CUESTIONES RELACIONADAS CON LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD – III: LA PROPUESTA DE CURADOR.

ISIDORO LORA TAMAYO, NOTARIO

Índice:

I.- Planteamiento.

II.- La autocuratela:

A) Caracteres.

B) Elementos: personales, contenido y formales.

III.- Propuesta de curador por terceras personas. La RDGRSJFP de 21 de septiembre de 2025.

Enlaces

I.- PLANTEAMIENTO.

Como sabemos, la curatela es una medida formal de apoyo de carácter judicial (art. 250 Cc). Es la autoridad judicial la que decide si la medida de apoyo más eficaz para la persona con discapacidad es la curatela u otra diferente (arts. 268 y ss del Cc) y la que realiza el nombramiento de curador (art. 276 del Cc). No obstante, se permite que propongan al juez el nombramiento de curador, la persona que precise el apoyo o la persona en que aquélla hubiera delegado, así como la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o en documento público (art 276 Cc). Insistimos, en que se trata de una propuesta de nombramiento, no de un nombramiento, aunque esa propuesta tiene mayor fuerza cuando la hace la persona necesitada de apoyo o, la que en ella ha delegado, que cuando la hacen las otras personas.

Cuando la propuesta la hace la persona necesitada de apoyo nos encontramos con la llamada autocuratela, regulada en los arts. 271 a 274 del Cc. Se trata de una medida de apoyo de carácter voluntario (así la califica el Preámbulo de la Ley 8/2021, en su apartado III), pero con la especialidad que no es eficaz hasta que la confirma el juez. El tratarse una medida voluntaria de apoyo resulta, a nuestro juicio, del art.250 Cc al definir las medidas voluntarias, como “las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance”; ello es lo que se hace en la curatela, conforme al art 271 del Cc: “Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo”.

Sin embargo, al tratar el Cc de las medidas voluntarias las dedica un capítulo en el que no recoge la autocuratela. Efectivamente este capítulo se compone de dos secciones, la primera (arts. 254 y 255) lleva la rúbrica de “Disposiciones generales”; en esta sección se incluye un artículo de gran trascendencia que es el 255, relativo al que genéricamente se denomina documento de voluntades anticipadas y una segunda sección, dedicada a los poderes y mandatos preventivos (arts. 263 a 267). Independiente de este capítulo, en otro aparte, se regula la curatela, dedicando una subsección a la autocuratela.

Por ello, decíamos que la autocuratela es una medida de apoyo voluntaria, con la importante especialidad que no es eficaz hasta que la confirma el juez. De ello resulta, que las medidas de apoyo que constan en la escritura de voluntades anticipadas o en el poder preventivo serán eficaces desde que la discapacidad, prevista por la necesidad de la medida de apoyo, se produzca; sin embargo, la autocuratela no será eficaz hasta que la autoridad judicial decrete la curatela y confirme como curador al propuesto por la persona con discapacidad.

La autoridad judicial al nombrar curador deberá respetar lo que la persona con discapacidad haya dispuesto en el documento regulador de la autocuratela, salvo que existan circunstancias graves no previstas en ese momento (art. 272 y 276 Cc). Sin embargo, cuando la propuesta de curador la realicen los progenitores, el cónyuge o la pareja conviviente, esa obligación del juez no existe. El artículo 276 del Cc claramente lo ordena así:

«La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 272. La autoridad judicial estará también a lo dispuesto en el artículo 275.

En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador: 1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo. 2.º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo. 3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo. 4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público. 5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho. 6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela. 7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior. La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que precise apoyo. Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias».

Como resulta del anterior artículo se permite proponer el nombramiento de curador a los progenitores, al cónyuge o la pareja conviviente, (CC art.276.3º), pero no con carácter preferente, como ocurre en el nombramiento del tutor del menor de edad (CC art.213), dando total prioridad al designado por la persona que necesite los apoyos y a continuación hay una lista de personas, estando en cuarto lugar el designado por los progenitores, cónyuge o pareja conviviente, sin perjuicio que oyendo a la persona que precise el apoyo el juez pueda alterar el orden legal.

II.- LA AUTOCURATELA.

A) Caracteres

La STS de 2 de noviembre de 2021 desarrolla, a nuestro juicio, con gran precisión los caracteres de la autocuratela, por lo que nos limitamos a trancribirla:

“La posibilidad legal de nombrar curador, antes tutor, es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, del libre desarrollo de la personalidad y del respeto a la dignidad humana reconocidos por el art. 10 CE, que faculta a una persona mayor de edad o menor emancipada, para designar la persona que ejerza la función de curador o incluso excluir alguna o algunas del ejercicio de tal cargo.

Las características, que delimitan jurídicamente la autocuratela, tal y como es concebida por la ley, son las siguientes:

i) Nos hallamos ante un negocio jurídico de derecho de familia, de carácter unilateral, pues proviene de la voluntad del otorgante, sin necesidad de concordarla con la propia de la persona designada, al tiempo de su otorgamiento.

ii) Es personalísimo, pues pertenece exclusivamente a la esfera dispositiva de la persona interesada que la ejerce, en tanto en cuanto le compete la designación de la persona que, en virtud de su disponibilidad, solicitud, empatía, cercanía y afecto, considera más idónea para prestarle los apoyos precisos para el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad; en definitiva, para acompañarla, asistirla o incluso excepcionalmente representarla, con la confianza que ejercerá dicho cargo con respeto a su voluntad, deseos, preferencias, creencias, valores y trayectoria vital ( arts. 249 y 250 CC). Sin perjuicio, claro está, de la facultad de designar a una persona jurídica pública o privada que desempeñe tales funciones.

La ley prevé la posibilidad de que se delegue al cónyuge o a otra persona, la elección entre las llamadas en escritura pública a ejercer el cargo. No, por lo tanto, la designación de curador, sino la elección entre los escogidos por la persona interesada (art. 274 CC).

iii) En un negocio jurídico inter vivos, en tanto en cuanto desencadena sus efectos en vida de la persona con discapacidad, al ser concebida precisamente para el apoyo, acompañamiento amistoso, ayuda técnica, ruptura de barreras, consejo e incluso ejercitar excepcionalmente funciones representativas, cuando sea menester.

iv) Es solemne, puesto que su validez precisa que la voluntad se manifieste en escritura pública notarial, como las medidas voluntarias de apoyo ( 271 CC).

v) Vincula al juez al proceder al nombramiento de curador, sin perjuicio de que pueda prescindir de dicha designación mediante resolución motivada, por razones graves, desconocidas al tiempo del otorgamiento o por alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la designación, en los términos del párrafo segundodel art. 272del CC.

vi) Es revocable, puesto que entra en el marco de las facultades dispositivas del otorgante dejar sin efecto una previa designación efectuada.

vii) Inscribible en el Registro Civil (art. 4-10º Ley 20/2011, de Registro Civil).

viii) Por último, las facultades de la persona interesada no sólo se limitan a la designación de quien vaya a ejercer las funciones de curador, incluso sus sustitutos ( art. 273 CC), sino también contempla la opción de establecer las disposiciones, que se consideren oportunas con respecto al funcionamiento y ejercicio del cargo”.

B) Elementos: personales, contenido y formales.

a) Elementos personales.

El art. 271, antes citado, comienza diciendo: “Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador”.

Por tanto, el otorgante debe ser mayor de edad o encontrarse emancipado; lógicamente habrá de tener capacidad natural para ello que el notario habrá de apreciar.

El comienzo del art. 271 del Cc no coincide exactamente con el primer párrafo de su art.255, relativo a la regulación de la propia discapacidad, que dispone: «Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica…». En este segundo artículo se emplean las palabras previsión o apreciación, lo que supone que el documento contemplado en el art.255 se puede otorgar existiendo ya la discapacidad, siempre que, a juicio del notario, se tenga capacidad natural o discernimiento para ello.

Como decimos, en el art.271 no se emplea la palabra apreciación, solamente la de previsión. Esta palabra deriva del verbo prever que, según el diccionario de la RAE es conocer, conjeturar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder y disponer o preparar medios contra futuras contingencias. Está discurriendo en futuro, lo que podría hacernos pensar que si la persona tiene ya discapacidad no podría proponer la autocuratela. Ello sería una interpretación contraria a la CNY, ilógica en el sentido que podrá la persona con discapacidad, pero con capacidad natural, establecer todo tipo de previsión, menos la trascendental de proponer curador y se apartaría además, a nuestro juicio, de la intención del legislador; efectivamente en el texto remitido al Congreso por el Gobierno se decía cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias; en el texto definitivo se elimina la palabra futura, por lo que parece claro que está permitiendo que lo esencial es tener capacidad natural en el momento de otorgar la escritura, aunque la persona tenga alguna discapacidad que en ese momento no le prive de la capacidad natural o discernimiento necesario para el otorgamiento.

Si admitimos que la persona con discapacidad, pero con discernimiento para ello, puede nombrar curador, surge la duda de si esta persona necesita medida de apoyo para el otorgamiento. La contestación creemos que debe ser negativa, pues como se dice en la STS de 2 de noviembre de 2021, antes transcrita, se trata de un negocio jurídico personalísimo, de lo que resulta que en modo alguno podría hacerlo un tercero en representación de la persona con discapacidad y tampoco debe admitirse la asistencia de un tercero; en estos casos, la asistencia pertinente es la del notario autorizante del documento.

Lo que no creemos posible es otorgar una escritura proponiendo la autocuratela, cuando la curatela esté ya constituida. En estos casos, lo que procederá es la remoción del curador nombrado y la designación de uno nuevo, a solicitud de la persona a cuyo favor se estableció el apoyo, conforme al art. 278 del Cc. Es importante, que también se podrá excluir a determinadas personas para ser nombrada curadora (CC art. 271).

Puede nombrarse más de un curador, como lo prevé el art. 271 del Cc y lo desarrolla su art. 277; se puede nombrar sustitutos al curador y el orden de sustitución (Cc art.273), así como la delegación del nombramiento en el cónyuge o en otras personas, pero siempre que la elección recaiga entre los relacionados en la escritura pública por la persona interesada (CC art.274). No es suficientemente clara esta delegación; interpretado literalmente el artículo parece que el cónyuge puede elegir como curador a cualquier persona, pero los demás autorizados para ello solamente podrán hacer la elección entre los designados en la escritura; si el cónyuge solo puede designar a los designados, bastaría que el artículo se hubiera referido a cualquier persona, al no hacerlo es que está atribuyendo más facultades a aquél para la elección.

b) Contenido

El contenido de la autocuratela es muy amplio, como resulta del propio art. 271: “Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo”. Desde luego que podrá ser tan amplio o más que el contenido del negocio jurídico regulador de la discapacidad, previsto en el art. 255, entre otras razones por el control judicial que en la curatela existe.

Por tanto, se puede proponer una curatela asistencial, representativa o mixta (asistencial para unos actos y representativa para otros), según los actos de que se trate; incluso, como recientemente ha sostenido la STS de 12 de junio de 2024, una curatela en que el apoyo del curador, no es representativo, ni asistencial, sino de autorización.

Se puede designar un curador para el cuidado de la persona y otro del patrimonio. Las previsiones referidas al cuidado de la persona, como las llama el CC art. 271, pueden tener gran importancia, así por ejemplo la de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico; atribución de facultades patrimoniales para conseguir ese fin, disposición libre de una cantidad diaria de dinero, sin apoyo ninguno, para hacer las compras ordinarias, es decir para seguir considerándose integrado en la sociedad, que es el interés superior que debe perseguirse etc. En esta esfera personal la designación de la persona que quiera que le apoye o que le represente en las decisiones sanitarias, incluso las previsiones del llamado testamento vital, tienen gran importancia.

En la esfera patrimonial puede regular el otorgante la administración y disposición de su patrimonio.

Es posible el nombramiento de personas que puedan fiscalizar la actuación de los curadores, ejerciendo la vigilancia y el control, así como la dispensa de que éstos formen inventario y, en su caso, la retribución que corresponda. Incluso, se podrá dispensar de la autorización judicial exigida al curador en los supuestos del art. 287 del Cc; sí se puede dispensar de ella en el poder preventivo (art. 259 Cc), no vemos inconveniente en que también pueda dispensarse en la autocuratela; no obstante, lo prudente es establecer en estos casos un tercero o un órgano de fiscalización que sustituya la autorización judicial.

c) Elementos formales.

La designación ha de hacerse necesariamente en escritura pública (CC art.271); se trata de una exigencia ad solemenitatem (STS 2 de noviembre de 2021).

Esta escritura deberá inscribirse en el Registro Civil. Así lo dispone el art. 300 del Cc: «Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares, medidas de apoyo a personas con discapacidad… habrán de inscribirse en el Registro Civil».

Por su parte, el art.4 de la LRC dispone que serán inscribibles en el Registro Civil: «10.º Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes»; y el art.77 añade que: «Es inscribible en el registro individual del interesado el documento público que contenga las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes, la propuesta de nombramiento de curador y el apoderamiento preventivo previstos en la legislación civil». Estos datos se consideran especialmente protegidos, según su art.1: «A los efectos de la presente ley, se considerarán datos especialmente protegidos… b) La discapacidad y las medidas de apoyo».

Respecto a su formalización en escritura pública, lo lógico es que se trate de una escritura específica en la que se nombra al curador o, en la más amplia, de previsión de apoyos, a la que se refiere el CC art.255. Podría incluso otorgarse en una escritura diferente a las anteriores como, por ejemplo, en un testamento notarial; insistimos en la palabra notarial, no cabría en otra forma testamentaria diferente. Ciertamente no es lo más recomendable, pues el contenido específico del testamento es disponer de los bienes para después de la muerte (CC art.667), pero en la práctica se hace algunas veces; una sentencia del TS de 17 de septiembre de 2019 lo contempla en una autotutela; en este caso, el notario deberá expedir copia autorizada parcial exclusivamente de lo que afecte al nombramiento del curador, a menos que el testador la solicite total.

d) Efectos

Conforme al art. 272 CC: «La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela. No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones».

Todo lo propuesto vincula al juez, que solo podrá prescindir de lo ordenado, cuando:

1º. Existan circunstancias graves.

2º Que fueran desconocidas por la persona que las estableció.

3º. O que se hubiera producido una alteración de las causas previstas expresadas o que presumiblemente tuvo en cuenta (CC art.272).

Es importan, que el juez queda vinculado, salvo si se dan las circunstancias excepcionales referidas, aunque objetivamente lo dispuesto por el otorgante no sea lo más conveniente para él; su voluntad hay que respetarla, aunque se equivoque. Confirma lo anterior el tratamiento diferente que el Cc da al nombramiento de tutor designado por los progenitores; en estos casos el juez no queda vinculado por las disposiciones de los progenitores, cuando el interés del menor exija otra cosa (arts. 201 y 202 Cc).

Si se dan las circunstancias excepcionales apuntadas el juez puede actuar de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal; pero siempre habrá de hacerse mediante resolución motivada, que podrá recurrirse en vía contenciosa. La STS 21 diciembre de 2021 exige esa motivación: “Por consiguiente, prescindir de la voluntad exteriorizada por el demandado, dada la trascendencia que se le otorga en la nueva ley (actualmente arts. 249, párrafo II y 268, párrafo I del CC) y jurisprudencia citada, requiere una motivación especial que brilla por su ausencia, con lo que, en la nueva sentencia que se dicte, se deberá manifestar expresamente al respecto, explicitando las concretas razones por las que, en su caso, se prescinde de la voluntad y preferencia en tal aspecto exteriorizada por el demandado”. En la misma línea las SS TS de 19 de octubre y 2 de noviembre de 2021.

Además, esta decisión corresponde al juez, no quedando vinculado por dictámenes médicos o psicosociales: STS 19 octubre de 2021. “En efecto, en primer lugar, corresponde a los tribunales de justicia, y no a los servicios psicosociales, determinar la inidoneidad de una persona para el ejercicio del cargo de curadora. Los dictámenes de tal clase aportan la información oportuna para que los tribunales de justicia adopten la decisión correspondiente, ya que son éstos y no aquellos equipos, a los que compete, de forma exclusiva, el ejercicio de la jurisdicción

El juez debe designar al curador propuesto; la alteración para el llamamiento como curador, en el orden de las personas recogidas en el artículo 276, se refiere a las citadas en este artículo, pero no a la designada por la persona necesitada de apoyos; aunque podría prescindirse en los casos excepcionales citados del art.272.

Nos surge la duda, sobre la posibilidad de constituir la curatela, por así haberlo previsto la persona con discapacidad, mediante la autocuratela, si al solicitarla existen medidas de apoyo que se están ejercitando eficazmente, es decir otras medidas voluntarias o la guarda de hecho[1]. La duda se nos plantea por el carácter supletorio de la curatela como medida de apoyo de carácter judicial, tal y como resulta de los siguientes artículos del Cc: art 249. “Las medidas de apoyo…de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate”, art 263. “Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente”. Art. 269 “La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad”.

Para resolver lo planteado creemos que debe partirse de dos premisas, la primera, el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y, la segunda, que la autocuratela es también una medida de apoyo voluntaria; lo dice expresamente el Preámbulo de la Ley 8/2021: “Siguiendo los precedentes de otros ordenamientos europeos y las directrices del Consejo de Europa, a la hora de concretar los apoyos la nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias, esto es, a las que puede tomar la propia persona con discapacidad. Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela”. Por tanto, de lo que se trata es de determinar a cuál de estas dos medidas voluntarias debe darse preferencia, buscando siempre respetar la voluntad de la persona con discapacidad. Por ello, la opinión que expresamos a continuación debe entenderse cómo una ayuda a la búsqueda de esa voluntad.

El tema se planteará si por persona legitimada para ello se acude a la jurisdicción voluntaria para constituir la curatela; si no se acude los apoyos serán los existentes, ya que la autocuratela, como venimos diciendo es una propuesta. El marco en el que debe resolverse lo planteado es en el en expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, regulado en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, cuyo artículo 42 bis b) dispone : “3. En la comparecencia se procederá a celebrar una entrevista entre la autoridad judicial y la persona con discapacidad, a quien, a la vista de su situación, podrá informar acerca de las alternativas existentes para obtener el apoyo que precisa, bien sea mediante su entorno social o comunitario, o bien a través del otorgamiento de medidas de apoyo de naturaleza voluntaria”. La STS de 6 de mayo de 2021 hace referencia a que uno de los principios que deriva del Convenio de Nueva York, en su interpretación jurisprudencial, es el de la consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad, por lo que: «[…] no deja de ser una manifestación del derecho de autodeterminación que, en la medida de lo posible, ha de ser respetada, lo que exige para su operatividad la consulta de la persona afectada». De esa entrevista o consulta resultará, que la persona necesitada de la medida de apoyo puede, en ese momento, tener o no tener discernimiento para decidir sobre la alternativa por la que opta, distinguiendo:

Que esta persona tenga discernimiento:

En el caso de la guarda de hecho, podrá: 1º.Prescindir de ella y optar por la curatela que, en su día había previsto, pues el art. 267 del Cc establece en su nº 1º que la guarda de hecho se extingue “cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo”. 2º. Compatibilizar la guarda de hecho, con la curatela, lo que el Tribunal Supremo ha admitido en alguna de sus sentencias (STS 18 junio 2024); esta compatibilidad no debe ser para los mismos actos, en el sentido de que para unos la medida de apoyo será la curatela y para otros la guarda de hecho
En el caso de medidas voluntarias, podrá: 1º. Dejar sin efecto todas ellas, excepto la de la autocuratela o, al revés, dejar sin efecto la autocuratela. 2º. Compatibilizar, en lo posible, todas las medidas voluntarias, incluida la autocuratela; ello tiene su apoyo en el art. 258 del Cc

Mayor dificultad surge si la persona necesitada de apoyo no tiene discernimiento en ese momento:

En el caso, de la guarda de hecho, creemos que debe prevalecer la autocuratela pues, al ser una medida voluntaria, debe anteponerse a las demás medidas de apoyo.
En el caso, de otras medidas de apoyo voluntarias: 1º. Si la autocuratela es posterior a las otras medidas voluntarias, debe prevalecer aquélla, subsistiendo las primeras en lo que no sea incompatible con la autocuratela. 2º. Si otras medidas voluntarias son posteriores a la autocuratela, deben prevalecer esas medidas y constituirse la curatela solo si fuera necesaria para lo no previsto en las medidas voluntarias.

Es claro, que por el hecho de haber hecho uso de la autocuratela la persona con discapacidad debamos presumir que es porque la propia persona voluntariamente quiera estar apoyado por un curador, sino que ello debe resultar de la interpretación de su voluntad, lo que demuestra la importancia de la labor del notario al autorizar las escrituras en las que se constituyan medidas de apoyo voluntarias de indagar la voluntad de las partes y la existencia de medidas de apoyo que deban subsistir, derogarse o compatibilizarse.

III. – PROPUESTA DE CURADOR POR TERCERAS PERSONAS.

Como veíamos al principio, en defecto de la autocuratela, la autoridad judicial nombrará curador, a elegir en una serie de personas, entre ellas: “4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público”. Es, por tanto, indiscutible que estas personas podrán proponer el nombramiento de curador; como venimos diciendo, proponen, no ordenan. Las personas llamadas a la curatela por el 276, excepto la hecha por la persona con discapacidad, no vinculan a la autoridad judicial que podrá alterar el orden, una vez oída la persona que precise apoyo. Creemos que si de esta audiencia resulta clara la voluntad de la persona que precise el apoyo el juez deberá respetar esa voluntad, a semejanza de la autocuratela; pero si, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias.

Lo que no se regula es que las personas referidas en el nº 4 del art. 276 puedan establecer las facultades del curador, así como las normas de fiscalización; no existe en el Cc ningún artículo semejante al art.201 del Cc para la designación de tutor por los progenitores, que pueda aplicarse a la designación de curador por el progenitor. Cuando se pretenda establecer reglas relativas a la administración o disposición de los bienes que los padres u otras personas dejasen a título gratuito a quien esté necesitado de apoyo deberá hacerse por vía del art. 252 del Cc.

Dada la claridad del nº 4º del art. 276 del Cc no entendemos lo afirmado por la RDGRSJFP de 21 de septiembre de 2025 que, ante la propuesta de curador, realizada por un padre, en testamento notarial, realizada respecto de su hijo mayor de edad con discapacidad, resuelve lo siguiente:

“Dado que el testador no puede adoptar para su hijo mayor de edad el nombramiento de curador para dicho hijo, toda vez que por su mayoría de edad solo puede ser establecido dicho nombramiento por él, auto curatela, o en el correspondiente procedimiento judicial, no procede la inscripción en el Registro Civil de la escritura notarial de curatela otorgada por el promotor”.

Examinamos las distintas afirmaciones que hace la resolución:

Primera. “Dado que el testador no puede adoptar para su hijo mayor de edad el nombramiento de curador para dicho hijo”. Ello no es así, porque el testador no nombra curador, solamente propone al juez y ello lo dice expresamente el nº 4 del 276, tantas veces transcrito; incluso esta norma es más radical porque no habla de proponer, sino de disponer; no se le pueda negar a estas personas el ejercicio de una facultad, que el legislador expresamente las reconoce.

La afirmación de esta facultad de los progenitores es admitida por toda la doctrina. No es una idea original nuestra. Sirvan de ejemplo las que cito a continuación:

– María Jorqui Azofra y Raquel Luquin Bergareche (pp 657 y 658). Capítulo 24. “La curatela de la persona con discapacidad”. “Reformas legislativas para el apoyo a las personas con discapacidad: estudio sistemático de la Ley 8/2021, de 2 de junio, al año de su entrada en vigor”. Obra colectiva coord. por Francisco Lledó Yagüe, María Pilar Ferrer Vanrell, María Ángeles Egusquiza Balmaseda, Francisco López Simó, Editorial Dykinson, 2022

– Josefina Alventosa del Río “El nuevo régimen legal de la curatela”, p. 181, obra colectiva “La discapacidad: una visión integral y práctica de la Ley 8/2021”, dirigida por José Ramón de Verda y Beamonte, tirant loblanch, tratados, Valencia 2022.

– Inmaculada Espiñeira Soto en Notarios Y Registradores. Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Segunda entrega.

– Ana Fernández-Tresguerres, P. 128 “El ejercicio de la capacidad jurídica. Comentario practico de la Ley 8/2021, de 2 de junio”, p 128 Ed. Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona 2021.

– Julia Ammerman Yebra Comentarios al art. 276 Cc”, p. 39. En obra colectiva dirigida por María Paz García Rubio y María Jesús Moro Almaraz, “Comentario articulado a la reforma civil y procesal en materia de discapacidad”. ED. Civitas Thomson Reuters. Pamplona 2022.

Esta facultad de proponer curador por las personas referidas está en armonía con la L. 8/2021:

1º. Son las llamadas preferentemente por el art.276, en defecto de autocuratela, salvo la preferencia de los hijos a los progenitores.

2º. El art. 42 bis de la LJV, en el expediente para el nombramiento de curador, dispone que el letrado de la Administración de Justicia convoque al cónyuge de la persona con discapacidad no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y a sus descendientes, ascendientes o hermanos. Es decir, se quiere oír a estas personas, si las mismas pueden comparecer, pero especialmente los progenitores, el cónyuge o quien se encuentre en una situación semejante, han podido fallecer antes o faltarle el discernimiento suficiente por su edad avanzada, por lo que el legislador quiere que el juez conozca su voluntad, realizada anticipadamente.

3º. Ello es consecuencia de la importancia que a la familia se le atribuye en la reforma por la L 8/2021. Es clásico citar las palabras del Preámbulo de la misma: “la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables”.

4º. Es precisamente lo que ocurre, cuando por un padre, como en el caso de la resolución, se propone el nombramiento de curador. Sí partimos de la realidad, cuando unos padres tienen un hijo con una discapacidad profunda su gran preocupación es lo que le deparará a este hijo cuando ellos fallezcan. Pretenden que quede protegido en el aspecto patrimonial, pero de igual manera en el personal, es decir quién se va a hacer cargo de él; acuden al notario y no a cualquier notario, sino a los que tienen especial sensibilidad en esta materia. Por ello, el art. 276, prevé que se haga en testamento, es decir cuando se acude al notario disponiendo para después de la muerte. Negarles a unos padres que, han dedicado gran parte de su vida, al cuidado y promoción de ese hijo, la posibilidad de proponer al juez quien debe ser su curador carece de toda lógica. Estamos ante un interés superior que jurídicamente debe ser protegido.

Segundo. Otra afirmación de la resolución: “El nombramiento de curador para dicho hijo, toda vez que por su mayoría de edad solo puede ser establecido dicho nombramiento por él, auto curatela, o en el correspondiente procedimiento judicial”.

Esta afirmación es incorrecta y da por supuesto algo que no es así. Es incorrecta porque el nombramiento de curador siempre se hace por la autoridad judicial, en el correspondiente auto; como hemos venido sosteniendo a lo largo de esta exposición, en la autocuratela no hay un nombramiento de curador, es una propuesta, como directamente la califica la califica el art. 271 y el 276, en su párrafo primero, ambos del Cc.

Da por supuesto la resolución, algo que no se da y es que las personas referidas en el nº 4 del 276 nombran al curador, cuando lo que hacen es proponer el curador para que el juez decida.

Tercero. Al negar la facultad del padre, de proponer curador para su hijo con discapacidad, llega la resolución a la conclusión de que: “No procede la inscripción en el Registro Civil de la escritura notarial de curatela otorgada por el promotor”.

La resolución hace esta afirmación, después de explicar lo que es la curatela y la autocuratela, en el Código civil, pero no da más argumentos. En los vistos de los Fundamentos de Derecho, cita los arts. 268 y ss del CC, 4 y 14 de la LRC, 43 y ss LJV. Entresacamos los que creemos más relevante en estos artículos, aunque insistimos la resolución no los desarrolla:

El art. 4 de la LRC, transcrito anteriormente, se refiere a los hechos y actos inscribibles en Registro Civil, entre ellos, en su nº 10º: “Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes”.

Se incluye, por tanto, la propuesta de nombramiento de curador, pero sin decir quien ha realizado esa propuesta; más aún, literalmente la concreción a lo previsto por la propia persona es para las medidas de apoyo, diferentes a las de curador; sí como nosotros sostenemos en base al art. 276 4º, Cc, puede proponer curador las personas en él referidas y literalmente interpretado el nº 10 del art. 4 no las excluye, debe llegarse a la conclusión que la propuesta de nombramiento de curador es inscribible en el Registro Civil, la haya hecho la propia persona en previsión de su discapacidad, los progenitores, el cónyuge o la pareja conviviente. Ello está en armonía con el art. 300 del Cc, citado anteriormente.

Respecto a los artículos de la LJV, aunque la referencia a los mismos en los vistos es muy genérica (arts. 43 y ss, ni siquiera se cita el art. 42), creemos que el único que se refiere a esta materia es el art. 45, que al tratar de la tramitación del expediente, dispone que: “Igualmente deberá acompañarse el certificado de últimas voluntades de los progenitores, el testamento o documento público notarial otorgado por estos en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores”. Si se exige el testamento o documento público notarial en que se disponga sobre la curatela, es porque esta disposición deberá tenerla presente el juez para resolver sobre la curatela. En contra, podría decirse que solo es cuando afecte a hijos menores y no a mayores, según una lectura literal del precepto, pero ello no tiene sentido porque respecto de los menores solo cabe la tutela y no la curatela; la curatela, como medida de apoyo que es, solo procede respecto de los mayores de edad o menores emancipados (art 249 Cc); decir que el 276 solo se puede aplicar a menores emancipados carece de sentido, cuando la emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor (art. 247 Cc), por lo que el art. 271 permite la autocuratela a los emancipados o, decir que se nombra curador al menor por los progenitores para cuando sea mayor no es sostenible, si fuera correcto que a los mayores de edad no se les puede proponer el nombramiento de curador. Si bien es cierto, que este párrafo del art 45 no se caracteriza por la perfección en su redacción, creemos que su interpretación correcta es la siguiente: Igualmente deberá acompañarse el certificado de últimas voluntades de los progenitores, el testamento o documento público notarial otorgado por estos en los que se disponga sobre la tutela de sus hijos menores o de la curatela.

En síntesis, no obstante, esta resolución, nos ratificamos en lo que venimos sosteniendo desde el principio que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores de una persona con discapacidad pueden proponer para ésta un curador en testamento o documento público que deberá acceder al Registro Civil, mediante el asiento pertinente.

NOTA:

[1] Sostuvimos con anterioridad, al tratar de la autocuratela, que la curatela solo se aplicará en defecto o como complemento de otras medidas voluntarias y de la guarda de hecho. “Reforma civil y procesal para el apoyo a persona con discapacidad”. Guía Rápida. Francis Lefebrve. Madri 2021, p 79.