INFORME Nº 337. (BOE ENERO de 2024)

2ª Parte: RESOLUCIONES DGSJFP:

PROPIEDAD

MERCANTIL

RESOLUCIONES POR MESES y POR TITULARES PARA BUSCAR

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VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

RESOLUCIONES PROPIEDAD

1.* RECURSO CONTRA ASIENTO PRACTICADO SOLICITANDO SU CANCELACIÓN SIN QUE EXISTIESE SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN PARCIAL

Resolución de 29 de noviembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lalín a rectificar un asiento ya practicado 

Resumen: No cabe desistir de la inscripción una vez practicada. El Recurso solo cabe contra la suspensión o denegación de la inscripción, no cuando ésta se ha practicado

Supuesto: Se plantea si puede rectificarse vía recurso, un asiento ya practicado, en concreto se pretende dejar sin efecto una inscripción de herencia a favor de un heredero.

La DG desestima el recurso interpuesto, para lo cual señala:

1. Que la sola presentación de un documento en el Registro implica, petición de la extensión de todos los asientos que en su virtud puedan practicarse, salvo solicitud de inscripción parcial, si bien, respecto de esto último (R. 6 de marzo de 2018) debe resultar del título presentado de modo diáfano y claro, sin margen de duda en su interpretación jurídica, cuál sea la naturaleza, extensión y condiciones del derecho cuya inscripción se solicite.

En el presente caso no resulta ni del título presentado, ni de la instancia de presentación del presentante, solicitud expresa de inscripción parcial.

2. Que es doctrina reiterada DG (R. 18 de enero de 2012), que el recurso es el cauce legalmente arbitrado para impugnar las calificaciones de los registradores cuando suspendan o denieguen el asiento solicitado. Pero cuando dicha calificación, haya sido o no acertada, ha desembocado en la práctica del asiento, éste queda bajo la salvaguardia de los tribunales (art. 1 LH) y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la propia Ley, lo que conduce a su art. 40, en el que se regulan los mecanismos para lograr la rectificación del contenido del Registro cuando es inexacto.

Y también ha reiterado la DG (en base al art. 324 LH y a la doctrina TS, Sentencia de 22 de mayo de 2000), que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. No tiene, en consecuencia, por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente la determinación de la validez o no del título ya inscrito, ni de la procedencia o no de la práctica, ya efectuada, de los asientos registrales, en este caso la inscripción de una herencia de varias fincas.

En el presente caso, lo que se pretende es dejar sin efecto una inscripción de dominio ya practicada, procediéndose a su cancelación, por lo que dicha pretensión ha de ser desestimada.

Si bien la inscripción registral en nuestra legislación hipotecaria es voluntaria atendiendo al principio de rogación, sin embargo, una vez iniciado, todo el procedimiento de inscripción es reglado desde la práctica del asiento de presentación hasta su culminación, en su caso, mediante la inscripción correspondiente, e inscrito el dominio de una finca no puede desistirse de su inscripción.

En este sentido, es claro el art. 40-1 LH: La rectificación sólo procede cuando el dominio o derecho real no esté inscrito, supuesto que no se da en el presente caso; que lo esté erróneamente, supuesto que tampoco se da en el presente caso pues el dominio inscrito es el correcto; o que resulte lesionado por el asiento inexacto, inexactitud que tampoco se da en este expediente, sino más bien al contrario, la inexactitud se originará si se admitiera desistir del asiento de dominio inscrito.

La legislación hipotecaria únicamente admite, como supuesto de desistimiento, el del asiento de presentación en el art. 433 RH, dado el carácter temporal de dicho asiento y únicamente en los estrictos términos de dicho precepto.

Además, el art. 250 LH, según redacción dada por la Ley 11/2023, de 8 de mayo, con entrada en vigor el 9 de mayo de 2024, expresamente determina que “El desistimiento por el presentante o los interesados de su solicitud de inscripción, deberá formularse antes del efectivo despacho del título, y podrá solicitarse…” (JCC)

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2.** OPCIÓN DE COMPRA. CONDICIÓN POTESTATIVA. POSIBLE PACTO COMISORIO

Resolución de 12 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Pozuelo de Alarcón n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de opción de compra

Resumen: Resolución idéntica a otros casos similares. Aunque el pacto comisorio está prohibido, entiende la DG que no se puede deducir que sea la intención de los contratantes establecerlo en casos como opciones de compra en las que el precio ya satisfecho por la opción es prácticamente igual al de la venta, y puede el concedente resolver el contrato devolviendo el importe recibido más otra cantidad.

Se plantea la inscripción de un contrato de opción de compra, en el que, además de otros pactos, se establece la posibilidad de que el concedente pueda dejar sin efecto el contrato de opción devolviendo el importe recibido como precio de la opción (que es prácticamente igual al precio de la venta) más un 15%. Se pacta también que el concedente no puede gravar la finca objeto de la opción.

La registradora rechaza la inscripción porque entiende que no puede dejarse la validez y cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes y encubre un préstamo con pacto comisorio, y deniega la prohibición de disponer de la finca.

La Dirección General admite el recurso y revoca la nota

Recoge la argumentación de recientes rr, entre otras de 13 de julio de 2022 o de 21 de julio de 2021. En éstas, inicialmente hace referencia a su doctrina por la que “rechaza enérgicamente toda construcción jurídica en cuya virtud, el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor” (arts 6, 1859 y 1884 CC), pactos y negocios que serían nulos al tratarse de preceptos imperativos y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo los intereses del deudor, sino también los de sus acreedores. Asimismo que tal prohibición también se aplica “cuando las operaciones elusivas del mismo se instrumentan mediante negocios jurídicos indirectos”; Pero luego remitiéndose a entre otras las RR citadas, admite el pacto comisorio siempre que concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y exista buena fe entre ellas respecto del pacto en cuestión; si bien para poder admitir la validez de dichos acuerdos se deberá analizar cada caso concreto y atender a las circunstancias concurrentes. En definitiva, admite el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. Además entiende, como ya se dijo en la R. de 28 de enero de 2020 y se reitera ahora– no se deduce de forma patente de lo pactado que estemos claramente ante un contrato de financiación inmobiliaria que esté sometido a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, ni que la opción de compra se constituya en función de garantía de aquella, por lo que no puede presumirse dicha intención de los contratantes. Y respecto al carácter puramente potestativo de la condición a la que se sujeta el contrato entiende que no es puramente potestativa, pues depende de la voluntad de un tercero. (en realidad no se pacta ninguna condición, sino la mera voluntad del concedente puede dejar sin efecto el contrato en un plazo bastante breve devolviendo lo entregad y un importante porcentaje más). Y sin más la DG ventila el defecto y no entra en el último defecto invocado por la registradora cual es la prohibición de gravar la finca que implica la prohibición de disponer.

Comentario: La DG se limita a copiar otras rr aunque el supuesto no sea exactamente el mismo. Por ejemplo se refiere a una condición puramente potestativa que se ha establecido en supuestos similares, o al pacto marciano que en este caso tampoco se establece. (MN)

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3.* VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA EN MURCIA. POSIBLE PARCELACIÓN URBANÍSTICA

Resolución de 12 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alhama de Murcia, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa

Resumen: La apreciación efectiva de una posible parcelación urbanística, a la vista de sucesivas transmisiones de cuotas indivisas de una finca, compete al órgano competente en materia de disciplina urbanística, si no existe norma autonómica que equipare venta de cuota indivisa a parcelación urbanística.

Hechos: Se trata de una escritura de compraventa del pleno dominio del 3,334 % de una finca rústica en un término municipal de Murcia, resultando de su historial registral que ya constan inscritas otras transmisiones de participaciones indivisas de la misma.

El registrador aprecia indicios de parcelación urbanística y notifica al “Ayuntamiento … en cumplimiento del artículo 79 del Real Decreto 4 de julio de 1997, y a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia en cumplimiento del artículo 80 del Real Decreto 4 de julio de 1997 (al ser inferior a la Unidad Mínima de Cultivo (…) la supuesta parcela que se crea”.

Transcurre el plazo de cuatro meses sin contestación del Ayuntamiento.

Por su parte, la Dirección General de Política Agraria Común de la Consejería competente de la Región de Murcia, tras indicar que se pretende la segregación de una porción de 793,50 metros cuadrados para formar finca independiente, informa desfavorablemente a la inscripción pretendida con la siguiente conclusión: “informa que la porción segregada no cumple con lo establecido en el Decreto 40/1997, de 6 de junio, sobre unidades mínimas de cultivo de la Región de Murcia y por tanto con lo establecido en el artículo 24.1 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de Explotaciones Agrarias para la división o segregación de fincas rústicas, ni se justifica el cumplimiento de alguna de las excepciones contempladas en el artículo 25 de la citada ley”.

Se dicta una primera calificación negativa denegando la inscripción solicitada a la vista del informe autonómico.

Se presenta por el interesado nuevo informe de la Dirección General de Política Agraria Común de la Región de Murcia que concluye: “Revisada la documentación aportada en su día por el Registro de la Propiedad de Alhama de Murcia y la aportada por la parte interesada en su solicitud, esta Dirección General, en el ámbito de sus competencias, considera que el informe emitido sólo tendría efecto en el caso de que efectivamente se llevara a cabo la división de la finca para formar otras independientes, no siendo el caso, ya que en la escritura la compra se hace proindiviso sin realizarse segregación alguna. En cuanto a si hay parcelación urbanística dentro de la citada finca registral, será el órgano competente en materia urbanística del municipio de ubicación el que deberá pronunciarse al respecto, no siendo esta dirección General competente en la materia”.

El registrador en una segunda nota de calificación suspende de nuevo la inscripción, solicitando aclaración de los informes emitidos, planteando, a modo ejemplificativo no excluyente, diversas opciones interpretativas.

La parte recurrente alega que en la escritura se vende una cuota indivisa de una finca sita en la Región de Murcia, sin atribución de uso exclusivo; que en la legislación murciana no se equipara la transmisión de cuotas indivisas a la posible existencia de una parcelación ilegal; que remitida la comunicación al Ayuntamiento, ha transcurrido el plazo que establece en el artículo 79 del Real Decreto 1.093/1997, sin que el Ayuntamiento haya contestado a tal comunicación; y que Agricultura, conforme al artículo 80 del real decreto citado, emite un informe desfavorable por infringirse la UMC, pero luego lo rectifica señalando que no hay infracción alguna, puesto que no hay segregación.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Los actos o negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística o formación de núcleo poblacional al margen del planeamiento, se someten al previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad –artículo 78 del Real Decreto 1093/1997, en relación al artículo 26 de la Ley de Suelo– cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto sometida a dichos títulos administrativos.

En otro caso, el tratamiento del mismo desde el punto de vista registral debe articularse a través del procedimiento previsto en el artículo 79 del citado Real Decreto, siempre y cuando el registrador de forma motivada en su nota de calificación exponga los indicios que, de acuerdo también con la normativa aplicable, puedan justificar la aplicación de tal precepto, en orden a que la Administración competente pueda pronunciarse sobre la concurrencia efectiva o no de esa “posible” parcelación urbanística y adoptar las medidas preventivas oportunas, entre ellas la prohibición de disponer con las debidas garantías procedimentales para el interesado.

En el caso que nos ocupa nuestro CD teniendo en cuenta el último pronunciamiento del organismo agrario competente, así como lo dispuesto en el apartado cuarto del citado artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, que dispone que el registrador de la Propiedad practicará la inscripción de las operaciones solicitadas, si transcurridos cuatro meses desde la fecha de la nota puesta al margen del asiento de presentación, no se presentare el documento acreditativo de incoación del expediente de disciplina urbanística, revoca la calificación del registrador.

Por tanto, aunque haya indicios de una posible parcelación urbanística al margen del planeamiento, la apreciación efectiva de ésta compete al órgano competente en materia de disciplina urbanística y a través del cauce procedimental oportuno, con las debidas garantías del procedimiento administrativo, teniendo en cuenta de que se trata de una legislación urbanística que no impone la exigencia de licencia a la transmisión de una participación indivisa de finca –cfr. artículos 105 y siguientes de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación territorial y urbanística de la Región de Murcia–.

Finalmente declara que se trata de una conclusión estrictamente a efectos del procedimiento registral, sin prejuzgar la calificación urbanística que pueda hacer la Administración competente a tenor de las pruebas que pueda recabar, así como de las eventuales sanciones y medidas de restablecimiento de legalidad que pudiera imponer en un expediente de disciplina urbanística, si lo considera procedente.

Comentarios: A la vista de los hechos relatados en el caso de la resolución parece que existe una parcelación urbanística de libro. No obstante, la DG tiene las manos atadas ante la falta de una norma de equiparación de venta de cuota a verdadera parcelación. Será en el futuro cuando se vea sobre el terreno la finalidad de esas ventas y su resultado, cuando empiecen a surgir los problemas. Pero mientras ello ocurre vemos que la mera transmisión de una cuota indivisa de finca, no debe justificar por sí sola la exigencia de intervención administrativa alguna, a menos que vaya acompañada de un indicio cualificado como puede ser la nueva asignación de uso de parte determinada de finca siempre atendidas el resto de circunstancias concurrentes y de conformidad con la legislación sustantiva aplicable. Aquí el indicio parecía claro a la vista de las sucesivas transmisiones de cuotas ya existentes sobre la finca.(MGV)

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4.** HERENCIA. FIDEICOMISO DE RESIDUO O SUSTITUCIÓN PREVENTIVA DE RESIDUO

Resolución de 12 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Amurrio, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Resumen: El poder de disposición que tiene el fideicomisario de residuo no comprende facultades de disposición a título gratuito ni, por tanto, mortis causa, si no se le faculta expresamente en el testamento.

– Hechos: El supuesto de hecho parte de los siguientes puntos:

Un causante falleció con testamento en el que instituyó heredera a su esposa, apartando expresamente a sus hijos y descendientes conforme al Fuero de Ayala. Y, para el caso de que su esposa le premuriese o falleciese sin haber dispuesto de sus bienes, el testador ordenó legados de fincas registrales concretas a dos de sus hijos y, en el remanente, instituyó herederos a sus tres hijos.

La esposa se adjudicó todos los bienes de su cónyuge y los inscribió a su nombre. Y al fallecer, en su testamento instituyó heredero a uno solo de sus hijos apartando expresamente al resto de sus hijos y descendientes.

El hijo instituido heredero por la madre otorga, por sí solo, escritura de adjudicación hereditaria de la totalidad de los bienes, incluidos los que eran objeto de legado en el testamento del padre.

– El Registrador: califica negativamente la escritura de adjudicación hereditaria otorgada solo por el hijo instituido heredero entendiendo A) que la cláusula testamentaria contiene una sustitución fideicomisaria de residuo y no una sustitución preventiva de residuo; B) que, como señala la doctrina, si el testador faculta al fiduciario para disponer mortis causa de los bienes, el fideicomiso de residuo desaparece para convertirse en una sustitución preventiva de residuo, C) y que, en este caso, “no constando de manera expresa la atribución de la facultad de disponer mortis causa, no es posible entenderla comprendida en la cláusula testamentaria en cuestión” (STS 13/11/1948, 02/09/1987 y 06/02/2002) y fallecida la esposa sin haber dispuesto de los bienes procedentes de la herencia de su cónyuge, los respectivos legatarios suceden de manera directa al testador como es propio en las sustituciones fideicomisarias.

– El Notario recurre exponiendo A) que la viuda ha dispuesto en vida de los bienes de su marido a habérselos adjudicado por herencia de su esposo y haberlos inscrito a su nombre en el Registro; B) que también ha dispuesto en vida de estos bienes y también en potencia, al haber otorgado escritura de poder general en el que se comprenden facultades de disposición de todos sus bienes (“donar, comprar, vender, permutar, segregar, y un amplísimo etc”), C) que el testamento del aforado ayalés no establece limitación alguna a la forma de disponer ni inter vivos ni mortis causa, que la interpretación del testamento corresponde al heredero y sobre la base de los dos testamentos puede inferirse que la verdadera intención de los testadores era nombrar heredera universal al cónyuge viudo con plenas facultades dispositivas, tanto inter vivos como mortis causa y solo para el caso de falta de disposición ordenar legados; D) y que la jurisprudencia invocada por el registrador se refiere a supuestos de derecho común, en los que se discute la amplitud de la facultad dispositiva, pero no es aplicable en el ámbito del Fuero de Ayala donde la facultad dispositiva es absoluta, existiendo además apartamiento expreso de los no llamados.

Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: La DG tras distinguir la sustitución fideicomisaria “normal” con obligación de conservar y la de “residuo” con facultades de disposición; y las dos subespecies de esta última “de eo quod supererit” y de “si aliquid supererit”, hace un repaso de la jurisprudencia del TS y de la doctrina de la propia DG en esta materia en el sentido de que la facultad de disponer deberá entenderse restrictivamente conforme a la finalidad de conservación que informa al fideicomiso de residuo y las facultades de disposición gratuitas y las mortis causa deben atribuirse de manera expresa, señala:

A diferencia de esta doctrina general, en el derecho foral de Aragón, las costumbre y los principios forales imponen un criterio distinto de interpretación, a favor del instituido como heredero contractual, de manera que los actos de disposición son entendidos desde un aspecto amplio. Pero esta excepción no es aplicable al presente caso, donde rige el Fuero de Ayala, y donde el testador puede disponer libremente de sus bienes como quiera en su testamento apartando a los legitimarios en poco o en mucho, porque en el testamento del primer causante, éste no los ha apartado expresa ni tácitamente dado que los ha llamado en el residuo.

Sea cual fuere la interpretación que se dé a la cláusula controvertida, lo cierto es que se ha producido por el heredero de la fiduciaria una interpretación que priva de derechos a los llamados como «sustitutos en el residuo» y, en consecuencia, debe concluirse que se hace necesaria la intervención de los mismos para la inscripción. (SNG).

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5.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE ¿ALQUILER VACACIONAL O DE ALQUILER TURÍSTICO?

Resolución de 12 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Medio Cudeyo-Solares, por la que se suspende la inscripción de determinada norma de una comunidad en régimen de propiedad horizontal.

Resumen: Según la DG la mayoría de 3/5 para limitar o prohibir el alquiler turístico no es aplicable para limitar o prohibir el alquiler vacacional en que se exige unanimidad, pues no considera sinónimas dichas actividades.

Hechos: Se aprueba una nueva norma estatutaria de una Comunidad de Propietarios de un edificio en propiedad horizontal según la cual “las viviendas de este bloque no pueden tener un uso de destino vacacional». El acuerdo fue aprobado por doble mayoría de 3/5 de propietarios y de cuotas.

El registrador suspende la inscripción y, entre otros defectos no recurridos, exige que el acuerdo se tome por unanimidad de los propietarios de la Comunidad, pues la excepción de 3/5 a la norma general de la unanimidad no alcanza al mero alquiler vacacional.

El interesado recurre y alega que con la mayoría de 3/5 es posible no solo la limitación sino también la prohibición del alquiler vacacional .

La DG desestima el recurso

Doctrina: La mayoría de 3/5, como excepción a la norma general de unanimidad, regulada en el apartado 12 del citado artículo 17 LPH se aplica únicamente cuando se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas teniendo en cuenta los términos que emplea la letra «e)» del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos), 

Comentario: El problema que pone de manifiesto esta Resolución es terminológico. Popularmente se conoce y se ha impuesto en la sociedad el concepto de “alquiler vacacional» como sinónimo de «alquiler turístico», que se aplica al arrendamiento de una vivienda por cortos periodos de duración, normalmente de una semana o por días, para turistas, y que se comercializa a través de canales en internet de empresas especializadas tipo Airbnb, Tripadvisor, Booking, Hometogo o Vrbo .

Ver por ejemplo la definición en Wikipedia de “alquiler vacacional”. Ver también la explicación del concepto alquiler vacacional del portal especializado Idealista y su diferencia con el alquiler de temporada.

Esa actividad de alquiler vacacional o turístico me parece que encaja perfectamente con la actividad que expresa, desde un punto de vista más técnico, el Articulo 5.e de la Ley de Arrendamientos Urbanos que la define como: —e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística.

La DG parece que prefiere la palabra “alquiler turístico” o “viviendas de uso turístico.” y no admite en cambio, como en este caso, el término «alquiler vacacional» que considera otra actividad, aunque no lo explicita.

Sin embargo la propia DG ya ha admitido la palabra ”alquiler o vivienda vacacional” como comprendida en la regla de 3/5 en la Resolución de 27 de Abril de 2021, y también en la de 29 de Abril de 2021 y otra más de 29 de abril de 2021 en que se empleaba esta expresión: «se prohíbe expresamente, y a todos sus efectos, la comercialización de las viviendas del inmueble como viviendas vacacionales». En la Resolución de 19 de diciembre de 2019 considera sinónimos explotación turística y vacacional.

En cambio en la de 16 de Junio de 2020 excluye el “alquiler vacacional” como algo diferente del «alquiler de uso turístico».

A destacar que al recurrente en el presente recurso le parece tan obvio que la prohibición de uso vacacional de las viviendas acordada por su Comunidad está dentro de la norma que permite la mayoría de 3/5 que ni siquiera interpreta bien la nota del registrador que suspende la inscripción porque entiende (el registrador) que el alquiler vacacional es otra actividad diferente del alquiler turístico, aunque lo da por supuesto y no lo fundamenta.

Es cierto que por alquiler vacacional podría haberse entendido en otra época, quizá, el clásico alquiler de temporada en verano por un mes o unas semanas, de particular a particular, en zonas de playa, con intermediación muchas veces del portero del edificio, pero como el idioma se construye en la calle hoy día está consolidado, creo, el concepto “alquiler vacacional” como sinónimo de “alquiler turístico”, por lo que la DG debería admitir esta sinonimia y haber estimado el recurso en este punto.

Como consejo práctico para las Comunidades de Propietarios que introduzcan normas limitativas o prohibitivas de este tipo de alquileres, al menos mientras la DG no acepte este significado terminológico del concepto de alquiler vacacional como sinónimo de alquiler turístico, es mejor que añadan la palabra turístico en sus nuevas normas, por ejemplo “alquiler turístico vacacional “ o “uso turístico vacacional” para evitar estos problemas de interpretación terminológica y su denegación en el Registro de la Propiedad. (AFS)

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6.*** COMPRA POR MARROQUÍ CASADO EN RÉGIMEN LEGAL DE SEPARACIÓN DE BIENES CONFORME A SU LEGISLACIÓN NACIONAL

Resolución de 12 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Tavernes de la Valldigna a inscribir una escritura de compraventa.

Resumen: Entiende que cuando los adquirentes son extranjeros de la misma nacionalidad, no es aplicable el art. 92 RH, sino el 159 RN, por lo que cabe la mera manifestación de uno de ellos para inscribir con arreglo al régimen legal supletorio de aquella nacionalidad y ni siquiera hay que expresar la identidad del cónyuge. Lo que no deja claro es que habrá que exigir para enajenar la finca o anotar un embargo si no se prueban las normas aplicables del régimen extranjero, además de que en este supuesto tampoco se acreditan las leyes de dicho país para determinar que el régimen supletorio es el de separación por tener la misma nacionalidad.

Supuesto: En una compraventa el adquirente es un ciudadano marroquí, que manifiesta estar casado bajo el régimen de separación de Marruecos.

El registrador exige: si se quiere inscribir a favor del adquirente “con sujeción a su régimen” se haga constar el nombre y apellidos del cónyuge; o, si se quiere inscribir con carácter privativo por ser ese su régimen, que se acredite éste al tratarse de derecho extranjero, mediante juicio expreso de conocimiento del mismo por parte del notario, o mediante informe consular o diplomático.

La Dirección revoca la nota.

Se basa esencialmente en el art. 159 RN, según el cual cuando el régimen económico del otorgante sea el legal supletorio bastará su declaración, ya que tal artículo no diferencia entre extranjeros o no. Analiza la regulación del Reglamento Hipotecario: concluye que la complejidad de determinar el régimen económico matrimonial con adquirentes extranjeros justifica la existencia del art. 92 RH, que flexibiliza la regulación legal de los arts. 51.6 y 51.9 a), pues no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial. Esta flexibilización responde a la idea tanto del Centro Directivo, como del legislador de 1982, de que la solución más acertada consiste en aplazar tal prueba para el momento de la enajenación o gravamen posterior, inscribiéndose la adquisición sin necesidad de expresar el régimen en la inscripción («con indicación de éste, si constare»), pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Recuerda que el notario, aunque desconozca el contenido de la ley material extranjera, sí está obligado a aplicar la norma de conflicto española (art 12.6 CC) y a determinar, conforme a dicha norma la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Y también recuerda que como ha recogido su dotrina ( RR de 5 de marzo de 2007, 4 de diciembre de 2015 y 29 de octubre de 2020), en relación con el art 92, que si se trata de dos cónyuges de distinta nacionalidad debe determinarse cuál sea la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, de acuerdo con los criterios de conexión que determinan las normas de conflicto de derecho internacional privado español. Pero, en el caso de tratarse de dos cónyuges extranjeros de la misma nacionalidad no necesita mayor aclaración, pues su régimen económico-matrimonial, a falta de pacto, será el régimen legal correspondiente a su ley nacional común. En este caso, el notario hace constar que el económico-matrimonial es el legal supletorio vigente en Marruecos, por lo que entiende que no puede el registrador exigir más especificaciones, y carecen de virtualidad alguna los obstáculos manifestados por el registrador.

Comentario: Resolución contradictoria, puesto que después de reconocer que la finalidad del art. 92, así como de la propia doctrina del centro, era diferir la prueba del derecho extranjero a un momento posterior, lo que además podía obviarse, si en la enajenación o embargo posterior constaba el consentimiento de ambos, o se dirigía la demanda contra los dos cónyuges (FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO), resuelve que no se puede exigir que conste el nombre y apellidos del cónyuge, con lo que no se va a poder dirigir una demanda o admitir el consentimiento del cónyuge no adquirente, si no resulta del registro cual sea éste; en definitiva se dificulta enormemente la enajenación posterior y se hace prácticamente imposible el embargo. (MN)

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7.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE QUE NO JUSTIFICA LA TITULARIDAD DE LA PORCIÓN SUPUESTAMENTE INVADIDA

Resolución de 12 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 2, por la que tras la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, constando oposición expresa, deniega la inscripción de la georreferenciación pretendida.

Resumen: El registrador puede conceder un plazo adicional a quien se opone la inscripción de la georreferenciación para que subsane o aclare el escrito de oposición. No puede ser tenida en cuenta la alegación de un opositor consistente en que se invade una porción de terreno que no figura registrada ni catastrada a su nombre.

Hechos: Se solicita la rectificación de la superficie de una finca mediante la aportación de una representación gráfica alternativa. En la tramitación del art. 199 LH se formula oposición por parte de un colindante registral, a quien el registrador de la propiedad le concede un plazo adicional de 10 días para justificar la titularidad de la totalidad de la parcela que alega.

Calificación: El registrador deniega la inscripción de la georreferenciación pretendida por la promotora, señalando que «quedando estimadas las alegaciones presentadas, en base a la documentación aportada por las partes y no existiendo disfrute pacífico de la propiedad, el Registrador que suscribe alberga dudas fundadas sobre posible invasión de fincas colindantes».

Recurso: La promotora recurre alegando que no es correcto que el registrador haya dado plazo adicional al opositor para justificar sus alegaciones y que, en todo caso, el registrador no ha fundamentado sus dudas sobre la posible invasión de fincas colindantes.

Resolución: La DGSJFP estima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina:

Cuestión procedimental: Aplicando analógicamente lo dispuesto en el artículo 68.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuando un particular formula oposición en términos confusos o sin que conste la autenticidad de su identidad, o validez y vigencia de la representación que alegue, o la identificación de cuál es la finca supuestamente invadida y en qué medida concreta, o cualquier otro extremo esencial, el registrador, como trámite para mejor proveer, puede requerirle para que subsane o complete tal escrito de oposición a fin de que pueda formarse un juicio cabal sobre la efectividad y fundamento de tal oposición y tomar la decisión que corresponda.

Fondo del asunto: No puede ser tenida en cuenta la alegación del opositor que no invoca invasión de su parcela catastral y finca registral, sino de otra porción «anexa a la anterior» que dice ser también suya, pero sin que conste ni catastrada ni registrada a su nombre, ni aporte documentación jurídica alguna para acreditar su supuesta titularidad. 

Comentario: El principal interés de esta resolución estriba en que, a juicio de la DG, el colindante alega invasión de una porción de terreno anexa a su finca, pero no justifica su titularidad. Curiosamente, en la reciente R. de 5 de diciembre de 2023 se planteó una cuestión similar: la opositora, titular registral de una finca de 84 m2 alegó invasión de su finca que decía tener 573 m2, superficie que tampoco recogía el Catastro. La DG ni se planteó la cuestión y confirmó la nota denegatoria que se amparaba en dicha manifestación, simplemente porque venía avalada por una representación gráfica alternativa a la catastral. Ahora resuelve que el opositor tiene que justificar la titularidad de la porción invadida.

En mi opinión, me parece más congruente este criterio. Considero que la inscripción de la georreferenciación, cuando se rectifica la superficie de la finca, no debería hacerse contra la voluntad de los colindantes registrales y que el mero hecho de que se oponga alguno de ellos alegando invasión de su finca debería bastar para denegar la inscripción. No obstante, ya que el opositor se ampara en el Registro, debería exigirse cierta congruencia entre sus manifestaciones sobre la realidad física de su finca y los datos registrales de la misma. (VEJ)

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8.** DONACIÓN DE FINCA QUE ESTÁ SUJETA A SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO

Resolución de 13 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 5, por la que se deniega la inscripción de una escritura de donación.

Resumen: En la sustitución fideicomisaria de residuo el deber de conservar los bienes por el fiduciario no constituye un elemento esencial sino natural, por lo que el alcance de dicha obligación vendrá fijado por lo que determine el testador.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de donación que consta inscrita a nombre del donante, mitad por liquidación de la sociedad de gananciales y mitad por herencia. Esta segunda mitad consta inscrita con la siguiente sustitución fideicomisaria: “al fallecimiento de su esposa, los bienes procedentes de la herencia del causante de que ella no hubiere dispuesto por actos intervivos, pasarán a los hermanos del testador (…)”.

Registradora: Suspende la inscripción porque la donante no puede disponer inter vivos gratuitamente de la mitad indivisa sujeta a la sustitución fideicomisaria.

Recurrente: Alega que la voluntad del causante era de la libre disposición de los bienes por parte de la heredera y que en la propia disposición testamentaria se indica que «en todo caso recibirán los bienes libres de toda clase de limitación».

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

SUSTITUCIÓN FIDECOMISARIA DE RESIDUO.

La doctrina del Centro Directivo gira en torno a la naturaleza de la sustitución fideicomisaria de residuo, que es sustitución fideicomisaria pero con unos rasgos propios que la singularizan, pues, como en toda sustitución, es elemento esencial distintivo el llamamiento múltiple y sucesivo, pero el deber de conservar los bienes por el fiduciario no constituye un elemento esencial de la misma sino natural, de modo que el alcance de dicha obligación vendrá determinado por lo que disponga el testador.

Por tanto, en caso de duda por falta de determinación expresa en el testamento, la facultad dispositiva debe ser interpretada restrictivamente como consecuencia de la obligación de conservar que también está presente en la sustitución fideicomisaria de residuo.

Aplicando este criterio al caso concreto resuelve que en el poder de disposición del fiduciario no se encuentra la donación, pues en los fideicomisos de residuo no se comprenden los actos dispositivos a título gratuito a no ser que se haya previsto expresamente tal posibilidad por el fideicomitente, criterio mantenido por varias sentencias del Tribunal Supremo (SSTS 30 de octubre de 2012 y 12 de febrero de 2002), frente a sentencias anteriores que entendieron que únicamente debía ser expresa la facultad de disponer mortis causa (SSTS 13 de noviembre 1948 y 21 de noviembre de 1956 y 2 de diciembre de 1966).

Aplicado al caso de la subrogación real este criterio general favorable a la conservación, la Resolución pone de manifiesto las diferencias jurisprudenciales en este punto, por lo que lo más seguro y aconsejable es que en el testamento se determine expresamente si hay o no subrogación real.

ERROR EN LA NOTA SIMPLE IMFORMATIVA.

Ante un error en la nota simple informativa debe prevalecer el contenido del Registro. En el caso planteado la nota simple informativa omitió cualquier referencia a la existencia de la sustitución fideicomisaria. (JAR)

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9.** COMPRAVENTA. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. ART 9 LMEA

Resolución de 13 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa

Resumen: La limitación del artículo 9 de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias no tiene efectos jurídicos sobre la disposición posterior, sino que surge la obligación de pago del Impuesto dejado de ingresar, junto a los correspondientes intereses de demora, desde la fecha en la que el bien sale del patrimonio del beneficiario.

Hechos: Mediante escritura autorizada el día 19 de junio de 2020 se otorga una compraventa de diversas fincas rústicas. En la escritura constaba, entre otras cargas, la siguiente: “Explotación Agraria, sujeta a partir de la fecha de la escritura de adquisición, como consecuencia de la reducción practicada y de los intereses de demora, por estar la finca destinada a explotación Agraria, conforme lo dispuesto en la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de Explotaciones Agrarias”.

Esta carga resultaba de la escritura de donación otorgada el día 22 de junio de 2018, y era derivada del artículo 9 de la Ley citada.

La registradora señala que efectuada la enajenación con fecha 19 de junio de 2020, para poder practicar la inscripción, debe acreditarse el pago del impuesto correspondiente para la práctica de dichas operaciones.

Los recurrentes alegan lo siguiente:

1. Que la segunda transmisión genera un hecho imponible, luego hay un negocio jurídico con plenos efectos, lo que es contradictorio con la existencia de una limitación de disponer…
2. Que el derecho de la Administración para regularizar tras el incumplimiento de la condición de permanencia durante cinco años puede llegar a prescribir, por lo que, aunque no se haya regularizado previamente la reducción primera, no hay ningún problema para su transmisibilidad pues la función de la afección del bien protege la posible repercusión subsidiaria del impuesto, pero durante la vigencia de la afección.
3. Que la salida del bien del patrimonio del vendedor (donatario) genera, en su caso, la pérdida del beneficio anteriormente obtenido y la obligación de pagar el impuesto de donaciones…, quedando obligado el sujeto pasivo a presentar una liquidación complementaria, asegurada con la afección que consta en el registro.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina: Comienza nuestro CD exponiendo el contenido del artículo 9 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, que dispone lo siguiente: “Transmisión de la explotación: 1. La transmisión o adquisición por cualquier título, (…) de una explotación agraria en su integridad, en favor o por el titular de otra explotación que sea prioritaria o que alcance esta consideración como consecuencia de la adquisición, gozará de una reducción del 90 por 100 de la base imponible del impuesto que grave la transmisión (…)

2. Para que se proceda a dicha reducción, se hará constar en la escritura pública de adquisición, y en el Registro de la Propiedad, (…), que, si las fincas adquiridas fuesen enajenadas, arrendadas o cedidas durante el plazo de los cinco años siguientes, deberá justificarse previamente el pago del impuesto correspondiente, (…)».

La limitación examinada sólo desaparece, bien por el transcurso del tiempo establecido (cinco años), o bien previo pago del Impuesto correspondiente.

Dice la DG que la registradora interpreta que se trata de una prohibición de disponer. No obstante, de la dicción literal del artículo antes citado, resulta que dicha limitación no tiene efectos jurídicos sobre la disposición posterior, sino que surge la obligación de pago del Impuesto dejado de ingresar junto a los correspondientes intereses de demora desde la fecha del incumplimiento, esto es desde que el bien sale del patrimonio del beneficiario y en consecuencia la obligación de presentar las autoliquidaciones complementarias a que haya lugar.

Tras examinar esto, es decir que no existe obstáculo desde el punto de vista civil, analiza si la falta de presentación de la autoliquidación complementaria relativa a la donación previa, impide la inscripción de la compraventa posterior.

Dice que la transmisión actual devengará su propio Impuesto, y el pago del mismo deberá quedar acreditado para que se proceda a su inscripción (artículo 254 de la LH), lo que ha tenido lugar.

Sin perjuicio, de que la salida del bien del patrimonio del donatario genere, en su caso, la pérdida del beneficio anteriormente obtenido.

Por tanto, el pago del impuesto sobre donaciones dejado de ingresar recae en el sujeto pasivo de dicho impuesto, que deberá presentar una liquidación complementaria y para asegurar el pago de dichas cantidades obra extendida la nota de afección, que es una obligación ajena al negocio jurídico posterior cuya inscripción se pretende.

Lo que siempre se va a entender sin perjuicio de que el registrador, en cumplimiento de su deber de colaboración con la Administración Tributaria, ponga en conocimiento de ésta la transmisión operada.

Comentarios: Es un tema vidrioso el que plantea esta resolución.

Si existe una afección cautelar de que si se produce determinado hecho es necesario ingresar el impuesto condonado en su día, ¿deberá acreditare al registrador su previo pago para proceder a la inscripción? Pese a lo que dice nuestra DG, la dicción literal del artículo dice que “deberá justificarse previamente el pago del impuesto correspondiente”, lo que en principio induce a pensar que no basta con la autoliquidación de la transmisión presente, sino que debe justificarse la liquidación pendiente.

Lo que sucede, desde nuestro punto de vista, es que la redacción del artículo 9 no es lo suficientemente clara como debería serlo. La justificación previa de pago, con el juego de la afección lo que en realidad quieren decir es que ante la presentación en la oficina liquidadora del documento de transmisión serán los órganos de esa administración los que, si no se ha presentado voluntariamente la liquidación complementaria, deberán requerir al sujeto pasivo para que la presente. Y desde este punto de vista es correcta la decisión de la DG.

No obstante, no entendemos la sugerencia que hace la DG de que el registrador ponga en conocimiento de la administración tributaria la transmisión, si ese conocimiento ya lo tiene con la presentación a liquidación por la transmisión presente. Por tanto, el registrador debe quedarse tranquilo, primero porque la afección no podrá cancelarse, y segundo porque la administración tiene ya perfecto conocimiento del hecho que determina la anulación de la reducción operada en su día.

Por ello es acertada la decisión del CD, que al igual que ha hecho en resoluciones anteriores, determina el alcance de la supuesta restricción dispositiva, optando por el principio de libertad de tráfico que exige que las restricciones legítimamente impuestas sean interpretadas de forma restrictiva sin menoscabo de los intereses que las justifican. (MGV)

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10.*** PROPIEDAD HORIZONTAL. COMUNIDAD ESPECIAL DE GARAJES POR CUOTAS INDIVISAS. MODIFICACIÓN UNILATERAL DE ELEMENTOS COMUNES POR EL PROMOTOR CON CLÁUSULA INSCRITA.

Resolución de 13 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Elche n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de modificación de elemento privativo de un edificio en régimen de propiedad horizontal.

Resumen: Es necesario el consentimiento de los copropietarios de cuotas indivisas ya vendidas de un local destinado a garajes y trasteros, para crear nuevas plazas de garaje de uso privativo respecto de las inicialmente previstas, modificando las zonas comunes, aun estando inscrita una cláusula estatutaria que permite al promotor determinar el número final de plazas de garaje de uso privativo de un local y sus cuotas en la comunidad.

Hechos: En un edificio en propiedad horizontal existe un local destinado a 20 plazas de garaje y 10 trasteros que se va vendiendo por cuotas indivisas. El promotor se reservó un derecho, que consta inscrito, en los términos siguientes:

«Dado el destino de la planta sótano, y pudiéndose variar en cualquier momento el número de plazas de aparcamiento y trasteros que resultarán o su uso, la sociedad propietaria promotora se reserva el derecho de realizar por sí sola cualesquiera operaciones de agrupación, agregación, segregación, división y subdivisión, fijando la superficie y las cuotas de participación correspondientes a cada sitio de aparcamiento, por suma, distribución o redistribución de las que en un principio puedan tener asignadas, con el límite del normal aprovechamiento a que está destinado y sin alterar la estructura externa del edificio ni disminuir su seguridad, pudiendo realizar igualmente las obras, instalaciones y adaptaciones adecuadas a su destino, por los lugares más idóneos, de modo que no impida a los demás comuneros el legítimo uso de sus derechos, y siempre que no cause perjuicios ni molestias que pudieran ser provocadas por el ruido o desprendimiento de malos olores al hacer uso de dichas instalaciones y aparatos. 

Dicha planta sótano se entenderá constituida por tantas participaciones indivisas como plazas de aparcamiento o trasteros quepan en él, y a cada participación indivisa le corresponderá el uso exclusivo de una plaza de aparcamiento o trastero, y podrán ser objeto de venta o cesión a favor de cualquier persona o entidad, sea o no titular de fincas en el mismo inmueble. La titularidad de una de estas participaciones indivisas proporcionará a su dueño el derecho de uso exclusivo de una de las plazas de aparcamiento o trastero grafiadas sobre el suelo y numeradas debidamente, determinándose exactamente el número de la plaza o trastero que le corresponda al adquirir la participación indivisa, no siendo aplicable a dichas ventas los derechos de retracto y división, ya que, a pesar de tratarse de participaciones indivisas de propiedad, las mismas, tal y como ha quedado indicado, tienen ya atribuido, con carácter exclusivo, el uso de una determinada plaza de aparcamiento o trasteros (…).»

Ahora la sociedad promotora modifica la descripción del local para añadir cuatro nuevas plazas de garaje de uso privativo (para la propia sociedad promotora), cuyo espacio lo detrae de las zonas comunes de dicho local (zona de maniobra y rodadura) , y redistribuye todas las cuotas de comunidad de todas las plazas de garaje y trasteros en el referido local de la planta sótano, incluidas las de los propietarios que ya tienen su título inscrito

El registrador suspende la inscripción alegando que al afectar la modificación a las zonas comunes se hace necesario el consentimiento de los propietarios de las plazas de garaje y trasteros ya vendidos.

El notario autorizante recurre y argumenta que la norma estatutaria figura inscrita en el Registro de la Propiedad, y es oponible erga omnes y vinculante para los adquirentes de las plazas de garaje (que compraron después de la inscripción) de dicha norma). Añade que dicha norma se fundamenta en que la edificación se desarrolló en dos fases, que los sótanos están comunicados y era imposible inicialmente fijar anticipadamente las diferentes plazas de garaje y trasteros que se iban a ubicar en cada uno de los sótanos.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: En el presente caso existe una comunidad funcional de garajes, regulada por los artículos 68 del Reglamento Hipotecario y 53, regla b), del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, figura que no debe confundirse con la de la subcomunidad o subdivisión horizontal a la que se refiere la letra d) del artículo 2 de la Ley sobre propiedad horizontal y a la que es de aplicación el artículo 8.5.º de la Ley Hipotecaria.

Las modificaciones pretendidas, en cuanto consisten en añadir cuatro nuevas plazas de garaje que pasan a ocupar lo que antes eran zonas comunes de dicho local de la planta sótano, suponen una alteración considerable de los elementos comunes de la comunidad funcional sobre el local; y tanto de esa alteración como de la redistribución de las cuotas de participación de los restantes comuneros resulta que la configuración dominical del elemento afectado ha sufrido alteración. Por ello, dado el contenido negocial de la misma, no es posible hacerlo de modo unilateral por el titular registral y deberá contar con la autorización, en este caso, de los restantes copropietarios del local destinado a garaje y trastero integrantes de la comunidad y, adicionalmente, con el consentimiento de los titulares de los elementos colindantes a los que pueda afectar indirectamente dicha modificación

De una interpretación literal, lógica, sistemática y finalista, concluye que –inequívocamente- las facultades que se reserva la sociedad promotora alcanzan únicamente a las modificaciones de los elementos privativos de dicha sociedad pero no a los ya transmitidos, por lo que las modificaciones pretendidas requerirán el acuerdo de todos los copropietarios del local destinado a garaje y trasteros, en los términos antes expuestos.

Comentario: La interpretación que la DG hace de la cláusula estatutaria debidamente inscrita, no es sostenible ni desde el punto de vista literal, ni lógico, ni sistemático ni finalista .

1.- Desde el punto de vista literal solo basta leer este párrafo “Dado el destino de la planta sótano, y pudiéndose variar en cualquier momento el número de plazas de aparcamiento y trasteros que resultarán o su uso, ….fijando la superficie y las cuotas de participación correspondientes a cada sitio de aparcamiento, por suma, distribución o redistribución de las que en un principio puedan tener asignadas, con el límite del normal aprovechamiento a que está destinado «.

2.- Desde el punto de vista lógico, pues para delimitar el promotor sus propias plazas de garaje no necesitaría el consentimiento de los demás copropietarios

3.- Desde el punto de vista sistemático, pues lo que se pretende con dicha cláusula es que los restantes copropietarios no tengan que prestar un nuevo consentimiento pues ya están avisados de que puede haber cambios.

4.- Desde el punto de vista finalístico, pues es obvio que la finalidad es que la sociedad promotora pueda variar el número final de plazas de garaje susceptibles de uso privativo, y, como consecuencia de ello, las cuotas de comunidad de cada plaza de aparcamiento, ya que hasta que no se termine la obra no es posible determinar el número de plazas de garaje.

Lo que se acuerda en la escritura, al parecer, es cambiar el uso de parte de las zonas de uso común inicial que pasan a ser de uso privativo, y las cuotas de participación en los gastos de la comunidad especial, haciendo para ello uso de las facultades que se reservó la sociedad promotora, como resulta de una mera lectura de la cláusula debatida.

Cuestión distinta sería que la nueva escritura variará el porcentaje de propiedad indiviso de propiedad de lo ya vendido e inscrito, o la zona donde se concreta el uso exclusivo de las plazas de garaje o trasteros ya vendidos, que, al parecer, no lo hace.

Otro tema es que pueda debatirse si dicha facultad entra en contradicción con alguna norma sustantiva de la LPH, o que en el caso concreto haya una extralimitación de facultades que imposibilite o limite sustancialmente el uso de la zona de maniobra y rodadura, pero dicha cláusula está inscrita, es oponible a terceros y está bajo la salvaguardia de los tribunales, por lo que mientras no se impugne judicialmente hay que acatarla y aplicar los principios hipotecarios que se derivan de su inscripción.

De todas formas, no es la primera vez que la DG no hace caso de una cláusula inscrita (ver resoluciones 26 de Junio de 2023 y 26 de Julio de 2023), y que no aplica los principios hipotecarios que se derivan de dicha inscripción de legitimación de su titular y fe pública registral . (AFS)

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11.** ESCRITURA DE ESTABLECIMIENTO DE ESTATUTOS DE TRES COMUNIDADES EXISTIENDO VINCULACIÓN PROPTER REM

Resolución de 13 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Esplugues de Llobregat, por la que se suspende la inscripción de los estatutos de una comunidad que ostentan tres fincas principales sobre otra finca subordinada, cuya titularidad está vinculada «propter rem» por cuotas indivisas a aquéllas.

Resumen: El establecimiento de normas de uso de una finca que pertenece ob rem a otras fincas que a su vez están en régimen de división horizontal, requiere unanimidad si privan de ese “uso y disfrute” a algunos elementos. Cabe fijar cuotas para sufragar los gastos que sean diferentes a los coeficientes de propiedad; en Cataluña para su establecimiento se requiere mayoría de 4/5 partes de propietarios que sean a su vez 4/5 de cuotas.

Los presidentes de 3 comunidades de propietarios de tres fincas registrales, comunidades que a su vez, son los únicos propietarios de otra finca vinculada “ob rem” a las 3 primeras, otorgan escritura de “establecimiento de estatutos” y formalizan unos normas para el mejor aprovechamiento y utilización de esta última finca, que habían sido previamente aprobados por sus respectivas juntas extraordinarias de copropietarios.

La registradora alegó una serie de defectos, uno de ellos revocado por la registradora sustituta.

La Dirección revoca parcialmente la nota.

Respecto al defecto que había sido objeto de la calificación sustitutoria desestima el recurso, puesto que entiende que el defecto ya había sido revocado y no procede entrar en él.

Respecto a los otros defectos alegados por la registradora:

La descripción de la finca afectada en las normas estatutarias pactadas no coincide con la inscrita. La Dg rechaza el defecto ya que se trata de una previsión estatutaria que puede tener eficacia actual o futura en función a que tales elementos estén o no construidos, pero sin que sea la pretensión de la escritura su declaración actual de obra nueva, toda vez que se hace en el cuerpo de las normas estatutarias y no en la descripción de la finca.

El segundo defecto se refiere a que se pacta que algunos de los elementos privativos (garajes, locales…) participes de las comunidades no pueden utilizar las zonas de la finca subordinada. Entiende que para establecer tales normas es necesaria la unanimidad en los acuerdos, puesto que se les priva de facultades de uso y disfrute de elementos comunes. La DG confirma este defecto basándose en el art. 17 LPH y en el art. 553-24 punto 4 del CC de Cataluña, que es la norma aplicable al caso, que dispone que «los acuerdos que (…) priven a cualquier propietario de las facultades de uso y disfrute de elementos comunes y los que determinen la extinción del régimen de la propiedad horizontal simple o compleja requieren el consentimiento expreso de los propietarios afectados”.

El último defecto se refiere a que los coeficientes que se establecen para sufragar los gastos son distintos a los ya inscritos de titularidad «ob rem» de cada finca principal sobre la finca subordinada». Alega el recurrente que está permitido establecer porcentajes de contribución a gastos comunes distintos de los ya establecidos en la titularidad de los elementos comunes. La Dg, en este punto revoca la nota de acuerdo con el art. 553-3 del CC de Cataluña, según el cual la cuota de participación: c) Establece la distribución de los gastos y el reparto de los ingresos, salvo pacto en contrario»; Pero el art.553-26, apartado 2, permite acordar cuotas especiales de gastos aunque «es necesario el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios con derecho al voto, que tienen que representar al mismo tiempo las cuatro quintas partes de las cuotas de participación. (MN)

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12.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL. CONTROVERSIA SOBRE LA DELIMITACIÓN DE LAS FINCAS

Resolución de 13 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pontevedra n.º 1, por la que constando oposición formulada durante la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, se suspende la inscripción de la georreferenciación pretendida por el promotor.

Resumen: La existencia de una controversia sobre la delimitación de las fincas registrales justifica las dudas de identidad y la denegación de la inscripción de la representación gráfica catastral.

Hechos: Se solicita la inscripción de la representación gráfica catastral de una finca, que ve incrementada su superficie en más del 10% de la cabida inscrita. En la tramitación del art. 199 LH, se oponen colindantes alegando invasión de sus propiedades y que la representación gráfica catastral es el resultado de una reciente alteración catastral que se practicó pese a su oposición.

Calificación: La registradora de la propiedad deniega la inscripción por albergar «dudas sobre la realidad de la delimitación y superficie derivadas de la representación gráfica aportada, ello porque (…) no es pacífica la delimitación entre la finca objeto de inscripción y su lindante (…) tal y como resulta del escrito de alegaciones y del informe pericial efectuado por el ingeniero técnico topógrafo don F. L. B.».

Recurso: Los promotores alegan que la finca cuya representación gráfica catastral se pretende inscribir está cerrada en todos sus contornos por muros de piedra y verja metálica y que no debería darse la misma validez a un informe pericial de parte que a la cartografía catastral.

Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: No pudiendo comprobar a través de la ortofotografía del PNOA, dada la masa vegetal existente, las circunstancias de hecho y dada la reciente alteración de la cartografía catastral a instancia de los promotores, se constata que existe controversia sobre la delimitación de dos fincas registrales, por lo que se estimas justificadas las dudas de identidad de la registradora.(VEJ)

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13.** SENTENCIA DE NULIDAD DE DONACIÓN SIN ESPECIFICAR CARGAS A CANCELAR

Resolución de 13 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Daimiel, por la que se suspende la inscripción de una sentencia en la que se declara la nulidad de una donación de finca y se ordena la cancelación del asiento registral (IES)

Resumen. La resolución judicial que declare la nulidad de un título debe especificar los asientos que deben cancelarse que consten anotados o inscritos con posterioridad al negocio declarado nulo.

Hechos- En el supuesto de este expediente se dan las siguientes circunstancias:

Se practica en el Registro de la Propiedad una inscripción de dominio sobre la finca registral a favor de don F. y don A. C. R., por mitades indivisas, por título de donación, con carácter privativo, con una prohibición impuesta por los donantes a los donatarios de disponer por cualquier título sin el expreso consentimiento de los respectivos donantes hasta pasados cincuenta años.

En la citada inscripción se describe la finca como una parcela.

Con posterioridad, se inscribe sobre dicha finca y a favor de los citados don F. y don A. C. R., por mitades partes indivisas y con carácter privativo, la declaración de una obra nueva terminada sobre la finca, consistente en una vivienda de una sola planta.

Consta anotado con posterioridad un embargo sobre una mitad indivisa de la finca, anotación preventiva letra A, a favor del Estado, Hacienda Pública (administración Tributaria) contra don F. C. R.

Por último, por sentencia –cuya firmeza no consta– en el que es parte demandante la Agencia Estatal de Administración Tributaria y parte demandada don F. J. C. G., doña M. R. R. y don F. y don A. C. R., se declara la nulidad por simulación absoluta de la donación del pleno dominio de la finca que se describe tal como aparece en la inscripción 2.ª de la finca registral, como un solar edificable, sin construcción alguna.

La registradora suspende la inscripción de esta sentencia por haber observado dos defectos: uno, no consta la firmeza de la sentencia, y dos, no se recoge en el mandamiento la cancelación de la anotación de embargo letra A, señalando la registradora en su nota que en el historial registral consta, con posterioridad a la donación, una anotación preventiva de embargo contra don F. C. R. a favor de la Hacienda Pública y en este caso la sentencia solo ordena la cancelación del asiento registral a favor de don F. y don A. C. R. por nulidad por simulación absoluta de la donación, sin especificar qué ocurre con los dos asientos posteriores a dicha inscripción (obra nueva y anotación preventiva de embargo).

Solo este último defecto ha sido objeto de impugnación y por tanto solo sobre él procede resolver en este expediente.

Dirección General – Estima parcialmente el recurso.

El artículo 40. d) de la Ley Hipotecaria exige para la rectificación del Registro «cuando la inexactitud procediere de nulidad del título que hubiere motivado el asiento» el consentimiento del titular registral o en su defecto resolución judicial. El artículo 79.3º de la misma ley establece que «podrá pedirse y deberá ordenarse, en su caso, la cancelación total de las inscripciones (…) cuando se declare la nulidad del título en cuya virtud se hayan hecho».

No obstante, este Centro Directivo mitiga el principio de rogación en caso de los documentos judiciales, dadas las características de este tipo de documentación, en el sentido de que puede entenderse solicitada u ordenada la cancelación del asiento del título declarado nulo si, como en este caso, no se hace referencia al asiento concreto a cancelar, pero del conjunto del documento se infiere indubitadamente cuál es el asiento a que se refiere.

La dificultad radica en que, en el presente supuesto, no se infiere indubitadamente cuál es el asiento a cancelar, pues la titularidad de los hermanos don F. y don A. C. R deriva no solo de la inscripción 3.ª de dominio, sino también de la 4.ª de declaración de obra nueva, expresando el acta de esta última inscripción lo siguiente: «inscribo la declaración de obra nueva realizada sobre el pleno dominio de la finca de este número a favor de don F. y don A. C. R. por mitades indivisas entre ellos, con carácter privativo».

El mismo fallo de la sentencia declara la nulidad por simulación absoluta de la donación del pleno dominio de la finca «con el fin de lograr la restitución del patrimonio del deudor a la Hacienda Pública del pleno dominio del inmueble donado». En consecuencia, la transmisión del suelo incluye las edificaciones, sin perjuicio de las compensaciones económicas de carácter personal que, en su caso, procedan.

Conforme al principio «superficies solo cedit», la propiedad del suelo engloba la de las construcciones existentes sobre el mismo, salvo que se haya configurado la propiedad separada de estas edificaciones y ello haya tenido el correspondiente reflejo registral.

Como consecuencia de la cancelación de esta inscripción 3.ª, el dominio de la finca volverá a constar inscrito a favor de los donantes, dominio que se extenderá también a la edificación inscrita sobre la finca por medio de la inscripción 4.ª Del mismo modo, quedará también cancelada, al cancelarse dicha inscripción 3.ª, la prohibición de disponer impuesta por los donantes a los donatarios en la donación declarada nula.

Cuestión diferente es la que plantea la subsistencia de la anotación preventiva de embargo que es a la que expresamente se refiere la registradora en su nota de calificación. Nada se dice en la sentencia respecto de la subsistencia o no de la anotación preventiva de embargo trabado por la Agencia Tributaria respecto de la mitad indivisa propiedad del hijo donatario don F.C.R.

Declarada la nulidad de la donación por simulación absoluta, difícilmente podrá sostenerse la subsistencia de esta anotación preventiva, por cuanto ello supondría el retorno de la propiedad a favor de los donantes junto la anotación de un embargo que parece mal tomado, por cuanto el bien no era propiedad del deudor embargado, salvo que lo fuera por derivación de responsabilidad. Pero esta circunstancia no puede ser apreciada por el registrador en el estrecho margen de una nota de calificación, por lo que será preciso que la autoridad judicial aclare la subsistencia o no de dicha anotación, salvo que la Agencia Tributaria, como titular de la anotación consienta expresamente en su cancelación. (IES)

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14.() OPCIÓN DE COMPRA. CONDICIÓN POTESTATIVA. POSIBLE PACTO COMISORIO

Resolución de 14 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Fuenlabrada n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de opción de compra.

Resumen: Resolución similar a otras relativas a la admisión de la opción de compra, aunque parezca encubrir una garantía con pacto comisorio, al no poder presumirse esa voluntad.

Aunque el supuesto no es exactamente igual es una resolución similar a la número 2 de este mismo informe. En este caso se trata de un contrato de opción de compra, en el que el concedente se reserva el derecho de dejar sin efecto el contrato si en el plazo determinado y por una oferta mejor, devuelve el precio de la venta que se ha anticipado y el precio de la opción duplicado. Se pacta además, respecto a la venta, que el optante, transcurrido el plazo de la opción podrá formalizar por si mismo la escritura de venta, y en cuanto al resto del precio de la compra lo retiene para abonar el importe del préstamo hipotecario que grava la finca.

La resolución recoge los argumentos de anteriores resoluciones similares: que cabe el pacto comisorio siempre que concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y exista buena fe entre ellas; que no puede presumirse la voluntad de que en vez de una opción de compra se trate de una garantía en restitución de un préstamo con un interés abusivo; y que la facultad de una de las partes de resolver el contrato abonando un importe superior al recibido no es una condición puramente potestativa (MN)

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15.*** ADJUDICACIÓN POR LIQUIDACIÓN DE SA. TUTOR. APLICACIÓN DEL ART. 289 CC

Resolución de 14 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 1 a inscribir la adjudicación de determinado inmueble mediante liquidación de una sociedad anónima

Resumen: La liquidación de una sociedad, al equipararse a la partición de herencia, precisa, una vez realizada, si en la misma intervienen personas sometidas a curatela representativa, de la debida aprobación judicial.

Hechos: Mediante escritura se formaliza la liquidación de una sociedad anónima con las correspondientes adjudicaciones del haber social, en el que figuran, entre otras fincas, un local comercial que se adjudica a uno de los socios, respecto del cual se declaró por sentencia la incapacidad para todo acto de administración y disposición de su patrimonio y su sometimiento a tutela, nombrándose para ejercerla a su hijo, quien le representa en el otorgamiento de la escritura.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, puesto que la liquidación de sociedad, se trata de un acto dispositivo de las personas intervinientes, entre los cuales figura, representada por su tutor, una persona a cuyo favor se han establecido judicialmente especiales medidas de apoyo a la capacidad respecto de los actos de administración y disposición de su patrimonio, resulta necesario acreditar la aprobación judicial(sic) de tales operaciones de liquidación de la sociedad, conforme al artículo 287 del Código Civil.

El notario recurrente alega:

a) que la liquidación de una sociedad mercantil y las adjudicaciones efectuadas a los socios conforme a la cuota que les corresponda, no puede equipararse a un acto dispositivo, sino que la cuota de liquidación, una vez individualizada y concretada, se percibe por los socios con inmuebles del haber social existente, operación que puede asimilarse a un acto de adquisición y, por ende, no incluida en el indicado artículo 287 del Código Civil;

b) que los casos que este precepto contempla y para los que se requiere autorización judicial son de interpretación restrictiva;

c) que el Código de Comercio en su redacción originaria establecía en el artículo 234 que «en la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia». Y si bien en la actualidad el mencionado artículo 234 del Código de Comercio ha sido modificado por la Ley 8/2021, omitiendo en su redacción las palabras «o incapacitadas» dicha modificación no supone alteración en el criterio mantenido, esto es, que las normas del Código Civil, según han sido interpretadas en relación con el control judicial del tutor, no exigen autorización ni aprobación judicial alguna para la liquidar una sociedad anónima en la que un socio, representado por su tutor al que en su actuación se le aplican las normas de la curatela representativa, percibe la cuota resultante en bienes inmuebles del activo social.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso interpuesto y confirma la calificación impugnada.

Doctrina: Para resolver la cuestión planteada declara que no se puede desconocer el marco normativo fijado por Ley 8/2021, que es de carácter imperativo y no dispositivo.

En concreto cita la disposición transitoria segunda de dicha ley que dispone “Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos …”.

Y asimismo la disposición transitoria quinta relativa a la revisión de las medidas ya acordadas para adaptarlas a la ley se pueden solicitar por la autoridad judicial en cualquier momento y a falta de solicitud, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.

En aplicación de las mismas, se trata de una curatela representativa, con las funciones legalmente atribuidas en tanto que, resolución judicial mediante, no se revise la situación de la persona con discapacidad.

Por ello, es preciso determinar en qué medida son aplicables, entre otros, los artículos 287 y 289 del Código Civil, en los que se omite la liquidación de sociedades mercantiles, y dada la naturaleza de acto particional que la división del haber social comporta, debe atenderse a las normas que regulan la partición de las herencias.

La naturaleza jurídica de la división de la herencia o de la cosa común ha sido discutido sobre si tiene carácter meramente especificativo o carácter traslativo.

Cuando en estas existen menores o personas con discapacidad la Dirección General exigió: La autorización judicial, en aquellos casos en que, habiendo varias cosas en comunidad, se rompe la regla de posible igualdad del artículo 1061 del Código Civil, pero no sería precisa en la adjudicación de la única finca común, aunque se compense en efectivo al menor o tampoco cuando, siendo varias cosas, se forman lotes iguales.

El Tribunal Supremo también ha abordado esta cuestión con una consideración intermedia de la partición por su naturaleza jurídica compleja, pero en la que en todo caso se produce como consecuencia de la misma una mutación jurídico real de carácter esencial, pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien.

Si trasladamos estas consideraciones a la liquidación de la sociedad a que se refiere este recurso, al equipararse ésta a la partición de la herencia, es ineludible la aplicación de la regla del artículo 289 del Código Civil, de modo que, aun cuando no es exigible la autorización judicial previa que era lo que exigía el registrador al citar como fundamento legal de su nota el art. 287 del CC, sí que será necesaria la aprobación judicial.

Comentario: Con todos los respetos que merecen las decisiones de nuestra DG, sobre todo en estos casos en que lo que persigue es la protección de personas necesitadas de ello, creemos que la doctrina que resulta de esta resolución es tremendamente perturbadora para las liquidaciones de sociedades de capital. El registrador exigía la previa autorización judicial, lo que todavía perturbaba más esa operación social, pero es que la DG al sustituir la exigencia del registrador por una aprobación judicial también perturba, creemos que innecesariamente, la liquidación de las sociedades.

Desde nuestro punto de vista el artículo 234 del Ccom es suficientemente claro y está conforme con la naturaleza asociativa de las sociedades. No se debe sujetar a una autorización o aprobación judicial, a un acto colectivo que es totalmente diverso de un acto individual, aunque queden afectadas una pluralidad de personas. Además, el artículo 234 del Ccom no deja indefensas a esas personas con discapacidad, pues sujeta a responsabilidad a sus representantes legales. Lo que ha ocurrido es que la reforma del artículo 234 del Ccom es difícilmente comprensible: suponemos que a alguien se le encargó que detectara en el Ccom las referencias que se hicieran a los incapacitados para eliminarlas según la nueva Ley de 2021. Pero lo que realmente se debería haber hecho es sustituir incapacitado por persona con discapacidad, pues la razón para evitar la aplicación de las reglas generales en los casos de liquidación de sociedades respecto de estas personas es la misma que existe respecto de los menores.

Según la doctrina de la DG, a partir de ahora, una liquidación de una sociedad con miles de socios, muchos de ellos no asistentes a la junta, por el hecho de que haya uno sujeto a curatela o tutela, al que a lo mejor por no existir no se le adjudican bienes inmuebles, ¿la liquidación habrá que someterla a la aprobación judicial? ¿Y si el juez no la aprueba cual será la postura que debe adoptar la sociedad? ¿repetir la liquidación adoptando las medidas que señale el juez? ¿suspender esa liquidación con grave perjuicio para el resto de socios? La finalidad del art. 234 del Ccom era clara y no creemos que pese a las razones que da nuestro CD para considerar aplicables las normas tuitivas del CC sean suficientes para adoptar una doctrina cuyas consecuencias pueden ser imprevisibles.

De todas formas, estos breves comentarios no pretenden un estudio exhaustivo ni profundo de la cuestión planteada, aunque lo que sí debemos señalar que una vez más nuestra DG se aparta del fundamento legal de la nota de calificación para decidir en derecho, a su juicio, conforme a un precepto diverso del citado por el registrador, lo que sin duda puede provocar la indefensión del recurrente. Es más, la DG dice de forma expresa “no puede compartirse la tesis del registrador en cuanto alega lo establecido en el artículo 287.2.º del Código Civil, pues, como ya puso de relieve este Centro Directivo en Resolución de 21 de diciembre de 1929, «no se equiparan las adjudicaciones hechas al heredero en pago de sus derechos, o para otros fines, a los actos de enajenación»”. Si no se comparte esa tesis añadimos nosotros, lo procedente hubiera sido revocar la nota y no confirmarla, pese a que el registrador en la misma hablaba de “aprobación”. (MGV)

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16.* PARTICIÓN DE HERENCIA. TRACTO SUCESIVO

Resolución de 14 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sanlúcar la Mayor n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de partición de herencia, en la que la causante es persona distinta de los titulares registrales de la finca adjudicada (IES)

Resumen.- El título inscribible debe contener todas las circunstancias necesarias para la inscripción del negocio jurídico (artículo 21 de la Ley Hipotecaria).

Hechos.- Se discute en el presente recurso si apareciendo una finca inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de unas personas, puede inscribirse una herencia, en la que la causante es persona distinta a los titulares registrales.

La recurrente manifiesta que la causante no es titular registral, sino que la participación de finca aparece inscrita a favor del padre de la causante, por lo que lo procedente es rectificar previamente el Registro, a través de los medios previstos en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, para poder inscribir la herencia ahora presentada.

Sigue afirmando que uno de los titulares registrales es el padre de la causante, y considera que la registradora debe deducir de la escritura presentada y de la escritura de partición de herencia de la madre de la causante, que no ha sido objeto de presentación ahora, que en las mismas se encuentra implícita una permuta entre el padre de la causante y la propia causante y que así se desprende de la escritura ahora presentada, aunque según se dice en el recurso: «si bien no se expresa de manera clara y concisa en tal escritura»; por lo que insiste en la idea de que lo procedente no es recurrir contra la calificación, sino rectificar el Registro, por la aportación de dicha escritura (con las rectificaciones y aclaraciones procedentes), para lograr la inscripción a favor de doña M. A. S. R., de conformidad con los artículos 20, 39 y 40 de la Ley Hipotecaria.

Dirección General.- Desestima el recurso.

La registradora no debe deducir o presumir transmisiones, que no se encuentren debidamente formalizadas y menos aún si, como dice la recurrente, no se expresan de manera clara y concisa, dadas las exigencias de que el título inscribible contenga todas las circunstancias necesarias para la inscripción del negocio jurídico (artículo 21 de la Ley Hipotecaria), y dados los efectos de la inscripción, que impide que pueda darse acceso al Registro a indicios de que se ha producido una transmisión (artículos 1, párrafo tercero, 9 y 38 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario) (IES).

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17.() NOTA MARGINAL DE POSIBLE AFECCIÓN DE UNA FINCA POR VÍA PECUARIA

Resolución de 14 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Piedrabuena, por la que se suspende la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria (ACM)

Resumen: La “anotación marginal preventiva” regulada en la Ley de Vías Pecuarias sólo cabe una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados, no antes del expediente. 

– Hechos: Es el enésimo recurso interpuesto por la misma AAPP (CCAA Castilla La Mancha) sobre el mismo tema, y resuelto en numerosas RR de nuestra Dirección General (véanse infra). En ellas la CCAA solicita la práctica de una nota marginal advirtiendo la eventual futura afección de la finca a un hipotético expediente de deslinde de vías pecuarias, sin intervención del titular registral, y que se solicita al registrador al tiempo en que éste comunica, ex Art 199 LH, que se está georreferenciando una finca (pero sin oponerse a tal asiento).

– El Registrador: califica negativamente, porqué tal nota solo cabe una vez iniciado el expediente administrativo de deslinde al que se haya dado intervención al titular registral. Pero nuestro ordenamiento no contempla tal clase de Nota marginal preventiva, antes del procedimiento de deslinde, y existe un “numerus clausus” de asientos practicables, y sin que quede desprotegido el dominio público, que ex Art 132 CE es imprescriptible e inalienable y donde la publicidad legal ya impedirá la aparición de 3º de Buena Fe.

– LA CCAA solicitante: recurre, exponiendo que algún registrador sí ha accedido a practicarla, dentro del deber genérico de colaboración entre AAPP, y que de lo contrario queda desprotegido el dominio público ante la aparición de eventuales terceros protegidos por el Art 34 LH.

– Resolución: La DGSJFP desestima nuevamente el recurso y confirma la calificación.
– Doctrina: 
Reitera las RR de 11 diciembre 2020, las de 13 enero, 18 febrero, de 15 de junio y de 19, 22, 23 y 26 de julio 2021, las dos de 21 octubre 2022, otras dos de 16 mayo 2023, las 3 de octubre: de 5, de 10 y de 31 octubre, la de 30 noviembre, y las 3 de 14 y 15 diciembre de 2023, asi como todas las demás RR que en ellas se citan y enlazan). 

Por tanto (se puede decir más alto pero no más claro ni más veces…) NO puede practicarse una anotación no prevista en la Ley, que la contempla sola una vez iniciado el deslinde y con notificación a los titulares (art. 8 Ley 3/1995, de Vías Pecuarias, el art. 13-7 Ley 9/2003, de Vías Pecuarias de Castilla-La Mancha, la LPatrAAPPs, y el art. 21 Ley 43/2003, de Montes).

Antes del Deslinde no cabe la Nota, pero tampoco se desprotege al dominio publico pecuario, al no ser aplicable el Art 34 LH (Art 132 CE-78) y ni siquiera con la coordinación grafica catastral del Art 199 LH, pues en tal caso tampoco se aplica el Art 34 LH, sino como mucho el Art 38 LH, cuya presunción de exactitud, lo es solo en cuanto a la georreferenciación catastral de la finca y además mediante una presunción meramente “iuris tantum” desvirtuable mediante prueba en contrario.

– ANULACIÓN por ST: R. 9 junio 2023 (06/2023) publica la sentencia firme del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Guadalajara de 29 noviembre 2022 (BOE de 10-7-2023) que anula la R. 4 mayo 2022 y ordena que se practique nota al margen de la inscripción ….de la finca del siguiente tenor: «Esta finca colinda con la vía pecuaria (…) clasificada en el término municipal de…….. por Orden Ministerial de 30 de mayo de 1959, con una anchura en este tramo de ….metros. Esta vía pecuaria no está deslindada, por lo que, en un futuro deslinde, la posesión de la totalidad o parte de la finca podría ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, siendo la Resolución de aprobación título suficiente para rectificar, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde (art 8.4 Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias)». (ACM)

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18.() NOTA MARGINAL DE POSIBLE AFECCIÓN DE UNA FINCA POR VÍA PECUARIA

Resolución de 14 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Guadalajara n.º 1, por la que se suspende la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria (ACM)

Idéntica a la anterior R.#17.

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19.** SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN EN CUANTO AL APELLIDO DE TITULAR REGISTRAL POR RAZÓN DE MATRIMONIO.

Resolución de 14 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Leganés n.º 2, por la que rechaza la rectificación de una inscripción

Resumen: Si por la modificación del estado civil, que ocasiona el cambio de apellido de la mujer en los países en que así se establece, se desea rectificar el apellido del titular que resulta del registro se deberá aportar la documentación de la que así resulte, pero tal solicitud no deberá basarse en un previo error del Registro sino en la modificación del estado civil.

Hechos: En instancia una señora de nacionalidad extranjera, como titular de una finca exponía que su nombre y apellidos correctos son los expresados en la misma, según acreditaba con copia del número de identidad de extranjero que acompañaba, y solicitaba que se hiciera constar en el Registro el cambio de apellido que constaba en la inscripción.

Acompañaba certificado de matrimonio del que resultaba que la solicitante contrajo matrimonio en 1993 con don R. T. Del mismo certificado, resultaba que, por sentencia de divorcio, de 2022, el matrimonio fue disuelto. También resultaba lo siguiente: “El ex esposo llevará el apellido de T., y la ex esposa llevará el apellido de M”. El certificado estaba traducido.

Registralmente la finca constaba inscrita a nombre de doña I. T., de nacionalidad rumana y de estado civil soltera, por título de compraventa de 2017. Las fechas son importantes.

El registrador suspende la rectificación solicitada porque a su juicio, resultando del Registro que la solicitante adquirió en estado de soltera con el apellido T., y resultando de la documentación aportada que su apellido de soltera era el de M., debe aclararse dicha circunstancia y acreditarlo debidamente ante notario público para poder practicar la rectificación solicitada.

Además, el registrador señala que la traducción jurada aportada consta en fotocopia debiendo ser aportado el escrito original.

Resolución: La Dirección General desestima recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Doctrina: Por lo que se refiere a la solicitud de rectificación del contenido del registro particular de la finca y, específicamente, del dato de identificación de la titular registral consistente en su apellido, comienza declarando que la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. La rectificación registral se practica conforme indica el artículo 40 de la LH, que contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro que debe repararse.

De la documentación aportada y del contenido del Registro resulta con claridad que el error se produjo en el título que causó la inscripción por cuanto en la fecha de adquisición del inmueble la adquirente no se encontraba soltera, sino casada con don R. T.

En este sentido declara que cuando la rectificación se refiere a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, no es necesaria la aplicación del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pues bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido.

De la documentación presentada resulta, que la solicitante se encontraba casada al tiempo de la adquisición de la finca cuya titularidad ostenta pese a que en la escritura que causó la inscripción se hizo constar erróneamente que estaba soltera. En consecuencia, no cabe hablar de error en el dato de identificación de la titular registral que, estando casada, utilizó el apellido correspondiente a su estado civil.

Lo que resulta erróneo es el estado civil que resulta del Registro pues, la adquirente no se encontraba soltera sino casada. La modificación que ahora se solicita del Registro del apellido de la titular registral no procede de un previo error sino de la modificación del estado civil de la solicitante. Lo que resulta erróneo es el estado civil de quien adquiriendo en estado de casada resulta de estado civil soltera.

Es por lo anterior que desestima el recurso en este aspecto pues, al tiempo de la adquisición el apellido de la adquirente es el que se hizo constar en el Registro de la Propiedad sin que se produjese error alguno.

Si la interesada, a consecuencia de la modificación de su estado civil, desea rectificar el apellido que resulta del registro deberá solicitarlo aportando la documentación de la que así resulte, pero su solicitud no deberá estar basada en un previo error del Registro sino en la modificación de su estado civil.

Asimismo, declara, que no puede dejar sin resolver, pese a que la nota de defectos solo se plantea indirectamente, que en virtud del principio de legalidad la solicitud de rectificación alcanza al modo en que resulta inscrita la titularidad de la solicitante, por tanto si se acredita la situación existente al tiempo de la adquisición, el registrador deberá proceder en la forma prevista en el artículo 326 del RH con el fin de hacer constar el carácter de casada de la titular registral así como el nombre de quien entonces era su marido (artículo 51, regla novena, del RH), verificando la inscripción conforme a lo establecido en el artículo 92 del RH o en la forma que legalmente proceda, para no dejar sin protección a un eventual titular de derechos respecto del que no se puede alterar su situación sin que resulte su consentimiento o la oportuna resolución judicial.

En lo que respecta al segundo defecto, la recurrente aporta el original, confirmando el defecto en este punto por cuanto los documentos aportados con el escrito de recurso no pueden ser tenidos en cuenta en la calificación si no lo fueron al tiempo de la presentación (artículo 326 de la LH), sin perjuicio de que llevándose a cabo una nueva presentación se adopte un nuevo acuerdo de calificación en el que se haga referencia a dichos documentos.

Comentario: Problema simple el que se plantea en este recurso pero que por los datos de hechos que resultan de los escritos de la recurrente, seguro que le complicará la vida.

Todo tiene su origen en la norma que en numerosos países extranjeros hacen a la mujer perder su apellido de soltera cuando contrae matrimonio. Así ocurre en este caso, en que figura una finca inscrita a nombre de una señora con su apellido de casada, pero haciendo constar, error en el título, que estaba soltera. Dicha señora se divorcia de su primer marido, lo que hace que recupere su apellido de soltera, y ahora quiere que ese cambio de apellido se haga constar en la inscripción de su finca. Como dice la DG no existe ningún problema si todo ello se acredita debidamente, pero ahora es cuando va a surgir el verdadero problema pues con los documentos aportados habrá que hacer constar en el registro el nombre del esposo, y que la finca debió inscribirse conforme a su régimen matrimonial, lo que sin duda conllevará que habrá que liquidar también ese régimen matrimonial lo que la obligará a recabar, para las rectificaciones que hayan de hacerse, con su consentimiento. Todo muy simple pero que hará, si quiere poner la titularidad que consta y debió constar en el registro, con la actual realidad, el contar con el consentimiento de su ex cónyuge lo que quizás pueda ocasionar algunas dificultades sobreañadidas, sobre todo teniendo en cuenta que dada la nacionalidad de la titular registra, rumana, su régimen económico legal es el de la comunidad de bienes. (MGV)

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20.*** ACEPTACIÓN DE LEGADO POR EXTRANJERO EN ZONA DE DEFENSA. IDENTIFICACIÓN DE LA FINCA LEGADA

Resolución de 15 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4 a inscribir una escritura de aceptación de legado.

Resumen: Las limitaciones para la adquisición de inmuebles por extranjeros en zonas de interés para la Defensa Nacional son aplicables tanto a las adquisiciones inter vivos como mortis causa.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de entrega de legado en la que el objeto legado se encuentra en zona de interés para la Defensa Nacional y la legataria es extranjera no comunitaria.

Se cuestiona, en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional, que afectan a la validez de la adquisición. En segundo lugar, se discute la identidad del bien legado.

Registrador: Entiende que la escritura es nula de pleno derecho por haber transcurrido dieciocho meses desde su autorización sin inscribirse y sin haber obtenido la pertinente autorización militar, o vendido dentro de los plazos previstos legalmente. También se cuestiona la correspondencia entre el objeto legado conforme al testamento y el efectivamente adjudicado.

Recurrente: Entiende que el registrador no es competente para declarar la nulidad del título, y en cuanto a la identidad del objeto legado (una casa o una casa con un terreno) entiende que ha quedo acreditada la unidad funcional entre casa y finca (acta notarial).

Resolución: En cuento al primer defecto estima el recurso porque considera que no hay nulidad del título y revoca la calificación. Confirma la calificación en cuanto al segundo defecto

Doctrina:

PRIMER DEFECTO: ZONAS DE INTERÉS PARA LA DEFENSA NACIONAL.

I Regulación aplicable: Especialmente hay que tener en cuenta Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional y su Reglamento aprobado por RD 689/1978.

II Adquisiciones afectadas por la legislación sobre zonas e instalaciones para interés de la Defensa Nacional: Las limitaciones se aplican a “La adquisición, cualquiera que sea su título, por parte de personas físicas o jurídicas extranjeras, de propiedad sobre fincas rústicas o urbanas, con o sin edificaciones, o de obras o construcciones de cualquier clase” (art. 18 de la Ley y 37 del Rgmto).

III Requisitos de la adquisición: La referida normativa impone dos requisitos para la plena validez de estas adquisiciones que operan como condictio iuris: (i) Obtención de la pertinente autorización militar de la adquisición (ii) e inscripción de tales actos o contratos en el Registro de la Propiedad, fijando un plazo para el cumplimiento de ambos requisitos.

 1 Sobre la autorización militar: La autorización militar es preceptiva tanto en el caso de adquisiciones inter vivos como mortis causa, si bien su régimen es distinto: a) Inter vivos: Es preceptiva la obtención con carácter previo al otorgamiento de la escritura. b) Mortis causa: se amplía el plazo a tres meses desde que el adquirente pudo ejercitar legalmente sus facultades como titular del dominio o derecho real de que se trate (arts. 18 y 25 de la ley), debiendo los notarios autorizantes, en todo caso, hacer advertencia expresa en las respectivas escrituras. Lo determinante es que la solicitud se presente dentro de los tres meses, sin que sea imputable al interesado el retraso de la Administración en expedir la autorización.

2 Sobre la inscripción: Se debe inscribir la escritura en un único plazo de dieciocho meses, si bien el día inicial del cómputo no es siempre el mismo. 

Además, el plazo es ampliable a veinticuatro meses en los casos en que, sin culpa del adquirente, los referidos títulos estén pendientes de la liquidación del Impuesto de Transmisiones o de cualquier otra formalidad que impida la inscripción (art. 21 de la ley)

IV Sobre el cómputo del plazo para la inscripción en caso de varios títulos públicos sucesivos: Cuando se hayan otorgado varios títulos públicos sucesivos que, considerados conjuntamente conforman o constituyen el título adquisitivo, el plazo para la inscripción debe comenzar a contarse desde la fecha del último título.

V Situación del caso planteado: El título cuya inscripción se pretende está integrado por varios documentos públicos cuya secuencia temporal es la siguiente, tras el fallecimiento del testador el día 30 de noviembre de 2017: (i) la escritura de aceptación del legado se autorizó el día 12 de abril de 2018; (ii) la autorización militar se solicitó el día 8 de junio de 2018 y fue finalmente concedida por resolución de fecha 27 de julio 2018. Por tanto, el plazo de tres meses para solicitar la licencia vencía el día 12 de julio de 2018 y la solicitud de autorización se presentó el día 8 de junio de ese año, por lo que resulta claro que se ha cumplido el plazo de tres meses legalmente fijado. El hecho de que la resolución se dictara por la Administración fuera de los tres meses no es imputable a la legataria. (iii) En el año 2020 se otorga acta de notoriedad (se refiere al objeto del legado) (iv) y la escritura complementaria se otorga en 2023.

Conclusión: “estando integrado el título por tales documentos notariales, y conteniéndose en la escritura otorgada en este presente año una declaración de voluntad, con consentimiento negocial (…) el cómputo del plazo para la inscripción deberá empezar a correr desde la fecha del último de los documentos notariales constitutivos del título inscribible y completo. En consecuencia, en el presente caso se cumple el plazo de inscripción impuesto por el artículo 21 de la ley y 41 del Reglamento, y de ahí que se revoque el primer punto de la calificación.

SEGUNDO DEFECTO: IDENTIDAD DEL BIEN LEGADO.

La solución pasa por una interpretación del contenido del testamento, lo que lleva al examen de los medios de interpretación y de quiénes están facultadas para hacerlo

 Las dudas sobre la identidad del bien legado –dice la Resolución- no se pueden resolver por las declaraciones de terceras personas que afirman en el acta notarial la identidad de la finca legada, sino que tendrán que ser los propios interesados en la herencia (herederos ab intestato en este caso) o quienes por ley tengan facultades de interpretación del testamento quienes resuelvan tal discrepancia, sin perjuicio de acudir a la vía judicial en caso de falta de acuerdo. (JAR)

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21.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTES

Resolución de 15 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Borja, por la que se califica negativamente la inscripción de un expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria al aportarse alegaciones por unos cotitulares colindantes.

Resumen: El recurso contra la calificación no es el cauce adecuado para resolver un conflicto entre colindantes sobre la delimitación de los linderos de las fincas de que son titulares.

Hechos: En escritura de segregación se solicita la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral que rectifica la superficie que figura en la descripción literaria registral (incremento de cabida inferior al 10%), así como uno de los linderos fijos, que cambia de paso a acequia. En la tramitación del expediente del art. 199 se formula oposición por parte del titular registral afectado por la modificación del lindero, justificada mediante informe técnico y un documento expedido por el presidente del Jurado de Riegos.

Calificación: La registradora de la propiedad deniega la inscripción de la georreferenciación y, por tanto, de la segregación, por el carácter controvertido de la delimitación de la finca y por no ser posible apreciar mediante la ortofoto del PNOA la existencia del lindero que se modifica.

Recurso: El recurrente alega disconformidad con las circunstancias de hecho manifestadas por el colindante opositor.

Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: El recurso contra la calificación no es el cauce apropiado para resolver (como pretende el recurrente) un conflicto entre titulares colindantes y referida a la titularidad de una porción de terreno perfectamente delimitada, cuestión que, a falta de acuerdo entre los interesados, estará reservada a los tribunales de Justicia. (VEJ)

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22.() NOTA MARGINAL DE POSIBLE AFECCIÓN DE UNA FINCA POR VÍA PECUARIA

Resolución de 15 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cogolludo, por la que se suspende la práctica de una nota marginal relativa a la posible afección de una finca a un futuro procedimiento de deslinde de vía pecuaria (ACM)

Idéntica a la anterior R.#17 (14 diciembre) en este mismo informe.

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23.*** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. OPOSICIÓN DE COLINDANTE QUE NO ACREDITA INVASIÓN DE SU FINCA

Resolución de 15 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Málaga n.º 7, por la que se deniega la inscripción de la agrupación de dos fincas registrales y de la georreferenciación de la finca agrupada, una vez tramitado el expediente del artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca.

Resumen: La mera alegación, hecha por un colindante, de invasión de su finca, no es suficiente para justificar la existencia de controversia, sino que debe determinarse la realidad de dicha alegación, es decir, si hay o no invasión.

Hechos: El titular registral de una finca solicita la inscripción una georreferenciación alternativa a la catastral, previa rectificación de la descripción literaria registral. La finca se corresponde con dos parcelas catastrales cuya geometría se modifica para adecuarla a la realidad física. En la tramitación del art. 199 LH se presenta oposición por parte de colindantes que alegan invasión de sus fincas, aportando como justificación las certificaciones catastrales respectivas, en particular la existencia de una servidumbre de paso que no se respeta.

Calificación: El registrador de la propiedad deniega la inscripción solicitada basándose en las alegaciones presentadas y en la apreciación de una invasión de la construcción colindante, derivada de la consulta de la aplicación informática registral homologada.

Recurso: El interesado alega ausencia de motivación de la nota; falta de legitimación de los opositores, que no son titulares registrales ni catastrales ni acreditan su titularidad; y que no existe invasión de las fincas colindantes.

Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: No están legitimados para oponerse quienes no son titulares registrales ni catastrales, ni aportan título de adquisición.

Aunque la existencia de una controversia entre colindantes justifica la denegación del expediente del art. 199, es preciso determinar la realidad de dicha controversia, es decir, si hay o no invasión de la finca, puesto que, si no existe tal invasión, la oposición no sería suficiente para convertir en contencioso el expediente.

Para comprobar si existe dicha controversia no es suficiente la alegación de que la representación gráfica alternativa aportada por el promotor no se corresponde con la cartografía catastral, pues, precisamente por ser alternativa, no catastral, dicha representación gráfica, se produce la invasión parcial del inmueble catastral colindante. Ciertamente, ello no obsta para que las alegaciones del colindante catastral puedan ser tenidas en cuenta por el registrador para fundar su oposición a la inscripción y que la oposición de un titular registral es más cualificada y merecedora de mayor consideración, pero ello no implica que haya de ser necesariamente estimada, sino que ha de ser objeto de una especial consideración por parte del registrador al analizar el contenido de su alegación en el ejercicio de su calificación registral.

El hecho de alegar invasión por no respetarse una servidumbre implica el reconocimiento de que dicha franja de terreno no es de su propiedad, pues su predio sería el dominante y el de la finca objeto del expediente sería el sirviente y, por tanto, se integraría en su finca.

Comentario: Me parece relevante y esclarecedora la presente resolución frente a otras de las que parece desprenderse que la mera alegación de invasión por parte de un colindante hace contencioso el expediente y justifica la denegación de la rectificación de la inscripción de la georreferenciación. Por el contrario, cuando el colindante alega invasión de su finca, el registrador debe comprobar si existe en realidad un solapamiento entre la representación gráfica que se pretende inscribir y la que resulte de la documentación gráfica aportada o alegada por el colindante o con otras bases gráficas a las que el registrador puede acceder a través de la aplicación registral homologada. De no existir dicha posible invasión, la oposición debe ser desestimada.

En esta resolución se aclara, además, que la certificación catastral no es suficiente para oponerse a la inscripción de unas georreferencias alternativas a las catastrales pues, por definición, estas no pueden respetar aquellas; y que la alegación de la existencia de una servidumbre a favor de la finca colindante, no implica invasión de esta sino todo lo contrario, equivale a reconocer el dominio del promotor sobre el supuesto predio sirviente. (VEJ)

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24.** CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE SIN GEORREFERENCIACIÓN

Resolución de 4 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pego, por la que se califica negativamente la inscripción de una escritura de constitución de servidumbre de desagüe.

Resumen: Para inscribir una servidumbre no es preceptivo georreferenciar la porción de terreno sobre la que recae, ni las coordenadas del predio sirviente.

Hechos: Se otorga una escritura de constitución de servidumbre de desagüe sobre tres fincas en la que se hace constar que la servidumbre discurre «desde el vértice del perímetro que une a las tres fincas, en línea recta coincidentemente y por toda su extensión, con el linde de separación de los predios sirvientes entre sí», incorporando un plano descriptivo.

Calificación: La registradora de la propiedad suspende la inscripción por no señalarse la relación de coordenadas de representación geográfica ocupada por la servidumbre, sin que sea suficiente su referencia a un plano, dada la necesidad de concretar la parte de cada una de las fincas gravadas con la servidumbre. También exige la inscripción de las representaciones gráficas georreferenciadas de dichas fincas, para poder comprobar que la relación de coordenadas de referenciación geográfica que delimitan la superficie gravada de cada uno de los predios se encuentra íntegramente dentro del perímetro de dichas fincas.

Recurso: El notario autorizante recurre la nota alegando que la descripción literaria de la servidumbre incluye todos los datos esenciales para la configuración del derecho de una forma precisa y clara; que el derecho real de servidumbre no está dentro de los supuestos legales de georreferenciación preceptiva; y que la georreferenciación es costosa y no es tan precisa y clara como la descripción literaria, pues aquella puede variar por el movimiento de las placas tectónicas.

Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: La descripción literaria de la servidumbre constituida es suficiente por sí misma a efectos de dar cumplimiento a las exigencias del principio de determinación o especialidad, puesto que delimita de manera indubitada el concreto espacio geográfico objeto de gravamen, indicando tanto su longitud, como su anchura y punto por el que discurre. Pese a ello, la DG considera conveniente tanto para los otorgantes de la escritura, como respecto de terceros, que dicha servidumbre se georreferencie de manera que la precisión en su ubicación será más completa.

Por lo que se refiere a la exigencia de georreferenciar los predios sirvientes, carece de apoyo legal, por lo que este defecto también debe decaer. (VEJ)

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