I.- INCAPACITACIÓN. TUTELA Y CURATELA. ADOPCIÓN
Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González
Notario de Valdemoro (Madrid)
ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2024
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ÍNDICE DE ESTE ARCHIVO:
- Internamiento: Ilegal sin autorización judicial.
- Esterilización:
- Legitimación para pedir el divorcio.
- Derecho de sufragio activo.
- Testamentifacción.
A) SITUACIÓN ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO.
Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.
- Preferencia para el nombramiento de curador.
- Nombramiento de curador cuando existe guarda de hecho. NUEVO
- Curatela plural. NUEVO
- El defensor judicial. La concurrencia de conflicto de intereses. NUEVO
EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD O DE LA DECLARACIÓN DE SUJECIÓN A MEDIDAS DE APOYO.
EL RÉGIMEN DE INEFICACIA CIVIL DE LOS NEGOCIOS CELEBRADOS POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
Situación anterior a la reforma por la Ley 8/2021.
Situación tras la reforma por Ley 8/2021. NUEVO
DECLARACIÓN DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.
Algunos efectos de la adopción.
INCAPACITACIÓN.
Algunos efectos concretos:
Internamiento: Ilegal sin autorización judicial
STC 29/02/2016, 34/2016 rec. 4984/2014: La decisión de internamiento sólo puede ser acordada judicialmente, bien con carácter previo o bien con posterioridad en caso de urgencia. En este último caso, la ley exige que dicha autorización judicial sea solicitada en el plazo improrrogable de 24 horas y sea resuelta por el juez en el plazo de 72 horas. Fuera de esos plazos, sigue siendo posible acordar el internamiento, pero estando la persona afectada en libertad (LEC art. 763). Señala la Sala que la práctica de efectuar el ingreso sin el consentimiento de la persona afectada o autorización judicial supletoria debe ser totalmente proscrita. Tampoco cabe hablar de «regularización» de un internamiento no voluntario prolongado sin autorización del juez.
Esterilización:
SAP -6ª- Asturias 26/03/2015, rec. 51/2015: (Ponente Guillermo Sacristán Represa, revoca instancia). Se autoriza la esterilización de la incapacitada en su propio interés y no como aplicación de un criterio de eugenesia de deficientes.
Legitimación para pedir el divorcio:
STC 18/12/2000, (nº 311/2000, BOE 14/2001) rec. 1158/1998, reconoce a los tutores del incapacitado tal posibilidad, en salvaguarda del principio de tutela judicial efectiva.
STS 21/09/2011; nº 625/2011, rec. 1491/2008: Detallado desglose de derecho comparado y histórico. Cónyuges en que la esposa queda en coma tetrapléjica a resultas de un accidente de tráfico. Incapacitada, inicialmente asume la tutela el marido; después son nombrados los padres de ella, que interponen desmanda de separación conyugal que es estimada por apreciar las alegaciones de los padre de que había cierta desafección entre ellos antes del accidente y que él va poco a verla al hospital; posteriormente intentan interponer demanda de divorcio contra el marido; la instancia acepta la legitimación pero no concede el divorcio, la AP lo estima y el marido recurre, la casación confirma la alzada.
Tras la Ley 8/2021:
NUEVO STS 30/05/2024; rec. 2404/2023: La sujeción a curatela – al menos si había sido dispuesta con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 8/2021- no priva a la persona con discapacidad de legitimación activa para instar su propio divorcio. Hechos: matrimonio de personas de muy avanzada edad; en agosto de 2018 la esposa abandona el hogar conyugal se traslada a vivir con una de sus hijas; inmediatamente se insta proceso de modificación parcial de la capacidad en el que se nombra curadora a la hija con la que convivía la madre necesitando su autorización para la realización de “actos jurídicos, mercantiles y económicos complejos”; tras la sentencia, el marido, por propia iniciativa y sin contar con la curadora, interpone demanda de divorcio; la instancia estima la demanda y asigna el uso de la vivienda de alquiler al esposo y fija pensión compensatoria a favor de la esposa de €500 mensuales; la esposa recurre en apelación insistiendo en la falta de legitimación de su marido para instar el divorcio por tener su capacidad modificada judicialmente; la AP desestima el recurso y confirma íntegramente la sentencia; la esposa recurre en casación, que confirma la legitimación del marido para instar su propio divorcio no obstante la sujeción a curatela. Al margen de la legitimación procesal se discutía la persistencia de la voluntad del marido demandante porque según manifestaciones de la propia curadora había expresado su intención de seguir casado; en la apelación se había convocado a todas las partes incluido al marido y aunque la casación estima que hubieran podido adoptarse mayores garantías, considera que la voluntad del demandante respecto a su divorcio estaba suficientemente acreditada.
Derecho de sufragio activo:
Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad. Ver resumen,
Instrucción 7/2019, de 18 de marzo, de la Junta Electoral Central, que da nueva redacción a la Instrucción 5/2019, de 11 de marzo, sobre aplicación de la modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.
STS 24/06/2013 (nº 421/2013, rec. 1220/2012) y STS 01/07/2014 (rec. 1365/2012) basándose en el art. 29 de la Convención de Nueva York, que garantiza el derecho de las personas con discapacidad a participar en la vida política y pública en igualdad de condiciones y, por tanto, su derecho a ejercer el derecho al voto, dice que la pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática y necesaria de las sentencias dictadas en procesos de capacidad, siendo posible que existan limitaciones en el ejercicio de derecho o libertades, derivadas de esa discapacidad, que hagan necesario el fijar apoyos, pero conservando dicha persona el derecho de sufragio.
STS 17/03/2016, (nº 181/2016, rec. 1624/2015): En sentencia de declaración de incapacidad parcial cabe declarar la privación del derecho de sufragio si se ha “examinado de forma concreta y particularizada las circunstancias e intereses concurrentes”.
Igual, STS 03/06/2016, rec. 2367/2015.
Testamentifacción:
STS 15/03/2018 (rec. 2093/2015): Dos testamentos otorgados por una persona con discapacidad intelectual, el primero de ellos realizado antes de dictarse sentencia en proceso tramitado sobre su capacidad, y el segundo otorgado después de dictarse dicha sentencia, en la que se fijó como medida de apoyo la curatela. Declara válido el testamento hecho por una persona con capacidad modificada judicialmente con restricciones para actos de disposición.
TUTELA VS. CURATELA.
A) SITUACIÓN ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO.
La incapacitación y sus efectos estaba regulada básicamente por el CC en su redacción dada por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código en materia de tutela. La ratificación por España de la Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006, sobre personas con discapacidad (en 23 noviembre 2007, BOE 21 abril 2008) había planteado el problema del ajuste de la vigente legislación posconstitucional a los compromisos asumidos por España al ratificar dicha convención. La cuestión había sido abordada frontalmente por la Sala I del TS en su sentencia de 29/04/2009, (nº 282/2009, rec. 1259/2006), que, confirmando la tendencia anterior, establece: a.- La compatibilidad de la actual regulación en Derecho Común con la Convención, desde la salvaguarda de la capacidad jurídica de toda persona como titular de derechos fundamentales y de la presunción favorable a su plena capacidad de obrar; b.- La necesidad de que la regulación vigente sea interpretada conforme a los postulados de la Convención, en especial en cuanto a la prevalencia del sistema de apoyos complementarios de la capacidad, en lugar de la incapacitación y sustitución de la capacidad a través del mecanismo de la representación. Esto se debe traducir en la práctica jurisdiccional -afirma la sentencia- por la prevalecía de la curatela frente a la tutela como sistema de protección del discapacitado, con establecimiento individual, detallado y restrictivo de los actos necesitados de asistencia complementaria. Desde 2015, dos secciones de la Comisión General de Codificación habían estado elaborando un informe de anteproyecto de ley de reforma de la legislación, particularmente civil y procesal, en materia de incapacitación, con arreglo a las exigencias de la Convención. Tales trabajos van más allá de la jurisprudencia citada, propugnando un cambio del sistema legal del 83 para excluir con generalidad la incapacitación de la persona y el recurso a la representación, sustituido por otro de apoyos puntuales desde la prevalencia de la plena capacidad jurídica y de obrar.
La jurisprudencia aludida está formulada en la sentencia citada, con el siguiente tenor literal, seguido por muchas otras resoluciones posteriores de todas las instancias:
STS 29/04/2009, (nº 282/2009, rec. 1259/2006):“La aplicación del art. 12 la Convención supone un desafío para nuestro sistema, pues no solo afecta a los tradicionales conceptos de capacidad jurídica y capacidad de obrar y a las consecuencias que su unificación representa, sino que incide de lleno en el proceso especial de «capacidad de las personas», fundamentalmente en la incorporación del «modelo de apoyos», que se enfrenta directamente al sistema de tutela tradicional. Sin duda, la implantación de la Convención exige soluciones frente a determinadas situaciones en las que no sea posible conocer la voluntad de la persona, y en las cuales sea necesario tomar una decisión en su nombre», para acabar proponiendo que mientras no se modifique el ordenamiento español para adaptarlo a la Convención,»(…) la curatela, reinterpretada a la luz de la Convención, desde el modelo de apoyo y asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, parecen la respuesta mas idónea. De un lado porque ofrece al juez, el mecanismo más eficaz para determinar las medidas de apoyo para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad de obrar.
“Por lo que el sistema de protección establecido en el CC sigue vigente, aunque con la lectura que se propone: 1º Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Esta es la única posible interpretación del artículo 200 CC y del artículo 760.1 LEC. 2º La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada.
La sentencia citada es reiterada entre otras por la STS 11/10/2012 (s. 617/2012) (la reseña en las resoluciones posteriores es frecuentemente errónea, al identificar la sentencia de referencia como de “9 de Septiembre” en lugar de 29 de abril de 2009, que es lo correcto): «la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado… Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona”.
Y desarrollada por las siguientes:
STS 24/06/2013 (s. nº 421/2013): Procede curatela, revocando instancia y alzada, encomendándose a una entidad pública, en un caso de esquizofrenia paranoide, que no acepta su enfermedad, tomar medicación ni someterse a tratamiento alguno; el curador deberá supervisar los actos de administración y disposición patrimonial, salvo el dinero de bolsillo, informar al juzgado cada seis meses y rendir cuentas anuales de todos los movimientos; se le mantiene el derecho de sufrago.
STS 20/10/2014, rec. 229/2013: La curatela permite apoyos personalizados y efectivos en beneficio de la persona sin necesidad de acudir a la rehabilitación de la patria potestad.
STS 27/11/2014, 698/2014, rec. 1670/2013: Procede la curatela incluso contra la voluntad del demandado que se oponía a su propia incapacitación. Si bien matiza la sentencia: «el curador no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección en el concurso que presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y estén especificados en la sentencia, los que no tienen que ser específicamente de naturaleza patrimonial”.
STS 13/05/2015, nº 244/2015, rec. 846/2014: Estima el recurso, considerando excesiva la incapacitación de una anciana con demencia senil moderada, ingresada en una residencia geriátrica, y el nombramiento de tutor a uno de sus dos hijos. Al no poder valorar en casación el tipo de ayudas necesario devuelve los autos a la audiencia para allí reproducir la prueba.
STS 14/10/2015, rec. 1257/2014: Reitera la preferencia genérica por la curatela como medida adecuada a la graduación de las limitaciones as la capacidad.
STS 20/10/2015, rec. 2158/2014: Sustituye la tutela encomendada a una entidad pública por la curatela, en una mujer con trastorno psiquiátrico de personalidad límite, resistencia a la medicación, frecuentes ingresos hospitalarios, intentos de suicidio, prodigalidad descontrolada y consumo recurrente de drogas. El ámbito de actuación del curador literalmente es el siguiente: “manejo de los medicamentos prescritos, ayuda de su enfermedad y autocuidado, el cual decidirá en su caso la permanencia en residencia o su internamiento en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial. En lo que se refiere al patrimonio y economía, conservará su iniciativa, pero precisará del curador para su administración, gestión y disposición, ya sea inter vivos o mortis causa”.
STS 04/11/2015, nº 600/2015. Procede curatela y solo de la madre, en lugar de incapacitación y rehabilitación de la patria potestad de los dos progenitores en un caso de retraso mental moderado con una minusvalía administrativa del 65%. No procede nulidad de actuaciones por no haberse oído al padre, al haberse personado extemporáneamente pese a haber sido citado al en tiempo.
STS 17/12/2015, rec. 2577/2014.: Procede la curatela, en un caso de esquizofrenia paranoide, con intervención del curador para todos los actos de trascendencia económica, como medida de protección.
STS 18/12/2015 rec. 2654/2014: Procede sujeción a tutela, pese a la Convención de Nueva York, cuando hay una limitación total de la capacidad para regir la persona y bienes, sin que ello afecte a la titularidad de sus derechos fundamentales.
STS 03/06/2016 (nº 373/2016, rec. 2367/2015): “…apoyos que complementen su capacidad jurídica. Apoyos que la Convención, como dijo la sentencia 27/11/14 no enumera ni acota, pero que se podrán tomar en todos los aspectos de la vida, tanto personales, como económicos y sociales, para en definitiva procurar una normalización de la vida de las personas con discapacidad, evitar una vulneración sistemática de sus derechos y procurar una participación efectiva en la sociedad, pasando de un régimen de sustitución en la adopción de decisiones a otro basado en el apoyo para tomarlas. (…) La discapacidad presenta numerosos matices y ha de adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada, lo que se plasma en la graduación de la incapacidad. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas.”
STS 04/04/2017, rec. 56/2016: Revocando parcialmente la alzada, se mantienen las medidas de apoyo en cuanto al seguimiento de la enfermedad (trastorno antisocial, negándose a tomar la medicación) pero se suprime toda restricción en el orden patrimonial o económico (la sentencia de instancia restringía el manejo de cantidades de dinero superiores a 400 €.)
S TSJ Aragón 20/04/2017, rec. 1/2017): Tutela vs rehabilitación de la autoridad parental: Procede la tutela exclusiva de la madre sobre un hijo con retraso mental severo, en lugar de la rehabilitación de la patria potestad o autoridad parental respecto a ambos, por hallarse los padres en proceso de separación y considerando las dificultades para adoptar decisiones conjuntas.
STS 16/05/2017, rec. 2759/2016: Revoca instancia y alzada. Procede la curatela en sustitución de tutela, en un caso de septuagenario con Alzheimer, y restringiendo la intervención de curador a los actos patrimoniales del 271 y 282 CC.
STS 08/11/2017, rec. 516/2017: Procede la sujeción a curatela y desestima extender la incapacitación a comparecer en juicio, otorgar poderes, contraer matrimonio o testar
STS 21/06/2018, rec. 3394/2017: Procede la curatela con restricciones a los actos de disposición del art 271 CC, revocando la incapacitación total declarada por la primera instancia pese a que la enfermedad psiquiátrica padecida es según los informes médicos de muy difícil curación, aunque susceptible de mejora con medicación adecuada.
STS 19/02/2020, rec.: 3904/2019: La sentencia de instancia declara la incapacitación absoluta de la interesada y la sujeción a la tutela de su marido; recurre en apelación que, manteniendo el sistema de tutela, amplía su capacidad de obrar a determinados actos; recurre en casación no en cuanto al contenido de la limitación de la capacidad, sino respecto a la sujeción a tutela, solicitando la sustitución por curatela. La casación estima el recurso: la institución que mejor garantiza la autonomía y protección de Dña. Ramona es la curatela (arts. 287 y 289 CC), dado que posee un margen de autonomía que le permite un espacio de desarrollo personal que no es digno de un control exhaustivo, sin perjuicio de la necesaria asistencia del curador a aquellos actos ya declarados en la sentencia de la Audiencia Provincial”
STS 03/12/2020, rec.: 6054/2019: Confirma la curatela -encomendada a una hija y sin que se aprecie conflicto de intereses- como sistema de protección adecuado, pero modifica la sentencia de la AP en cuanto a los actos para los que necesitará el concurso de la curadora. Se le reconoce la iniciativa para realizar actos de administración y disposición de su patrimonio, si bien con asistencia de su curadora, y por razón de su alta capacidad económica se le autoriza para disponer hasta 6.000 € al mes el sin dicha asistencia. Se mantiene la exigencia en cuanto a los cuidados personales, de salud y medicación, acreditado que la interesada no tiene conciencia alguna del trastorno ni de las alteraciones que padece.
Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.
STS 01/07/2014, rec. 1365/2012: La alteración del orden legal de preferencia para el nombramiento de tutor debe ser fundamentada por el tribunal, en interés del incapacitado. En el caso, dos hermanos pretenden el cargo; la sentencia justifica la inhabilidad de uno de ellos, pero en vez de conferírsela al otro, se la encomienda a una institución: la casación considera que la sentencia no ha motivado suficientemente el prescindir delas preferencias legales, por lo que estima el recurso y devuelve la capacidad decisoria a la audiencia, pero manteniendo provisionalmente la tutela de la entidad pública.
STS 19/11/2015, rec. 62/2015: Confiere la tutela a una institución en lugar de a una hija, porque el incapacitado se había manifestado en contra de ella y había discrepancias entre los hijos que habían transcendido a la relación con el padre.
STS 18/07/2018, rec. 4374/2017: La hecha en escritura pública de autotutela no vincula al Juez. Confirmando las dos instancias, confiere la tutela a una entidad pública pese a que la incapacitada había designado en escritura notarial a un hermano, que rechaza el Juzgado por concurre conflicto de intereses en la medida en que el designado depende económicamente de la incapacitada y estaba enemistado con el resto de la familia.
STS 17/09/2019 (rec. 5199/2018): Autotutela testamentaria designando a tres de los seis hijos; la instancia prescinde de todos ellos y designa tutor a una entidad pública.; la AP constata el enfrentamiento entre dos sectores de hijos y establece una tutela mancomunada designando a uno de cada sector; la casación devuelve los autos a la AP para que motive suficientemente la vulneración de la voluntad de la incapaz, particularmente al prescindir de la hija con la que convive.
Este caso sería definitivamente resuelto por la sentencia STS 19/10/2021 (rec. 305/20221), que se desarrolla más adelante.
Régimen de responsabilidad del tutor.
STS 12/05/2021 (rec. 3038/2018): A instancias de los herederos del tutelado una vez fallecido, declara responsable a un tutor por gestión negligente, habiendo disuelto la sociedad patrimonial del tutelado para aportar sus activos a otra sociedad ajena, vía ampliación de capital, con finalidad de optimización fiscal, resultando finalmente la operación en una descapitalización de la sociedad resultante de la ampliación. La operación había sido autorizada judicialmente, y los herederos habían pagado la retribución del tutor sin impugnar la cuenta final de liquidación de la tutela. Existía un testamento en el que el tutelado legaba a familiares del tutor las participaciones de la empresa beneficiaria de la ampliación de capital mientras e instituía herederos a un particular y a una asociación religiosa, si bien no quedó probado que el tutor conociera la existencia del testamento. Declara aplicable a la acción de responsabilidad del tutor el plazo de prescripción del por entonces 15 años del 1964 CC, no el del año de 1968.2 CC.
B) SITUACIÓN TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO. PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA.
ELEMENTOS SUBJETIVOS.
Preferencia para el nombramiento de curador.
Sentencias que antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021 aplican el criterio de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 en cuanto al respeto a la voluntad deseos y preferencias de la persona con discapacidad para la elección del sistema y de la persona que le haya de prestar apoyos:
STS 30/09/2014 (rec. 18/2014): Revoca la apelación, respetando la voluntad de la persona discapacitada sobre la elección de curador en la persona de su hijo, frente al nombramiento de la hija que había acordado en la sentencia de la AP de Oviedo, tomando en consideración los arts. 223 y 234 CC, el Real Decreto Ley 1/2013, y también explícitamente el art. 3 del Convenio, relativo a la necesidad de respetar «la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones».
STS 16/05/2017 (rec. 2759/2016): Antes citada. “la voluntad expresada en escritura pública dirigida a designar a una persona para que, en caso de una futura modificación judicial de la capacidad, se le encomiende la función de prestar los apoyos que procedan ( art. 223 CC) debe ser respetada por el juez, que solo motivadamente puede apartarse de las preferencias expresadas por el interesado cuando su propio beneficio así lo exija. Así resulta de lo dispuesto en el art. 234.II CC», para lo cual se requiere una motivación reforzada”. Revoca instancia y alzada. Procede la curatela en sustitución de tutela, en un caso de septuagenario con Alzheimer, y restringiendo la intervención de curador a los actos patrimoniales del 271 y 282 CC.
STS 18/07/2018, rec. 4374/2017: Esta sentencia también ha sido reseñada en el grupo anterior (resoluciones sobre “arbitrio judicial para el nombramiento de tutor”) si bien se trae aquí a colación porque transcribe literalmente la doctrina legal de la sentencia anterior. Sin embargo en este caso la aplica para mantener la protección encomendada judicialmente a una entidad pública en lugar de a un hermano, preferido por la interesada, por depender éste económicamente de ella y apreciarse conflicto de intereses, si bien la casación modificó al menos el nomen iuris de la institución de protección, sustituyendo la tutela por curatela.
Sentencias que aplican la nueva regulación, incluso su régimen transitorio.
STS 19/10/2021 (rec. 305/20221): Madre de seis hijos incapacitada durante la vigencia de la legislación anterior; el testamento notarial anterior a la sentencia designa tutores por orden a tres de sus hijos y excluye a los otros tres y a cualquier otra institución “pública o privada”. La instancia encomienda la tutela a la entidad pública competente de la Comunidad de Madrid; la apelación mantiene la incapacitación, valora la voluntad de la incapacitada de no estar bajo la tutela institucional, pero en lugar de respetar la preferencia entre sus hijos expresada notarialmente, designa como tutores mancomunados a uno de cada uno de los dos grupos de hermanos, enfrentados entre sí. En casación se ordena a la audiencia motivar adecuadamente la sentencia, lo que ocasiona una nueva en que ratifica su decisión, nuevamente con insuficiente motivación; recurrida nuevamente, la Sala primera asume el conocimiento del proceso y estima el recurso, revocando la apelación y designando como tutora a la hija designada notarialmente por la interesada como primera opción, deja sin efecto la incapacitación por incompatible con la nueva legislación, pero no modifica el régimen de apoyos por considerar como único objeto del recurso la designación de curador.
STS 02/11/2021 (rec. 1201/2021): Revoca la sentencia de instancia confirmada en la apelación, que había escindido el cargo de tutor de una mujer afectada de Alzheimer en tutela de la persona, encomendada a una hija, y tutela de los bienes encomendado a un hijo, con exclusión de otros tres; la interesada había manifestado en escritura pública su preferencia por que el cargo de tutor recayese exclusivamente en la hija, lo que ratificó en comparecencia judicial. La casación deja sin efecto la declaración de incapacidad que sustituye por el de fijación de medidas de apoyo, atribuye a la hija la curatela personal y patrimonial, y deja incólumes las medidas de apoyo establecidas en la instancia.
STS 21/12/2021 (rec. 1504/2021): Marido con secuelas neurológicas a causa de un ictus que mantiene malas relaciones con su esposa. La sentencia a distancia declara la incapacitación parcial en todo lo que exceda del gasto del dinero de bolsillo y designa curador a un amigo; la apelación (sección 24 de Madrid) declara incapacitación total, sustituye la curatela por tutela, nombra tutora a la esposa y rechaza el análisis como prueba pericial de un informe médico sobre la situación del interesado; la casación estima el recurso por infracción procesal, declara la nulidad de actuaciones ordenando que se admita dicho informe como medio de prueba, y , excepcionalísimamente, aprecia inmotivación en la sentencia de la audiencia.
Nombramiento de curador cuando existe guarda de hecho. NUEVO
A favor del nombramiento de curador representativo en situaciones de grave discapacidad, no obstante estar funcionando correctamente la guarda de hecho.
STS 20/10/2023 -Pleno- (rec. 7437/2022): Procedimiento iniciado en un juzgado de instancia antes de la Ley 8/2021, con sentencia dictada ya durante su vigencia, que declara la discapacidad de un anciano de 92 años con un trastorno psiquiátrico progresivo e irreversible que le impide gobernarse por sí mismo, designando curador representativo al único hijo, con especificación de las limitaciones a la capacidad y las facultades del curador; recurre el MF en apelación y en casación, considerando innecesario la designación de tutor por resultar acreditada la existencia y correcto funcionamiento de una guarda de hecho, siendo desestimados los dos recursos, en consideración a las particulares circunstancias del caso: “Si interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo. (…)Al respecto, es muy significativo que quien ejerce la guarda de hecho ponga de manifiesto su insuficiencia y la conveniencia de la curatela, no en vano es quien de hecho presta los apoyos. Máxime cuando esta persona forma parte del núcleo familiar más íntimo, en nuestro caso es el hijo único. La interpretación de la norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona (que precisa de unos apoyos como consecuencia de una discapacidad) cuyos intereses pretende tutelar la norma. A la postre, deben adoptarse las medidas más idóneas para esa persona. Se da la circunstancia de que esta persona, por su situación, no manifiesta voluntad, deseo o preferencia que no sea seguir conviviendo con su hijo. Lo esencial es la prestación del apoyo que precisa y a cargo de quien prefiere que le asista y represente, sin que su provisión judicial tenga una connotación negativa, como tampoco la tiene la provisión voluntaria de apoyos o la propia guarda de hecho.”
Declarando la innecesaridad del nombramiento si resulta acreditado que la guarda de hecho está funcionando correctamente, con independencia de si concurren o no actos para las cuales el guardador pudiera necesitar autorización judicial.
STS 23/01/2023 (rec. 9739/2021): Primera instancia tramitada enteramente conforme a la legislación anterior, en que previa demanda del MF se declara la incapacidad limitada de la interesada (salvo la gestión del dinero de bolsillo) y el nombramiento de tutor; recurre la interesada -sin éxito- en apelación, y en casación, ya bajo la vigencia y en aplicación de la ley 8/21, que es estimado. La Sala invoca que en la nueva regulación la guarda de hecho no es una situación transitoria y provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad, con independencia de que no haya sido designada ni por la interesada ni por la autoridad judicial, destacando la existencia de controles y garantías por el riesgo de abusos, con cita del artículo 265 CC; en el caso concreto valora la capacidad parcial de la interesada y su conciencia respecto a los actos de la vida cotidiana incluso de naturaleza administrativa, económica y financiera, por lo que concluye que no es necesario el establecimiento de una medida formal de apoyo sino que solo se precisa apoyo asistencial en determinados aspectos patrimoniales, que ya estaría siendo prestada adecuadamente por uno de sus hijos, no concurriendo conflicto de intereses, como se acredita por la entrevista con la otra hija.
SAP León -1ª- 21/03/200 (rec. 1105/2021): La sentencia de instancia declara la incapacidad total y absoluta de la interesada (de 98 años y con severo trastorno cognitivo asociado a la ancianidad) pero aplaza el nombramiento de tutor con arreglo a la legislación vigente para un momento posterior. La AP, aplicando la Ley 8/21 en su DT 6ª, valora la situación de discapacidad pero constata la existencia de una guarda de hecho que está siendo ejercida correctamente y conforme a las preferencias de la interesada por dos de sus tres hijos, que vigilan los cuidados prestados por una persona contratada ajena a la familia, y ellos mismos se turnan en la atención de su madre los fines de semana; no entra en el debate si lo mejor para los intereses de las discapacitada es permanecer en su casa o ser ingresada en una residencia. Respecto a la conveniencia de nombrar curador: “son dos los hijos de la demandada que ejercen la guarda de hecho (Luis Antonio y Isidora), que podrán ser requeridos si fuera preciso ( art. 265 CC) y que podrán solicitar autorización judicial para las actuaciones representativas que resulten precisas ( art. 264 CC). No considera este tribunal preciso constituir una curatela cuando ya existe una guarda de hecho que, hasta el momento, ha resultado idónea y conforme a los deseos de la persona afectada por la discapacidad. La guarda de hecho opera como régimen básico, y se acude a la curatela «cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad» ( art. 269 CC), por lo que, ante una guarda de hecho asistencial como la existente no resulta preciso acudir a la curatela asistencial, sobre todo cuando no existe ni el más mínimo signo que revele que María Rosario esté desatendida o en situación de riesgo o perjuicio para ella; todo lo contrario.”
Curatela plural. NUEVO
SAP Murcia -5ª- 14/02/2023 (rec. 182/2022): En primera instancia se establece sin debate alguno la sujeción a curatela de la persona discapacitada, encomendándose a su madre en exclusiva; recurre en apelación el padre, divorciado de la madre, invocando para sí también las funciones propias del cargo; la madre se opone alegando la conflictividad entre progenitores; la AP estima el recurso y establece una curatela conjunta y mancomunada, trasladando con peculiar analogía el esquema de cotitularidad sobre la patria potestad que tenían ambos progenitores en la fase anterior a la declaración de la discapacidad: “entendemos como datos en favor de la curatela conjunta y mancomunada los siguientes: en la sentencia de 9 de junio de 2014 en que, conforme a la legislación entonces vigente, se rehabilitaba la patria potestad sobre Herminia , hermana de la demandada, se establecía que su ejercicio sería compartido por los progenitores; el informe psicosocial del Instituto de Medicina legal de 1 de octubre de 2014, en procedimiento de divorcio y en relación a los dos otros dos hijos con discapacidad, una la aquí demandada, aconsejaba la custodia compartida; aunque la sentencia de modificación de medidas de 6 de octubre de 2020, acogiendo lo acordado por los progenitores, otorgó la custodia de los 3 hijos a la madre, establecía que la patria potestad sería compartida, sin que pueda olvidarse que la función de apoyo de la curatela representativa guarda una mayor analogía con la patria potestad que con la mera custodia, y que en el caso de patria potestad sólo en el caso desacuerdos reiterados o existencia de causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, puede atribuirse el ejercicio a uno de los progenitores ( artículo 156 del Código Civil); que, como ya hemos indicado, el funcionamiento actual, de hecho, es similar al de una custodia compartida.”
El defensor judicial. La concurrencia de conflicto de intereses. NUEVO
No hay conflicto de intereses que justifique el nombramiento del defensor judicial aun cuando el curador, guardador de hecho o asistente (en derecho catalán 226 CCC) sea cotitular del bien cuya enajenación o gravamen se pretende, si la resolución judicial que autoriza la venta adopta cautelas suficientes.
AAP Barcelona -18ª- 12/07/2022 (rec. 1181/2022): Resolución pionera de importancia práctica, que aplica derecho autonómico catalán, pero resulta extrapolable por similitud de regulación e identidad de razón al Derecho Común. Esposa incapacitada bajo la regulación anterior, siendo tutor (posteriormente “asistente”) su esposo. Bajo la normativa previgente instaron la venta de una vivienda de vacaciones, que fue inicialmente autorizada por el juzgado, declarándose posteriormente la nulidad de la autorización. Bajo la nueva regulación, ya en condición de asistente y no de tutor, el esposo vuelve a pedir autorización para dicha venta, lo que le es concedido por el juzgado por plazo de un año desde la resolución de instancia, bajo la condición de un precio mínimo -amparado en varios informes periciales-.gastos a cuenta de la parte compradora, y formalización ante Notario con la obligación al tutor-lo que se exige que conste en la escritura pública- de informar al juzgado del destino del precio obtenido para su control judicial. La hija del matrimonio se opone a la venta e impugna la autorización concedida invocando la existencia de conflicto de intereses del padre “tutor” respecto de la madre; la AP desestima el recurso, ponderando la necesidad y utilidad de la venta para la discapacitada y rechazando la existencia de conflicto de intereses: “en este caso se han presentado informes periciales que acreditan el valor del bien cuya enajenación se pretende y el Auto apelado establece no solo el precio mínimo de venta, sino otras cautelas y medidas que han de garantizar que el precio obtenido se destina a cubrir las necesidades de atención de la Sra. Elisenda . Hay garantías y control judicial que neutraliza la necesidad de un defensor”
Crítica: Dentro de las vacilaciones en la aplicación judicial de la Ley 8/2021, esta resolución, con el respaldo del derecho catalán reformado en esta materia, encarna sin duda el criterio más flexible y conectado con la realidad práctica del Derecho en materia de enajenación de bienes de personas con discapacidad. Frente a otras resoluciones sobre la materia y en acusado contraste con la normalidad procesal anterior, se destacan varios aspectos. 1.- La inexistencia de conflicto de intereses adquiere en este caso particularísima relevancia y amplio potencial de extrapolación, porque no se trata, como en la mayoría de los casos judicializados, de neutralizar el riesgo de que el representante legal beneficie de sus propios intereses con perjuicio para el de su representado; en este caso los intereses de asistente y asistida se declaran paralelos y coincidentes, pero opuestos a los de la hija común, que claramente pretendía mantener la vivienda dentro de la familia en su propio interés, cómo explícitamente denuncia la propia resolución. 2.- Se consolida el sistema más flexible de autorización judicial para la venta: el único requisito previo es el de la tasación pericial; queda excluida para todo caso la subasta o cualquier procedimiento de licitación pública o con intervención de terceros -peritos, agentes, partidores-; los controles posteriores se limitan en esencia a la ulterior rendición de cuentas a la autoridad judicial de la venta formalizada, lo que no es sino una formularia llamada de atención al asistente porque esa misma rendición de cuentas anual sería exigible aun prescindiendo del concreto acto dispositivo autorizado. 3.- Las cautelas posteriores a la autorización judicial son de estricta naturaleza notarial: escritura pública y constancia en la misma de la exigencia de aportar la escritura al juzgado y acreditar el destino del precio, es decir, el ingreso en una cuenta de la discapacitada. La tesis que esta resolución hace generalizable supone un salto cualitativo respecto a lo que fue durante décadas en los juzgados una rémora antisocial para la venta de los bienes del pupilo: no solo se exigía autorización previa e incluso subasta pública, sino también -sistemáticamente- aprobación judicial posterior con intervención del MF. Esa fórmula introducía un indeseable factor de incertidumbre a la escritura notarial de compraventa lo que espantaba a los compradores en términos de normalidad de mercado (solo se atrevían adquirentes del círculo familiar o social de los interesados) y excluía que la compra pudiera ser financiada con préstamo hipotecario en la medida en que la entidad financiera no toleraba que la inscripción de la hipoteca a su favor quedará a expensas de un trámite judicial posterior.
ELEMENTOS OBJETIVOS.
Contenido de las medidas de apoyo.
STS 08/09/2021 (rec. 4187/2019, pleno): Varón soltero de 66 años, que vive solo y con desahogo económico, afectado gravemente de síndrome de Diógenes; la primera instancia y la apelación, ambas anteriores a la entrada en vigor de la ley 8/21, declaran su incapacitación y la sujeción a la tutela de la comunidad autónoma, con facultades limitadas para entrar en su vivienda e imponer medidas de orden e higiene. El interesado recurre y la Sala I retrasa el reconocidamente dictado de la sentencia hasta después de la entrada en vigor de la ley, amparándose en su propio régimen transitorio y para impedir inmediatas revisiones. La casación revoca el pronunciamiento de la incapacitación y sustituye la anterior tutela por curatela no explícitamente representativa, manteniendo íntegramente como medidas de apoyo las mismas encomendadas a la comunidad autónoma en las sentencias recurridas, revisables cada 6 meses. Aborda como obstáculo teórico el principio de la nueva legislación relativo al respeto a lo voluntad del interesado: “Al regular como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos un expediente de jurisdicción voluntaria ( arts. 42 bis a], 42bis b] y 42 bis c] LJV), dispone que cuando, tras la comparecencia del fiscal, la persona con discapacidad y su cónyuge y parientes más próximos, surja oposición sobre la medida de apoyo, se ponga fin al expediente y haya que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial ( art. 42 bis b]. 5 LJV). (…)En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado.”
STS 14/03/2022 (rec. 6512(2021): Anciana de 87 años con deterioro cognitivo leve y dependencia moderada para actividades básicas de la vida diaria. La primera instancia declara su incapacitación total y, a falta de parientes cercanos capaces, la designación de una institución autonómica para su tutela, con autorización de ingreso involuntario en centro residencial de la tercera edad; la interesada apela y la AP confirma la incapacitación y el ingreso, dejando sin efecto solo la privación de derechos cívicos y políticos; interpone recurso solo de casación y no de infracción procesal, que se estima por no haberse practicado las pruebas relativas a la necesidad de apoyos, lo que según la LEC, solo sería aceptable si la demanda hubiera sido presentada por la propia interesada, previa solicitud del interesado y de forma excepcional, con la finalidad de preservar su intimidad. Se ordena la retroacción de las actuaciones al momento de deliberación y fallo de la sentencia de apelación.
STS 21/12/2022 (rec. 5147/2020): Estima el recurso y revoca instancia y apelación, que con la legislación previgente habían declarado la incapacitación parcial de la interesada, con restricciones a la capacidad de obrar en los ámbitos personal y patrimonial, estableciendo una curatela a favor de una entidad jurídica de ámbito autonómico. La casación, con cita exhaustiva de la STS 08/09/2021 (rec. 4187/2019, pleno), estima el recurso, deja sin efecto todo pronunciamiento en materia de modificación de la capacidad conforme a la legislación nueva, y suprime tanto la curatela como cualquier otra medida alternativa de apoyo, dejando abierta la posibilidad de que en el futuro se establezcan: “En el último informe médico forense que consta en las actuaciones, de 6 de julio de 2020, solicitado por la Audiencia, se concluye que la Sra. Sacramento está diagnosticada de depresión y ansiedad crónicas con fibromialgia y fatiga crónica, con medicación por este motivo, que muestra rasgos de su personalidad compatibles con el Clúster B, que sus patologías son estables y han supuesto limitaciones significativas en su vida laboral, social e interpersonal; alude a que presenta capacidades para algunas actividades básicas de la vida diaria y «significativas dificultades por dificultades (sic) instrumentales» como la gestión autónoma de su alimentación, gestión del hogar y de su pensión o un posible patrimonio.(…) Han quedado evidenciados los problemas de salud y los problemas sociales de la Sra. Sacramento , la compleja patología física y psíquica que padece, pero no que se trate de una discapacidad que afecte a la toma de decisiones con efectos jurídicos en sus asuntos personales y patrimoniales, que es la que justifica una medida judicial de apoyo
En jurisprudencia menor y aplicando plenamente la Ley 8/21:
SAP Madrid -24ª- 19/01/2023 (rec. 311/2023). Recurso de apelación contra la tutela constituida sobre una persona con trastorno de esquizofrenia a favor de una entidad pública de ámbito autonómico. El interesado recurre y se estima la apelación en cuanto a la supresión de la concreta medida de la incapacitación, sustituyéndose tutela por curatela representativa en favor de la misma entidad Pública y con facultades de representación en el ámbito de la salud mental, quedando autorizada para que en casos de extrema necesidad pueda instar su traslado a una unidad psiquiátrica con vistas a un posible ingreso urgente
En jurisprudencia menor y aplicando Derecho catalán:
SAP Barcelona -18º- 15/09/2021 (rec. 250/2021).
EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD O DE LA DECLARACIÓN DE SUJECIÓN A MEDIDAS DE APOYO.
EL RÉGIMEN DE INEFICACIA CIVIL DE LOS NEGOCIOS CELEBRADOS POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
Situación anterior a la reforma por la Ley 8/2021.
La anulabilidad como régimen general de ineficacia de los negocios otorgados por personas con discapacidad.
STS 03/10/2022 (rec. 4698/2018): Sentencia que aplica la legislación anterior a la Ley 8/2021 y esquematiza la jurisprudencia anterior, siendo por ello significativa de la previsible doctrina futura en aplicación de la reforma. Se discutía la validez de un contrato por el que una persona física transmitía a una sociedad fincas rústicas por valor de más de 8 MM €, en compensación por la deuda que mantenía con esa sociedad por razón de las obras de urbanización de un polígono urbano; el contrato no se elevó a escritura pública ni se ejecutó en todas sus prestaciones, pero el transmitente, declarado incapaz -con arreglo a la legislación entonces vigente- a los pocos meses de la firma del contrato y posteriormente fallecido, mantenía su validez y consiguiente eficacia solutoria respecto de la deuda con la entidad adquirente, mientras que esta demandaba su nulidad total por falta de consentimiento: “es verdad que, durante algún tiempo, cierto sector doctrinal y alguna sentencia consideraron nulos, con nulidad absoluta, los actos del (en la terminología de la época) «incapaz no incapacitado» o «incapaz de hecho»; tal calificación, en línea con la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad, permitió ampliar la legitimación para impugnar el contrato y admitir el ejercicio de la acción transcurrido el plazo de cuatro años, todo ello en aras de una mayor protección de la persona con discapacidad (así, la sentencia de 27 de marzo de 1963, aplicando en el caso el régimen de nulidad absoluta, permitió que, superado con creces el plazo de cuatro años se declarara inexistente la venta perjudicial de una finca otorgada por inexistencia total de consentimiento a instancias de un hijo «natural» de la vendedora, conforme al derecho de filiación preconstitucional. Con todo, la jurisprudencia no era unánime, y no dejaba de haber sentencias en las que se aplicó el régimen de la anulabilidad, incluso antes de la reforma de la tutela introducida en el Código civil en 1984 (así, la sentencia de 9 de febrero de 1949, a efectos de aplicar el art. 1304 CC y negar la obligación de restituir el dinero recibido por el contratante incapaz al no haber quedado acreditado que se hubiera producido aumento ni beneficio en su patrimonio por haberlas gastado en forma no útil ni prudente. Pero también es cierto que, posteriormente, la opinión doctrinal mayoritaria se inclinó por considerar preferible el régimen de la anulabilidad, por ser la forma de invalidez que el Derecho predispone para la protección de una de las partes del contrato. En esta línea, la sentencia 2/2018, de 10 de enero, se hizo eco del análisis funcional que caracteriza en la actualidad la teoría de las nulidades de los contratos, de modo que en cada caso debe tenerse en cuenta la finalidad de las normas y los intereses en juego. Esto es, en definitiva, lo que lleva a cabo de manera correcta la sentencia recurrida.
En realidad, de lo dispuesto en los arts. 1261 y 1263 CC no resultaba un régimen jurídico específico de invalidez y cuando la falta de consentimiento derivaba de la discapacidad, el régimen aplicable era el de los arts. 1301 y ss. CC. La apreciación en un caso concreto de una ausencia total y absoluta de voluntad o de conocimiento de un contratante que permitiera hablar de inexistencia de consentimiento (lo que en el caso litigioso la sentencia recurrida, por lo demás, no llega a afirmar) tampoco conduciría a reconocer la legitimación con la amplitud que pretende la parte recurrente, puesto que el régimen de ineficacia de los contratos celebrados por personas con discapacidad se fundaba en su protección, sin que hubiera razones para tratar de manera diferente y en su perjuicio a quien nadie hubiera tomado la iniciativa de incapacitar, ni tampoco, como sería el caso, a los actos o contratos otorgados antes de la limitación judicial de la capacidad. A estos efectos, respecto de la contraparte cabe observar que sería paradójico que pudiera invalidar el contrato y obtener la restitución (incluso, como pretende al invocar la nulidad radical, fuera de los límites del art. 1304 CC, dirigidos a proteger a la persona con discapacidad) cuando no está invocando malicia alguna del demandado, de quien dice que adolecía de una falta de capacidad absoluta que habría sido incluso conocida por la demandante con antelación a la celebración del contrato. Esto último más bien revelaría la propia torpeza de la contraparte ( nemo propiam turpitudinem allegare potest), e impediría que pudiera ejercitar con éxito una acción dirigida a declarar la nulidad del contrato y la restitución de las prestaciones en su interés.
La sentencia citada rechaza que las resoluciones tradicionalmente invocadas como expresivas de la nulidad radical de los contratos celebrados por los incapacitados constituyan jurisprudencia consolidada a favor de la forma más radical de ineficacia; en concreto:
STS 04/04/1984 (s. 216/1984): Declaraba la nulidad radical de una escritura pública de cesión gratuita de bienes formalizada por una viuda con acreditadas carencias de capacidad mental. Dice de ella la de 03/10/2022 que “por cómo venía articulado el recurso, acepta la nulidad absoluta de una cesión gratuita de bienes, pero se cuida de explicar que el mismo resultado se alcanzaría por la vía de la anulabilidad a través de la aplicación del art. 1301 CC, en un caso en el que se reconoció la legitimación de la heredera de la vendedora que adolecía de incapacidad y de cuya herencia formaba parte la acción de nulidad”.
STS 09/05/1994 (rec- 1277/1991): Se trata de un contrato de opción de compra concertado por varias personas con el Ayuntamiento de Valladolid, una de las cuales fallece dejando hijos menores; las escrituras públicas de transmisión en ejercicio de la opción se formalizan por la madre titular de la patria potestad de los hijos del copropietario fallecido sin obtener autorización judicial para la venta. La s. de 03/10/2022 dice de esta resolución “que niega que la madre tuviera interés legítimo en instar la nulidad del contrato que ella misma había celebrado con plena conciencia de la necesidad de autorización judicial y que luego impugna por motivos ajenos a la finalidad perseguida por la exigencia legal, deja a salvo la acción que pudiera corresponder a los hijos conforme al art. 1301 CC.”
STS 19/11/2002 (REC. 1511/2000): Confirma la apelación que había declarado la nulidad total de una escritura de compraventa de inmuebles entre la madre de la demandante y sus hermanos, así como de una posterior entre los adquirentes y otros familiares de estos últimos. Sobre ella, la s. 03/10/2022 dice, para negarle valor de doctrina legal a favor de la nulidad de los negocios de los incapacitados, de hecho o de derecho: “expresamente dice que no se ocupa, porque no había sido planteado por los recurrentes, de la cuestión de determinar si el entonces vigente art 1263.2.º CC (que negaba capacidad contractual a los incapacitados) se refería solo a los incapacitados judicialmente o también a los carentes de entendimiento y voluntad, ni tampoco sobre el tema de si al contrato celebrado por los incapaces no incapacitados se le aplicaba la nulidad o la anulabilidad ( arts. 1301 y 1302 CC)”. Lo cierto es que en el FJ 3, al resolver el motivo 4º de casación, la sentencia contenía fundamentada y clara doctrina legal sobre el asunto, por mucho que no la utilizara como ratio decidendi del caso concreto.
STS 21/03/2023 (rec. 1428/2019): Aplicando derecho anterior a la Ley 8/2021, resuelve también en contra de la nulidad y modulando el alcance de la anulabilidad en función de la efectivo beneficio o pérdida por parte del discapaz de las prestaciones inherentes al contrato anulado. Varios socios en comunidad de bienes son titulares de un bar restaurante en Palma de Mallorca; traspasan el negocio al demandante (en realidad, ocultando un traspaso que por inconsentido hubiera motivado la resolución del arrendamiento del local por parte de la propietaria), por precio de €40.000, quién en poco tiempo arruina el negocio y se ve obligado a cerrarlo y abandonar el local. El demandante había sido incapacitado varios años antes y estaba bajo la curatela de su madre, quien posteriormente fue declarada a su vez incapaz y se nombró nueva curadora a su esposa, la cual tomó posesión de su cargo pocos meses después de la celebración del contrato. Tras el fracaso del negocio, el comprador demanda la nulidad y la restitución de las respectivas aportaciones. El juzgado estima la demanda, apreciando la legitimación del demandante no obstante su falta de capacidad, y ordenando la devolución del precio y la restitución de la titularidad del negocio comoquiera que se encontrase. La AP mantiene la declaración de nulidad del contrato por falta de capacidad y rechaza tanto su falta de legitimación como el carácter abusivo de la acción, por no responder a una maniobra para resarcirse de su fracaso en la llevanza del negocio; formalmente declara la restitución de las aportaciones, pero estima la compensación entre las mismas por razón de la imposibilidad del demandante de entregar lo que recibió, quedando ambas partes exoneradas de toda restitución. La casación estima el recurso del discapaz, aplica la anterior redacción del art. 1303 CC, y le reconoce el derecho a recuperar lo pagado a los vendedores, si bien considerando que “no está obligado a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera”, por lo que también le incumbe la obligación de restituir el negocio a sus vendedores, en el estado en que estuviese (en la realidad, clausurado), extremo que no había sido objeto de prueba ni de recurso.
Situación tras la reforma por Ley 8/2021. NUEVO
Declarando excepcionalmente la nulidad en consideración o las circunstancias especiales del caso y al negocio jurídico involucrado (matrimonio):
STS 24/01/2024, rec. 9132/2022. Estima el recurso de casación contra la sentencia de AP que había declarado la validez de un matrimonio con serias dudas sobre la capacidad mental del esposo, por considerarlo un supuesto de anulabilidad sujeto al plazo de prescripción de la acción de 4 años del art. 1301 y 1302.3 CC. El esposo inició una relación con su cuñada después del fallecimiento en 1996 de su esposa, no contrayendo matrimonio entonces porque ella solo estaba separada legalmente; instada la modificación judicial de la capacidad por sus hijos en 2013, contrae matrimonio con la cuñada en 2014 y otorga testamento a su favor, con sustitución en caso de premoriencia a favor de los hijos de ella, testamento que posteriormente es declarado nulo por sentencia; en diciembre de 2015 se le incapacita judicialmente por falta de capacidad mental (alzhéimer) y se nombra tutora a su esposa; en 2015 los hijos de él demandan la nulidad matrimonial, cuya tramitación se suspende por prejudicialidad penal, y en 2017 fallece el interesado. La casación, valorando las pruebas documentales médicas, periciales y testificales, concluye que al tiempo del matrimonio concurría falta de capacidad natural para comprender el sentido del compromiso matrimonial y sus consecuencias, encuadrando el caso en un supuesto de nulidad radical, no sujeta a plazo de prescripción; aclara que se revela el inicio de las alteraciones mentales en 2006, diagnóstico de Alzheimer en 2011, y alcance moderado en año 2012, y entre moderado y grave en 2014, añadiendo la perito forense que «los deterioros cognitivos, incluso leves, conllevan alteraciones de las emociones y la voluntad que pueden desembocar en una situación de influencia indebida». Que no se apreciara falta de capacidad en el ex expediente matrimonial ante el Registro Civil lo justifica la Sala en que “el encargado del Registro civil no pudo contar con todos los datos de carácter médico, familiar y social que se han acreditado en este procedimiento”.
DECLARACIÓN DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.
S TEDH: 18/06/2013 (28775/2012) R.M.S. contra España: Condena a España al considerarse infracción del derecho a la vida familiar el caso de la pareja que acudió a los servicios sociales a pedir alimentos y vivienda para su hija, y los servicios sociales la separaron en el acto de la familia, iniciándose un proceso de acogimiento y adopción que duro ocho años durante los cuales se prohibió a la madre de relacionarse a su hija. Son circunstancias del caso: la trabajadora social que desencadenó los hechos pertenecía al Ayuntamiento de Motril (Granada) cuando ocurrieron, en agosto de 2005; la familia afectada era de origen guineano; la madre fue detenida por la Policía debido por el estado de nervios derivado de verse separada de su hija de 3 años; se le prohibieron todas las visitas hasta que se sometiera a tratamiento psiquiátrico.
STS 27/10/2014, rec. 2762/2013: No está en situación de desamparo el menor que se encuentra bajo la guarda de hecho de sus abuelos.
STS 18/06/2015, rec. 722/2014: La Entidad Pública está legitimada para decidir sobre la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones de los menores bajo su tutela por ministerio legal y en acogimiento residencial respecto de sus padres biológicos, a fin de garantizar el buen fin de la medida de protección acordada, sin perjuicio de la función supervisora del Ministerio Fiscal y del preceptivo control judicial de la resolución administrativa adoptada, a quienes se dará cuenta inmediata de la medida «. Insiste, aquí contra la petición de una tía del menor en desamparo la STS 03/05/2016, rec. 1357/2015.
STS 09/07/2015, rec. 1562/2014: En apelación el tribunal debe proceder a examinar las circunstancias posteriores a la declaración de desamparo, pero en este caso no queda acreditada la evolución de los padres que les permita asumir la guarda de la menor.
STS 28/09/2015, rec. 2174/2013: Para revocar la declaración de desamparo no basta una evolución positiva de los padres biológicos ni la intención de desempañar adecuadamente las funciones de guarda.
STS 15/10/2015 (rec. 1161/2014): Prevalece el interés del menor al deseo de los padres de estar con sus hijos.
STS 21/12/2016, rec. 3389/2015: Se confirma el paso de acogimiento residencial a acogimiento preadoptivo contra el recurso de la familia biológica, en consideración al interés del menor.
STS 21/12/2016, rec. 3453/2015: Caso de un guardador de hecho sobre el que había dudas acerca de la naturaleza y motivaciones de su acogida e indicios de un posible intento de adopción prenatal. Estima la casación que la entrega por parte de la madre del recién nacido a una persona ajena al seguimiento por los servicios sociales hurta la posibilidad de evaluar su idoneidad; los servicios sociales declaran su situación de desamparo; en primera instancia se confirma; en la audiencia se estima el recurso del guardador de hecho porque no se acredita cómo ha conseguido la Administración esos datos, teniendo en cuenta además que se había sobreseído el procedimiento penal relacionado con el traslado de la niña y que ésta estaba bien atendida por el guardador; el TS revoca la alzada y confirma la declaración de desamparo, planteándose la incógnita de cómo apareció el guardador de hecho en la vida del menor.
STS 02/10/2017, rec. 4096/2016: Con ocasión del tránsito del acogimiento residencial al familiar, procede en este caso la restitución del hijo a la progenitora, en consideración a su mayor compromiso con los cuidados de la menor (confirma alzada, apelada por la entidad pública, de modo que desde la sentencia de la audiencia la madre había reanudado la convivencia con su hijo).
STS 14/02/2018, rec. 1339/2017: Hallándose el menor en acogimiento preadoptivo procede la suspensión de las comunicaciones del menor con sus padres biológicos.
STS 15/06/2018, rec. 4090/2017: En caso de guarda con fines de adopción (antiguo acogimiento preadoptivo), procede el mantenimiento de las visitas con la familia biológica -en este caso, la abuela materna-, respecto de dos de los cinco nietos dados en acogimiento, porque la ley habla de “suspensión” pero no de extinción de dichos contactos, y la entidad pública no ha justificado en que medida estas visitas pueden perjudicar a los menores.
STS 23/02/2022 (rec. 6109/2020): Menor dada en acogimiento ante la enfermedad mental de la madre que la inhabilita para el ejercicio de las funciones parentales, el que el padre vive permanentemente en Israel y que los abuelos maternos no habían supervisado adecuadamente las atenciones de la madre a su hija durante el tiempo en que mantuvo la custodia; los abuelos mantuvieron durante algún tiempo un derecho de visitas que les fue suspendido; durante la tramitación del proceso se dicta auto declarando la adopción a favor de los padres de acogida; los abuelos biológicos lo impugnan y obtienen su nulidad, si bien la casación, en un muy largo relato de hechos probados, confirma la instancia y la apelación en el sentido de mantener el acogimiento declarado. Hace suya la doctrina de la STS 17/03/2016 rec. 2517/2014: «El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.
STS 21/02/2023 (rec. 316/2022): Revocando instancia y apelación, confirma la intervención de la administración autonómica y declaración de desamparo sobre un menor entregado en acogimiento familiar, cuyos padres tienen un elevado historial de conflictividad, con otros tres hijos declarados en situación de desamparo estabilizados en otros acogimientos, y que, pese a la mejora de la situación económica y convivencial de la familia, detectada en primera instancia, los informes ulteriores revelan que la madre se ha quedado embarazada de un ciudadano marroquí de 50 años, con ingresos ilegales, y del que se desconoce su disposición hacerse cargo del hijo, lo que ha provocado un repunte de conflictividad entre los progenitores del menor. Resume jurisprudencia y reitera que el retorno a la familia de origen no es un derecho absoluto.
NUEVO STS 20/03/2024 (rec. 843/2023): Confirma instancia y apelación, desestimando la casación interpuesta por el padre biológico contra la declaración de la Administración Autonómica de decretar el fin del acogimiento temporal y sustituirla por el de la guarda con fines de adopción de su hija en otra familia. Hechos: niña nacida a principios de 2020 que es inmediatamente declarada en situación de desamparo, asumiendo la tutela la administración autonómica y acordando su retención hospitalaria para que al alta fuese entregada en acogimiento familiar o subsidiariamente residencial; la madre, drogadicta, tenía otros tres hijos, dos de ellos en acogimiento residencial y otro en adopción, con un largo historial de institucionalización en correccionales y una condena penal con ingreso en prisión pendiente de cumplimiento, posteriormente fallecida; el padre reconoció a la niña desde su nacimiento, e inmediatamente tras la declaración de desamparo solicita visitas para poder recuperarla pidiendo posteriormente el retorno y aportando documentación sobre vida laboral y acreditando tener una vivienda alquilada. Todos los informes técnicos desaconsejan la relación del padre con la hija ni siquiera a nivel de visitas, destacando que la solicitud de recuperar a su hija estaba más inspirada en su interés personal que en el de la menor y su incompatibilidad horaria y laboral, proponiendo él encomendar los cuidados de su hija, primero, a una cuñada, después, a la propia esposa del padre demandante, con la que se había casado a distancia en el país de origen común a ambos y solo mantenían relación telefónica, y, últimamente, a una vecina. El demandante tenía otros dos hijos reconocidos: de uno de ellos se desentendió al conocer que no era su padre biológico y el otro se lo tenía encomendado a su hermano y a la misma cuñada a la que pretendía encomendar la hija objeto de este caso.
TSJ Aragón 16/01/2019 (rec. 42/2018). Puede declararse directamente la situación de desamparo como máximo nivel de protección, cuando los servicios sociales detectan la falta de habilidades parentales de los progenitores, sin que deba preceder una agravación de una situación de riesgo preexistente.
SAP Gerona -2ª- 20/02/2020, rec. 793/2019: Claro ejemplo a nivel de jurisprudencia menor de que la calificación de la situación de desamparo o de la inidoneidad de los padres biológicos para las funciones parentales bascula en los tribunales mucho más sobre la valoración subjetiva de variopintos informes técnicos, de dudoso encaje jurídico-procesal como prueba pericial, y de declaraciones testificales, generalmente de los directores o funcionarios de las mismas instituciones administrativas cuya custodia se debate, que de valoraciones objetivas sobre la situación económica y convivencial de la familia. En este caso se prolonga el acogimiento de tres hijas menores de un matrimonio boliviano, pese a declarar la sentencia acreditado: “Que los dos hijos mayores ya conviven con los padres en periodos de fines de semana, que incluso uno de ellos está cursando estudios de Hostelería. Respecto a la situación de insalubridad del domicilio y de precariedad económica, se acreditó en la vista que disponen de un piso apto, que viven desde hace años en el mismo domicilio y que están al corriente en el pago de la renta. Que actualmente como se acreditó en la vista actualmente ya tienen luz, agua, gas. Que actualmente están siguiendo todas las vistas que tienen pautadas. Sin embargo, la AP valora más para mantener a las tres hijas separadas de sus padres: “(…) De las declaraciones de los peritos de la EAIA, la trabajadora social, la Sra. E., y la Psicóloga E., las testificales -periciales de la Sra. T. y V., técnicas de acogimiento y encargadas del seguimiento de los menores y de las familias de acogida, el Sr. Imanol, director del CRAE en el cual esta acogida la menor Valentina respecto a la cual se efectúa la exploración Judicial, recogidas en la sentencia de Instancia, y valoradas anteriormente no pueden compartirse las alegaciones de la parte recurrente, ya que si bien no se niega por dichos profesionales que ha existido una mejora, también lo es que los mismos profesionales ya prevén como pronóstico que el plan de recuperabilidad lo es a largo término ya que sus deficiencias a nivel de habilidades y capacidades parentales los limita significativamente”.
Es posible una declaración preventiva de desamparo aunque no haya concurrido la situación de hecho que lo tipifica. NUEVO
El análisis de la jurisprudencia anterior ampara sin ninguna duda esa conclusión, constatada la proliferación de casos de declaración preventiva de hijos recién nacidos o de progenitores sin suficientes referencias favorables ni contrarias, lo que ha sucedido sin especial contienda judicial sobre el particular. Las sucesivas reformas de los artículos 172 siguientes CC, e incluso algunas legislaciones autonómicas sobre la materia (ej. Ley 9/2019 de Baleares) parece redactadas en sentido de que la justificación de una intromisión tan grave del poder público en las relaciones familiares como lo es la declaración de desamparo (y su potencialidad hacia una futura adopción) exigiría en todo caso una situación de hecho consolidada con anterioridad, de cierta continuidad en el tiempo y previsible prolongación, debiendo de presente ser objeto de una rigurosa exigencia de prueba. En ese sentido, expresiones legales como “constate que un menor se encuentra en situación de desamparo» (art 172.1.1 CC), o “situación de desamparo es la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección” (art. 172.1.2 CC) o “si por el cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir la patria potestad» (art. 172.2 CC) parecen avalar la interpretación de que el legislador pretendió que, primero, concurriera la situación fáctica de desamparo y, posteriormente, fuera declarada administrativa o judicialmente. La declaración preventiva de desamparo, pese a su dudoso respaldo legal, se ha generalizado en distintas administraciones autonómicas incluso en consideración a protocolos de uso interno en las correspondientes consejerías, hasta el punto de que ha dejado en los últimos años de provocar un auténtico debate tanto en la realidad social como en la conflictividad administrativa o jurisdiccional, desviándose la resistencia de las familias biológicas a perder la relación con sus hijos a otros extremos de la intrusiva regulación legal sobre la materia y de los consabidos abusos de algunas consejerías autonómicas sobre infancia y menores.
No siempre ha sido así. A la altura de 2011, las impugnaciones judiciales de la declaración de desamparo exigían a las letrados de las administraciones autonómicas un sistemático esfuerzo de justificación de la intromisión preventiva, generando lo que se calificó como “jurisprudencia vacilante”. Es expresiva de esta situación la STS 21/02/2011 (rec. 1186/2008), que seguidamente se detalla, pero que tras reconocer las discrepancias en las APs, rechaza sentar doctrina legal sobre el tema por defectuoso planteamiento procesal del recurso: “El Segundo motivo señala que existen soluciones contrarias en las sentencias de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 2 febrero 2004 y en la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3ª de 11 abril 2006, así como en la propia Audiencia Provincial de les Illes Balears, sección 3ª de 12 enero 2006 con otra de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 4ª de 18 diciembre 2007. En todas ellas existe una contradicción acerca de si es posible declarar a un menor en situación de desamparo sin esperar a que llegue a producirse esta situación de hecho. El motivo se desestima. (…) Se alega un interés casacional que no es capaz de realizar la función de unificación de doctrina jurisprudencial por tratar situaciones distintas de la que da lugar al presente procedimiento.”
STS 21/02/2011 (rec. 1186/2008), es muy expresiva de esta situación porque, aunque la Sala I, con ponencia de la profesora Encarnación Roca, terminó por desestimar el recurso interpuesto por la administración autonómica asturiana (cuya condena en costas la paga el contribuyente), confirmando la sentencia de la AP que devolvía la custodia al padre, no se llegó a plantear la posible ilegalidad de la declaración preventiva de desamparo. Los hechos probados, muy llamativos, son: hijo nacido el 29 de septiembre de 2005, que CUATRO DÍAS después (3 de octubre de 2005) es declarado en situación de desamparo por resolución de la consejería competente, asumiendo la administración su tutela legal. El padre era drogadicto con antecedentes penales y minusvalía del 67% a causa de su drogadicción; la madre afecta a una minusvalía psíquica del 71,5%, con grave déficit cultural, habiendo residido durante 9 años en una institución sanitaria. El padre solicita la revocación de la declaración preventiva de desamparo, que es desestimada por sentencia del juzgado del 2007 ; la AP la revoca concediendo la custodia al padre -pero no la madre- argumentando que “la situación de desamparo no ha llegado a materializarse dado que los padres no han tenido oportunidad de cuidar a su hijo”; la Consejería apela y el TS desestima el recurso invocando lo que interpreta como principios rectores de la por entonces LO 1/96 de protección legal del menor, y reconociendo que el padre llevan una vida adaptada y que la custodia se somete a controles administrativos para vigilar su desarrollo.
Pese a la acusada asimetría de armas procesales entre la familia biológica y las entidades públicas (dependientes, en general de las CCAA) en las situaciones conflictivas acerca de su idoneidad parental y la concurrencia de la situación de desamparo, la resistencia de los padres biológicos a verse privados de la tutela de sus hijos está gravemente criminalizada. Por ejemplo:
Jdo. Penal 4 Valladolid 31/07/2019, nº 227/2019, rec. 158/2017: Los padres biológicos de tres niños de nueve, seis y cinco años declarados en desamparo y dados en acogimiento a un centro de menores, los secuestran del mismo y los devuelven voluntariamente dos días después, al ser requeridos en su casa por la Guardia Civil. Se les condena a seis meses de prisión como responsables de un único delito de sustracción de menores, (art. 225 bis CP).
El interés superior del menor no puede identificarse con la reintegración con la familia biológica del menor en desamparo o acogido.
STS 31/07/2009, rec. 247/2007: Las abundantes resoluciones judiciales que desestiman las pretensiones de la familia biológica de recuperar a sus hijos en situación de desamparo o acogimiento parecen estar en contradicción con instrumentos internacionales vinculantes, asumidos por la Jp constitucional española: Declaración de la Asamblea General ONU 03/12/1986 y art. 9 de la Convención ONU sobre los Derechos del Niño de 20/11/1989 -ratificada por España 30/11/1990, y STC 18/10/1993 (s. 298/1993). La Sala I del TS tuvo que hacer un importante esfuerzo de argumentación para amparar esas resoluciones, contenido en la ponencia de Xiol Rios a esta sentencia que constituye la referencia jurisprudencial sistemática de todas las resoluciones que amparan a favor de las administraciones públicas la consolidación de la separación de los hijos de su familia biológica: “Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto («se buscará siempre»), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo («se procurará»). Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella («cuando no sea contrario a su interés»). Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.”
En la misma línea, amparando la separación de la familia biológica:
En jurisprudencia menor, resoluciones a favor de la familia biológica:
SAP Albacete -1ª- 28/04/2015, rec. 68/2015: En la sentencia de divorcio de los padres de un menor declarado en situación de desamparo, tutelado por una entidad pública y acogido por una familia, la sentencia del divorcio de los padres debe pronunciarse sobre la titularidad de la patria potestad, incluso de oficio, pues tales facultades no les han sido expresamente suprimidas.
SAP Málaga -6ª- 17/02/2016, rec. 1064/2015: La enfermedad mental de la madre y la circunstancia de tener otros dos hijos en situación de desamparo no es causa para declarar también en desamparo a otra hija menor, con ocasión de acudir la madre a los servicios sociales demandando ayuda y haciendo entrega voluntaria de la menor.
SAP Asturias -4ª- 10/03/2016, rec. 390/2015: Madre menor de edad bajo la tutela de una entidad pública y en situación declarada de desamparo; al ser madre dicha menor de edad la entidad pública asume la tutela de su hijo en un centro distinto al de la madre, permitiendo un solo un contacto semanal entre ambos, e inicia los trámites de acogimiento preadoptivo. Alcanzada por la madre la mayoría de edad, la AP revoca el acogimiento y le entrega a su hijo, sin que proceda una adaptación progresiva, si bien la entidad pública deber prestar seguimiento y apoyo.
ADOPCIÓN.
Requisitos subjetivos.
De los adoptantes.
SAP Córdoba -2ª- 13/02/2014 (rec. 340/2013):-Confirmando la instancia, desestima la demanda del matrimonio adoptante de una niña de Etiopía contra la agencia que había intermediado en el proceso de adopción, invocando la nulidad de la adopción e indemnización de daños y perjuicios, al haber, supuestamente, ocultado dicha agencia la edad de la menor y la circunstancia de padecer un trastorno de afectividad. Respecto a la edad de la adoptada (indeterminada, entre 6 y medio y 10 años y medio) razona la sentencia que los padres aceptaron tácitamente durante el proceso que se les asignase una niña de edad superior a lo preferido; respecto al trastorno, se rechaza que tenga el rango ni de discapacidad ni de patología psiquiátrica y se trata de una circunstancia que no afloró durante el proceso de adopción y no pudo ser conocido por la agencia, sin que tenga rango suficiente como vicio del consentimiento como para anular la adopción.
De los adoptados.
SAP La Coruña -6ª- 30/07/2015 (rec. 151/2013): Confirma la instancia avalando la decisión administrativa de no considerar idóneos para el proceso de adopción internacional a un matrimonio que ocultó a los evaluadores la circunstancia de haber padecido la esposa año y medio antes de las entrevistas y proceso canceroso, del que se estaba tratando todavía; rechaza que la negativa suponga discriminación alguna y valora que estuvo motivada no solo en la enfermedad sino en la ocultación de datos relevantes, en la inestabilidad emocional de la pareja y la ausencia de un proyecto familiar común.
El consentimiento de los padres biológicos.
AAP Ávila -1ª- 04/03/2020, rec. 21/2020: (ponente Javier García Encinar). Confirma la instancia rechazando la pretensión de la madre biológica de impedir la adopción de su hija por la familia con la que estaba en régimen de acogimiento preadoptivo desde cuatro años antes. Los argumentos contra la madre son de innecesaria contundencia y dudoso respaldo en el aparato probatorio que obraba en los autos: “el cambio pretendido supondría una agresión para todas sus áreas de desarrollo físico, intelectual y moral, suponiendo un grave riesgo para su salud mental e influyendo en el desarrollo de su personalidad y en la capacidad para establecer relaciones interpersonales a lo largo de su vida, lo que determina la desestimación del motivo”. Muy impactante es la interpretación por esta resolución del art 177,2 CC, en cuanto a los motivos por los que se puede prescindir del consentimiento de los padres biológicos si están “incursos en causa de privación de la patria potestad”: “cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue”.
Algunos efectos de la adopción.
Sucesorios.
La regla general es la extinción de los vínculos del adoptado con su familia biológica, de modo que el adoptado no tiene derechos sucesorios respecto a sus progenitores biológicos, una vez firme la resolución judicial que declara la adopción. Lo anterior se interpreta como un imperativo constitucional derivado de la plena equiparación de efectos entre la filiación por naturaleza -matrimonial o extramatrimonial– y la adoptiva, manifestación del principio de igualdad del artículo 14 CE. La cuestión parece hoy pacíficamente asentada en la práctica jurisdiccional, pero en las dos últimas décadas del siglo pasado generó enconada conflictividad, con algunas resoluciones contradictorias a nivel de tribunales provinciales. La confusión derivaba de la azarosa trayectoria legislativa de los arts. 176 y 179 CC, que terminó proclamando la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su anterior familia biológica. Que todavía hoy se presenten demandas con finalidad de heredar al padre biológico cuando hay solapamiento temporal entre el fallecimiento y la adopción, justifica la reseña de los hitos de ese proceso legislativo:
La Ley 24/04/1958 establecía que “el adoptado conservará los derechos sucesorios que le correspondan en la familia por naturaleza”, lo que era una consecuencia lógica de que el adoptado plenamente – solo podían serlo los abandonados o expósitos- no tenía derecho sucesorios plenos respecto a sus padres adoptantes, sino que se quedaban restringidos a los que corresponderían a un hijo natural reconocido. La de Ley de adopción de 04/07/1970 suprimió el párrafo 174.5 CC que recogía ese criterio, ampliando los derechos sucesorios del adoptado respecto al adoptante, pero sin una total equiparación a los hijos legítimos. La Ley 11/1981 de 13 de mayo trasladó explícitamente al art 108 CC el principio constitucional de igualdad de derechos del adoptado (“pleno”: la distinción entre modalidades de adopción subsistió hasta la reforma de 1983) y estableció en el art. 179.2.- Los parientes por naturaleza no ostentarán derechos por ministerio de la Ley en la herencia del adoptado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 812.” La Ley del divorcio 30/1981, en su consabida línea de torpeza técnica, derogó el art. 176 CC que proclamaba en la anterior versión de ese mismo año el vínculo de filiación establecido a causa de la adopción, quizá por entender el legislador parlamentario que la equiparación de efectos de filiaciones incluida la adoptiva eran manifestación de un principio general constitucional que no exigía una concreta formulación en una ley ordinaria; esa supresión ha sido calificada por la mayoría de la doctrina como un error legislativo, pues dio pie a interpretaciones doctrinales favorables a cierto mantenimiento de vínculos del adoptado con su familia biológica. Corrigiendo el error, idéntico texto al de la Ley 11/1981, fue reintroducido por el art. 5 de la Ley 13/1983, de 24 de octubre. La extinción de los vínculos jurídicos con la familia biológica está proclamada con carácter general desde aquella reforma en el hoy artículo 178.1 CC “La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen”.
Suele citarse como sentencia paradigmática de la regla general de inexistencia de derechos hereditarios del adoptado sobre sus progenitores biológicos la siguiente:
STS 18/09/2006 (rec. 4400/1999): “la equiparación de la filiación entre los nacidos dentro y fuera del matrimonio, que estableció por razones constitucionales la Ley 11/1981 mediante la modificación del CC, se extendió por esta Ley a los hijos adoptivos estableciendo un criterio de identidad o igualación y esto llevaba consigo, como lógica consecuencia, la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptante y la familia biológica -salvo los limitados efectos previstos por la Ley, necesitados de una interpretación restrictiva- y, consiguientemente, la de los derechos hereditarios que aquel pudiera ostentar respecto de ésta”.
El momento determinante de la extinción de los derechos es el de la formalización de la adopción, lo que remite al derecho procesal vigente en cada momento, siendo en todo caso una resolución judicial (art. 176.1 CC) y nunca administrativa o notarial (salvo las adopciones consulares de la Ley de Adopción Internacional): la firmeza del auto recaído en el expediente de jurisdicción voluntaria por el que se formaliza la adopción, si no es contenciosa (art 39.3 LJV) o la sentencia firma recaída en el correspondiente juicio verbal, si lo es. Atendiendo a ese criterio, cabe citar como excepción a la anterior regla, pero en modo alguno expresiva de mantenimientos de derechos sucesorios, la siguiente sentencia:
STS 10/05/2019, rec. 3673/2016: Confirma instancia y apelación, por los motivos de la primera, rechazando los del recurso. Fallecido el padre biológico -cuya paternidad extramatrimonial había sido recientemente determinada a su instancia- antes de haberse formalizado la adopción y sin que el adoptado -o sus representantes legales- hubieran aceptado ni repudiado la herencia, éste conserva sus derechos sucesorios respecto a la herencia de aquél (estaba preterido en el testamento), que habrían de ser ejercitados por los padres adoptivos. Rechaza que quedara acreditada la aceptación tácita por actos de la administración que tenía encomendada la tutela del posteriormente adoptado.
Extinción de la adopción.
La repudiación del adoptado por los padres adoptivos.
Se alude con esta expresión, jurídicamente incorrecta, a casos que aparecen con frecuencia en medios de comunicación de padres adoptantes que pretenden retractarse de una adopción ya formalizada y en vigor, sea interna o internacional, al aflorar durante el tiempo de convivencia familiar características personales del hijo desconocidas al tiempo de la adopción o bien dificultades pretendidamente insuperables de relación personal con sus hijos adoptivos. La regla general en el actual sistema de Derecho Civil es la irrevocabilidad de la adopción, al igual que las demás modalidades de filiación (art. 180.1 CC). El CC prevé dos supuestos de revisión del esquema de relaciones personales determinadas en la resolución judicial de adopción, pero ninguna de ellas concede margen alguno a la autonomía de la voluntad de los adoptantes para revocarla, rescindirla, anularla o modificarla. Una es la exclusión de funciones tuitivas que puede decretar el juez a modo de sanción civil cuando el adoptante ha incurrido en causa de privación de la patria potestad, prevista en el artículo 179; es una variante de la suspensión del ejercicio de la patria potestad derivada de la filiación por naturaleza (art 158.6 CC, sin perjuicio de su regulación como pena accesoria en el orden penal), regulada con matices especiales en cuanto al margen de legitimación activa que se concede al propio adoptado para pedir por sí solo dicha privación, o por el contrario revocar dichas restricciones, una vez alcanzada su plena capacidad (179, 2 y 3 CC). No elimina el vínculo, sino que solo restringe sus efectos naturales. El otro caso es la extinción de la adopción a solicitud de los progenitores biológicos, regulada en términos ultrarrestrictivos en el artículo 180.2 CC; se trata de un supuesto diametralmente opuesto al que se plantea, esto es no de rechazo a una filiación ya determinada- la adoptiva- sino de recuperación de lo originaria biológica, ulteriormente extinguida a causa de la adopción.
Sobre la base de la irreversibilidad de la adopción, los padres adoptantes que pretenden repudiar a sus hijos por imposibilidad de convivencia tienen cierto margen legal para encomendar a las administraciones públicas que se hagan cargo del ejercicio de las funciones tuitivas sobre sus hijos adoptados. Su encaje legal es restrictivo y está pensado en interés del hijo cuando existe imposibilidad grave pero transitoria en los padres de cumplir sus obligaciones; no puede fundamentarse en la retractación de los adoptantes de su voluntad de ser padres. Por tanto, no se trataría de una manifestación particular de la facultad general que corresponde a los padres de “recabar el auxilio de la autoridad” en el ejercicio de las funciones parentales, regulada en el último párrafo del artículo 154 CC. Recordamos que la norma se remonta al proyecto de García Goyena de 1.851 (art 147) y a la redacción originaria del CC de 1.889 (art. 176 “detención y retención”), en los que se confería a los padres, con control judicial, la facultad de disponer la detención gubernativa e ingresar a sus hijos rebeldes en reformatorios y correccionales. A impulsos de la humanización del Derecho de Familia, la norma ha visto recortado su ámbito hasta el punto de desaparecer en el derecho vigente incluso la facultad de los padres de “corregir razonable y moderadamente” a los hijos, biológicos o adoptivos, que introdujeron las reformas del año 81 en transposición a la legislación civil de los principios constitucionales. Por tanto, una desatención injustificada, arbitraria o puramente voluntarista de los deberes parentales, se trate de padres biológicos o adoptantes, coloca a los hijos en situación legal de desamparo y puede ser un ilícito civil sancionado con la suspensión del ejercicio o la privación de la titularidad patria potestad (art 158.6 CC), y ser constitutivo de responsabilidad criminal en alguna de las variantes del delito de abandono de familia (art 226 CP, en la desatención de deberes asistenciales y 227 en los económicos).
Los padres adoptivos que pretenden “repudiar” a sus hijos conflictivos solo tienen por tanto el margen legal de acreditar e invocar las dificultades de convivencia que puedan ser achacadas al propio hijo, bien por tratarse de graves alteraciones de conducta, o bien por tener un trasfondo de patología psíquica o somática, con la finalidad de que, en su caso, asuma la guarda provisionalmente -no más de dos años, prorrogables- una institución pública asistencial. Se trata del supuesto regulado en el art. 172 bis CC para toda variante de filiación. Deben concurrir “circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas” que impidan “cuidar al menor”. En principio el trámite es puramente administrativo, aunque también puede ser decretado el ingreso por la autoridad judicial, y a su vez el ejercicio administrativo de la guarda puede terminar derivando hacia un acogimiento familiar o residencial y un proceso de adopción, en el cual la intervención judicial es imprescindible (art. 172 ter y 173 CC). En ningún caso los adoptantes pueden desatender unilateralmente sus obligaciones como padres, no pueden imponer el ingreso del adoptado en instituciones ni públicas ni privadas como medio de desentenderse de dichas obligaciones, y no pueden negociar con terceras personas que las funciones parentales sean asumidas por otros, ni gratuita ni -por supuesto- onerosamente, aunque se trate de familiares cercanos de los propios adoptantes. Durante el proceso en que pudiera establecerse el ingreso del adoptado en una entidad pública, tanto en su fase administrativa como si tiene refrendo judicial, la adopción sigue firme y la relación de filiación entre adoptantes y adoptados así como todos sus efectos legales -incluidos los alimenticios y sucesorios- siguen en vigor. Otra cosa es que la prolongación de esta situación de internamiento en una entidad pública y la ausencia total de convivencia con los padres adoptivos haga tránsito a otro proceso distinto de acogimiento preadoptivo en distinta familia, que pudiera incluso culminar con otra adopción.
Son expresivas de la innegociabilidad de la patria potestad y de las causas que pueden motivar la delegación de las funciones parentales por parte de los padres, las siguientes resoluciones:
SAP Las Palmas -3ª- 14/03/2016 (rec. 171/2016): Confirma la instancia denegando la homologación de un convenio privado por el que la madre pretendía delegar en el abuelo y la pareja de hecho de éste la patria potestad y la guarda de un hijo con el que dicha madre mantenía relaciones conflictivas.
SAP Vizcaya -6ª- 08/05/2017 (rec. 177/2017): La madre solicita inicialmente la asunción de la guarda provisional de su hijo por una entidad asistencial; la situación se prolonga y se termina declarando la situación de desamparo y la asunción de la tutela del menor por entidad pública; la madre recurre para recuperar plenamente las funciones de guarda. La AP confirma la instancia por considerar acreditada la falta de idoneidad parental de la madre, rechazando además su pretensión de que la guarda fuera asumida en parte por un familiar de ella.
SAP Albacete -1ª- 21/02/2018 (rec. 446/2017): Padres adoptivos que anteriormente han fracasado en su intento de recurrir el auto de adopción y declarar la nulidad de la adopción ya decretada. La administración declara el desamparo del menor y asume su tutela, reclamando cantidades a ambos padres en concepto de pensión alimenticia; en primera instancia se les condena apagar €150; recurren alegando falta de legitimación activa de la administración autonómica para reclamar la pensión, y falta de legitimación pasiva en ellos por considerar extinguidas sus obligaciones alimenticias a causa de la declaración de desamparo. La AP desestima el recurso considerando que subsiste del deber de alimentos de los adoptantes y que, no habiéndose designado tutor en resolución judicial, la legitimación para reclamarlas asiste a la administración pública que ha asumido la tutela, aunque esté delegada en una familia o en un centro residencial.
AAP Valencia (10ª) 21/01/2020 (rec. 781/2019): Madre titular de la patria potestad sobre su hija, pero que no puede ejercerla por estar afectada por una orden de alejamiento respecto de ella – el padre había fallecido-. Pretende nombrar “tutor legal” mediante escritura pública a una tercera persona y presenta demanda contra este “tutor” para que se haga cargo de las funciones parentales. La AP confirma la instancia en cuanto a la inadmisión de la demanda, remitiendo a la madre a que inste que una entidad pública ejerza la guarda temporal ex. 172 bis CC, sin que pueda decretarse judicialmente en el contexto de ese procedimiento.
ENLACES:
Acueducto de Plasencia. Por Alonso de Mendoza
