respetar escrupulosamente el derecho de igualdad de trato (artículo 97 LSC en relación con lo previsto en el artículo 93 b) LSC) salvaguarda el acuerdo adoptado de este eventual reproche al concederse al socio no titular de créditos compensables y ausente en la junta el derecho de suscripción de nuevas participaciones emitidas (además de las suscritas por los otros socios contra sus créditos) en la proporción correspondiente a su cuota de capital anterior y con aportaciones no dinerarias.

Como es sabido, la Directiva 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976 (conocida como Segunda Directiva de Sociedades) obliga a los Estados miembros a extender el alcance de la publicidad registral no sólo al acuerdo de aumento de capital social sino también a la ejecución del mismo acuerdo social (artículo 25.1). A estos efectos, existen en Derecho de sociedades comparado dos modelos: ordenamientos que siguen el «sistema de doble inscripción» en que se permite la inscripción separada del acuerdo sin ejecución y la posterior, también obligatoria, de la ejecución subsiguiente que pone término al procedimiento de aumento (así en los derechos italiano y alemán; por todos, vid. & & 184 y 188 AktG alemana) y ordenamientos afiliados al sistema de la única inscripción y en que se prohíbe la inscripción separada del aumento acordado del capital social pendiente su ejecución. Aunque el sistema de doble inscripción era el tradicional español antes de la reforma de 1989 y el que había sido proyectado en textos preparatorios (vid. artículo 141.1.º del anteproyecto de Ley de Sociedades Anónimas de 1979 y el artículo 99.1.º del anteproyecto de ley de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades de 1987), conforme al régimen vigente y por regla general, la opción seguida por el legislador español es la que establece el principio de única inscripción del aumento de capital social debidamente ejecutado, en todas las sociedades de capital, con la única excepción de la posibilidad de inscripción separada en casos especiales previstos para sociedades cotizadas: artículo 315 de la Ley de Sociedades de Capital y artículo 165.2 del Reglamento del Registro Mercantil. La experiencia registral anterior disuadió al legislador de seguir un sistema tradicional, el de la inscripción del mero acuerdo, que generaba no poca confusión en el tercero interesado en consultar la hoja registral. Por lo demás, la trascendencia de la inscripción, por los robustos efectos que se siguen de la misma (entre otras cosas, de la inscripción previa depende la lícita enajenación de las participaciones suscritas), aconsejaba dilatar la inscribibilidad en el Registro Mercantil a la completa conclusión del proceso de aumento.

El aumento de la cifra de capital tal y como se contempla en el supuesto que se examina en este recurso, con un sistema mixto de compensación de créditos de tres de los socios (asistentes a la reunión) y con aportación no dineraria del otro socio (ausente), puede instrumentarse de manera distinta y por dos vías diferentes. De un lado, puede realizarse un único aumento de capital social, de los llamados «mixtos», con fraccionamiento de la operación en dos tramos con arreglo a su propio régimen jurídico: un primer tramo de ejecución simultánea al acuerdo adoptado en junta y por compensación de los créditos titularidad de los socios asistentes y un segundo tramo de ejecución diferida con la contrapartida de las aportaciones dinerarias y reservado al socio ausente y con el reconocimiento de su derecho de preferencia en su exclusivo favor. Por otra parte, hubiera sido posible acordar dos sucesivos aumentos de capital social: un primer aumento de capital social por compensación de créditos en que, según reconoce este Centro Directivo en reciente Resolución no se precisa el reconocimiento del derecho de preferencia en interpretación de lo que se dice ahora en el artículo 304 de la Ley de Sociedades de Capital (así en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de febrero de 2012 contra el criterio anterior sentado en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de mayo de 1995) y otro subsiguiente aumento de capital social que tiene por contrapartida las aportaciones dinerarias del socio ausente y reservado al mismo socio ausente (con renuncia del derecho de preferencia de los otros socios asistentes a la junta general). La diferente técnica de «desdoblamiento» de la operación de autofinanciación tiene trascendencia jurídica y no es aceptable el reparo de «hiperformalismo» que suscita el recurrente contra la calificación del registrador. Efectivamente, de configurarse la operación como jurídicamente unitaria (un solo aumento de capital social) la inescindibilidad del «aumento de capital escalonado» en dos fases de ejecución llevaría como consecuencia la imposibilidad de inscribir el aumento de capital por razón de la suscripción completamente ejecutada del primer tramo si todavía pende la ejecución del segundo. Por el contrario, de existir dos aumentos autónomos y escindibles, la completa ejecución del primero tendría acceso al Registro aunque estuviere pendiente la ejecución del subsiguiente aumento. Las distintas consecuencias son fácilmente imaginables.

Así las cosas, tanto el anuncio de convocatoria, como el propio informe de los administradores, como el tenor del acuerdo social adoptado en la junta no dejan dudas acerca de cuál sea la voluntad social y qué pasa por adoptar un único aumento de capital social en dos «tramos» de ejecución parcial. Por lo demás, el registrador Mercantil no está vinculado en su calificación por la opinión jurídica emitida por el fedatario en la correspondiente diligencia y en la que pronuncia su opinio iuris en favor de la existencia de dos aumentos contra lo que se infiere del título por él intervenido. Si esto es así, constando como consta al registrador que la operación está pendiente de ejecución parcial en lo que hace a la parte fraccionada del aumento con aportaciones dinerarias, la única solución razonable es suspender la inscripción como se hizo y hasta que se acredite la ejecución completa del acuerdo.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

                7 junio 2012

Capital: aumento.- 1. La única cuestión que se debate en este expediente es si procede la inscripción de un aumento de capital de una sociedad limitada en el que parte del valor correspondiente a parte de las participaciones creadas es desembolsado mediante aportaciones no dinerarias. La cuestión se centra en si está bien determinada la correlación entre las participaciones suscritas por los aportantes y las que corresponden a los bienes aportados tal y como resulta de los hechos.

2. Este Centro Directivo ha tenido ocasión de afirmar en diversas ocasiones cual es el significado de la exigencia de que las participaciones correspondientes a aportaciones no dinerarias en sociedades de responsabilidad limitada estén debidamente identificadas. Al respecto la Resolución de 25 de septiembre de 2003 afirmó (en referencia al artículo 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada cuyo contenido se encuentra hoy en el artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital) que la exigencia de que «En la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social deberán describirse las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales si existieran, la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o participaciones atribuidas», obedece al régimen de responsabilidad por la realidad y valoración de los bienes aportados que establece el antiguo artículo 21 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, hoy artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital. La mayor simplicidad del régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada frente al de las anónimas ha llevado al legislador a prescindir para aquéllas de la necesidad de acudir al más riguroso a la par que costoso sistema de la valoración de las aportaciones no dinerarias por un experto independiente como garantía de la realidad del capital social, a cambio de un especial régimen de responsabilidad a cargo del círculo de personas más directamente relacionadas con el acuerdo y negocio de aportación, entre las que incluye a quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportación no dineraria y a los adquirentes de dichas participaciones. Por esta razón han de determinarse qué participaciones son las asumidas mediante el desembolso de cada una de esas aportaciones pues tan sólo así podrá identificarse a los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación en caso de que se pongan en cuestión.

                Esta exigencia (reiterada recientemente por la doctrina de este Centro, vide Resoluciones de 15 de febrero y 20 de abril de 2012), impone que la identificación de las participaciones adjudicadas en contraprestación de una aportación no dineraria se lleve a cabo por cada uno de los bienes aportados y no en globo, por el conjunto de ellos (y a salvo la excepción de aportación de empresa o establecimiento mercantil o industrial que es contemplada como una unidad, artículo 66 de la Ley de Sociedades de Capital y artículos 190 y 198.4 del Reglamento del Registro Mercantil). La razón es nuevamente que siendo la aportación de los bienes individual, individual es la responsabilidad que se genera respecto de cada uno de ellos en cuanto al título y valoración.

3. En el expediente que ha provocado la presente, doña María Isabel R. N. suscribe las aportaciones números «3.905» al «4.095», ambos inclusive. Para su pago, aporta un tercio del dominio de la finca 11237 junto con sus hermanos. El pleno dominio se valora en determinada cantidad y se adjudican 362 participaciones en pago de dicho pleno dominio, números «3.523» y «3.884», ambos inclusive. De la simple confrontación entre la numeración de las participaciones suscritas y las atribuidas en conjunto a los tres hermanos se desprende que doña María Isabel nada recibe por su aportación de un tercio de la finca 11.237. Idéntica cuestión se plantea con los otros dos hermanos, don Manuel y doña María Teresa R. N. (aunque sólo en parte respecto de esta última) en relación a su aportación de un tercio de la otra finca aportada, número 12.125.

                No puede sostenerse la afirmación de la recurrente de que siendo dos las fincas aportadas por los tres hermanos, al final el conjunto de las aportaciones suscritas por los tres «cabe» dentro del conjunto de participaciones atribuidas en pago del pleno dominio de cada una de las dos fincas aportadas (lo que soslayaría la prohibición de emisión de capital sin respaldo patrimonial efectivo ex artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital), pues como se afirma más arriba la correlación entre bien aportado y participaciones atribuidas en pago se refiere a cada uno de los bienes aportados y no a su conjunto, pues de otro modo sería imposible establecer la responsabilidad adquirida en caso de que se plantease acción sobre el título o valoración de uno sólo de los bienes aportados.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

                21 junio 2012

Capital: aumento.- 1. En el presente expediente se debate, como cuestión principal, si es posible la inscripción de un aumento de capital de una sociedad limitada, sobre la base de un acuerdo unánime por el que se aprueba un balance de situación que no consta verificado por auditor, en los términos del artículo 303 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

2. Alega el recurrente extralimitación del Texto Refundido. Cualquiera que sea la valoración que merezca que el Real Decreto Legislativo modifique claramente (artículo 74.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, derogado) los requisitos formales y materiales requeridos para proceder al aumento de capital con cargo a reservas de una sociedad limitada, lo cierto es que el artículo 303 es indubitado en su dicción. La exposición de motivos de ese texto legal, ya advirtió, en la línea de las normas legales que sirvieron de cobertura, que la regularización y armonización en que se fundamenta su mandato, exige en ocasiones generalizar o extender normativamente soluciones pensadas para un solo tipo social.

                La verificación contable se generaliza y cubre la función de garantizar que el patrimonio neto contable de todas las sociedades de capital permita la capitalización de las reservas que tengan el carácter de disponibles, y con ello, acredite la realidad jurídica y material del incremento de la cifra de retención, en interés no solo de los socios, sino también de terceros acreedores.

3. De ahí que el segundo defecto apreciado por la registradora se refiera a la imposibilidad contable de la capitalización, toda vez que del balance aportado resultan pérdidas sociales. El defecto abunda en la necesidad de informe auditor frente al que no cabe alegar la unanimidad de los socios en su adopción.

                Como ya dijere la Resolución de este Centro Directivo de 28 de febrero de 2012 la verificación contable, garantía adicional en las sociedades de capital que abunda en su función protectora de terceros, es independiente de las mayorías con las que se adopte el acuerdo, doctrina que aquí debe reiterarse.

4. Finalmente, se observan dos defectos adicionales, que hubieren sido fácilmente subsanables, ambos derivados de deseo de la sociedad de encajar los valores nominales en cifras con sólo dos decimales. Para ello, se dice por el administrador en el título calificado, que la sociedad «ha recibido en metálico 0,19 euros, con el fin de evitar la aparición de decimales». Tal manifestación no se acompaña de la acreditación de la realidad de la aportación, que tiene carácter dinerario, a pesar de su pequeña cuantía. Y aun así, continúa descuadrada la cifra capital, en 1,18 euros pues la suma de las participaciones sociales, ya en dos decimales, no coincide con la cifra capital por lo que ambos defectos deben ser, asimismo, confirmados.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora en todos los defectos observados.

                17 octubre 2012

Capital: aumento.- 1. El único defecto recurrido, es el relativo a si es posible la inscripción de una escritura por la que se instrumentaliza una operación acordeón –reducción de capital a cero por pérdidas y consiguiente aumento de capital, mixto, consistente en aportación no dineraria y compensación de créditos– en la que no se incorpora la verificación del balance por auditor. Se da la circunstancia de hallarse pendiente de inscripción, habiendo sido calificada negativamente, una previa escritura consistente en un aumento de capital con cargo a reservas, que deberán ser disponibles.

2. El requisito de la verificación contable es una exigencia legal. Cierto es que matizada por la doctrina de este Centro Directivo. La Resolución de 25 de febrero de 2012 recuerda que la única posibilidad de omitir el requisito de la verificación por auditor, preciso para la reducción a causa de pérdidas –pues cada acuerdo, aun simultáneo mantiene su individualidad–, es que el resultado de la operación de reducción y aumento simultáneo, sea neutro, al menos para los acreedores.

                Ello exige que la cifra de retención del pasivo no sea inferior a la inicial, aun con aportación de activos no dinerarios y no sólo de efectivo metálico.

3. En el caso concreto que nos ocupa, aún adoptado el acuerdo en junta universal por unanimidad, no se produce la neutralidad requerida pues el capital final resultante es cuatro veces inferior al inicial, por lo que debe confirmarse el defecto.

                En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

                17 octubre 2012

Capital: aumento.- 1. La única cuestión que plantea este expediente es la relativa a la posibilidad de inscripción de un aumento de capital social por compensación de créditos en una sociedad limitada, cuando el socio titular de uno de los créditos que se compensan vota en contra del acuerdo, solicitando de forma simultánea el reintegro del mismo.

2. Todo aumento de capital con aportaciones dinerarias o no dinerarias supone el desplazamiento de un bien o derecho transmisible, en este caso, un crédito, del patrimonio del socio al patrimonio de la sociedad. Con independencia de que se califique o no ese desplazamiento patrimonial como verdadera y propia enajenación o acto dispositivo, lo cierto es que el bien sale de la esfera dispositiva de su titular para englobarse en un patrimonio autónomo cuya disponibilidad está sustraída al mismo. Lo aportado pasa del patrimonio particular del socio al patrimonio de la sociedad (cfr. Resolución de 3 de abril de 1991). Desde este punto de vista es indudable que el acto por el cual se transmite a la sociedad un bien cualquiera, es un contrato o negocio jurídico que exige la concurrencia de los requisitos de todo contrato consagrados en el artículo 1261 del Código Civil, el primero de los cuales es el del consentimiento de los contratantes.

                En el caso de este expediente un crédito que era líquido y exigible y que formaba parte del pasivo de la sociedad, se va a transformar, al integrarse en el capital social, en pasivo no exigible y, en consecuencia, sustraído a la libre disponibilidad de su antiguo titular. Parece claro por tanto que el consentimiento del titular del crédito es en todo caso exigible para que el crédito se transforme en capital, pudiendo ser ese consentimiento expresado de forma tácita, al votar a favor del acuerdo, o de forma expresa al manifestar su deseo en la junta de que su crédito se transforme en capital social. En el caso objeto del presente recurso estos dos aspectos son negativos, pues de una parte el socio vota en contra del acuerdo social, lo que por sí solo hubiera sido suficiente para entender expresada su voluntad inequívoca de no compensar su crédito, y de otra parte, a mayor abundamiento, expresa su voluntad de que cuando sea posible se le reintegre el crédito que ostenta contra la sociedad.

3. Estas consideraciones no varían por el hecho de que el aumento de capital en el presente caso tenga lugar por compensación de créditos. En cuanto al carácter de la aportación consistente en una compensación de créditos, como ha señalado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 15 de febrero y 20 de abril de 2012), la misma queda sujeta al título III de la Ley de Sociedades de Capital que regula las aportaciones sociales, estableciendo como regla general que sólo pueden ser objeto de aportación a las sociedades de capital los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica (cfr. artículo 58). A continuación distingue claramente entre aportaciones dinerarias y no dinerarias. Para las dinerarias establece que las mismas deben establecerse en euros, o fijar su equivalencia en esta moneda (cfr. artículo 61), estableciendo a continuación en el artículo 62 el modo de acreditación de dichas aportaciones dinerarias. Así, cuando se trata de aportaciones dinerarias, siendo indiferente que las mismas se hagan en la constitución de la sociedad o en un aumento de capital posterior a la constitución, la realidad de la aportación debe acreditarse mediante «certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito» o por su entrega al notario autorizante para que sea él mismo el que constituya el depósito a nombre de la sociedad. En el mismo sentido se producen los artículos 132 y 189 del Reglamento del Registro Mercantil que, bajo el mismo epígrafe de aportaciones dinerarias, desarrolla lo dispuesto en la Ley.

                Por su parte, las aportaciones no dinerarias son reguladas, bajo ese mismo epígrafe, por los artículos 63 a 66 de la Ley de Sociedades de Capital. De estos preceptos resulta claro que las aportaciones no dinerarias deben describirse, lo que difícilmente puede ser aplicable al dinero, valorarse en euros, y pueden consistir en bienes muebles o inmuebles o asimilados a ellos, en derechos de crédito y finalmente también en una empresa (lo que englobará la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio). En el mismo sentido se pronuncian los artículos 133 y 190 del Reglamento del Registro Mercantil.

                También se aprecia la esencial diferencia entre aportaciones dinerarias y no dinerarias en la necesidad de informe de experto independiente para las no dinerarias, «cualquiera que sea su naturaleza» (cfr. artículo 67), cuando de sociedad anónima se trata, y la responsabilidad establecida por el artículo 73 de la Ley, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, para los fundadores, los socios e incluso para los adquirentes de participaciones desembolsadas con aportaciones no dinerarias, de la realidad de la aportación y del valor que se le haya atribuido en la escritura. En razón de esta fuerte responsabilidad, y de la correlativa fijada por el artículo 77 de la Ley para las sociedades anónimas, el artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital exige que se determine la numeración de las acciones o participaciones atribuidas en pago de cada una de las aportaciones no dinerarias (cfr. Resolución de este Centro Directivo de 25 de septiembre de 2003).

                También se revela esta importante diferencia entre aportaciones dinerarias y no dinerarias en el artículo 200 del Reglamento del Registro Mercantil que como circunstancias que debe contener la inscripción de un aumento de capital de una sociedad limitada exige, en su regla 3.ª, la «identidad de las personas a las que se haya adjudicado las participaciones en los casos en que el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias, en la compensación de créditos contra la sociedad o en la transformación de reservas o beneficios». Claramente puede apreciarse en este precepto que se asimilan, a estos efectos, las aportaciones no dinerarias, en cuanto a requisitos para la inscripción, a la compensación de créditos, lo que encuentra su justificación precisamente en el hecho de que esa compensación de créditos es una especie dentro del género de la aportación no dineraria a la sociedad.

                En definitiva, cabe concluir que la diversidad de objetos que pueden ser aportados a una sociedad se subsumen en dos grandes categorías: aportaciones de dinero y aportaciones en especie (es decir que no sean en metálico) llamadas por la generalidad de la doctrina aportaciones «in natura» o no dinerarias y dentro de esta última categoría está la aportación de derechos de crédito (cfr. artículo 65 de la Ley de Sociedades de Capital) y la llamada compensación de créditos como especial y singular modalidad de aumento de capital (cfr. artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital), figura que, como resulta de la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resolución de 15 de julio de 1992), sin perjuicio de su peculiar naturaleza como vía de conversión de deuda social en capital, participa de la naturaleza de las aportaciones no dinerarias (y ello con independencia de su tratamiento fiscal, respecto del que la jurisprudencia distingue, a los efectos del artículo 108 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, según que el crédito aportado lo sea contra la sociedad o contra un tercero, considerando aportación no dineraria la segunda y no la primera: vid. Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 12 de enero y 23 de abril de 2012, entre otras).

4. Pero sea cual sea el carácter de un aumento de capital social por compensación de créditos –dinerario, no dinerario o de categoría especial– es evidente que el mismo es un contrato o negocio jurídico celebrado entre el socio acreedor y la sociedad en el sentido apuntado en el fundamento de Derecho segundo de esta resolución. Por tanto, al aumento debe aplicársele el artículo 60 de la Ley de Sociedades de Capital en virtud del cual «toda aportación se entiende realizada a título de propiedad», derivando de ello también de forma inexcusable el necesario consentimiento del titular del bien o derecho aportado. Si se trata de la constitución de la sociedad el artículo 22 de la Ley de Sociedades de Capital exige, como contenido de esa escritura, la voluntad de los socios de fundar la sociedad y al propio tiempo su voluntad de transmitir al patrimonio social las aportaciones que cada socio realice. Y si de la fundación simultánea de la sociedad pasamos a la poco frecuente de la fundación sucesiva ello se ve aún más claro pues dicha fundación implica una promoción pública de suscripción de acciones (cfr. artículo 41 de la Ley de Sociedades de Capital), ínsita en un programa de fundación (cfr. artículo 42 de la Ley de Sociedades de Capital), que se consuma con la suscripción y desembolso de acciones por medio del llamado «boletín de suscripción», que exige, como uno de sus requisitos esenciales, la firma del suscriptor lo que implica la conformidad del mismo con la oferta realizada y por consiguiente la suscripción de las acciones correspondientes (cfr. artículos 44 y 46 de la Ley de Sociedades de Capital). Y si de la constitución de la sociedad pasamos a los acuerdos de aumento del capital de la sociedad ya constituida, la regla debe ser la misma, es decir se necesita para el traspaso patrimonial la voluntad del socio o del tercero de realizar la aportación a la sociedad y ello con independencia del acuerdo de la junta general que opera en un plano totalmente distinto al tratarse de voluntades diferentes. En definitiva, no es posible que se aporte un bien o derecho a la sociedad sin consentirlo el titular de dicho bien o derecho, y menos hacerlo contra su oposición expresa.

                Las mismas reglas deben aplicarse a la compensación de créditos contra la sociedad, pues desde el punto de vista jurídico la transformación de un crédito en capital supone que un acreedor de la sociedad va a mudar su posición jurídica deviniendo socio de la sociedad deudora, o aumentando su participación en el capital de la sociedad, y descargando el pasivo exigible de la misma. En definitiva, como ha sostenido la mejor doctrina mercantilista, la supresión de una deuda de la sociedad sin que salga de la masa patrimonial bien alguno, va a suponer un incremento del mismo patrimonio en igual medida que la deuda suprimida.

5. Las conclusiones anteriores se reafirman si analizamos el tema desde la perspectiva de las normas civiles que disciplinan los créditos y su posible compensación.

                En efecto, así resulta de las siguientes disposiciones: a) el artículo 1125 del Código Civil, en cuanto establece la exigibilidad inmediata de las obligaciones cuyo plazo ya esté vencido, impone la necesidad de que el socio titular del crédito preste su consentimiento para que una obligación vencida, líquida y exigible se trasforme en capital, capital que por su propia naturaleza no podría ser reintegrado al socio salvo acuerdo de la junta general de reducción del capital social; b) el artículo 1166 del propio Código, en cuanto establece que el deudor de una cosa -efectivo- no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente –capital social–, muestra que el acuerdo de la junta general en el sentido de transformar un crédito en capital, no puede ser adoptado de forma efectiva y vinculante en contra de la voluntad del titular del crédito o sin contar con su anuencia; para ello es necesario que el acreedor, sea o no socio de la sociedad deudora, acceda a recibir a título de pago una prestación distinta a la que constituía el contenido de la obligación debida «aliud pro alio», con admisión del efecto de tener por extinguida la obligación (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1989); c) el artículo 1170 del mismo Código en cuanto que establece que el pago de la deudas de dinero debe hacerse en la especie pactada y que, por tanto, para recibir el pago en una especie distinta a la moneda de curso legal, será en todo caso necesario el consentimiento de su titular; y, d) el artículo 1196 en relación con el 1202 del mismo Código reveladores de la imposibilidad de la compensación de un crédito, sin consentimiento de ambas partes, cuando las cantidades compensadas no son de la misma especie ni calidad y sobre todo cuando la compensación de una de las deudas deriva exclusivamente de la voluntad de una de las partes, en este caso la sociedad, que adopta el acuerdo de aumentar su capital, siendo por ello inaplicables las normas del Código Civil sobre la compensación que parten de la base de que dos personas sean mutuamente acreedoras y deudoras con anterioridad al hecho de la compensación. Y es que, como ha señalado la doctrina, el aumento de capital por compensación de créditos no encaja en el esquema jurídico de la compensación propiamente dicha, como modo de extinción de las obligaciones (cfr. artículos 1156 y 1195 del Código Civil), siendo más afín a otras figuras como la cesión de créditos o la novación.

                De todo lo anterior cabe concluir que para compensar un crédito contra la sociedad y convertirlo en capital, tanto si ese crédito es del socio o de un tercero, es necesario el consentimiento del acreedor afectado por la compensación, por lo que procede confirmar la calificación del registrador que exige la acreditación de tal consentimiento.

                Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación registral en los términos que resultan de los fundamentos de Derecho anteriores.

                30 noviembre 2012

[1] En el apartado correspondiente a Sociedades Anónimas puede verse una Resolución dictada el día anterior para un caso idéntico y con la misma solución.

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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Desembolso

Capital: desembolso.- La exigencia de que el capital esté totalmente desembolsado desde su origen no queda incumplida por el hecho de que una redacción, poco técnica, exprese cronológicamente los acuerdos de la Junta, consistentes en el aumento del capital con expresión de un futuro desembolso condicionado a la firmeza del acuerdo y subsiguiente redacción del artículo estatutario, en el cual, en definitiva, se declara que los socios lo dejaron suscrito y desembolsado.

7 diciembre 1956

Capital: desembolso.- Determinada sociedad anónima, cuyo capital está desembolsado en un 50 por 100, acuerda en Junta Universal, en primer lugar, su transformación en sociedad limitada con un capital de diez millones de pesetas, y, en segundo lugar, la efectuación de los desembolsos pendientes por vía de compensación de créditos que los socios ostentan contra la sociedad. La Dirección confirma la nota del Registrador en el sentido de que el desembolso íntegro del capital debió ser anterior al acuerdo de transformación, pese a que la adopción por unanimidad -y en Junta Universal- e inmediata ejecución del acuerdo de desembolso del capital pendiente podría llevar a considerar eliminado el defecto impugnado desde el punto de vista práctico y utilizando razones de economía procesal. Lo que ocurre es que en el caso debatido no resulta indiferente desde la perspectiva de los terceros que el desembolso sea anterior o posterior a la transformación, pues, en el primer caso, su efectividad exige el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 38 y 40.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, dado que según los estatutos de la sociedad en cuestión, los dividendos pasivos habían de desembolsarse en metálico, y se efectúan por medio de aportación no dineraria (vía compensación de créditos).

20 febrero 1996

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