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En relación con la RDGRN 4 de julio de 2018 y su resumen de la web NyR, entiendo que tiene razón el recurrente y, aunque no fue expresamente alegado, debió prevalecer el principio determinante de la privatividad del bien del apdo. 4º del art. 1346 CC («por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges») sobre la presunción general de ganancialidad del art.1360 CC, dado que de conformidad con lo establecido en el art. 1067 CC «Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber», careciendo de sentido que si un coheredero ejercita el aludido derecho de retracto frente a un extraño adquiere el derecho hereditario con naturaleza privativa y, sin embargo, si lo adquiere directamente de otro coheredero y con carácter oneroso se aplica la presunción de ganancialidad.
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A mí la postura de la DGRN en este punto me parece correcta. Yo creo que hay que diferenciar si se trata de una compraventa normal (podríamos decir voluntaria) con dinero ganancial en la que el bien adquirido (derecho hereditario) será ganancial, pues lo que prima es el origen del dinero y el principio de subrogación, siendo indiferente que lo adquiera un comunero o un extraño. Si la adquisición tiene su origen en el ejercicio del derecho de retracto, y por tanto es una compraventa forzosa, el bien adquirido será privativo, pues lo que prima es el derecho de retracto del comunero (si no lo hubiera ejercitado no se podría haber adquirido).
Hay que decir, sin embargo, que la DGRN en la Resolución de 30 de Junio de 2017 se ha apartado de esta teoría en un caso de compra de una cuota indivisa de una comunidad ordinaria (procedente de herencia), por un comunero que tenía ya una cuota con carácter privativo, y ha atribuido el carácter de privativa a la cuota comprada con dinero ganancial.
No parece que la diferencia de situación entre este caso (comunidad romana ordinaria ) y el que comentamos (comunidad hereditaria no adjudicada) justifique la diferencia por lo que esta Resolución de 2018 es contradictoria con la de 2017.En lo que sí discrepo de la DGRN es en que tenga que comparecer en la partición ¡¡la esposa del comprador¡¡ que para mí no es necesario en absoluto. Lo que el comprador ha comprado (una cuota hereditaria) no es un derecho real, sino un derecho personal y además abstracto, porque no recae sobre ningún bien concreto, y por ello el ejercicio de ese derecho corresponde exclusivamente a su titular, sin perjuicio de que el derecho hereditario adquirido en sí mismo y el bien adjudicado por su ejercicio (en la partición) sea ganancial.
Habría que añadir a lo anterior que el comprador al comprar el derecho hereditario está adquiriendo, lógicamente, el derecho de comparecer en la partición y prestar el consentimiento a la misma sin necesidad de que comparezca el cedente.
Ni siquiera es necesario que el cedente (que continúa teniendo la condición de heredero a los efectos personales que correspondan ) apodere al cesionario como tradicionalmente se ha hecho en las escrituras de cesión para evitar opiniones que confunden estos dos aspectos diferentes en la posición jurídica del heredero cedente. Es decir, que el heredero cedente, aunque continúa siendo heredero a los efectos personales (acciones judiciales, por ejemplo), no tiene ya que comparecer en la partición y puede hacerlo el cesionario por sí sólo, pues el cedente ha cedido todos sus derechos patrimoniales.
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