Indice:

CUESTIONES DE INTERÉS:
LOS NUEVOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL Y LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL.
Planteamiento.
Acuerdos de junta general sobre las medidas incluidas en el plan de reestructuración.
Casos en que no es necesario el acuerdo de junta para la homologación o ejecución del plan.
Modificaciones en el TRLSC, motivadas por los planes de reestructuración.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Disposiciones Autonómicas.
Tribunal Constitucional
Tribunales
Tribunal Supremo
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.
RESOLUCIONES MERCANTIL
ENLACES:

INFORME MERCANTIL OCTUBRE DE 2022

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:

LOS NUEVOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL Y LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL.

Planteamiento.

Una de las novedades más llamativas de la reforma del texto refundido de la Ley Concursal por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, se centra en los llamados “planes de reestructuración”.

Estos planes de reestructuración vienen a sustituir a los anteriores planes de refinanciación y al acuerdo extrajudicial de pagos y pretenden solucionar las crisis empresariales en una etapa más temprana, es decir cuando todavía pudiera salvarse la empresa, pese a que los indicios de insolvencia o problemas de liquidez ya se han puesto de manifiesto y han sido observados por el órgano de administración de la sociedad. Aunque los planes de reestructuración también pueden ser utilizados cuando la insolvencia sea inminente o actual (vid. art. 2.3 TRLC), según el significado y efectos que dicha situación tiene en la Ley concursal, con la finalidad de intentar con las medidas que se proponen en el plan, que se salve la situación de la empresa.

Su objeto o contenido puede ser muy amplio pues de conformidad con el nuevo artículo 614 del texto refundido pueden tener como objeto “la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos”.

No tratamos en estas breves líneas de hacer un estudio, ni siquiera parcial, de esos planes de reestructuración sino simplemente de señalar que para la consecución de las finalidades que se pretenden con el plan serán normalmente necesarios determinados acuerdos sociales si la empresa en crisis es una sociedad de capital. Así la modificación del activo y del pasivo o de los fondos propios, se llevará a cabo, como medios más normales, a través de aumentos o reducciones de capital, acuerdos de inscripción de la hoja de la sociedad; y en el amplio concepto de cambios operativos necesarios y demás posibilidades incluidas en el citado artículo, pueden entrar cualquiera de las modificaciones estructurales de la Ley 3/2009, cualquier modificación estatutaria o incluso ceses y nombramientos de administradores, cambios de estructura en el órgano de administración o modificaciones en el sistema de su retribución.

Todos los actos que hemos citado van a requerir un acuerdo de la junta general de la sociedad, salvo las excepciones que después veremos.

Para ello y para facilitar dichos acuerdos el artículo 631 del TR da una serie de reglas especiales, que junto con las establecidas en otros artículos y en la modificación de la propia LSC, van a ser el objeto de nuestro estudio.

Acuerdos de junta general sobre las medidas incluidas en el plan de reestructuración.

Para estos acuerdos si la sociedad es de capital, se dan las siguientes reglas en el artículo 631 y 632:

1ª. Nuevo plazo de antelación para la convocatoria de la junta: para las sociedades normales el plazo es de 10 días y para las cotizadas 21 días. Ello supone una reducción de los plazos normales de convocatoria de la junta, que para las limitadas se fija en 15 días y para las anónimas en un mes(art. 176 LSC). En cambio para las cotizadas puede suponer un mayor plazo de antelación pues de conformidad con el artículo 515 de la LSC sobre el plazo de convocatoria de las juntas extraordinarias, como lo serán las que se ocupen del plan de reestructuración, si la sociedad ofrece a los accionistas “la posibilidad efectiva de votar por medios electrónicos accesibles a todos ellos” la antelación mínima será de 15 días. Ahora bien, la “ reducción del plazo de convocatoria requerirá un acuerdo expreso adoptado en junta general ordinaria por, al menos, dos tercios del capital suscrito con derecho a voto, y cuya vigencia no podrá superar la fecha de celebración de la siguiente”. Por consiguiente, si en la sociedad cotizada de que se trate existe esa posibilidad, nos encontraremos que en parte se frustra la finalidad perseguida por el legislador concursal que no nos cabe duda es la de aligerar en lo posible la toma de acuerdos por la junta general. Quizás debió tenerse en cuenta este art. 521 al redactar el art. 631 del TRLC.

2ª. La junta se puede celebrar antes de la solicitud de homologación del plan, pero si no ha sido así, debe haber sido convocada antes de la solicitud o al menos en la misma fecha de la solicitud.

3ª. Si la junta no ha sido convocada “el solicitante de la homologación podrá instar del juez que en la resolución de la admisión a trámite de la homologación convoque a la junta para su celebración en el plazo mencionado”. En esta regla no queda excesivamente claro a qué plazo se refiere, si la de la antelación en la convocatoria, o el plazo a que se refiere el punto que ahora veremos. Tampoco queda claro si es el juez el que convoca la junta directamente o sólo ordena su convocatoria debiendo llevarse a cabo esa convocatoria por el órgano de administración de la sociedad.

4ª. Reglas para el caso de que no se convoque la junta, convocada no se constituya, o celebrada no apruebe en todos sus términos el plan de reestructuración: en estos casos y también si la aprobación no se lleva a cabo “como máximo en el plazo de los diez o veintiún días desde la admisión a trámite de la solicitud de homologación, el plan se entenderá rechazado por los socios”. Hasta que transcurran dichos plazos el juez no puede resolver sobre la homologación.

Dados los plazos máximos establecidos para la aprobación del plan por la junta general, y los plazos en la antelación de la convocatoria, esta deberá ser hecha antes de que se produzca la admisión a trámite de la solicitud de homologación. Si la junta no es convocada con esa antelación parece claro que se entenderá que el plan ha sido rechazado, aunque la junta se celebre y lo acuerde. Es decir que la junta como hemos visto debe ser convocada con anterioridad a la fecha de solicitud de la homologación del plan. Si la junta la convoca el juez en el caso de la regla 3ª, no debería existir problema en cuanto a la antelación requerida pues a la hora de convocarla el juez debe haber tenido en cuenta esa circunstancia. Este hecho quizás abona la idea de que es el juez el que debe convocar directamente la junta pese a los problemas que ello le va a suponer, pues si no fuera así sería preciso una coordinación de todos los plazos para cumplir con la celeridad que el legislador requiere para estos acuerdos. De todas formas, tanto si la convoca el juez como si la convocan los administradores en ejecución de la resolución de admisión de la solicitud, los plazos establecidos, amén de confusos, serán de muy difícil cumplimiento.

5ª. El orden del día se limitará a la aprobación o rechazo del plan. Es decir, será único y exclusivo como también lo será el derecho de información del socio ejercitado antes o en la misma celebración de la junta (vid. art. 197 LSC). Aunque el orden del día sea único quizás se deba especificar, dentro de ese orden del día y no como punto especial, de forma muy breve, el tipo de acuerdos a adoptar por la sociedad para la debida información de los socios.

6ª. El acuerdo en la junta será con el quórum y por la mayoría legal ordinarios, cualquiera que sea su contenido. Por tanto, se prescinden de los quorum reforzados sean estos legales o estatutarios. Por consiguiente, los quórums de adopción de estos acuerdos, sean los que sean, serán los de los artículos 198 y 201.1 de la LSC según se trate de sociedad limitada o anónima. En esta última el quorum de asistencia también será el ordinario (vid. art. 193 de la LSC).

7ª. Posible impugnación de los acuerdos. Los acuerdos adoptaos en estas juntas sólo serán impugnables “por el cauce y en el plazo previstos para la impugnación u oposición a la homologación”. Las causas o motivos de impugnación pueden ser dobles: o bien a los distintos acuerdos de la junta necesarios para el plan de reestructuración y por las causas que les afecten, o bien impugnar por las causas que procedan el propio plan propuesto para la reestructuración. Todas las causas de impugnación se acumulan, tanto si se trata de socios como si se trata de los acreedores, y se tramitan como cuestión incidental de especial pronunciamiento. Ahora bien, si la junta es posterior a la solicitud de homologación del plan “el plazo de impugnación comenzará para los socios en el momento en que se hubiese celebrado la junta”.

8ª. Las operaciones societarias aprobadas deben ajustarse a su propia legislación. No obstante, se suprime la protección de los acreedores, y así de forma particular se dice que en caso de “modificación estructural, los acreedores a los que afecte el plan no tendrán derecho de oposición”.

En consecuencia, dado que no existe derecho de oposición, en modificaciones estructurales porque lo dice expresamente el artículo, y en las reducciones de capital porque es otro supuesto de posible oposición de acreedores, en estos acuerdos para ejecutar el plan de reestructuración no será necesarios los anuncios de las operaciones llevada a cabo pues estos anuncios tienen como esencial finalidad, el dar a conocer la existencia del acuerdo a los acreedores. Si el anuncio no sirve para nada, para qué anunciarlo. No obstante, creemos que las obligaciones previas a los acuerdos sí serán necesarias, como el proyecto de fusión u otras obligaciones anteriores a la convocatoria de la junta como informes de auditores u otros de los administradores, en su caso… De todas formas, todo queda muy en el aire, pues también en principio los informes previos de auditores están destinados normalmente a la protección de los acreedores. Queda también en el aire la necesidad de informes a los trabajadores en los casos de modificaciones estructurales (art. 39 Ley 3/2009). Aquí sin embargo en el artículo 628 bis de la propia LC, se alude a esa información de los aspectos laborales. No obstante, si la información sólo debe ser sobre el plan, todas las normas sobre ese derecho de información deberán ajustarse a lo establecido de forma especial en estos casos.

9ª. Sobre otros derechos de los socios si la insolvencia es “actual o inminente”. En este caso “los socios no tendrán derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones o en la asunción de las nuevas participaciones, en particular cuando el plan prevea una reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal y simultáneamente el aumento del capital”. Aunque otra vez se habla en particular de un determinado acuerdo-la operación acordeón- estimamos que el derecho de preferencia tampoco va a existir en acuerdos de aumento que no tengan esa finalidad. En consecuencia, igual que hemos defendido la no necesidad de anuncios por la no existencia de oposición de los acreedores, sería razonable defender la no existencia de informes o de dictamen de auditores, cuando según el acuerdo sea necesario, por la no existencia de derecho de preferente adquisición o asunción en el acuerdo de aumento de capital.

10ª. Sobre la posibilidad de que el acuerdo de aumento de capital lo sea por “conversión de créditos en acciones o participaciones sociales, con o sin prima, se entenderá que los créditos a compensar son líquidos, vencidos y exigibles”. Nueva norma que lo que pretende es favorecer el plan de reestructuración. Ahora bien, no parece que con esta norma se pueda eliminar los informes de los administradores, o en su caso el informe del auditor sobre los créditos a compensar que exige el artículo 301 de la LSC, pues esos informes no se centran solo en si los créditos son líquidos, vencidos y exigibles.

Casos en que no es necesario el acuerdo de junta para la homologación o ejecución del plan.

Pese a todo lo dicho y pese a la detallada regulación vista, con sus luces y sus sombras y las dudas que la misma plantea, existe un caso, para las sociedades de capital, en que se puede prescindir de la junta para conseguir la homologación del plan de reestructuración. Este supuesto se regula en el artículo 640 que después de decirnos que, si el deudor es persona natural, o si es persona jurídica con responsabilidad personal de los socios es necesario su acuerdo, exceptúa de la necesidad de este acuerdo el caso de que “la sociedad se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente”. De todas formas y dado que los conceptos de insolvencia actual o inminente, no son totalmente objetivos, estimamos con todas las reservas, que normalmente será el juez a la vista de las alegaciones que se le hagan, el que deberá declarar que la sociedad se encuentra en dicho estado, es decir en situación de pedir no el concurso sino el plan de reestructuración, fundamentándolo debidamente para poder prescindir de la aprobación de la junta y homologar sin él el plan de reestructuración.

También en este punto y sobre esta materia de no necesidad de acuerdo de junta general el artículo 650.2 sobre ejecución del plan, es decir cuando este ya ha sido aprobado, nos dice que “Cuando el plan contuviera medidas que requirieran acuerdo de junta o asamblea de socios y esta no las hubiera acordado, los administradores de la sociedad y, si no lo hicieren, quien designe el juez a propuesta de cualquier acreedor legitimado, tendrán las facultades precisas para llevar a cabo los actos necesarios para su ejecución, así como para las modificaciones estatutarias que sean precisas. En estos casos, el auto de homologación será título suficiente para la inscripción en el Registro mercantil de las modificaciones estatutarias contenidas en el plan de reestructuración” y añade su punto 3, que “Cuando el plan contuviera medidas de reestructuración operativa, éstas deberán llevarse a cabo de acuerdo con las normas que les sean aplicables. Las controversias que se susciten en relación con las mismas se sustanciarán ante la jurisdicción competente”. Aunque también con todas las reservas entendemos que en el auto de homologación en el que el juez autorice a los administradores o designe un tercero para adoptar acuerdos sociales que corresponden a la junta general, deberá constar el requerimiento a la sociedad para que convoque junta y que esta no se celebre o no las acuerde, y asimismo la concreción de cuales sean los acuerdos que deban tomar los administradores o el tercero.

Quizás más adelante y de forma más pausada y meditada, si los planes de reestructuración son habitualmente utilizados, debamos volver sobre ellos a la vista de la experiencia del día a día pues sus repercusiones en la sociedad y en los registros mercantiles puede ser muy grande.

Modificaciones en el TRLSC, motivadas por los planes de reestructuración.

En la disposición adicional séptima, se modifican dos artículos del TRLSC.

— Primera modificación.

La primera modificación es la del artículo 365.1, sobre el deber de los administradores de convocar junta en caso de que concurra causa legal o estatutaria de disolución. En estos casos se obligaba a los administradores a convocar junta en el plazo de dos meses si concurría causa de disolución o si la sociedad era insolvente, para que instara el concurso. La modificación suprime como causa para convocar junta el caso de insolvencia de la sociedad y de instar la declaración de concurso. Lo mismo hace en el segundo párrafo de este apartado cuando autorizaba a los socios a solicitar de los administradores la convocatoria de junta, en caso de insolvencia de la sociedad, que ya queda limitado a la concurrencia de causa legal o estatutaria de disolución. Por tanto, se refuerza la obligación de los administradores como tales de solicitar el concurso de la sociedad si existe insolvencia actual o inminente, sin perjuicio lógicamente de que puedan también instar un plan de reestructuración.

El segundo párrafo que no cambia: hace referencia al acuerdo de la junta sobre la disolución o sobre otros asuntos que consten en el orden del día.

Además, se le añade al artículo un apartado 3, meramente complementario o aclaratorio pues nos viene a decir que los administradores no están obligados a convocar junta para acordar la disolución “cuando hubieran solicitado en debida forma la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos. La convocatoria de la junta procederá de inmediato en tanto dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación”. Ese término de “inmediato” es poco preciso en un texto legal: se debió añadir un plazo máximo.

En definitiva, lo que desaparece es la obligación de convocar junta para el acuerdo de disolución, en caso de que la sociedad sea insolvente y deba instar el concurso. Además, no hay obligación de convocar para solicitar la declaración del concurso, pues la legitimación la tiene el órgano de administración, ni tampoco cuando haya negociaciones para alcanzar un acuerdo de reestructuración.

— Segunda modificación.

La segunda modificación es la del artículo 367, que recibe nueva redacción y trata de la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales.

De la nueva regulación destacamos lo siguiente:

– Antes la responsabilidad era por no convocar junta en caso de disolución legal. Ahora se añade que es también por no convocar junta cuando exista causa estatutaria de disolución.

– También se aclara que, si el nombramiento de los administradores es posterior al acaecimiento de la causa legal o estatutaria de disolución, su responsabilidad empieza cuando acepten el cargo.

– Sobre la presunción de que las deudas de que se debe responder son las posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación del nombramiento, se admite la prueba en contrario en general, cuando antes se refería a que la prueba en contrario estaba a cargo de los administradores. También se aclara que el cumplimiento de esas obligaciones debe ser hecho judicialmente por acreedores legítimos. Es un cambio mínimo pues lógicamente son los administradores los interesados en probar la fecha de esa deuda.

– También se suprime en línea con las modificaciones sufridas en el artículo 365 la referencia a la responsabilidad por no solicitar el concurso de la sociedad.

– Finalmente el punto 3 de este artículo, totalmente nuevo, sí se relaciona directamente con los planes de reestructuración, pues libera de toda responsabilidad a los administradores, que no convoquen junta si en el plazo de dos meses desde la existencia de causa de disolución o de la aceptación de su nombramiento, “hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad. Si el plan de reestructuración no se alcanzase, el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos”.

Se trata como vemos de un estímulo a los administradores para que en caso de que se prevea una insolvencia de la sociedad, sea esta actual o inminente, ir por el camino de la reestructuración que en principio es más beneficioso para la empresa y la sociedad en general que la disolución o el concurso de la sociedad, aunque también los libra de responsabilidad por la solicitud de concurso.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las disposiciones generales que destacan en este mes son las siguientes:

— La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, que transpone la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, y por la que también se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). Esta Ley da una nueva estructura a la Ley Concursal, introduciendo importantes modificaciones: concurso sin masa y el pre-pack concursal, la segunda oportunidad, crea el plan de reestructuración, y regula un procedimiento especial para microempresas gestionado por el propio deudor, prescindiendo de administradores concursales, abogados y procuradores. Desaparece el acuerdo extrajudicial de pagos. Las D.F. modifican, entre otras leyes, el Cc, LH, LEC o TRLSC.

— La Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas. Es una Ley e trascendencia para todos los despachos profesionales en el ámbito mercantil y por supuesto para notarías y Registros Mercantiles e incluso para el Registro de Bienes Muebles en lo que se refiere al empresario o emprendedor de responsabilidad limitada. También permite la inscripción de las sociedades civiles por su objeto en el Registro Mercantil.

Disposiciones Autonómicas.

No existe ninguna de interés mercantil.

Tribunal Constitucional

Nada digno de mención.

Tribunales

Tribunal Supremo

— Merece la pena destacar la Sentencia de 5 de julio de 2022, de la Sala Tercera, Sección Tercera, del Tribunal Supremo, que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Asociación Multisectorial de la Información (ASEDIE), contra el Real Decreto 327/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial «Boletín Oficial del Estado», para adaptarlo al Tablón Edictal Judicial Único, declaró la nulidad del art. artículo 14.4 del RD en cuanto limitaba la “conservación, almacenamiento y tratamiento de la información publicada en los suplementos(BOE) (… ) a los interesados o a sus representantes, a los Juzgados y Tribunales, al Ministerio Fiscal, así como a las Administraciones que puedan precisarlo para el ejercicio de las competencias que les corresponden». Los suplementos del BOE son los que contienen notificaciones o el llamado Tablón Edictal Único. Por consiguiente, ese contenido antes que desaparezca del BOE(en plazo de tres meses), podrá ser objeto de tratamiento por cualquier persona. De todas formas, se trataba de una prohibición muy difícil de controlar.