TALLER PRÁCTICO SOBRE LA REFORMA DE LEY EN MATERIA de DISCAPACIDAD

CUARTA ENTREGA: TESTAMENTO DE LAS PERSONAS CON CAPACIDAD MODIFICADA JUDICIALMENTE.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

ÍNDICE:

Nota de la autora

Cuarta entrega: Testamento de las personas con capacidad modificada judicialmente.

Modelo.

Lo que está por venir

Enlaces

Nota de la Autora:

Con objeto de dotar de carácter práctico al análisis del anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, legislación que mantendrá inalteradas sus directrices básicas, dada la guía que nos vincula, la “Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad” hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que obliga a la adecuación de nuestro Ordenamiento jurídico, se analizarán sus principales artículos en entregas periódicas (incluyendo modelos de documentos públicos) poniendo énfasis en aquellas cuestiones que inciden en la función notarial y registral; se irán desgranando los artículos, y de experimentar cambios el anteproyecto, se irán actualizando, comenzando por los que más incidencia tienen en nuestro quehacer diario.

TESTAMENTO DE LAS PERSONAS CON CAPACIDAD MODIFICADA JUDICIALMENTE.

Doña María desea otorgar testamento…

Doña Maria es una mujer de mediana edad, soltera, sin descendencia; no tiene pareja, me manifiesta que vive al lado de su hermano Don A, en cuya casa pernocta y en quién confía, -es su tutor-; se desenvuelve bien en la villa pequeña en la que vive, me comenta que no podría, ni sabría usar sola un transporte complicado, un avión o un tren; nunca ha viajado lejos; tampoco ha cogido más de dos autobuses seguidos.

Su hermano B reside fuera.

Desempeña su vida diaria en la casa que fue de sus padres y realiza todas las tareas domésticas, casa situada al lado de la de su hermano.

Maneja su propia medicación, me dice que necesita ayuda si está enferma y los tratamientos son complejos.

Tiene una pensión y lo sabe, no recuerda su cuantía exacta, ni la del dinero que tiene ahorrado pero sabe el nombre y dirección de la entidad donde tiene la cuenta activa…. de estos temas se ocupa su hermano.

No sabe explicar lo que es una domiciliación o una transferencia bancaria…

Si sabe cuáles son sus gastos de uso cotidiano, el “dinero de su bolsillo”. Realiza compras en establecimientos habituales de su entorno.

Doña María entiende el concepto de testamento, me cuenta de forma sencilla, casi admirable, el que hicieron sus padres. Sabe el nombre de sus fincas y que los padres le dejaron la casa.

Me detengo en la lectura de la Sentencia por la cual se modifica la capacidad de obrar de Doña María, que dispone: “Capacidad para realizar disposiciones testamentarias: “TESTAMENTO”, parcial y condicionada. Debido a su discapacidad intelectual y vulnerabilidad intrínseca, deberá limitarse su otorgamiento a la forma notarial y previa intervención de facultativo, con el objetivo de garantizar en ese momento su capacidad y autonomía”. El informe señala que tiene una discapacidad media.

Destacamos puntos importantes:

1º) La finalidad de la forma como salvaguarda respecto a la exactitud y permanencia de la voluntad testamentaria.

La forma del testamento constituye una garantía del testador respecto a la exactitud y permanencia de su voluntad testamentaria. No es, por tanto, un elemento inútil (sentencia 694/2009, de 4 de noviembre ). Insiste en ello la sentencia 789/2009, de 11 de diciembre, al afirmar que «[…] la exigencia de forma en el testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido…».

2º) La importancia de la forma notarial como vehículo (salvaguarda) para que las personas con discapacidad intelectual expresen su voluntad testamentaria.

El testamento es un acto personalísimo (art.670CC), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento.

Para el otorgamiento de testamento (si otra cosa no dispone la Sentencia) habrá que estar, actualmente, a lo dispuesto en el art. 665 CC, conforme al cual el notario- forma notarial- designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.

3º) La presunción «iuris tantum» de capacidad o “aptitud para testar”.

La presunción «iuris tantum» de capacidad para testar establecida en el artículo 662 CC, sólo puede ser destruida por medio de prueba inequívoca, cumplida, concluyente y convincente en contrario, que no deje margen de duda, referida al momento del otorgamiento del testamento y de cargo de la parte que la alega, debiéndose demostrar una incapacidad o afección mental grave, ajena a simples presunciones o indirectas conjeturas (SSTS de 27 de junio de 2005, 21 de noviembre de 2007 y 29 de abril de 2009 , entre otras).

Para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar de modo concluyente la ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación, sin que la declaración judicial de incapacidad de aquél sea prueba determinante por sí sola para ello, debiéndose en cambio inferirse tal conclusión de la propia valoración conjunta de la prueba practicada, y no únicamente de esa previa incapacitación del testador (STS 234/2016, de 8 de abril).

4º) La declaración de incapacidad plena para regir persona y bienes no representa automáticamente la imposibilidad jurídica de testar (salvo que se disponga expresamente lo contrario en la resolución judicial), ya que resulta notorio que una cosa es estar incapacitado legalmente y otra muy distinta no hallarse en cabal juicio en el momento del otorgamiento del testamento. De ahí, la razón de ser del artículo 665 del CC mencionado, que ha de relacionarse necesariamente con lo dispuesto en los artículos 662 («pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente»), 663.2.º («están incapacitados para testar: […] el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio»), 664 («el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido») y 666 («para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento») del mismo texto legal. (SAP Madrid número 313/2017 de 7 de julio de 2017)

5º) La ineficacia del testamento no se deriva de una incapacidad formal o declarada judicialmente, sino de la incapacidad natural que realmente presente en cada caso y momento el testador, debiendo reputarse garantías suficientes, a efectos de evitar que una persona sin discernimiento suficiente pueda otorgar testamento, las que el citado artículo 665 prevé.

La STS de 18 de abril de 1916 ya afirmaba tajantemente que «ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido».

6º) La limitación de la capacidad de obrar establecida por la Sentencia que exige la intervención del curador (STS de fecha 15/03/2018, Resolución 146/2018) para los actos de disposición NO puede interpretarse en el sentido de que prive de la capacidad para otorgar testamento. El testamento será válido si se otorga conforme a las formalidades exigidas por el artículo 665CC que impone una garantía adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos.

7º) No se desvirtúa el juicio de capacidad del notario favorable a la capacidad para testar, sino mediante pruebas cumplidas y convincentes. El notario es garante de la voluntad que el testamento «transporta».

8º) Los facultativos.

La designación de los dos psiquiatras cumple la exigencia formal del artículo 665 del CC por el mero hecho de hacerla suya el notario (SAP MADRID, sección 10, número 313/2017 de 7 de julio de 2017).

Como señala Fernando Ruiz Morellón en su estudio (“El testamento del judicialmente incapacitado”, Revista Jurídica del Notariado número 106, abril-junio 2018, páginas 127-133); “dada la trascendencia del acto de testar sería recomendable que la fecha de los informes no sea muy lejana al acto de otorgamiento… Puede defenderse el hecho de que, si los facultativos concurren al otorgamiento como es preceptivo en estos supuestos, ya no serían necesarios los informes porque los propios médicos están firmando el documento presencialmente, cumplen con lo dispuesto en la ley y ya responden de la capacidad sin necesidad de otras justificaciones”.

La concurrencia de los facultativos al otorgamiento resulta del artículo 698. Al otorgamiento también deberán concurrir: 1.° … 2.° Los facultativos que hubieran reconocido al testador incapacitado. 3.° …

De hecho, si observamos la redacción actualmente vigente del artículo 665 CC (ley 30/1991 de 20 de diciembre) que dispone:“Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad” difiere en este sentido de la anterior redacción que disponía: “Siempre que el demente pretenda hacer testamento en un intervalo lúcido, designará el notario dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo otorgará sino cuando éstos respondan de su capacidad, debiendo dar fe de su dictamen en el testamento, que suscribirán los Facultativos además de los testigos”.

En una ocasión he encontrado la siguiente dicción en Sentencia: “No puede otorgar testamento ológrafo, y solo podrá disponer de sus bienes mortis causa, si lo hace a través de notario y previo informe favorable de su psiquiatra o neurólogo; o por dos médicos (psiquiatras o neurólogos) a designar por el notario que acrediten su capacidad para ello.” Al final, se cumplieron las formalidades del 665CC, concurrió su psiquiatra y un neurólogo.

O puede no estar afectada su aptitud para otorgar testamento: en tal sentido en alguna Sentencia se hace constar: “No procede la restricción de la capacidad para otorgar testamento”.

Por tanto, se otorgaría conforme a forma notarial habitual.

9º) Debemos tener presente en el momento del otorgamiento el artículo 753 CC (o equivalente en territorio con derecho civil distinto) “Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador”.

Si la sucesión es transfronteriza es materia que regula el artículo 26.1 letra b) del Reglamento 650/2012 dentro de su ámbito de aplicación.

Debemos tener en mente las causas de indignidad del artículo 756 CC, números 2 y 7. De estar presente el posible beneficiario, al margen de que el notario y testador dialogan a solas, debemos dejar claro que el apoyo tiene que ser real y el que lo presta debe cumplir adecuadamente su función. Sirva como aviso a navegantes.

Sigue Modelo:

MODELO.-

TESTAMENTO

NUMERO

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a

Ante mí, INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO, Notario del Ilustre Colegio de Galicia, con residencia en SANTIAGO DE COMPOSTELA y con concurrencia de los facultativos designados por mí, DON ** con DNI **, número de colegiado **, profesor de psiquiatría de la Universidad de ** y especialista en la Unidad Asistencial de ** y DON **, con DNI *** y número de colegiado **. Ambos mayores de edad, psiquiatras y con domicilio, a estos efectos, en

COMPARECE:

DOÑA MARIA *** hija de Don J. y de Doña M., fallecidos, nacida en** (provincia de**) el día**; de vecindad civil gallega, pensionista, vecina del municipio de ** (A Coruña) con domicilio en el lugar de **, parroquia de** y DNI número**.

Me manifiesta y declara tras preguntarle, que nació en ** (Provincia de**) y me da su fecha exacta de nacimiento, el día** de** de**.

Que es hija de Don J. y de Doña M.

Que sus padres fallecieron.

Que está soltera y carece de descendientes.

Que sabe firmar pero no sabe leer.

La identifico por su documento nacional de identidad.

Desea otorgar testamento.

Tras lo cual: Expongo.- Que en Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número ** de **, de fecha **, firme por diligencia de fecha **, Sentencia número **/año se declaró lo siguiente que transcribo con relación a la capacidad de Doña MARÍA: “…CAPACIDAD PARA REALIZAR DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS: “TESTAMENTO” PARCIAL Y CONDICIONADA.= Debido a su deficiencia mental y vulnerabilidad intrínseca deberá limitarse su otorgamiento a la forma notarial y previa intervención de facultativo que garantice en ese momento su capacidad y autonomía…”.

Los facultativos aquí presentes manifiestan y estiman, tras su reconocimiento, que la testadora se encuentra con capacidad legal para testar, respondiendo ambos de su capacidad para otorgar testamento. Tras este dictamen y un informe que me entregan sobre su evaluación (en caso de incorporación, no debe trasladarse a las copia para preservar la intimidad del /la otorgante) y la conversación por mi mantenida con la testadora, yo la notario, la juzgo con capacidad legal necesaria y suficiente para otorgar testamento.

Redacto el testamento conforme a su voluntad oralmente expresada y,

DISPONE:

PRIMERO.- Lega a su hermano A, la casa en que habita la testadora sita en **, de este municipio de **, con su terreno unido conocido por “**” cerrada sobre si y con todo lo que se encuentre de puertas adentro en la misma.

SEGUNDO.- Instituye herederos a sus hermanos A y B.

TERCERO.- Sustituye a herederos y legatario nombrados, por sus respectivos descendientes.

CUARTO.- Revoca expresamente todo testamento, cualquiera que sea su forma, otorgado con anterioridad al presente.

Hechas las reservas legales oportunas, en especial (las relativas protección de datos de carácter personal)

Concurren en este acto como testigos instrumentales, mayores de edad, que por mi advertidas aseveran, ver, oír y entender a la testadora y no tener tacha legal DOÑA**, vecina del municipio de ** y con DNI ** y DOÑA **, vecina de esta ciudad y con DNI **.

Advierto a la testadora de su derecho a leer por sí este su testamento, quien reitera que no sabe leer y yo, la notario lo leo íntegramente en alta voz a la testadora, a los facultativos y a las testigos instrumentales; manifiesta la testadora, tras la lectura y mis explicaciones verbales, que su contenido está conforme con su voluntad, lo otorga, y firman conmigo la testadora, los facultativos y las testigos.

De haber identificado a la testadora por su reseñado documento nacional de identidad y de haberse cumplido en un solo acto todas las formalidades establecidas en la sección correspondiente del Código Civil, y, en general, de todo lo contenido en este instrumento público que queda extendido en ** folios de papel exclusivo para documentos notariales, serie ** números**, y de ser las** horas del día de hoy, yo, la notaria DOY FE.-

Lo que está por venir:

Redacción actual: Art. 665.

“Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad”.

Anteproyecto:

Artículo 267.

………………………

En ningún caso podrá incluir la sentencia la mera prohibición de derechos.

El artículo 665 se redacta en anteproyecto con el siguiente texto propuesto:

«Si el que pretende hacer testamento se encontrara en una situación que hiciera dudar fundadamente al Notario de su aptitud para otorgarlo, antes de autorizarlo, este designará dos facultativos que previamente le reconozcan y dictaminen favorablemente sobre dicha aptitud.»

Cambia la dicción del artículo en coherencia con la reforma proyectada que abandona el instituto de la incapacitación seguido del nombramiento de tutor o curador y en sintonía con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, opta por un sistema de medidas de apoyo. El establecimiento de medidas de apoyo (modelo de apoyo o asistencia en la toma de decisiones) no precisa de declaración previa de incapacitación o de modificación de una capacidad que, como señala la exposición de motivos de la reforma, resulta inherente a la condición de persona humana y por ello, no puede modificarse.

La idea central del nuevo sistema es la de apoyo a la persona que lo precise, «apoyo» que es término amplio y que engloba todo tipo de actuaciones: acompañamiento amistoso, ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de otro tipo; se habla en el artículo de aptitud para otorgar testamento, de dos facultativos que designará (hacer suya la elección) el notario y de dudas fundadas del notario sobre la aptitud de una persona para otorgar testamento derivada de la situación en que se encuentra la persona que pretende otorgarlo por lo que antes de autorizarlo, designará dos facultativos que previamente le reconozcan y dictaminen favorablemente sobre dicha aptitud.

…………. Y doña María otorgó testamento.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, Abril de 2019.