Informe Julio 2019 Registros Mercantiles. Adquisición de participaciones propias por sociedad limitada.

JAGV, 21/07/2019

INFORME DE JULIO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general. 
Instrucción sobre depósito de condiciones generales en la LCCI.

Merece destacar en este informe la Instrucción DGRN sobre depósito de condiciones generales de la contratación y Ley Contratos de Crédito Inmobiliario de 13 de junio de 2019. En ella se trata del depósito de condiciones generales de la contratación en el Registro de Bienes Muebles, y de su reflejo en las escrituras de préstamo y en el Registro de la Propiedad, desde la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Comentario express.

Pese a las clarificadoras intenciones de la Instrucción, no creemos, al menos desde nuestro punto de vista, que el resultado haya sido totalmente satisfactorio. Por ello, sin perjuicio de ampliar más adelante una opinión más reposada sobre la Instrucción, damos unas ideas sobre su aplicación concreta.

De la Instrucción resulta que las instituciones financieras tienen que depositar obligatoriamente, bien el formulario o modelo íntegro del contrato, o bien exclusivamente las cláusulas de ese contrato que tengan la consideración de condición general de la contratación. Esos formularios completos o condiciones generales de sus contratos de préstamo hipotecario se depositarán en el RBM sección de CGC. Una vez hecho el depósito el mismo tendrá unos determinados datos registrales. Pues bien, en el momento de reflejar esas condiciones generales en la escritura, se debe lógicamente reseñar los datos de su inscripción en el registro. Pero esas condiciones generales no deben ser modificadas, en cuanto ya han sido inscritas, sino lo que sería posible es que el banco, a la vista de las condiciones especiales del préstamos o crédito que conceda, las modifique, suprima algunas, o añada otras. Pero esas modificaciones, supresiones o añadidos deben ser objeto de pacto expreso entre las partes y por su propia naturaleza de haber sido pactadas individualmente ya no serán condiciones generales sino particulares, y ello se debe expresar claramente en la escritura. Es decir que las condiciones generales en cuanto condiciones inscritas no podrán ser alteradas sino que deben ser transpuestas al contrato tal y como fueron inscritas y su conformidad con lo inscrito debe basarse en la declaración del banco de forma que no sea necesario cotejo alguno de esas condiciones generales.

Desde nuestro punto de vista, y tomando como ejemplo los modelos de contratos de financiación que aprueba la DGRN a los efectos de su inscripción en el RBM, a partir de ahora las escrituras de hipoteca deberían adoptar una estructura similar. Es decir que toda hipoteca constará de unas condiciones particulares en donde se reflejen lo que es objeto de pacto entre las partes (cuantía, intereses, plazo de devolución, cuotas, etc) y unas condiciones generales que serían las previamente depositadas a efectos de transparencia en el RCGC. Y finalmente el contrato contendría lo que pudiera llamarse pactos especiales en donde se harían constar aquellas cláusulas especiales que demandara el tipo de contrato suscrito o las especiales condiciones del deudor o prestatario, En estas condiciones podrían establecerse formas especiales de devolución, posibles pactos accesorios, etc. Lo que no nos parece adecuado es someter a cotejo las condiciones generales inscritas, pues tal y como se inscribieron deben reflejarse en la escritura y si se establecen variaciones sobre esas condiciones generales es claro que ya no tendrán dicho carácter sino el de condiciones particulares.

En definitiva, lo que sostenemos es que en las condiciones generales inscritas no puede hacerse modificación alguna y, si se hace esa modificación, deberá figurar formalmente y espacialmente en lugar distinto de la escritura de forma que se vea con claridad que no se trata de condiciones generales sino particulares, debiendo ser así señaladas en el contrato. Y por supuesto no compartimos el criterio de que sea necesario cotejar las condiciones generales insertas en la escritura con las inscritas, pues al declarar las partes que están inscritas con referencia a sus datos registrales, será responsabilidad de ellas su total coincidencia.

Disposiciones Autonómicas

En Canarias se ha publicado la Ley 10/2019, de 25 de abril, de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Canarias. Carece de interés pues se trata de una mera adecuación al archipiélago de la ley estatal.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 202, interesante, pues declara que lo que se exige para el caso de inscripción de resolución derivada de condición resolutoria explícita del 1504, es decir restitución o consignación del precio y mandamiento, es también aplicable al caso de condición resolutoria tácita del art. 1124 del CC.

La 208, según la cual es posible en una hipoteca la sustitución de una finca por otra, cancelando la primera hipoteca, acompañando la primera escritura para transcripción en la nueva finca de las cláusulas no modificadas y teniendo en cuenta que su rango registral será el que le corresponda según la situación de la finca en el momento de la inscripción.

La 209, reiterada por varías más, determinando que a partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación, se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta y considerando que esta cuestión entra dentro de las facultades calificadoras del registrador.

La 213, confirmando y reiterando que la AEAT puede ordenar mandamientos preventivos como medida cautelar sin necesidad de notificación al titular registral.

La 215, según la cual el ejercicio unilateral de la opción de compra debe de ajustarse estrictamente a lo pactado e inscrito, tanto en lo relativo al pago del precio, como en lo relativo a la forma de hacer las notificaciones previas. Peo no es necesario especificar lo que se adquiere si se ejercita la opción conforme a lo pactado.

La 221, que permite la inscripción de hipoteca unilateral a favor de la Agencia Tributaria, en garantía de una deuda de carácter tributario, suspendiendo la constancia del valor para subasta pues el certificado de tasación estaba caducado, y ello aunque no medie solicitud expresa en dicho sentido pues el procedimiento de ejecución aplicable es el del apremio administrativo que no impone el requisito del tipo de tasación como requisito constitutivo.

La 256, que considera que en un proceso concursal los bienes hipotecados, aunque el crédito garantizado no esté reconocidos como privilegiado,  solo puede ser objeto de venta directa con autorización del juez y por un precio no inferior a la tasación hipotecaria, salvo consentimiento del acreedor.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 204, reiterativa de que no es posible inscribir un nombramiento de auditor voluntario, sea cualquiera la causa de su nombramiento, si el registro está cerrado por falta de depósito de las cuentas anuales de la sociedad.

La 207, que, aunque discutida en cuanto a su doctrina, es trascendente pues declara inscribible en una cláusula estatutaria en la que se establece un derecho de adquisición preferente para el caso de que se inicie un procedimiento judicial o administrativo de ejecución que se fije el valor de las participaciones en lo que resulte del balance social. Ese mismo valor puede servir para la exclusión del socio en el mismo supuesto.

La 231, según la cual no es posible tomar en el RM una anotación de denuncia ante el juzgado, aunque con ella se pretenda limitar la facultad de disponer de los administradores respecto de los bienes de la sociedad.

La 235, interesante también para su aplicación al RP pues determina que no es posible practicar una inscripción en la hoja de una sociedad, si respecto de la misma existe una anotación vigente por consulta de duda ante la DGRN.

La 236, complementaria de la 207, en la que ya se admite claramente que es posible establecer un derecho de adquisición preferente y un supuesto de exclusión de socios por el inicio de un procedimiento de ejecución. El precio puede ser el que resulte del balance. También es posible suprimir el derecho de voto en esos casos. Estas posibilidades han sido sometidas a críticas por parte de la doctrina registral.

La 254, que establece que no es posible anular o dejar sin efecto un acuerdo de aumento del capital de una sociedad sin cumplir los requisitos establecidos para la reducción del capital.

Cuestiones de interés:
Adquisición derivativa de participaciones propias ¿Es posible fuera de los cauces del artículo 140 de la LSC?
Planteamiento.

El artículo 140 de la LSC establece de forma taxativa y limitada, los casos en que una sociedad limitada puede adquirir sus propias participaciones.

Así se expresa diciendo que “solo podrá adquirir sus propias participaciones, (i) cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título gratuito, o por adjudicación judicial, (ii) cuando sea  ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general, (iii) cuando se adquieran en caso de transmisión forzosa(art.109.3), y finalmente (iv) cuando lo autorice la Junta general con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y en caso de separación o exclusión de socios o por aplicación de una cláusula restrictiva existente en los estatutos de la sociedad o se trate de participaciones transmitidas mortis causa.

Finalmente, el artículo, de forma terminante y radical dice que “Las adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho”.

A la vista del artículo la respuesta a la pregunta que encabeza estas notas debe ser negativa.

Sin embargo, para ver que las normas legales no deben ser interpretadas de forma totalmente literal y sin tener en cuenta su verdadera finalidad, nos vamos a fijar en una interesante sentencia de nuestro TS en la que admitió la validez de unas transmisiones de participaciones sociales fuera de los cauces legalmente establecidos.

La finalidad del artículo 140 de la LSC, derivado del artículo 40 de la LSRL de 1995, es la de salvaguardar y proteger la realidad del capital social en beneficio, fundamentalmente de los acreedores, pero también de los socios. En definitiva, se trata de evitar que se distorsione la imagen fiel de la contabilidad y del patrimonio de la sociedad. Por ello la norma de valoración 9, punto 4 del PGC establece que cualquier operación que la empresa realice con sus propios instrumentos se reconocerán como una variación de los fondos propios sin que pueda reconocerse en ningún caso como activos.

Pero en esta breve nota no vamos a entrar en temas contables sino sólo en el de la validez jurídica de la operación y si la misma se ajusta o no al artículo ya visto de la LSC.

Sentencia TS.

La sentencia del TS de 27 de marzo de 2019 (Recurso 3333/2016), siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo, trata de un interesante y complejo caso de adquisición derivativa de participaciones por la propia sociedad, fuera de los supuestos previstos en la norma.

Se trataba de un entramado de sociedades limitadas, todas ellas de socios ligados por íntimos vínculos familiares de sangre, en concreto los socios eran la madre y los hijos, proveniente el capital con el que se constituyeron las sociedades de herencia del padre.

En un momento dado, y debido a que dos miembros de la familia no desean asumir riesgos en determinados proyectos que se iban a llevar a cabo, se llega a un acuerdo entre todos ellos para redistribuirse los bienes y sus participaciones en las sociedades.

Para ello llevaron a cabo determinadas transmisiones de participaciones en manos de las sociedades vinculadas a favor de la sociedad matriz, para a continuación, y en escritura pública de la misma fecha, transmitir las participaciones propias adquiridas por esa sociedad matriz a los diversos socios integrantes de la familia de forma que se cumpliera la finalidad perseguida por todos ellos, lo que además fue complementado por un pacto sucesorio en el que la madre hacía una distribución de bienes concorde con dicha finalidad.

En definitiva y en lo que a nosotros nos interesa, existieron una serie de adquisiciones de participaciones propias, fuera de los supuestos legalmente previstos.

Por ello, transcurrido siete años de estas escrituras, uno de los hermanos, precisamente el que era consejero delegado de las sociedades en la fecha de las transmisiones, impugna estas por infracción del artículo 40 de la LSRL, hoy 140 de la LSC.

El juzgado de primera instancia le da la razón y declara la nulidad de las adquisiciones de participaciones propias por la sociedad que hemos llamado matriz.

Recurrida la sentencia la Audiencia la revoca entendiendo que no puede declararse la nulidad de la adquisición de participaciones por la sociedad pues “se hizo de forma instrumental para inmediatamente transmitirlas a los otros hermanos, dentro de la redistribución del patrimonio familiar”. Según la Audiencia se trataba de un negocio vinculado al reparto del patrimonio familiar del causante y por ello en el pacto sucesorio también suscrito la madre pretendía igualar los riesgos y repartir con equidad los bienes entre los hermanos.

Como muy bien dice la Audiencia “las participaciones estuvieron en poder o tenencia de … un instante con lo cual no hubo oportunidad alguna de que, ni siquiera de forma incipiente, se manifestase riesgo patrimonial o político. Fue una fugaz tenencia en tránsito hacia el patrimonio” de los hermanos “sin vocación alguna de permanencia en el patrimonio” de la sociedad.

 La sentencia del TS va a confirmar la sentencia de la audiencia rechazando el recurso de casación.

Dice que si se analizara aisladamente el negocio de transmisión se ve “que no estaba incluida en ninguno de las excepciones del art. 40.1 LSRL. Por lo que podría declararse nula”.

Pero añade que, en este caso, “no puede analizarse aisladamente, sino en el conjunto del entramado negocial” pues los hermanos en las escrituras otorgadas en la misma notaría y en el mismo día “llevaron a cabo una redistribución de sus derechos sobre el patrimonio familiar, proveniente principalmente de la herencia del padre”.

Concluye que “como subraya la sentencia recurrida, la sociedad apenas llegó a ostentar la titularidad de sus propias participaciones, pues las trasmitió inmediatamente, en cumplimiento del acuerdo de redistribución de participaciones sociales entre los miembros de la familia. Esto impidió que se llegara a generar el riesgo que se pretende evitar con la prohibición, que es la merma de la integridad del capital social”.

 Finalmente dice que la “tutela de los derechos políticos y económicos de los socios que también suele tenerse en cuenta al analizar el régimen jurídico de la autocartera, tampoco queda afectada en este caso, pues el entramado contractual en el que se enmarca la permuta cuya nulidad se pide, responde al acuerdo al que habían llegado todos los socios para redistribuirse la tenencia de las participaciones de las sociedades patrimoniales de la familia”.

En definitiva, que la adquisición derivativa de participaciones propias por parte de la sociedad, aunque no encaje en ninguno de los supuestos previsto en el artículo 140, no es necesariamente nula, sino que habría que apreciar los demás elementos que concurren en el negocio para apreciar si es o no posible por no violentar la finalidad que tiene el precepto del artículo 140 LSC y que ya antes hemos aludido.

Por todo ello el notario que autorizó las ventas de participaciones actuó de forma totalmente correcta, pues sin duda apreció, tal y como hace el TS, la falta de riesgo para la sociedad, socios y terceros en las operaciones de adquisiciones propias por la sociedad.

A la vista de ello sacamos la conclusión de que cuando se trata de operaciones societarias complejas, siempre debemos tener en cuenta la finalidad que se persigue con ellas. Si estas operaciones por sus consecuencias y efectos no son perjudiciales para socios o acreedores o para la propia sociedad, aunque la operación llevada a cabo no se ajuste a preceptos claramente imperativos, procede hacerla pues a nadie perjudican y permite a los socios organizar sus entramados empresariales de la forma más conveniente para todos. En definitiva, lo que propugna el TS es una interpretación flexible de las normas legales al ponerlas en relación con la finalidad y posibles efectos de la operación llevada a efecto. 

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Monasterio de Santa María en la isla de Psará (Grecia). Por José Ángel García Valdecasas.

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