CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 57
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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,
REGISTRADOR,
De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia
ÍNDICE:
1.- Proindivisión en heredamiento de aguas canario
2.- El banco responde, casi siempre, de la estafa electrónica
3.- No hay retracto en venta conjunta de viviendas arrendadas
4.- Lista de peritos de interés notarial
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1.- PROINDIVISIÓN EN HEREDAMIENTO DE AGUAS CANARIO
La Sentencia núm. 614/2025, de 22 de abril, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (STS 1756/2025 – ECLI:ES:TS:2025:1756) declara haber lugar a retracto de comuneros por transmisión de cuotas de un heredamiento de aguas canario propiedad de varias personas en proindiviso.
Consta en la demanda que el actor y sus hermanos heredaron un número de participaciones en tres heredamientos que se adjudicaron en proindiviso; que ha tenido conocimiento de haberse transmitido las cuotas de los demás a un tercero, sin conocer el precio exacto, y que ejercitaba el derecho de retracto de comuneros del Código Civil.
La demanda fue rechazada en primera y segunda instancia por tratarse de una comunidad especial regida por la Ley de 27 de diciembre de 1956, que excluye el retracto de comuneros.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación.
F.D. TERCERO
“Resulta acreditado que al demandante le correspondían en proindiviso con sus hermanos las participaciones que se indican en las comunidades de agua de Cumbre Plenas, Cumbres M. Blanca y las Cumbres Pastelito. Que dichas participaciones fueron transmitidas por los otros comuneros, hermanos del demandante y herederos de los premuertos, al demandado D. Epifanio.
Ambas partes están de acuerdo con los hechos de la demanda, como así expresamente manifiestan en la audiencia previa, de manera que la cuestión controvertida, por conformidad de los litigantes, queda circunscrita a un debate exclusivamente jurídico sobre la posibilidad del ejercicio de la acción de retracto.
Las participaciones, en la precitada comunidad de aguas, se encuentran reguladas por Ley de 27 de diciembre de 1956, sobre heredamientos de aguas del archipiélago canario, régimen jurídico tampoco cuestionado.
En lo que ahora nos interesa, el art. 7 de la ley norma que:
«La personalidad jurídica de la agrupación, que será distinta de la que tengan sus miembros o componentes, se extenderá a todos los actos que menciona el artículo treinta y ocho del Código Civil.
»Cada miembro, por lo demás, dispondrá libremente de sus aguas, aunque sujetándose a las reglas que por órgano estatutario competente se adopten para mejor aprovechamiento del caudal.
»No procederán nunca la acción divisoria ni el retracto de comuneros».
Compartimos con el recurrente que confluyen, en el presente caso, sendos regímenes jurídicos diferentes. Uno, es el que rige las relaciones derivadas de la cotitularidad de las participaciones que pertenecen proindiviso al demandante y sus familiares; y otro, el que regula las relaciones derivadas de la integración en un heredamiento de aguas, que constituyen agrupaciones concebidas como asociaciones de interés particular definidas en el art. 35.2 del CC (art. 2 de la ley de 1956).
En este último régimen normativo, concurren una copropiedad indivisible sobre los elementos comunes del heredamiento de aguas necesarios para su uso y disfrute como conducciones, galerías, pozos, tuberías, sifones, acequias, estanques, presas, maquinaria, incluso los edificios para gestionar los aprovechamientos, entre otros, con un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre la participación o cuota que corresponde a cada uno de sus miembros, y que les permite disfrutar, a título de dueño, de su porción de agua en proporción a su participación en el heredamiento o comunidad, sujetándose, eso sí, a las reglas que, por el órgano estatutario competente, se adopten para el mejor aprovechamiento del caudal.
Uno de los problemas que suscitaban estos heredamientos provenía de su carácter indivisible, que chocaba con el mandato normativo del art. 400 del CC, en tanto en cuanto proclama, como regla general, que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en comunidad».
La improcedencia del ejercicio de la actio communi dividundo-acción de división de la cosa común- se pretendió obviar, entonces, mediante la atribución a los heredamientos de la condición de comunidades especiales, en las que la acción divisoria devenía incompatible con su origen y naturaleza, a través de la consideración de que se trataban de comunidades de indivisión perpetua, conservatoria, o de indivisión forzosa. Incluso se razonó que, de admitirse la división, devendrían inservibles para el uso al que se destinan y propiciar de esta forma la aplicación del art. 401 del CC. Tal cuestión ha quedado ahora zanjada por el art. 7 de la referida ley, al establecer que «no procederá nunca la acción divisoria».
También este último precepto proclama que cada miembro dispondrá libremente de sus aguas sin que proceda el retracto de comuneros, lo que resulta obvio, puesto que, en tales casos, lo que se transmite al extraño es una porción de agua de titularidad dominical exclusiva, por lo que, con respecto a la cuota enajenada, al no existir comunidad, no cabe el retracto de comuneros.
Ahora bien, cuestión distinta es la cotitularidad de las participaciones en el régimen interno de las relaciones entre los condueños.
Según resulta, por conformidad entre los litigantes, las participaciones litigiosas correspondían en proindivisión al actor y a sus hermanos, y, posteriormente, a los herederos de éstos, los cuales las vendieron al demandado, por lo que no vemos razón alguna para aplicar a dicha compraventa el régimen jurídico de los heredamientos, cuando no nos movemos en el marco normativo de dichas agrupaciones, sino ante otro distinto concerniente a la venta de participaciones de propiedad privada y en proindiviso a un tercero, a la que es de aplicación el régimen del art. 1522 del CC, regulador del retracto de comuneros.”
Podría pensarse, dados los términos de la sentencia, que se está trasladando a la comunidad de aprovechamientos de aguas en Canarias los criterios que, conforme a la Ley de Propiedad Horizontal, rigen las propiedades de este tipo, distinguiendo elementos comunes y fincas especiales y negando a los dueños de éstas el derecho de retracto cuando se transmiten.
Lo que sucede es que es más exacto decir que la Ley de 27 de diciembre de 1956 constituye precedente relativamente próximo de la Ley 49/1960, de 21 de julio de Propiedad Horizontal, en cuanto a considerar la existencia de una comunidad de bienes especial, cuya naturaleza justifica la exclusión de una figura como el retracto de comuneros introducido para favorecer la extinción de la comunidad por considerar que cuanto menos dure es mejor.
Ahora bien, igual que cuando la titularidad de un piso de una propiedad horizontal se comparte en proindiviso la enajenación de cada cuota está sujeta a retracto de los comuneros de ese piso, la sentencia considera que la enajenación de las cuotas en proindiviso de una participación en el heredamiento de aguas da derecho a los condueños de esa participación a retraerla.
2 de mayo de 2025
2.- EL BANCO RESPONDE, CASI SIEMPRE, DE LA ESTAFA ELECTRÓNICA
La Sentencia núm. 571/2025, de 9 de abril, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (STS 1671/2025 – ECLI:ES:TS:2025:1671) hace responsable al banco del dinero perdido por el cliente mediando suplantación de su personalidad, al no apreciar negligencia grave de éste como causa de que se consumara la estafa.
LO QUE PASÓ
“La secuencia fáctica permite observar que (i) tres semanas antes, el demandante informó a la entidad de la recepción en su dispositivo móvil de diversos mensajes SMS en los que se indicaban otros tantos códigos para validar transferencias desde su cuenta y que él no había solicitado; (ii) en fechas 27 de febrero y 2 y 12 de marzo de 2021, Google Play y Google Ads realizaron varios cargos no autorizados en la cuenta titularidad de D. Martin y su esposa en Ibercaja Banco S.A., utilizando su tarjeta VISA, lo que el demandante comunicó a la entidad bancaria; (iii) el 16 de marzo, D.ª Estefanía recibió un email de Google en la que se alertaba de que «Alguien acaba de usar tu contraseña para intentar iniciar sesión en tu cuenta», por lo que procedió a cambiar la contraseña, y, al día siguiente, 17 de marzo, el actor acudió a la oficina bancaria, donde informó sobre lo sucedido y solicitó la cancelación de la tarjeta y la emisión de otra nueva; y (iv) en la noche del 17 al 18 de marzo de 2021, se realizaron quince transferencias bancarias desde la cuenta corriente titularidad de D. Martin y sus padres, de las cuales diez lo fueron a través de la plataforma Bizum (por importe de 500 € cada una) y cinco a través de la plataforma de banca electrónica «Ibercaja Directo» (por importes de 28.970 €, 19.870 €, 9.876 € y dos de 9.870 € cada una).”
“En síntesis, la Audiencia declara probado que las transferencias fueron realizadas por delincuentes, que duplicaron la tarjeta SIM de la esposa del perjudicado, accediendo a la información confidencial almacenada en ella y tomando el control de su banca digital, en lo que se conoce como una modalidad de estafa denominada «SIM swapping».”
¿QUIÉN RESPONDE?
D. SEGUNDO.- Primer motivo de recurso de casación.
“La controversia radica en determinar quién debe responder por las operaciones de pago no autorizadas, en tanto que realizadas por un tercero que, utilizando las credenciales del usuario que ha obtenido por cualquier medio, suplanta su identidad y accede electrónicamente a su cuenta sin su consentimiento. O, dicho de otra manera, qué debe entenderse por «operaciones de pago no autorizadas», si, en general, las que han sido realizadas por un tercero sin el consentimiento del usuario titular de la cuenta, o, exclusivamente, las efectuadas sin seguir el procedimiento legal y contractualmente fijado.”
“La respuesta a la cuestión discutida exige recodar concretar la normativa aplicable. La Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, sobre servicios de pago en el mercado interior…..”
“A fin de ofrecer incentivos para que el usuario de servicios de pago comunique sin demora a su proveedor de servicios de pago toda pérdida o robo de un instrumento de pago y reducir así el riesgo de operaciones de pago no autorizadas, el usuario solo debe ser responsable por un importe muy limitado, salvo en caso de fraude o grave negligencia por su parte. A este respecto, parece adecuado fijar un importe de 50 EUR con vistas a garantizar una protección elevada y homogénea del usuario dentro de la Unión. No se le debe imputar responsabilidad al ordenante, cuando este se encuentre en una posición que no le permite tener conocimiento del extravío, el robo o la sustracción del instrumento de pago. Asimismo, una vez que el usuario de servicios de pago haya comunicado al proveedor de servicios de pago que su instrumento de pago puede haber sido objeto de uso fraudulento, no deben exigírsele responsabilidades por las ulteriores pérdidas que pueda ocasionar el uso no autorizado del instrumento. (en negrita en el original)”
4.- La mencionada Directiva 2015/2366 ha sido traspuesta al ordenamiento jurídico interno por el Real Decreto Ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, cuyos arts. 36 y 41 a 46 reproducen casi miméticamente los preceptos que se acaban de transcribir.
PAUTAS ORIENTATIVAS SOBRE DILIGENCIA EXIGIBLE AL USUARIO
5.- Al margen de la normativa expuesta, la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de septiembre de 2021 (C-337/20), con ocasión de examinar el alcance del art. 58 de la anterior Directiva 2007/64, aporta siquiera sea de modo indirecto unas pautas orientativas sobre la diligencia exigible al usuario de los servicios de pago
6.- Con arreglo a la normativa comunitaria y nacional aplicable y a la jurisprudencia comunitaria recaída en interpretación de la regulación de la que trae causa la primera, podemos concluir:
1.º El usuario de servicios de pago debe adoptar todas las medidas razonables a fin de proteger sus credenciales de seguridad personalizadas y, en caso de extravío, sustracción o apropiación indebida del instrumento de pago o de su utilización no autorizada, ha de notificarlo al proveedor de servicios de pago de manera inmediata, tan pronto tenga conocimiento de ello.
2.º En caso de que se produzca una operación de pago no autorizada o ejecutada incorrectamente, si el usuario de servicios de pago se lo comunica sin demora injustificada, el proveedor debe proceder a su rectificación y reintegrar el importe de inmediato, salvo que tenga motivos razonables para sospechar la existencia de fraude y comunique dichos motivos por escrito al Banco de España.
3.º Cuando un usuario niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada o alegue que ésta se ejecutó de manera incorrecta, incumbe al proveedor la carga de demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico u otra deficiencia del servicio prestado por el proveedor de servicios de pago.
4.º El mero hecho del registro por el proveedor de la utilización del instrumento de pago no bastará, necesariamente, para demostrar que la operación de pago fue autorizada por el ordenante, ni que éste ha actuado de manera fraudulenta o incumplido deliberadamente o por negligencia grave una o varias de sus obligaciones, correspondiendo al proveedor la prueba de que el usuario del servicio de pago cometió fraude o negligencia grave.
En suma, la responsabilidad del proveedor de los servicios de pago, en los casos de operaciones no autorizadas o ejecutadas incorrectamente, tiene carácter cuasi objetivo, en el doble sentido de que, primero, notificada la existencia de una operación no autorizada o ejecutada incorrectamente, el proveedor debe responder salvo que acredite la existencia de fraude; y, segundo, cuando el usuario niegue haber autorizado la operación o alegue que ésta se ejecutó incorrectamente, corresponde al proveedor acreditar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico u otra deficiencia del servicio, sin que el simple registro de la operación baste para demostrar que fue autorizada ni que el usuario ha actuado de manera fraudulenta o incumplido deliberadamente o por negligencia grave.
Profundizando en este último punto, la expresión «operaciones no autorizadas» incluye aquellas que se han iniciado con las claves de usuario y contraseña del usuario -necesarias para acceder al sistema de banca digital- y confirmado mediante la inserción del SMS enviado por el propio sistema al dispositivo móvil facilitado por el usuario, siempre que éste niegue haberlas autorizado, en cuyo caso el banco deberá acreditar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico u otra deficiencia del servicio que presta.
A este respecto, la mención «deficiencia del servicio» no significa error o fallo del sistema informático o electrónico -posibilidad que estaría prevista en el concepto de «fallo técnico»-, sino que abarca cualquier falta de diligencia o mala praxis en la prestación del servicio, en el entendimiento de que el grado de diligencia exigible al proveedor de los servicios de pago no es el propio del buen padre de familia, sino que la naturaleza de la actividad y los riesgos que entraña el servicio que se presta, sobre todo en una relación empresario/ consumidor, obliga a elevar el nivel de diligencia a un plano superior, como es el del ordenado y experto comerciante.
Estos precedentes ponían de manifiesto, para cualquier observador medio, razonablemente atento y perspicaz, y más aún, para un empleado de banca, que alguien había conseguido acceder a las cuentas del actor, y, por ende, que disponía de sus claves de usuario y contraseña, lo que hubiera debido motivar una reacción inmediata, que pasaba cuando menos por la modificación de las claves y/o códigos. Nada se hizo. Al no adoptarse medida de protección alguna, tan solo restaba que los autores encontraran la manera de eludir el último obstáculo, esto es, la vía para recibir directamente el código de confirmación de la operación.
Por otra parte, los avances de la tecnología actual hacen relativamente sencillo diseñar sistemas o aplicaciones informáticas idóneas para detectar ciertas anomalías en la prestación de los servicios de pago. Operaciones que, tratándose de empresas o sociedades con un concreto objeto social, pueden calificarse como ordinarias, deben inmediatamente levantar sospechas y dar lugar a una respuesta cuando afectan a personas físicas ajenas a tales actividades. A este respecto, sería suficiente un control automático de determinados factores, como el número y sucesión de operaciones, el intervalo en que se ejecutan, la hora del día, su importe, entidades de destino…, para generar un aviso que reforzara los requisitos de confirmación y minimizara los posibles riesgos. No puede considerarse como normal e irrelevante que una persona que jamás efectúa operaciones de madrugada, de repente, proceda a llevar a cabo hasta diecisiete operaciones seguidas y por un importe tan elevado. Del mismo modo que el sistema rechazó dos de Bizum por exceder del máximo diario, el proveedor de servicios de pago ha de adoptar las medidas de seguridad que garanticen su correcto funcionamiento y minimicen los riesgos y los efectos nocivos de su materialización.
Llegado este punto, nos encontramos, de un lado, ante una conducta diligente del titular de la cuenta, que informó, inmediata y reiteradamente, al personal de entidad de lo que estaba sucediendo, cumpliendo la obligación que expresamente le imponía la normativa comunitaria y nacional; y, de otro lado, ante un servicio que se presta defectuosamente por el proveedor, tanto por no tomar en consideración la información recibida pese a su gravedad, como por omitir la adopción de medidas que posibilitaran la detección de eventuales maniobras fraudulentas.
DILIGENCIA EXIGIBLE AL BANCO
F.D. TERCERO.- Segundo motivo de recurso.
“La recurrente reitera que ha cumplido con rigurosidad sus obligaciones, la identificación del usuario, la autentificación de las operaciones realizadas y la aplicación del doble factor de autenticación impuesta por la normativa de servicios de pago, sin que haya sufrido ningún tipo de incidencia técnica como para que le fueran usurpados ningún tipo de datos de clientes que permitieran a terceros realizar las transferencias discutidas, por lo que de acuerdo con el art.44 RDL 19/2018 no debe responder.
En el supuesto enjuiciado fallan ambos presupuestos. En primer lugar, la entidad demandada debía probar, no solo que la operación no se vio afectada por un fallo técnico, sino que no se ha producido una prestación defectuosa del servicio, cuestión que ya ha sido objeto de análisis con ocasión de examinar el anterior motivo, concluyendo que el servicio no se prestó correctamente.
Asimismo, el hecho de que la filtración o el conocimiento de las claves por el tercero no sea imputable a la entidad bancaria tampoco la libera de obligación de responder ni traslada al usuario la obligación de soportar las pérdidas, ya que el proveedor de servicios de pago, además de demostrar que el servicio se prestó correctamente -lo que no sucedió-, debía acreditar la concurrencia de fraude o incumplimiento deliberado o gravemente negligente por parte del usuario, y, en relación con este extremo, las sentencias de instancia y de apelación coinciden en que no se ha probado fraude ni incumplimiento doloso o por negligencia grave de las obligaciones que correspondían al demandante, y, en concreto, las de tomar todas las medidas razonables a fin de proteger sus credenciales de seguridad personalizadas y de notificar al proveedor de servicios de pago la utilización no autorizada del instrumento de pago, tan pronto tuvo conocimiento de ello, lo que así hizo, participando las tentativas de acceso a su cuenta con una antelación de tres semanas.”
De la misma forma que el Tribunal Supremo, aplicando la legislación europea y su transposición a la española, exime de responsabilidad a las entidades bancarias cuando se consigna erróneamente el IBAN de la cuenta de destino en una transferencia bancaria (caso de la STS. 507/2025 de 27 de marzo que comenté recientemente), en este caso exige dicha responsabilidad, aplicando también ambas legislaciones, a la entidad bancaria que ha atendido mandatos de pago electrónicos que, en realidad, no había ordenado el titular de la cuenta.
No me parece del todo aceptable el argumento de que hoy en día podría el banco tener habilitado algún tipo de alarma que advirtiera de forma automatizada de la existencia de operaciones sospechosas o inusuales, como sucede en el marco de la legislación sobre blanqueo de capitales, salvo que su omisión constituya incumplimiento de obligaciones exigibles a las entidades financieras.
A mi juicio lo que resulta decisivo es la conducta diligente del estafado que comunica sus sospechas antes de que se ejecuten las operaciones delictivas y la insuficiente atención que se prestó en la oficina bancaria a sus temores de estar siendo suplantado.
12 de mayo de 2025
3.- NO HAY RETRACTO EN VENTA CONJUNTA DE VIVIENDAS ARRENDADAS
La Sentencia núm. 592/2025, de 21 de abril, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (STS 1711/2025 – ECLI:ES:TS:2025:1711) rechaza que los inquilinos de puedan retraer viviendas vendidas por la Empresa Municipal del Suelo de Madrid a una sociedad limitada.
Cuarenta y un arrendatarios de viviendas que se habían vendido conjuntamente con otras 1.840 (además de garajes y trasteros) demandaron al comprador ejercitando derecho de retracto arrendaticio urbano sobre sus respectivas propiedades.
Las fincas de los actores estaban en el mismo edificio.
El JPI rechazó la demanda, pero la AP la estimó, lo que es cuestionado en el recurso de casación del que ha entendido el Tribunal Supremo (se interpuso también por infracciones procesales, pero no me refiero a ellas).
Los argumentos de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª Sentencia 563/2021 de 18 Nov. 2021, Rec. 517/2021 son, en relación con este extremo de los que se discutieron en el pleito, los siguientes:
“la compraventa examinada no responde al supuesto previsto en el art. 25.7 LAU, sino que refleja una venta agrupada de una serie de promociones de viviendas «de protección pública para arrendamiento»; es decir, no están referidas al mismo edificio o inmueble, sino que se trata de la transmisión de 1.208 viviendas situadas en diversos edificios en la que, además, existe una plena individualización de cada una de las viviendas y su precio de venta con los impuestos (Anexo 18), como hemos visto.”
“Siendo conscientes de la existencia de resoluciones contradictorias (vg. sentencia de la sección 13 de esta Audiencia Provincial de 6 de julio de 2021 [ROJ: SAP M 8466/2021 – ECLI:ES:APM:2021:8466]) compartimos, por los argumentos expuestos, la posición que recoge para el mismo supuesto la sentencia de la sección 12ª de esta misma Audiencia Provincial de fecha 27 de septiembre de 2019 (ROJ: SAP M 9677/2019 – ECLI:ES:APM:2019:9677):
«Por tanto, si la efectividad del retracto exige la individualización de la propiedad, su independencia física y jurídica, y la individualización del precio porque conforme a la naturaleza del propio retracto, la determinación del precio se configura como un elemento esencial, debe concluirse, que, en este caso, se dan todos los elementos que permiten a los recurrentes el ejercicio de su derecho al retracto. Para ello resulta intrascendente el hecho de además de las viviendas objeto de este pleito, en la escritura de compraventa, se incluyeron otros elementos «no vinculados» con el edificio, o si se dio precio individualizado a efectos fiscales, a fin de obtener ciertas bonificaciones.»
En esta misma línea, la SAP de Baleares, Civil sección 3 del 07 de junio de 2021 (ROJ: SAP IB 1550/2021).
En definitiva, en consideración de esta Sección, no concurre el supuesto de venta del art. 25.7 LAU que excluya el derecho de retracto.”
La sentencia del Tribunal Supremo rechaza estos argumentos, casa la de apelación y confirma la de primera instancia.
F.D. SEXTO
2.-En la redacción aplicable cronológicamente al caso, el art. 25.7 LAU establecía:
«No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble.
»Si en el inmueble sólo existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los derechos de tanteo y retracto previstos en este artículo».
3.-La LAU de 1994 introdujo un cambio sustancial en la configuración de los derechos de adquisición preferente, al reducir significativamente los supuestos en que proceden. En concreto, el transcrito art. 25.7 LAU contiene una norma explícitamente más reductora de los derechos de adquisición preferente de los arrendatarios que su antecedente (el art. 47 LAU 1964) y para su aplicación debe constatarse que concurren los supuestos de «venta conjunta» previstos en él, es decir, que: (i) el objeto de la venta comprenda todas las fincas o unidades inmobiliarias de las que el transmitente es propietario en el edificio; o (ii) se vendan conjuntamente todos los pisos y locales del inmueble aunque se trate de distintos propietarios. Puesto que estos son los únicos supuestos en los que procedería la exclusión de los derechos de adquisición preferente (tanteo y retracto).
4.-En este caso, la compraventa objeto de litigio,…… comprendía todas las viviendas de las que la vendedora era propietaria en ese concreto edificio.
A su vez, que esa venta se hiciera junto contra otras pertenecientes a otros edificios no empece la aplicabilidad del art. 25.7 LAU, dado que uno de los supuestos de hecho de aplicación de ese artículo es que el objeto de la venta comprenda todas las fincas o unidades inmobiliarias de las que el arrendador era propietario en el edificio donde se ubican los pisos o locales arrendados. Que esa venta forme parte de otra operación más amplia (múltiples promociones inmobiliarias o edificios) es indiferente a estos efectos, al no impedirlo la Ley. En estos casos, la imposibilidad de ejercitar el derecho de retracto por el arrendatario se justifica en que la venta se realiza sobre un objeto distinto -una de las unidades mayores previstas en la Ley (la totalidad del edificio o la totalidad de los elementos de los que es propietario el arrendador)- que aquel sobre el que recae el arrendamiento, puesto que la ley solo permite readquirir al retrayente el objeto propio del arrendamiento objeto de la venta que sea una unidad independiente, y eso es lo que aquí sucede.
Respecto a la individualización del precio por cada piso o local, a la que también se refiere la Audiencia Provincial, ello tendría relevancia si no operase la exclusión del art. 25.7 LAU y fueran aplicables los párrafos precedentes del mismo precepto (sentencias 441/1988, de 26 de mayo, y 112/2010, de 15 de marzo).”
La sentencia que comento es importante no solo por el número de personas afectadas en este pleito y en otros que se hayan podido sustanciar con análogo fundamento sino también porque pone fin a las resoluciones contradictorias que se han dictado en casos análogos por distintos juzgados y tribunales, con evidente menoscabo de la seguridad jurídica al depender la estimación o pérdida de la demanda del reparto del asunto.
Por lo demás no cabe ocultar el trasfondo enormemente polémico de la operación que acometió el Ayuntamiento de Madrid en el que se sitúa la venta de los pisos del edificio de que se trata y de otros muchos de su propiedad.
Pero, más allá de las consideraciones que puedan hacerse sobre si obró bien o mal (eso creo que se está sustanciando también en otras jurisdicciones) la Sala de lo Civil, reunida en pleno y sin votos particulares, explica cómo hay que entender la ley.
Por cierto, da a entender que el caso no parece complicado, por lo que no se requiere un razonamiento especialmente prolijo para resolverlo.
14 de mayo de 2025
4.- LISTA DE PERITOS DE INTERÉS NOTARIAL
La Sentencia núm. 481/2025, de 24 de abril, de la Sección 3 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto por un profesor de derecho civil y le reconoce el derecho a figurar en una lista de peritos.
Se trata de interpretar el artículo 50.1 de la Ley del Notariado, que dice:
Artículo 50.
1. En el mes de enero de cada año se interesará por parte del Decano de cada Colegio Notarial de los distintos Colegios profesionales, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos, que estará a disposición de los Notarios en el Colegio Notarial. Igualmente podrán solicitar formar parte de esa lista aquellos profesionales que acrediten conocimientos necesarios en la materia correspondiente, con independencia de su pertenencia o no a un Colegio Profesional. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Decano del Colegio Notarial, y a partir de ella se efectuarán por el Colegio las siguientes designaciones por orden correlativo conforme sean solicitadas por los Notarios que pertenezcan al mismo.
El Colegio Notarial denegó la solicitud de un profesor titular de Derecho Civil para formar parte de las listas de personas dispuestas a actuar como perito, siendo confirmada dicha decisión tanto por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública como por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior, presentando el interesado recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
El auto de admisión identifica, como objeto del recurso, el siguiente:
»-La anulación total de la Sentencia impugnada, tanto en lo que concierne a su pronunciamiento denegando la solicitud del recurrente para formar parte de las listas de personas dispuestas a actuar como perito, al amparo de la Ley del Notariado; como respecto a la imposición de las costas a la parte recurrente. »
–La anulación total de la Resolución de 10 de septiembre de 2020 dictada por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la parte recurrente. »
–La anulación total del Acuerdo de 26 de noviembre de 2019, adoptado por la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Galicia, denegatorio de la solicitud de la parte recurrente para su inclusión en la lista de profesionales dispuestos a actuar como peritos, a la que se refiere el artículo 50.1 de la Ley del Notariado. »-
Requerir a la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Galicia para que incluya al recurrente, don Basilio , en la lista de personas dispuestas a actuar como peritos, de acuerdo con el artículo 50.1 de la Ley del Notariado.
Los argumentos de la sentencia recurrida, y de las resoluciones administrativas que dicha sentencia confirma son:
F.D. PRIMERO.
“..una interpretación sistemática y teleológica del artículo 50 de la Ley del Notariado permiten concluir a la Sala que un profesor de Derecho Civil no reúne la acepción de «profesional» que le permita entrar en la lista de peritos, porque tal artículo 50 se añade por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, por lo que, como dice la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, se debe atender al concepto de profesional al tiempo de su promulgación, lo que le permite concluir que los empleados por cuenta ajena que desarrollen actividades asalariadas bajo los principios de ajenidad, retribución y dependencia de otra persona física o jurídica (caso de los profesores universitarios) no se encuadran dentro de los profesionales del art. 50 de la Ley del Notariado, ya que la normativa de servicios profesionales que se tramitaba paralelamente a la Ley de jurisdicción voluntaria ( material prelegislativo de interpretación) define al profesional, por su remisión a la Le17/2009, como aquel que presta servicios a cambio de una remuneración económica no asalariada; en definitiva, aquel que actúa por cuenta propia (abogado) no por cuenta ajena (profesor universitario); por lo que, aun cuando el recurrente pudiera tener conocimientos técnicos para actuar como perito, no reúne la «conditio sine qua non» para ser incluido en tales listas, al no ser «profesional» en los términos expresados; la interpretación sistemática con el art. 341 LEC exige, como el art. 50 de la Ley del Notariado que atienda a la finalidad de que la pericia que haya de realizarse sea lo más perfecta posible y con las mayores garantías de éxito.”
La sentencia del Tribunal Supremo dice:
F.D. SEGUNDO.
“…dado que se hace referencia constante a la actuación del perito como contador partidor, debe recordarse que el artículo 1057 del Código civil -modificado por las mismas fechas- señala:
«El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.
No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. «
F.D. TERCERO
“..esta Sala no ve fundamento para realizar la interpretación restrictiva que se propone en la instancia:
1. De la interpretación del concepto de «profesional»
Comenzando por la identificación de la expresión «profesional» con persona que presta sus servicios por cuenta propia, debemos señalar que, desde un punto de vista de interpretación literal, el art. 50 LN no contiene ninguna referencia a este requisito. Y si este requisito se quiere entender implícito en la utilización del concepto de «profesional», debe tenerse en cuenta que en nuestro Derecho no existe una definición precisa de qué se entienda por «profesional», y así lo ha reconocido incluso nuestro legislador…”
“Por otra parte, la propia Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, no es suficiente por sí sola para concluir que, en una interpretación contextual, el art. 50 LN se refiera necesariamente a quien presta servicios por cuenta propia, pues, aunque se refiere varias veces al «profesional», no lo define de un modo del que resulte su unívoca identificación con el prestador de servicios por cuenta ajena a todos los efectos.”
“Es más, en esta interpretación contextual no se puede eludir que otras normas casi coetáneas a la que estamos interpretando se refieren a «profesión» incluyendo tanto la actividad por cuenta propia como por cuenta ajena: así, el Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) n.º 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior (Reglamento IMI)..”
“Es más, la interpretación según la cual el «profesional» referido en el art. 50 LN debe serlo por cuenta propia resulta contradictoria con la interpretación de la Resolución según la cual el contador-partidor ha de ser abogado colegiado, puesto que puede haber abogados colegiados que actúen por cuenta ajena: no es requisito para la colegiación el actuar por cuenta propia o ajena …”
“2. Sobre la supletoriedad de la LEC
Esta supletoriedad se ha alegado para defender, no tanto la necesidad de que el aspirante a perito preste servicios por cuenta propia, sino para sostener que deba ser colegiado, por aplicación del 341 LEC y del 784 de la misma norma procesal. Y ello se ha utilizado más específicamente para interpretar el inciso discutido del art. 50 LN respecto de la función de contador-partidor dativo, que claramente y en la práctica debe ser la que más demanda la formación de la lista de profesionales referida en dicho precepto; aunque la LN se refiere a otros supuestos de intervención de peritos, como en los artículos 62 (perito calígrafo); 68 (formación de inventario); 74 (subasta notarial); o 80 (contrato de seguros).”
“ la supletoriedad no procede cuando la materia está ya regulada en la norma preferentemente aplicable. Y, en nuestro caso, por una parte, el artículo 1057 del Código civil se refiere al nombramiento de un contador-partidor dativo, «según las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado» (como cuerpos diferenciados); y, sobre todo, el art. 66 de la LN se remite expresamente para el nombramiento de contador-partidor dativo por Notario en los casos previstos en el artículo 1057 del Código Civil a lo previsto en el art. 50 LN; que, como hemos visto, a diferencia del art. 341 LEC, contiene un inciso que incluye a profesionales no colegiados. No tiene sentido que se introduzca esta normativa específica para el nombramiento de perito en sede notarial, con expresa referencia al contador partidor-dativo, y luego se desplace por la presunta supletoriedad de otra norma.”
3. Otras consideraciones teleológicas que abonan nuestra interpretación
“entendemos que la voluntad del Legislador, al introducir el inciso tan discutido, es inequívocamente ampliar, en sede notarial, el ámbito de designación propio de la sede judicial representado por el art. 341 LEC, pues en caso contrario se hubiera limitado a reproducir este precepto procesal o remitirse al mismo.”
“No puede olvidarse que el nivel de calidad no tiene por ello que padecer, pues se exige por la LN en el precepto interpretado que los aspirantes a peritos acrediten conocimientos necesarios en la materia correspondiente; acreditación que, en buena lógica, habrá de ser comprobada antes de su inclusión en la lista correspondiente”.
A estos efectos, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en relación con las competencias de las profesiones tituladas, ha defendido la prevalencia del principio de «libertad de acceso con idoneidad» sobre el de exclusividad y monopolio competencial. “
“es obvio que un profesor titular o catedrático de Derecho civil debe considerarse como profesional que reúne los requisitos antedichos: no solo ostenta un título oficial -licenciado o graduado Derecho-, sino que acredita conocimientos necesarios en la materia no solo como derivados de tal título, sino por desempeñar su actividad docente o lectiva e investigadora en el ámbito jurídico-privado. Por lo que, teniendo en cuenta el principio de idoneidad antes referido, así como el alegado principio de igualdad recogido en el art. 14 CE, que impide un trato desigual irrazonable o indebidamente fundado, nada impide que sea incluido en la lista de peritos conforme al art. 50 LN, en particular como contador-partidor.”
En definitiva:
“Un profesor titular o catedrático de Derecho civil debe considerarse como profesional que acredita conocimientos necesarios en la materia, a efectos de ser incluido en la lista de peritos conforme al art. 50 de la Ley del Notariado, en particular como contador-partidor dativo; sin que sea necesario que esté colegiado en un colegio profesional o sea obstáculo que desempeñe su actividad por cuenta ajena.”
Al Tribunal le caben pocas dudas, lo considera obvio, sobre la idoneidad del recurrente, y de quienes acrediten similares méritos, para ser nombrados peritos en los procedimientos notariales a cuyo efecto el artículo 50.1 de la Ley del Notariado exige la previa inclusión en la lista que, con carácter anual, debe elaborar cada Colegio Notarial.
Y aprovecha para recordar que su doctrina es que prevalece la libertad de acceso sobre el monopolio.
27 de mayo de 2025
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