CUESTIONES RELACIONADAS CON LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD – IV: APOYO DE FISCALES Y NOTARIOS A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

(Comentarios a una conferencia de la Fiscal María José Segarra Crespo)

ISIDORO LORA TAMAYO,

Notario honorario del Colegio Notarial de Madrid

El 19 de marzo de 2026, María José Segarra Crespo, Fiscal de Sala Coordinadora de Personas con Discapacidad y Mayores, de la Fiscal a General del Estado, pronuncio una importante conferencia en el Colegio Notarial de Madrid, con el título: “Ley 8/2021 y realidad social, un camino por recorrer para todas las instituciones”. Me gustaría haber enviado una reseña de esta conferencia a la Revista hace tiempo, pero la preparación para el dictamen a nuestros opositores me ha absorbido durante los últimos meses.

Al referirse María José Segarra en el título de su conferencia a “un camino por recorrer para todas las instituciones” me vino a la memoria la sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2025 en la que se hace la siguiente afirmación: “La Administración -en general los poderes públicos, lógicamente también los Tribunales- tiene que adoptar “un papel activo- podríamos decir, militante- en la defensa y protección de las personas con discapacidad, como se infiere de nuestra Constitución, en particular de su art 49, que conmina a la Administración a ampararlas “especialmente”. Destaco la palabra militante y el recordar a los Tribunales de Justicia que esta militancia también tienen que practicarla ellos. No lo dice solamente en la defensa pasiva de las personas con discapacidad, sino en su defensa activa, como es el ejercicio de los derechos que a ellas o sus representantes les compete.

La conferenciante trató detenidamente la colaboración que fiscales y notarios deben tener y asumir para lograr el ejercicio por las personas con discapacidad de su capacidad jurídica y para proteger a estas personas cuando el Notario, en su ejercicio profesional, detecte posibles abusos o desamparos. La colaboración entre ambas instituciones, en relación a las personas con discapacidad, siempre me ha parecido esencial, considerando que con la Ley 8/2021 esta colaboración tiene una base legal, pues en el campo judicial la protección corresponde a jueces y fiscales y en el extrajudicial fundamentalmente a los notarios, como lo prueba el carácter constitutivo de la escritura pública en las medidas de apoyo de carácter voluntario. Los notarios deben colaborar con la Fiscalía en esa protección, pero la Fiscalía debe también apoyar a los notarios que asumen la responsabilidad de autorizar una escritura otorgada por una persona con discapacidad; ello implica en ocasiones un riesgo; la mayoría de las personas que prestan apoyo a las personas con discapacidad lo hacen con entrega y altruismo, pero hay otras que circulan en su entorno, dispuestas a aprovecharse de ellas y engañar, si pueden, al notario; no se olvide que los notarios más comprometidos, que consideran su profesión como un servicio, son los que asumen esos riesgos.

El espíritu que debe animar esa colaboración lo expresó la conferenciante con una imagen metafórica, creada por Fernando Santos Urbaneja, Fiscal pionero en la defensa de las personas con discapacidad: “DE CÓMO FUE QUE EL NOTARIADO Y LA FISCALIA DIERON EN ENAMORARSE”. Con independencia de esa imagen, María José Segarra, como jurista que está a pie de obra, al igual que tantos notarios, descendió a una serie de supuestos concretos, en lo que de manera preventiva el Notario debería comunicar a fiscalía “algún caso personal para su seguimiento por si con posterioridad a su firma puedan ser objeto de algún uso indebido”. Los califica de indicadores que podrían poner de manifiesto situaciones de abuso o perjuicio; es importante destacar que no se trata de supuestos en que el Notario detectará una irregularidad en el otorgamiento que le obligase a negar la autorización, tan solo detecta que existe un riesgo de que se esté abusando o de que se pueda abusar de la persona con discapacidad. Los indicadores a los que se refirió son los que a continuación exponemos

1.- Actos de que se tenga noticia por motivo del ejercicio profesional, que puedan suponer abuso o perjuicio que requieran la intervención del Fiscal en defensa de los derechos de las personas con discapacidad y necesitados de apoyo, como principio general de actuación de todas las Autoridades, funcionarios y Administraciones Publicas, en aplicación de los Arts. 42 bis b) 3 LJV y 253 Cc.

Como reflexión personal, estos artículos obligan, pero también legitiman al Notario a esta colaboración con la Fiscalía, en el tema que nos ocupa. Efectivamente, en una primera lectura podríamos pensar que esta colaboración roza el secreto profesional; pero, con independencia del apoyo en los artículos citados, debemos tener en cuenta los principios informadores de la Convención de Nueva York, relativa a los derechos de las personas con discapacidad, recogidos en muchos de sus artículos, entre otros en el art. 12.4: “Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona..”

2.- La misma situación sería predicable para impedir los abusos, conflicto de intereses o influencia indebida en los casos de personas con necesidad de apoyos

3.-Supuestos en que haya manifiesta intención, a juicio del Notario, de ocultar la necesidad de establecer una institución de apoyo por parte de parientes o acompañantes de la persona necesitada de ellas. O al contrario, se pretenda o se imponga acompañar, sin que sea necesario o procedente o existiendo un conflicto de intereses, a una persona en la formalización de una actuación notarial.

4.- Cuando se trate de suplir la emisión de la voluntad de una persona necesitada de apoyo en presencia notarial.

Discurriendo sobre este apartado, creo que se debe estar muy atento cuando la medida de apoyo sea asistencial, que la asistencia no se convierta en sustitución de la voluntad de la persona, imponiendo el titular de la medida de apoyo su voluntad sobre la de la persona a la que asiste; no está de más recordar que, a diferencia de la protección del menor por los padres o el tutor, en que se debe atender al interés superior del mismo, en las personas con discapacidad hay que atender a su voluntad, deseos y preferencias. Por ello, si la persona con discapacidad, después de tener la asistencia debida, decide realizar un acto o negocio jurídico, contrario a lo que le recomendó quien le asistió, el Notario deberá autorizar el otorgamiento pretendido; claro está, siempre que la persona con discapacidad tenga el discernimiento adecuado para ese acto

5.-Cuando, extinguida una institución de apoyo por resolución judicial o un acontecimiento concreto (p.ej. separación o divorcio de matrimonio o pareja de hecho) se pretenda seguir detentando dicha función de apoyo por la persona afectada.

6.- Otorgamiento de poderes generales sin límite, y sin establecer control alguno. O revocación de poderes con subsiguiente otorgamiento de nuevos poderes en favor de un extraño al ámbito familiar o de las personas con las que habitualmente conviva le presten regularmente apoyo, sin cláusula limitativa ni de control alguno.

Respecto al otorgamiento de los poderes sin límite, nos parece de gran interés, la STS 4 noviembre de 2024, que dice así: “Con todo, es evidente que, pese a la amplitud con la que se permite al poderdante configurar el contenido del poder y evitar la aplicación supletoria del régimen de la curatela, lo que el poderdante no podrá excluir eficazmente es el control judicial que resulta de lo dispuesto en el último párrafo del art. 258 CC y en el art. 1732.5.º CC, a los que nos hemos referido ya, ni tampoco la aplicación del último párrafo del art. 249 CC, que permite al juez dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto, de la misma manera que tampoco podría evitar la adopción de medidas cautelares (art. 762 LEC) ni evitar que se exija responsabilidad y rendición de cuentas al apoderado tras la extinción del poder (cfr. art. 1720 CC). Ello, no solo porque estos preceptos no permiten excluir el control judicial, sino porque sería contrario a las exigencias de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad, que en su art. 12.4 4 exige a los Estados Parte que aseguren.” (Reproduce este artículo de la CNY que hemos transcrito en el punto 1).

Por tanto, el Notario en la redacción de estos poderes debe tener en cuenta las líneas rojas que señala esta sentencia:

258 CC, párrafo último: “Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa”. Es decir, no se deben excluir las causas de remoción del poder.
1732,5º. CC: “El mandato se acaba: “5.º Por la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos”. No se entiende bien la remisión a esta norma, pues precisamente se está refiriendo a poderes que no sean preventivos; es un caso particular, el poder ordinario otorgado por el poderdante, sin previsión de la discapacidad, solo se extingue por la curatela representativa del poderdante; quizás la sentencia nos dice que en los poderes preventivos, no se pueda establecer la irrevocabilidad de los poderes otorgados sin cláusula de subsistencia.
249 CC, no se puede excluir la facultad que permite al juez dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto.
762 LEC, tampoco se puede excluir que el juez dicte las medidas cautelares que estime necesarias.
– Art. 1720 CC. No se puede prohibir la obligación del apoderado de rendir cuentas, una vez extinguido el poder.

Siempre es delicado el otorgamiento de poderes generales para apoyo a la discapacidad; conviene descender a cada caso, tras la entrevista del notario con el poderdante, para concretar cuáles pueden ser en ese futuro de la discapacidad sus auténticas necesidades; la frase feliz del “traje a medida”, prefiero sustituirla, en algunas ocasiones, con la de la prenda a medida, cuando sea muy poco en lo que se necesite apoderar. Pero, de otro lado, también es muy distinto a quiénes se quieren apoderar, es diferente si el poder se le otorga al cónyuge, al hijo o la hija que le cuida o que está al frente de sus asuntos, que si se otorga a un extraño a los círculos más íntimos del poderdante; en este segundo caso las garantías deberán ser mayores.

7.- Revocaciones testamentarias, especialmente reiteradas, sin que la persona explicite una causa que las justifique.

8.- Dispensas de la autocontratación y el conflicto de intereses en los poderes preventivos, salvo que se realice en favor de ascendientes, descendientes, cónyuges o herederos forzosos. Constitución de avales en favor del mandatario o de terceros con riesgo, por sus características, de poder ser ejecutados

9.- En general, toda enajenación o constitución de derechos reales sobre bienes de la persona con discapacidad sin pago o contraprestación, o abarcando todo el patrimonio de una persona o la vivienda habitual, a precio «sospechoso» por «infravalor o gratuito, en favor de cualquier persona; o cuando el pago quede aplazado en más de un 25% sin las garantías adecuadas; o no se acredite el medio de pago en al menos el 80% de su importe.

La sospecha mayor en este caso y en los que a continuación se citan, a nuestro juicio, surgirá si quien realiza estos negocios jurídicos es un apoderado de la persona con discapacidad, ya que si lo hace el curador representativo o el guardador de hecho, requerirá autorización judicial y si los hace la persona con discapacidad por sí sola o con la asistencia requerida, lo fundamental será asegurarse por el Notario que la persona tiene discernimiento suficiente para ello en ese momento y para el otorgamiento pretendido. En la apreciación de ese discernimiento no podemos olvidar la STS de 8 de septiembre de 2021, cuando lo que se pretende por la persona con discapacidad es consecuencia de su enfermedad mental o, añadiríamos nosotros, de su capacidad intelectual para ese acto.

10.- Hipotecas sobre la vivienda habitual en garantía de pago o cualquier obligación, salvo para cuando se destine a préstamos encaminados a financiar la adquisición o rehabilitación de esa misma vivienda, u operaciones de hipoteca inversa.

11.- Pensemos en actas de notoriedad para el reconocimiento de guardador de hecho, en los casos en que se cambien de modo reiterado o sin motivo aparente o cuando se revoquen para designar a alguien extraño al ámbito familiar

12.- Donaciones otorgadas por la persona con discapacidad, siempre que su importe o la naturaleza de los bienes sobre los que recaiga exceda de los usos normales.

Es delicado conferir facultades para donar en un poder y, más aún, en un poder preventivo. Nuestro compañero EDUARDO HIJAS, en un artículo en el Notario del S XXI, considera que no se puede admitir una donación con poder general, pero sí cabe donar a través de nuntius (por ser un mero transmisor de una voluntad ya declarada), o de representante que haga uso de un poder especial y acotado. Quizás podrían ampliarse los supuestos anteriores, por ejemplo, permitir que se haga dentro de un círculo de personas; pensemos los padres se otorgan un poder recíproco y se atribuyen la facultad de donar bienes a los hijos; el art. 831 del CC nos da base para ello.

13.- Actos de gravamen sobre los bienes propios de cuantía desproporcionada.

14.- Actos de enajenación de bienes propios a precio notablemente inferior al de mercado. Actos dispositivos o de arrendamiento de la vivienda habitual sin razón o justificación alguna.

15.- Contratos de préstamo personal en los que aparezca como prestamista la persona con discapacidad, siempre que su cuantía sea elevada.

Dentro de las funciones de información del notario, se encontrará informar a la persona con discapacidad de su derecho a solicitar la intervención o el auxilio del Ministerio Fiscal para el diseño de sus apoyos y hacer efectivos sus derechos, lo cual puede discurrir de forma simultánea a la comunicación del caso al Fiscal.