EL FIDEICOMISO DE RESIDUO Y LA SUBROGACIÓN REAL

(COMENTARIO A LA R DGSJYFP DE 13 DE DICIEMBRE DE 2023)

José-María Navarro Viñuales. Notario de Zaragoza.

Introducción:

En virtud de la subrogación real la contraprestación de un negocio jurídico ocupa el lugar (se subroga), quedando sujeta al mismo régimen jurídico, que la correspectiva prestación.

1º. – En la sustitución fideicomisaria ordinaria no existe subrogación real, ya que el fiduciario no puede disponer de los bienes fideicomitidos pues tiene que conservarlos para entregarlos.

O, para ser más exactos, el fiduciario si puede transmitir su titularidad (que está limitada por la obligación de conservar y entregar). Luego puede disponer del bien fideicomitido si bien, al fallecer el fiduciario, el bien transmitido se reintegra en la masa de bienes fideicomitidos para ser entregado a los fideicomisarios.

2º. – El problema de la subrogación real se plantea en la sustitución fideicomisaria de residuo.

La R. 13 diciembre 2023, se muestra favorable a la subrogación real en un supuesto de sustitución fideicomisaria de residuo, cuya redacción era la siguiente: los bienes procedentes de la herencia del causante de los que ella [la fiduciaria] no haya dispuesto por actos inter vivos, pasarán a los hermanos del testador [fideicomisarios del residuo].

Damos por pacíficamente aceptado, como también hace la R., que la facultad de disponer por actos inter vivos, sin mayor precisión, lo es tan solo a título oneroso (la posibilidad de verificar actos dispositivos gratuitos, o mortis causa necesita mención expresa).

Volvamos a la subrogación.

Jurisprudencia:

La R. hace referencia a la jurisprudencia, que, como veremos, no tiene un criterio uniforme.

– Favorable a la subrogación:

La STS 30 octubre 2012 se muestra favorable a la subrogación. De esta manera, vía subrogación real, se cumple, en la medida de lo posible, con la obligación de conservar (al menos en cuanto al valor de los bienes) y se entiende que es una solución más conforme con la finalidad propia de la sustitución fideicomisaria, que es que, tras beneficiarse el fiduciario, se favorezcan los fideicomisarios (pero, añado yo, se devalúa la posición del fiduciario sujeto a sustitución fideicomisaria de residuo).

– En contra de la subrogación,

La R. cita la STS 7 noviembre 2008 que, en un fideicomiso con facultades de disposición inter vivos a título oneroso, señala que no cabe aplicar como regla general la subrogación.

El motivo es que ello equivaldría a convertir el ‘fideicomiso del residuo de los bienes’ en un ‘fideicomiso del valor económico de tales bienes’: habría libertad para disponer de la cosa fideicomitida pero no existiría tal libertad en relación a su valor, que quedaría sujeto al fideicomiso en favor de los fideicomisarios (y en perjuicio de los herederos del fiduciario de residuo).

También cita, en esta línea, la STS 22 junio 2010.

La postura de la DG:

La DG considera que, en el caso analizado, existe subrogación real, dado que tal restricción (conservar para entregar al fideicomisario el valor de la disposición) no ha sido expresamente eliminada: en efecto, el testador no dio al fiduciario facultades dispositivas ilimitadas, luego se aplica la subrogación real a modo de restricción de las mismas.

Supone que el fiduciario del residuo puede disponer de la cosa fideicomitida, pero ha de guardar y conservar la contraprestación para, una vez abierta la post sucesión, entregarla a los fideicomisarios. Una notable limitación, sin duda.

Comentario:

Considero que en la sustitución fideicomisaria de residuo, con independencia de la menor o mayor amplitud de la facultad dispositiva conferida al fiduciario, no se produce la subrogación real, salvo que expresamente lo imponga el causante.

Argumentos:

3.1. – La ley no prevé la subrogación real en el ámbito de la sustitución fideicomisaria de residuo. Además, la subrogación es una limitación, luego ha de interpretarse restrictivamente.

3.2. – Cuando la ley ha querido establecerla, lo ha hecho expresamente. Por ejemplo:

– La subrogación del préstamo hipotecario regulada en la ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

– El artículo 1.210 Código civil, sobre subrogación de un tercero en los derechos del acreedor.

– El artículo 812 Código civil, sobre reversión en favor del donante:

“Los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubieren vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió”.

– El artículo 290.2 Código del Derecho Foral de Aragón contempla el siguiente supuesto: “2. Puede enajenarse la plena propiedad de bienes determinados, concurriendo el viudo usufructuario con el nudo propietario. Salvo pacto en contrario, quedarán subrogados el precio o la cosa adquirida en lugar de lo enajenado”.

3.3. – El argumento citado por la STS 7 noviembre 2008: no ha de transformarse la libertad de disponer del bien fideicomitido en una obligación de conservar el valor percibido, para entregarlo a los fideicomisarios. Se devalúa la posición del fiduciario.

3.4. – Implícitamente, se viene considerando que la sustitución fideicomisaria de residuo no comporta la subrogación real. Sirva como ejemplo CAMARA (Compendio de Derecho Sucesorio, 3ª edición, p.153) que señala que la sustitución fideicomisaria preventiva de residuo no es una carga sobre la legítima, ya que hay libre transmisión; pero si existiera subrogación real estaríamos ante una carga, pues eso mismo es la subrogación: recibes el precio, es cierto, pero lo haces sujeto a la carga de entregar su valor al fideicomisario. Luego si no apreciamos carga es porque no hay subrogación real.

Conclusión.

1º. – La doctrina de la DG me parece equivocada y, por ello, peligrosa.

Es contraria a la voluntad de las partes, que, como regla general, entienden que en la sustitución fideicomisaria de residuo el fiduciario puede disponer inter vivos en la forma prevista en la cláusula, y que, a continuación, hace suya la contraprestación de que se trate (dinero, finca, acciones).

La DG entiende lo contrario: salvo que expresamente se excluya, en la disposición de los bienes fideicomitidos se aplica la subrogación real ocupando la contraprestación el lugar de la cosa fideicomitida que se ha transmitido.

2º.- Quizás, visto lo expuesto, debamos modificar nuestros modelos de escritura en orden a solventar expresamente la aplicabilidad de la subrogación real.

Así, por ejemplo:

“El testador designa a su primo X legatario de las fincas 1, 2, 3, 4, y 5. Dicho legatario tiene la condición de fiduciario con facultad de disponer de las fincas fideicomitidas a título inter vivos, bien de forma onerosa o de forma lucrativo, de modo que, fallecido el fiduciario, el residuo de los bienes fideicomitidos, si lo hubiere, corresponderá a Z en su condición de fideicomisario.

Expresamente se establece que en la presente sustitución fideicomisaria de residuo, en caso de disposición de cualquiera de los bienes fideicomitidos, no se producirá subrogación de la contraprestación, que quedará en propiedad del fiduciario en concepto de libre”.

Pero, insisto, aunque no haya renuncia a la subrogación, hay que entender que solo juega esta en el caso de que expresamente así se establezca.

De todas formas, insisto en que, aunque no se redacte la cláusula en dichos términos, en mi opinión, la subrogación solo actuaría cuando está prevista de modo expreso.