Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Incapacitación. Tutela, Curatela y Adopción: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Admin, 08/04/2019

I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÍNDICE:

INCAPACITACIÓN

Algunos efectos concretos:

TUTELA VS. CURATELA.

Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.

DECLARACIÓN DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.

ENLACES

 

INCAPACITACIÓN.

Algunos efectos concretos:

Internamiento: Ilegal sin autorización judicial

 STC 29/02/2016, 34/2016 rec. 4984/2014: La decisión de internamiento sólo puede ser acordada judicialmente, bien con carácter previo o bien con posterioridad en caso de urgencia. En este último caso, la ley exige que dicha autorización judicial sea solicitada en el plazo improrrogable de 24 horas y sea resuelta por el juez en el plazo de 72 horas. Fuera de esos plazos, sigue siendo posible acordar el internamiento, pero estando la persona afectada en libertad (LEC art. 763). Señala la Sala que la práctica de efectuar el ingreso sin el consentimiento de la persona afectada o autorización judicial supletoria debe ser totalmente proscrita. Tampoco cabe hablar de “regularización” de un internamiento no voluntario prolongado sin autorización del juez.

 

Esterilización:

 SAP -6ª- Asturias 26/03/2015, rec. 51/2015: (Ponente Guillermo Sacristán Represa, revoca instancia). Se autoriza la esterilización de la incapacitada en su propio interés y no como aplicación de un criterio de eugenesia de deficientes.

 

Legitimación para pedir el divorcio:

 STC 18/12/2000, (nº 311/2000, BOE 14/2001) rec. 1158/1998, reconoce a los tutores del incapacitado tal posibilidad, en salvaguarda del principio de tutela judicial efectiva.

STS 21/09/2011; nº 625/2011, rec. 1491/2008: Detallado desglose de derecho comparado y histórico. Cónyuges en que la esposa queda en coma tetrapléjica a resultas de un accidente de tráfico. Incapacitada, inicialmente asume la tutela el marido; después son nombrados los padres de ella, que interponen desmanda de separación conyugal que es estimada por apreciar las alegaciones de los padre de que había cierta desafección entre ellos antes del accidente y que él va poco a verla al hospital; posteriormente intentan interponer demanda de divorcio contra el marido; la instancia acepta la legitimación pero no concede el divorcio, la AP lo estima y el marido recurre, la casación confirma la alzada.

 

Derecho de sufragio activo:

Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad. Ver resumen,

Instrucción 7/2019, de 18 de marzo, de la Junta Electoral Central, que da nueva redacción a la Instrucción 5/2019, de 11 de marzo, sobre aplicación de la modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

STS 24/06/2013 (nº 421/2013, rec. 1220/2012) y STS 01/07/2014 (rec. 1365/2012) basándose en el art. 29 de la Convención de Nueva York, que garantiza el derecho de las personas con discapacidad a participar en la vida política y pública en igualdad de condiciones y, por tanto, su derecho a ejercer el derecho al voto, dice que la pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática y necesaria de las sentencias dictadas en procesos de capacidad, siendo posible que existan limitaciones en el ejercicio de derecho o libertades, derivadas de esa discapacidad, que hagan necesario el fijar apoyos, pero conservando dicha persona el derecho de sufragio.

STS 17/03/2016, (nº 181/2016, rec. 1624/2015): En sentencia de declaración de incapacidad parcial cabe declarar la privación del derecho de sufragio si se ha “examinado de forma concreta y particularizada las circunstancias e intereses concurrentes”.

Igual, STS 03/06/2016, rec. 2367/2015.

 

Testamentifacción:

STS 15/03/2018 (rec. 2093/2015): Dos testamentos otorgados por una persona con discapacidad intelectual, el primero de ellos realizado antes de dictarse sentencia en proceso tramitado sobre su capacidad, y el segundo otorgado después de dictarse dicha sentencia, en la que se fijó como medida de apoyo la curatela. Declara válido el testamento hecho por una persona con capacidad modificada judicialmente con restricciones para actos de disposición.

 

TUTELA VS. CURATELA.

La incapacitación y sus efectos está regulada básicamente por el CC en su redacción dada por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código en materia de tutela. La ratificación por España de la Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006, sobre personas con discapacidad (en 23 noviembre 2007, BOE 21 abril 2008) ha planteado el problema del ajuste de la vigente legislación posconstitucional a los compromisos asumidos por España al ratificar dicha convención. La cuestión ha sido abordada frontalmente por la Sala I del TS en su sentencia de 29/04/2009, (nº 282/2009, rec. 1259/2006), que, confirmando la tendencia anterior, establece: a.- La compatibilidad de la actual regulación en Derecho Común con la Convención, desde la salvaguarda de la capacidad jurídica de toda persona como titular de derechos fundamentales y de la presunción favorable a su plena capacidad de obrar; b.- La necesidad de que la regulación vigente sea interpretada conforme a los postulados de la Convención, en especial en cuanto a la prevalencia del sistema de apoyos complementarios de la capacidad, en lugar de la incapacitación y sustitución de la capacidad a través del mecanismo de la representación. Esto se debe traducir en la práctica jurisdiccional -afirma la sentencia- por la prevalecía de la curatela frente a la tutela como sistema de protección del discapacitado, con establecimiento individual, detallado y restrictivo de los actos necesitados de asistencia complementaria. Desde 2015, dos secciones de la Comisión General de Codificación han estado elaborando un informe de anteproyecto de ley de reforma de la legislación, particularmente civil y procesal, en materia de incapacitación, con arreglo a las exigencias de la Convención. Tales trabajos van más allá de la jurisprudencia citada, propugnando un cambio del sistema legal del 83 para excluir con generalidad la incapacitación de la persona y el recurso a la representación, sustituido por otro de apoyos puntuales desde la prevalencia de la plena capacidad jurídica y de obrar.

 La jurisprudencia aludida está formulada en la sentencia citada, con el siguiente tenor literal, seguido por muchas otras resoluciones posteriores de todas las instancias:

STS 29/04/2009, (nº 282/2009, rec. 1259/2006):“La aplicación del art. 12 la Convención supone un desafío para nuestro sistema, pues no solo afecta a los tradicionales conceptos de capacidad jurídica y capacidad de obrar y a las consecuencias que su unificación representa, sino que incide de lleno en el proceso especial de “capacidad de las personas”, fundamentalmente en la incorporación del “modelo de apoyos”, que se enfrenta directamente al sistema de tutela tradicional. Sin duda, la implantación de la Convención exige soluciones frente a determinadas situaciones en las que no sea posible conocer la voluntad de la persona, y en las cuales sea necesario tomar una decisión en su nombre”, para acabar proponiendo que mientras no se modifique el ordenamiento español para adaptarlo a la Convención,”(…) la curatela, reinterpretada a la luz de la Convención, desde el modelo de apoyo y asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, parecen la respuesta mas idónea. De un lado porque ofrece al juez, el mecanismo más eficaz para determinar las medidas de apoyo para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad de obrar.

 “Por lo que el sistema de protección establecido en el CC sigue vigente, aunque con la lectura que se propone: 1º Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Esta es la única posible interpretación del artículo 200 CC y del artículo 760.1 LEC. 2º La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada.

La sentencia citada es reiterada entre otras por la STS 11/10/2012 (s. 617/2012) (la reseña en las resoluciones posteriores es frecuentemente errónea, al identificar la sentencia de referencia como de “9 de Septiembre” en lugar de 29 de abril de 2009, que es lo correcto): “la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado… Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona”.

Y desarrollada por las siguientes:

STS 24/06/2013 (s. nº 421/2013):  Procede curatela, revocando instancia y alzada, encomendándose a una entidad pública, en un caso de esquizofrenia paranoide, que no acepta su enfermedad, tomar medicación ni someterse a tratamiento alguno; el curador deberá supervisar los actos de administración y disposición patrimonial, salvo el dinero de bolsillo, informar al juzgado cada seis meses y rendir cuentas anuales de todos los movimientos; se le mantiene el derecho de sufrago.

STS 20/10/2014, rec. 229/2013: La curatela permite apoyos personalizados y efectivos en beneficio de la persona sin necesidad de acudir a la rehabilitación de la patria potestad.

STS 27/11/2014, 698/2014, rec. 1670/2013: Procede la curatela incluso contra la voluntad del demandado que se oponía a su propia incapacitación. Si bien matiza la sentencia: “el curador no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección en el concurso que presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y estén especificados en la sentencia, los que no tienen que ser específicamente de naturaleza patrimonial”.

STS 13/05/2015, nº 244/2015, rec. 846/2014: Estima el recurso, considerando excesiva la incapacitación de una anciana con demencia senil moderada, ingresada en una residencia geriátrica, y el nombramiento de tutor a uno de sus dos hijos. Al no poder valorar en casación el tipo de ayudas necesario devuelve los autos a la audiencia para allí reproducir la prueba.

STS 14/10/2015, rec. 1257/2014: Reitera la preferencia genérica por la curatela como medida adecuada a la graduación de las limitaciones as la capacidad.

 STS 20/10/2015, rec. 2158/2014: Sustituye la tutela encomendada a una entidad pública por la curatela, en una mujer con trastorno psiquiátrico de personalidad límite, resistencia a la medicación, frecuentes ingresos hospitalarios, intentos de suicidio, prodigalidad descontrolada y consumo recurrente de drogas. El ámbito de actuación del curador literalmente es el siguiente: “manejo de los medicamentos prescritos, ayuda de su enfermedad y autocuidado, el cual decidirá en su caso la permanencia en residencia o su internamiento en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial. En lo que se refiere al patrimonio y economía, conservará su iniciativa, pero precisará del curador para su administración, gestión y disposición, ya sea inter vivos o mortis causa”.

STS 04/11/2015, nº 600/2015. Procede curatela y solo de la madre, en lugar de incapacitación y rehabilitación de la patria potestad de los dos progenitores en un caso de retraso mental moderado con una minusvalía administrativa del 65%. No procede nulidad de actuaciones por no haberse oído al padre, al haberse personado extemporáneamente pese a haber sido citado al en tiempo.

STS 17/12/2015, rec. 2577/2014.: Procede la curatela, en un caso de esquizofrenia paranoide, con intervención del curador para todos los actos de trascendencia económica, como medida de protección.

STS 18/12/2015 rec. 2654/2014: Procede sujeción a tutela, pese a la Convención de Nueva York, cuando hay una limitación total de la capacidad para regir la persona y bienes, sin que ello afecte a la titularidad de sus derechos fundamentales.

STS 03/06/2016 (nº 373/2016, rec. 2367/2015): “…apoyos que complementen su capacidad jurídica. Apoyos que la Convención, como dijo la sentencia 27/11/14 no enumera ni acota, pero que se podrán tomar en todos los aspectos de la vida, tanto personales, como económicos y sociales, para en definitiva procurar una normalización de la vida de las personas con discapacidad, evitar una vulneración sistemática de sus derechos y procurar una participación efectiva en la sociedad, pasando de un régimen de sustitución en la adopción de decisiones a otro basado en el apoyo para tomarlas. (…) La discapacidad presenta numerosos matices y ha de adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas.”

STS 04/04/2017, rec. 56/2016:  Revocando parcialmente la alzada, se mantienen las medidas de apoyo en cuanto al seguimiento de la enfermedad (trastorno antisocial, negándose a tomar la medicación) pero se suprime toda restricción en el orden patrimonial o económico (la sentencia de instancia restringía el manejo de cantidades de dinero superiores a 400 €.)

S TSJ Aragón 20/04/2017, rec. 1/2017): Tutela vs rehabilitación de la autoridad parental: Procede la tutela exclusiva de la madre sobre un hijo con retraso mental severo, en lugar de la rehabilitación de la patria potestad o autoridad parental respecto a ambos, por hallarse los padres en proceso de separación y considerando las dificultades para adoptar decisiones conjuntas.

STS 16/05/2017, rec. 2759/2016: Revoca instancia y alzada. Procede la curatela en sustitución de tutela, en un caso de septuagenario con Alzheimer, y restringiendo la intervención de curador a los actos patrimoniales del 271 y 282 CC.

STS 08/11/2017, rec. 516/2017: Procede la sujeción a curatela y desestima extender la incapacitación a comparecer en juicio, otorgar poderes, contraer matrimonio o testar

STS 21/06/2018,   rec. 3394/2017: Procede la curatela con restricciones a los actos de disposición del art 271 CC, revocando la incapacitación total declarada por la primera instancia pese a que la enfermedad psiquiátrica padecida es según los informes médicos de muy difícil curación, aunque susceptible de mejora con medicación adecuada.

 

Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.

STS 01/07/2014, rec. 1365/2012: La alteración del orden legal de preferencia para el nombramiento de tutor debe ser fundamentada por el tribunal, en interés del incapacitado. En el caso, dos hermanos pretenden el cargo; la sentencia justifica la inhabilidad de uno de ellos, pero en vez de conferírsela al otro, se la encomienda a una institución: la casación considera que la sentencia no ha motivado suficientemente el prescindir delas preferencias legales, por lo que estima el recurso y devuelve la capacidad decisoria a la audiencia, pero manteniendo provisionalmente la tutela de la entidad pública.

STS 19/11/2015, rec. 62/2015: Confiere la tutela a una institución en lugar de a una hija, porque el incapacitado se había manifestado en contra de ella y había discrepancias entre los hijos que habían transcendido a la relación con el padre.

STS 18/07/2018, rec. 4374/2017: La hecha en escritura pública de autotutela no vincula al Juez. Confirmando las dos instancias, confiere la tutela a una entidad pública pese a que la incapacitada había designado en escritura notarial a un hermano, que rechaza el Juzgado por concurre conflicto de intereses en la medida en que el designado depende económicamente de la incapacitada y estaba enemistado con el resto de la familia.

 

DECLARACIÓN DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.

S TEDH: 18/06/2013 (28775/2012) R.M.S. contra España: Condena a España al considerarse infracción del derecho a la vida familiar el caso de la pareja que acudió a los servicios sociales a pedir alimentos y vivienda para su hija, y los servicios sociales la separaron en el acto de la familia, iniciándose un proceso de acogimiento y adopción que duro ocho años durante los cuales se prohibió a la madre de relacionarse a su hija. Son circunstancias del caso: la trabajadora social que desencadenó los hechos pertenecía al Ayuntamiento de Motril (Granada) cuando ocurrieron, en agosto de 2005; la familia afectada era de origen guineano; la madre fue detenida por la Policía debido por el estado de nervios derivado de verse separada de su hija de 3 años; se le prohibieron todas las visitas hasta que se sometiera a tratamiento psiquiátrico.

STS 27/10/2014, rec. 2762/2013: No está en situación de desamparo el menor que se encuentra bajo la guarda de hecho de sus abuelos.

STS 18/06/2015, rec. 722/2014: La Entidad Pública está legitimada para decidir sobre la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones de los menores bajo su tutela por ministerio legal y en acogimiento residencial respecto de sus padres biológicos, a fin de garantizar el buen fin de la medida de protección acordada, sin perjuicio de la función supervisora del Ministerio Fiscal y del preceptivo control judicial de la resolución administrativa adoptada, a quienes se dará cuenta inmediata de la medida “. Insiste, aquí contra la petición de una tía del menor en desamparo la STS 03/05/2016, rec. 1357/2015.

STS 09/07/2015,   rec. 1562/2014: En apelación el tribunal debe proceder a examinar las circunstancias posteriores a la declaración de desamparo, pero en este caso no queda acreditada la evolución de los padres que les permita asumir la guarda de la menor.

STS 28/09/2015, rec. 2174/2013: Para revocar la declaración de desamparo no basta una evolución positiva de los padres biológicos ni la intención de desempañar adecuadamente las funciones de guarda.

 STS 15/10/2015 (rec. 1161/2014): Prevalece el interés del menor al deseo de los padres de estar con sus hijos.

STS 21/12/2016, rec. 3389/2015: Se confirma el paso de acogimiento residencial a acogimiento preadoptivo contra el recurso de la familia biológica, en consideración al interés del menor.

STS 21/12/2016, rec. 3453/2015: Caso de un guardador de hecho sobre el que había dudas acerca de la naturaleza y motivaciones de su acogida e indicios de un posible intento de adopción prenatal. Estima la casación que la entrega por parte de la madre del recién nacido a una persona ajena al seguimiento por los servicios sociales hurta la posibilidad de evaluar su idoneidad; los servicios sociales declaran su situación de desamparo; en primera instancia se confirma; en la audiencia se estima el recurso del guardador de hecho porque no se acredita cómo ha conseguido la Administración esos datos, teniendo en cuenta además que se había sobreseído el procedimiento penal relacionado con el traslado de la niña y que ésta estaba bien atendida por el guardador; el TS revoca la alzada y confirma la declaración de desamparo, planteándose la incógnita de cómo apareció el guardador de hecho en la vida del menor.

STS 02/10/2017,   rec. 4096/2016: Con ocasión del tránsito del acogimiento residencial al familiar, procede en este caso la restitución del hijo a la progenitora, en consideración a su mayor compromiso con los cuidados de la menor (confirma alzada, apelada por la entidad pública, de modo que desde la sentencia de la audiencia la madre había reanudado la convivencia con su hijo).

STS 14/02/2018, rec. 1339/2017: Hallándose el menor en acogimiento preadoptivo procede la suspensión de las comunicaciones del menor con sus padres biológicos.

STS 15/06/2018,   rec. 4090/2017: En caso de guarda con fines de adopción (antiguo acogimiento preadoptivo), procede el mantenimiento de las visitas con la familia biológica -en este caso, la abuela materna-, respecto de dos de los cinco nietos dados en acogimiento, porque la ley habla de “suspensión” pero no de extinción de dichos contactos, y la entidad pública no ha justificado en que medida estas visitas pueden perjudicar a los menores.

En jurisprudencia menor, resoluciones a favor de la familia biológica:

SAP Albacete -1ª- 28/04/2015, rec. 68/2015: En la sentencia de divorcio de los padres de un menor declarado en situación de desamparo, tutelado por una entidad pública y acogido por una familia, la sentencia del divorcio de los padres debe pronunciarse sobre la titularidad de la patria potestad, incluso de oficio, pues tales facultades no les han sido expresamente suprimidas.

SAP Málaga -6ª- 17/02/2016, rec. 1064/2015: La enfermedad mental de la madre y la circunstancia de tener otros dos hijos en situación de desamparo no es causa para declarar también en desamparo a otra hija menor, con ocasión de acudir la madre a los servicios sociales demandando ayuda y haciendo entrega voluntaria de la menor.

SAP Asturias -4ª- 10/03/2016, rec. 390/2015: Madre menor de edad bajo la tutela de una entidad pública y en situación declarada de desamparo; al ser madre dicha menor de edad la entidad pública asume la tutela de su hijo en un centro distinto al de la madre, permitiendo un solo un contacto semanal entre ambos, e inicia los trámites de acogimiento preadoptivo. Alcanzada por la madre la mayoría de edad, la AP revoca el acogimiento y le entrega a su hijo, sin que proceda una adaptación progresiva, si bien la entidad pública deber prestar seguimiento y apoyo.

 

ENLACES:

ÍNDICE DEL FICHERO

PRESENTACIÓN DEL FICHERO

SECCIÓN PRÁCTICA

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Incapacitación. Tutela, Curatela y Adopción: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Acueducto de Plasencia. Por Alonso de Mendoza

Print Friendly, PDF & Email

Deja un comentario