Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles

JAGV, 21/09/2023

NUEVA LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES MERCANTILES.

José Ángel García-Valdecasas, Registrador

 

Nota previa: Dada la extensión de la Ley y las muchas novedades que contiene su resumen-extracto y eventuales observaciones las iremos haciendo en sucesivas entregas. Entendemos que así se facilita su lectura y las posibles observaciones que deseen hacerse.

1. Introducción.

La Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, también conocida como Directiva de Movilidad, se ocupa de la regulación de las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

Para su transposición, cuyo plazo terminaba el 31 de enero de 2023, el legislador tenía dos opciones: limitarse a regular lo estrictamente necesario para la transposición de la Directiva, lo que hubiera afectado a algunos preceptos de la anterior Ley 3/2009 y sobre todo a la regulación del traslado internacional del domicilio y las fusiones transfronterizas, o bien hacer una regulación totalmente nueva de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

El legislador ha optado por esta segunda solución y así en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, deroga de forma expresa la anterior Ley sobre esta materia, la Ley 3/2009, y aprueba una nueva Ley que contiene una regulación global de todas las modificaciones estructurales, es decir la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo, y ello tanto en su ámbito interno, como intracomunitario o en relación a terceros países.

Su estructura se hace en cuatro títulos que se ocupan respectivamente de disposiciones preliminares relativas a las limitaciones y exclusiones aplicables a las distintas operaciones de modificación estructural reguladas, un título primero que regula de forma novedosa las disposiciones comunes aplicables a todas las modificaciones estructurales, sin distinción de que sean operaciones internas o transfronterizas, un título II, que contiene las normas específicas para cada una de las modificaciones estructurales con armonización de su régimen al de las modificaciones estructurales transfronterizas y en algunas ocasiones con cambio de su denominación y con dos tipos de fusiones simplificadas. Por su parte, las modificaciones estructurales transfronterizas se abordan en el título III, relativo a las intraeuropeas, es decir dentro del EEE, y en el título IV a las extraeuropeas, justificando esta última regulación por el elevado número de operaciones que se dan en este ámbito.

La nueva Ley contiene importantes novedades, no solo en las modificaciones estructurales transfrontrerizas, sino también en las modificaciones internas cambiando sustancialmente el régimen de la protección de socios y acreedores y añadiendo a la modificación interna algún otro requisito no suficientemente justificado.

Es de destacar el gran protagonismo que el Registro Mercantil tiene respecto de todas estas operaciones y en especial por su novedad en las transfronterizas. Así citamos el certificado previo del Registro de control de la legalidad o la posibilidad de que, en caso de sospecha de abuso o fraude, pueda “requerir al organismo o entidad pública que corresponda la información adicional que considere necesaria, en particular sobre el estado de cumplimiento por la sociedad de sus obligaciones” en cualesquiera de las áreas de las AAPP con competencia, según la materia de que se trate. En definitiva, como especifica el Preámbulo, de lo que se trata es de garantizar que “la sociedad que efectúa la modificación estructural cumpla sus obligaciones”.

Antes de seguir adelante debemos precisar que la nueva Ley entró en vigor al mes de su publicación en el BOE que tuvo lugar el pasado 29 de junio y por tanto a partir del 29 de julio de 2023 está plenamente operativa. No obstante, la Disposición transitoria primera prevé la aplicación temporal de las nuevas normas “a los proyectos que las sociedades implicadas no hubieran aprobado con anterioridad a dicha fecha”. Parece que hay que entender que se refiere a proyectos formulados y no aprobados por la junta, lo que puede plantear algunos problemas en el caso de que además del proyecto ya se hubieran dado otros pasos necesarios para la modificación estructural, sin aprobación en junta por falta de tiempo material para ello. Es decir que la “vacatio legis” de un mes en algunos casos puede ser insuficiente a los efectos de terminar la modificación estructural antes de la entrada en vigor de la nueva Ley.

A este respecto llama la atención que en la publicación de la legislación consolidada en el BOE se dice que la Ley 3/2009 está derogada con efectos de 30 de junio de 2023, por la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, sin tener en cuenta, al parecer, la “vacatio legis” que contiene de forma expresa el RDleg. Por tanto, en principio y salvo mejor criterio, las modificaciones estructurales cuya aprobación en junta se produzca hasta el 29 de julio podrán completarse conforme a la regulación contenida en la Ley derogada.

Según nuestras noticias en algunos RRMM se ha interpretado que, si el proyecto está formulado por el órgano de administración y depositado en el Registro Mercantil antes del 29 de julio, aunque la aprobación por la junta sea posterior a la fecha de entrada en vigor se aplicaría la Ley 3/2009. Sería una forma de minimizar el impacto de la nueva Ley.

 

2. Nueva Ley de Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.

La nueva Ley, antes de entrar en el examen de cada una de las modificaciones estructurales en concreto, contiene una serie de disposiciones preliminares y otra serie de disposiciones comunes a todas las modificaciones sean estas internas o internacionales.

 

3. Disposiciones preliminares. Art. 1 a 3.

Tiene profundos cambios respecto de la Ley 3/2009.

El artículo 1 en cuanto al ámbito objetivo se ocupa de las modificaciones estructurales, tanto internas como transfronterizas, consistentes en la transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo.

Vemos que desaparece como modificación estructural el traslado internacional del domicilio que hoy se considera una transformación transfronteriza y además se amplía el ámbito de la ley a todas las modificaciones estructurales transfronterizas.

El ámbito subjetivo sigue siendo el mismo: sociedades mercantiles por su objeto o por su forma.

El artículo 3 es novedad pues se va a ocupar de las “Limitaciones y exclusiones”. Así:

— Las sociedades en liquidación podrán realizar una modificación estructural siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios.

— Las sociedades que se encuentren en concurso de acreedores o sometidas a un plan de reestructuración o, en su caso, a un plan de continuación, podrán proceder a una transformación, fusión, escisión o cesión global. Se aplica la Ley concursal. Para las sometidas a un plan de reestructuración en virtud de la regla del mejor interés de los acreedores de las sociedades sometidas a un plan de reestructuración, la cuota hipotética de liquidación se calculará por referencia a lo que se obtendría en un procedimiento concursal abierto en España.

— No podrán proceder a una transformación transfronteriza sociedades que se encuentren en liquidación concursal.

— La ley no se aplica a las sociedades objeto de los instrumentos, competencias y mecanismos de resolución previstos en el título IV de la Directiva 2014/59 UE.

 

4. Disposiciones comunes. Art. 4 al 16.

Es total novedad en cuanto va a ocuparse de la regulación de las disposiciones comunes a todas las modificaciones estructurales, sean internas o transfronterizas.

Regula lo siguiente.

4.1. Proyecto de modificación estructural.

Su contenido en general es similar al de la ley de 2009, si bien, como datos nuevos debe indicarse lo siguiente:

  • el calendario indicativo de la operación,
  • las implicaciones de la operación para los acreedores y,
  • en su caso, toda garantía personal o real que se les ofrezca,
  • los detalles de la oferta de compensación en efectivo a los socios que dispongan del derecho a enajenar sus acciones, participaciones o, en su caso, cuotas y
  • las consecuencias probables de la operación para el empleo.

Por consiguiente, los anteriores datos deberán constar en todos los proyectos, sea cual sea la modificación estructural que se pretenda, sin perjuicio también de que el proyecto contenga igualmente las indicaciones que exige la Ley para cada modificación estructural en concreto.

4.2. Informe del órgano de administración.

Como novedad el informe deberá tener dos partes, una para socios y otra para trabajadores, e incluso podrán ser dos informes separados.

En cuanto al contenido se hace especial hincapié en las compensaciones en efectivo que según los casos puedan recibir los socios. También es novedad que deben hacer constar los derechos y las vías de recurso a disposición de los socios de conformidad con la propia Ley.

El informe de los socios no será necesario en caso de junta universal y por unanimidad. Son modificaciones simplificadas

En la sección de trabajadores deberá indicarse las consecuencias sobre las relaciones laborales o las condiciones del empleo y su impacto en las filiales.

El informe, junto con el proyecto, si este está disponible, deberá ponerse a disposición de los socios y trabajadores al menos un mes antes de la celebración de la Junta o seis semanas si la modificación es transfronteriza.

 Se insertará en la página web de la sociedad y si esta no existe se remitirá por vía electrónica. Esta última posibilidad puede dar problemas de prueba y supone que la sociedad tiene los e-mail de todos los socios y trabajadores.

Es posible que los trabajadores emitan una opinión haciendo observaciones sobre el informe. En ese caso se notifica a los socios y se une al informe.

No será necesario informe de trabajadores cuando no existan estos o se trate de “una transformación interna”.

4.3. Informe de experto independiente.

Es necesario informe de experto independiente designado por el Registrador Mercantil dirigido a los socios y que estará a su disposición un mes antes de la junta.

Se detalla el contenido del informe.

En el informe dividido en tres partes, deberá constar (i)si es adecuada la compensación en metálico y el tipo de canje, (ii) así como también “la suficiencia del capital aportado”, esto último si la resultante o beneficiara es anónima o comanditaria por acciones y (iii) con carácter facultativo si lo piden los administradores “una valoración sobre la adecuación de las garantías ofrecidas, en su caso, a los acreedores”.

No será necesario informe de experto en caso de junta universal y por unanimidad y cuando así se disponga en el régimen particular de cada modificación estructural.

Pese a lo que aquí dice la Ley si la sociedad resultante de la modificación estructural es anónima o comanditaria por acciones, el informe del experto será en todo caso necesario en cuanto a la “suficiencia del capital aportado”, por aplicación de las reglas generales. Así lo confirmó con la antigua Ley la DGRN. De todas formas, ya se aclara que sólo es necesario cuando resultante o beneficiarias sean anónimas, eliminado las dudas que antes surgía cuando la sociedad originaria era anónima y las resultantes limitadas.

4.4. Publicidad preparatoria del acuerdo.

— Al menos un mes antes de la fecha del acuerdo.

— En la página web de la sociedad o sociedades.

4.5. Contenido de la publicidad.

— El proyecto de modificación.

—Un anuncio que exprese que socios, acreedores y trabajadores, al menos cinco días laborables antes del acuerdo, pueden hacer observaciones al proyecto.

— El informe de experto independiente, cuando proceda. Se puede excluir la información confidencial. Esto último plantear dudas pues no se especifica cuando una información es o no confidencial: creemos que esta posibilidad sólo debe emplearse en casos extremos que puedan afectar a la viabilidad de la sociedad afectada.

— La publicidad debe mantenerse hasta que finalice el plazo para el ejercicio por los acreedores de los derechos que les correspondan.

— El hecho de la inserción en la página web se publicará de forma gratuita en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», con expresión de la página web en que figure y de la fecha de la inserción. Para ello los administradores emitirán una certificación al RM y la publicación se hará dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la última certificación.

— Voluntariamente se puede depositar la información en el RM, salvo que las sociedades carecieran de página web en cuyo caso el depósito es obligatorio y se publica gratuitamente en el Borme. Entendemos que la web debe estar inscrita y que bastará que una sola de las sociedades intervinientes no tenga web para que el depósito sea obligatorio y también debe entenderse que lo que se publica en el Borme es el hecho del depósito no toda la documentación en su caso acompañada.

— La convocatoria de junta no puede hacerse antes de la inserción del anuncio o del depósito. Aquí habla la Ley de depósito en el Borme: lógicamente debe referirse al depósito en el RM y su publicación en el Borme. Es decir, hasta que se publique en el Borme que se ha efectuado el depósito no se podrá convocar la junta general.

— Los documentos se pueden presentar telemáticamente en el RM con la firma electrónica cualificada de quienes los suscriban.

— La publicidad de esa documentación será gratuita por el sistema de interconexión de registros. Dado el volumen que puede tener esa información que incluye el informe del experto independientes, en su caso, pueden existir problemas para su inclusión en el sistema de interconexión. En todo caso será un problema puramente técnico. Si se pide publicidad directa al Registro Mercantil, se aplicarán las normas ordinarias.

— Finalmente los aranceles registrales por la publicidad “no podrán superar la recuperación del coste de la prestación de tales servicios”.

No dice nada esta norma sobre publicidad del informe de los administradores que como sabemos va dirigido a socios y trabajadores y por tanto todos ellos están interesados en conocerlo. Su publicidad se regula en su propio artículo y en la misma forma que la publicidad general, aunque sin la opción de depositarlo en el Registro Mercantil. Su publicidad es vía web o notificación a los interesados que puede ser vía correo electrónico. En nuestra opinión toda la publicidad de los documentos necesarios para la operación de modificación estructural debería utilizar el mismo canal de comunicación.

4.6. Del Acuerdo de modificación estructural y de la validez de la operación. Artículos 8 al 11.
4.6.1. Aprobación por la junta general.

— Como novedad se dice que antes de tomar el acuerdo la Junta General “tomará nota” de los informes y de las observaciones al proyecto.

— Puede quedar pendiente la operación en cuanto a su ejecución de la “ratificación expresa por la propia junta de las disposiciones que regulan la implicación y participación de los trabajadores”. Se trataría de una modificación sujeta a condición suspensiva: como el cumplimiento de la condición depende la propia junta, a la vista de esas disposiciones, no queda claro si habrá que celebrar una nueva junta o bastará un acuerdo expreso en la misma junta sobre esas disposiciones si ya fueran conocidas. También la junta puede guardar silencio sobre la cuestión.

— Para las anónimas se establecen estos quorum mínimos de asistencia a la junta: en 1ª convocatoria 50% del capital; en 2ª convocatoria 25%:

— Y los siguientes quorum de votación: con el 50% o más de asistencia, mayoría absoluta; con el 25% sin llegar al 50%, 2/3 del capital.

— En las sociedades limitadas, quorum reforzado normal de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

— Estos quorum, tanto de asistencia como de votación, se pueden elevar siempre que no superen el noventa por ciento de los derechos de voto que corresponden al capital social presente o representado en la junta general.

Realmente esta última es la única especialidad apreciable en materia de quorum de asistencia y votación: si se quiere reforzar esos quorum en estatutos, límite del 90%. En los casos “normales, en opinión de la generalidad de la doctrina su único límite es la unanimidad o cuasi unanimidad.

Hay también una mínima diferencia pues mientras en el TRLSC para las anónimas se dice que el acuerdo se tomará por mayoría absoluta cuando se supere el cincuenta por ciento, en la LMESM se dice que se tomará por mayoría absoluta cuando la asistencia sea del 50% o más. No sabemos si es un lapsus de redacción o el legislador ha querido aclarar la cuestión por estimar que la redacción de la LSC puede inducir a confusiones.

— Finalmente admite la modificación del proyecto por acuerdo de la junta con las mismas mayorías.

Esta última norma es quizás una de las más dudosas de toda la Ley. Decir sin más que la junta puede acordar la modificación del proyecto, sin añadir en qué términos puede ser modificado supone que toda la publicidad que se ha dado al mismo, incluyendo los informes de los administradores, puede quedar con su contenido sustancialmente modificado, y que socios, acreedores y trabajadores se encuentren con una modificación que no era la diseñada inicialmente.

En este sentido la DGRN en resolución de 3 de octubre de 2013, admitió que una fusión pudiera ser modificada por acuerdo de las juntas de todas las sociedades intervinientes, pero esa fusión no sería inscribible hasta que se hayan publicado o notificado debidamente los cambios a los acreedores. En el supuesto de hecho de esta resolución todos los acuerdos lo eran por unanimidad y junta universal, y quizás por ello se admitió la modificación por la DG, pero cuando se trate de juntas convocadas con socios no asistentes o que voten en contra, no vemos posible la modificación de la fusión por la junta general.

Pudieran ser admisibles esas modificaciones en juntas universales y por unanimidad, pero siempre que entendamos que los trabajadores pueden ser notificados con posterioridad al acuerdo, pues la Ley, en este tipo de juntas, deja a salvo expresamente los derechos de información de los trabajadores. También pudiera ser posible si la modificación del proyecto en nada afecta a los trabajadores, y así resulta del acuerdo y se manifiesta en la Junta. De todas formas, es una norma que puede dar muchos problemas y quebraderos de cabeza a la hora de la inscripción de esas modificaciones que la Ley admite de forma incondicionada.

4.6.2. Especialidades cuando el acuerdo se toma en Junta Universal y por unanimidad.

— No hay que publicar ni depositar los documentos exigidos por la Ley, salvo lo que después veremos, pero deben incorporarse a la escritura.

— No hay que anunciar la posibilidad de formular observaciones.

— No es necesario informe de los administradores dirigido a los socios.

— Sí es necesario el informe de los administradores sobre los efectos en el empleo y no se puede restringir el derecho de información de los trabajadores. Sólo se podrá prescindir de este informe si no existen trabajadores o se trata de una transformación interna. Aunque no dice nada la Ley habrá que entender que al informe de los administradores dirigido a los trabajadores habrá que darle la publicidad previa que exige la Ley. Si ni se le a esa publicidad y esta se hace con al acuerdo ya tomado el derecho de los trabajadores a hacer observaciones al informe queda totalmente diluido.

Este último punto hace que las llamadas modificaciones simplificadas ya no lo sean tanto. Si existen trabajadores, el informe de los administradores siempre va ser preciso, y ese informe deberá publicarse en la web de la sociedad y si esta no existe notificarse debidamente a los trabajadores. Y finalmente, si existen trabajadores, aunque la junta no sea convocada parece que habrá que esperar el mes antes de que la misma se pueda celebrar. De los acreedores no se dice nada pues estos podrán ejercer sus derechos a partir de la publicación del acuerdo.

4.6.3. Publicación del acuerdo.

— El acuerdo adoptado, se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en la página web de la sociedad o, a falta de ella, en uno de los diarios de mayor difusión en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance presentado.

— No es necesaria la publicación cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito o vía electrónica a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en la dirección que figure en la documentación de la sociedad.

A efectos de inscripción de la modificación estructural en el Registro Mercantil quizás sea suficiente la manifestación en este sentido del órgano de administración. En la manifestación debe incluirse el medio utilizado para la notificación y ese medio debe estar dotado de las características exigidas por la Ley: debe asegurar la recepción de la notificación.

4.6.4. Impugnación del acuerdo.

Lo que se va a establecer son motivos de no impugnación:

— La compensación en efectivo inadecuada.

— La relación de canje inadecuada.

— El que la información sobre la compensación en efectivo o la relación de canje no cumpla los requisitos legales.

4.7. De la protección de los socios y los acreedores. Artículos 12 al 15.
4.7.1. Protección de los socios.

— Los socios que, según regulación específica, tengan derecho a enajenar sus cuotas sociales a cambio de una compensación en efectivo adecuada, podrán ejercitarlo si votan en contra o no tienen derecho de voto.

— En concreto este derecho se puede ejercitar en las transformaciones internas, en las fusiones por absorción de sociedad participada al 90% cuando no se elaboren los informes de administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión y en las operaciones transfronterizas cuando vayan a quedar sometidos a una ley extranjera.

— Se comunica a la sociedad en el plazo de 20 días desde la junta al correo electrónico de la sociedad.

— La compensación debe abonarse en el plazo de dos meses desde la efectividad de la modificación estructural.

— Si el socio considera que la compensación no es la adecuada tiene derecho a reclamar una compensación complementaria ante el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social, cuya competencia será exclusiva, o al tribunal arbitral estatutariamente previsto, dentro del plazo de dos meses desde la fecha en que hayan recibido o hubieran debido recibir la compensación inicial. Lo mismo ocurre si la modificación es internacional.

— El ejercicio de estos derechos no impide la inscripción en el RM.

— La protección por el tipo de canje se rige por las normas de la fusión.

Con arreglo a esta norma si existe cláusula de arbitraje en los estatutos de la sociedad, lo que habitual, deberá excluiré del arbitraje en general a la evaluación de la compensación a los socios en modificaciones estructurales, pues si no existe acuerdo sobre ello el único arbitraje admitidos será el institucional, es decir un Tribunal e Arbitraje dependiente de las instituciones.

4.7.2. Protección de los acreedores.

— Créditos que dan derecho a protección: los nacidos con anterioridad a la publicación del proyecto, aun(sic) no hayan vencido en el momento de dicha publicación.

— Acreedores protegidos: no conformes con las garantías ofrecidas, o cuando faltan dichas garantías, y que notifiquen su disconformidad.

 — Derechos de los acreedores:

1.º Informe de experto del que resulta que las garantías son inadecuadas: puede acudir al Registro Mercantil el cual lo traslada a la sociedad en plazo de 5 días; la sociedad puede ampliar o completar las garantías en 15 días. Si a pesar de eso sigue insatisfecho en plazo de 10 días acude al Juzgado de lo Mercantil (JM) en solicitud de las garantías que deba prestar la sociedad.

2.º Informe de experto del que resulta que las garantías son adecuadas: puede acudir al JM que tramita el procedimiento y lo comunica al Registrador Mercantil.

3.º Si no existe informe de experto: acudir al Registrador Mercantil en solicitud de nombramiento de experto: plazo para solicitarlo, 3 meses desde la publicación del proyecto y plazo para nombrarlo 5 días. El experto tiene un plazo de 20 días para emitir su informe y si resulta del mismo que las garantías son inadecuadas se aplica el punto 1º y si son adecuadas el punto 2º. El coste del informe será a cargo de la sociedad, salvo (i) que hubiera hecho la declaración sobre la situación financiera, (ii) el informe estime que las garantías son adecuadas, (iii) o el juez, en su caso, desestime la reclamación judicial del acreedor.

— Plazo para el ejercicio de estos derechos: 1 mes para las operaciones internas y 3 meses para las transfronterizas desde la publicación del proyecto.

— Si no hay publicación del proyecto, la fecha que se toma en consideración es la de la publicación del acuerdo o la de la comunicación al acreedor.

— El ejercicio de estos derechos no paraliza, ni la modificación ni la inscripción en el RM.

— Los obligacionistas tiene los mismos derechos salvo aprobación de la modificación por su Asamblea.

De esta norma relativa a la protección de los acreedores resultan dos nuevos expedientes de jurisdicción voluntaria a cargo del Registrador Mercantil: su tramitación, salvo en cuanto a los plazos señalados expresamente en la Ley serán los que se establecen en el RRM y en la abundante doctrina de la DG sobre nombramiento de expertos. Lo que no se nos dice es qué trámites o qué procedimiento será aplicable si el acreedor termina en el JM y tampoco se dice los efectos que produce la notificación que el JM haga, en su caso, al Registro Mercantil.

Finalmente señalemos que existe una disparidad en cuanto a los plazos de ejercicio del derecho pues el plazo general es un mes o tres meses, desde proyecto o desde acuerdo, mientras que en el caso inexistencia del informe se dice que el experto se puede solicitar en el plazo de tres meses desde el proyecto sin que se prevea el caso de que no exista proyecto, en cuyo caso entendemos debe aplicarse la misma regla que en el caso general.

4.7.3. Adecuación y eficacia de las garantías.

— Los acreedores, deben demostrar que sus derechos están en riesgo y que las garantías no son adecuadas. Se presume, salvo prueba en contrario que lo son, si el informe del experto dice que son adecuadas o la sociedad ha emitido la declaración sobre su situación financiera.

— La declaración sobre la situación financiera es la que pueden hacer los administradores. La fecha de la situación financiera debe ser dentro del mes anterior a su publicación junto con el proyecto. Se trata de que el administrador diga que “no conoce ningún motivo por el que la sociedad, después de que la operación surta efecto, no pueda responder de sus obligaciones al vencimiento de estas”.

— Si se trata de escisión la declaración debe referirse también a las beneficiarias.

4.7.4. Eficacia de la inscripción y validez de la operación. Art. 16.

— La eficacia de la modificación estructural se producirá desde la fecha de su inscripción en el Registro Mercantil.

— No podrá declararse la nulidad de una modificación estructural una vez inscrita. Quedan a salvo las acciones resarcitorias que correspondan a socios y terceros.

— También quedan a salvo las disposiciones de derecho penal, de prevención y lucha contra la financiación del terrorismo y de derecho laboral y tributario y la legislación especial relativa al acceso, cesión o comunicación de información de naturaleza tributaria.

Como vemos la inscripción de toda modificación estructural es constitutiva. Es el mismo régimen de la Ley de 2009, salvo en materia de transformación en que se decía que su eficacia depende de la inscripción, pero el artículo 20 permitía su impugnación en el plazo de tres meses desde la inscripción.

JAGV.

 

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Nuestros lectores opinan

  1. Ismael

    Hola, muy buenas.
    Gracias por el trabajo, como siempre. Quería plantear una cuestión a su mejor comprensión: Me sumo a la opinión expresada al final del apartado 4.5 de este trabajao en el sentido de que lo deseable sería que toda la publicidad de los documentos necesarios para la operación de modificación estructural debería utilizar el mismo canal de comunicación. El real decreto ley, no obstante, ha optado por diseñar un sistema en el que encontramos distintos medios de publicidad para distintos destinatarios y con contenidos diferentes y pongo como ejemplo la publicidad del artículo 5.6, con la excepción del 5.8, la del artículo 7, con la excepción del artículo 9, o la del artículo 46, en el caso de las fusiones. Empezando por la publicidad del 5.6, en la web y si no hay, vía electrónica, podría entenderse como una especie de publicidad noticia de la existencia de la operación para socios y trabadores, con el informe y el proyecto. Y luego está la del 7, quizás más formal y exhaustiva. En cuanto a esta publicidad preparatoria del artículo 7 me extraña que por el simple hecho de que los socios voten unánimemente el acuerdo en junta universal los trabajadores, en caso de haberlos, pierdan ese derecho de información y de poder presentar alegaciones. Mi pregunta sería si no sería más garantista entender que en el caso de que la sociedad tenga trabajadores se aplicaría el 9.2, el cual dejaría sin efecto lo indicado en el apartado 9.1 en relación a la publicidad del artículo 7, de manera que en ese caso, en el caso de que sí existan trabajadores, debe realizarse igualmente la publicidad y depósito de los documentos que en el apartado 9.1 indica que no es necesario publicar ni depositar. Es decir, que el 9.1 tendría aplicación en el supuesto de que el acuerdo sea unánime, sí, pero siempre y cuando no se de el presupuesto de hecho del apartado 2º, es decir, que la sociedad tenga trabajadores, en cuyo caso se indica claramente que no podrán restringirse sus derechos de información. Si sus derechos de información no se pueden restringir parece que debe darse publicidad de dichos documentos. ¿en qué forma? Yo creo que solo cabe la que se está exceptuando en el propio artículo 9, la publicidad descrita en el apartado 7. En el caso de las transformaciones internas, en las que el 5.8 exceptúa la publicidad del 5.6, parece evidente que ya solo cabría la publicidad regulada en el artículo 7, parece que no cabe otra forma de garantizar ese derecho de información – sólo restringida en el 5.8 en relación al informe de los administradores, no en cuanto al resto de documentación – que hacerlo en la forma establecida en el artículo 7. ¿qué otro medio de publicidad podría considerarse de no ser así?

  2. codvil

    Salvo mejor criterio, en relación a que siempre es obligatorio el informe de los administradores sobre los efectos del empleo, en el artículo 53 que regula las fusiones «simplificadas», excluye la necesidad de informe de los administradores (…) sobre el proyecto de fusión.
    Al no distinguir, y ser la sección de los trabajadores una parte del informe, entiendo que en esos casos no es obligatorio, pues se excluye la necesidad de hacer un informe, por completo.

    Gracias por el estudio.

    Estimado amigo: lo primero gracias por su correo pues entre todos iremos clarificando la Ley poco a poco. Además, el problema que plantea es de gran interés y trascendencia y no me lo había planteado, al menos, hasta llegar al resumen de la parte relativa a la fusión.
    Parece que la cuestión que le preocupa es la de la posible contradicción entre el artículo 9 de la Ley, que está entre las disposiciones aplicables a todas las modificaciones y el artículo 53 que se aplica a lo que llama fusiones simplificadas o fusiones especiales en la terminología legal.
    En principio cada norma tiene su propio ámbito de aplicación. El artículo 9 nos viene a decir que, aunque el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad el informe de los administradores en cuanto a la sección dedicada a los trabajadores siempre va a ser necesario y que, a dicho informe, en consecuencia, habrá que darle la publicidad requerida y sobre él los trabajadores podrán formular observaciones, siendo quizás este aspecto el que hace que no se pueda prescindir de él.
    Por su parte el artículo 53 se ocupa de lo que llama fusiones especiales. Y una de estas fusiones, la regulada en el artículo citado, es precisamente la fusión de sociedades íntegramente participadas. Para estas la norma dice claramente que no es necesario el informe de los administradores, y como usted muy bien dice al no distinguir y no especificar debe ser el informe en su globalidad, es decir comprensivo de la parte de los socios y de la parte de los trabajadores.
    Por tanto, si nos atenemos al tenor literal de la Ley y parece que quizás así debiera ser en este caso, los trabajadores de la absorbente y de las absorbidas, quedarán desprovistos de la información a la que al parecer tienen derecho incluso con juntas universales y por unanimidad.
    No obstante sobre ello le hago las siguientes reflexiones, sin tomar claro partido sobre la solución definitiva que quizás venga por vía reglamentaria o jurisprudencial.
    Uno de los objetivos de la nueva Ley es el de aproximar las modificaciones internas a las transnacionales o transfronterizas. Si nos fijamos en el art. 86 sexies de la Directiva de Movilidad, comprobaremos que en él se nos viene a decir que del informe de los administradores dirigido a los socios se puede prescindir en caso de junta de todos los socios, pero que del informe de los administradores relativo a los trabajadores no se puede prescindir en ningún caso con la salvedad que ahora señalamos.
    Ello está en consonancia con lo que se dice en el Preámbulo de la Ley que de forma resumida señala que los derechos que protegen a los trabajadores en las modificaciones transfronterizas han sido trasvasados a todo tipo de modificaciones en un artículo único, “por lo que se incluye en la sección de disposiciones comunes, dentro de la opción de política legislativa de evitar la repetición de los mismos preceptos”. Sobre ello hemos de constatar que el artículo 5 de la Ley sobre el informe de los administradores es una copia casi literal del artículo de la Directiva citado.
    Por tanto, parece que sólo se podrá prescindir del informe sobre los trabajadores, en todo caso de modificación estructural, sea la que se sea y se tome el acuerdo como se tome, tal y como dice la Directiva, “cuando la sociedad y sus filiales, de haberlas, no tengan más trabajadores que los que formen parte del órgano de administración o de dirección”.
    A la vista de lo dicho parece difícil, pese a ser nosotros partidarios de la simplificación de trámites, que se pueda prescindir del informe de los administradores relativo a los trabajadores en las fusiones especiales y si tenemos que resolver la antinomia aparente entre los dos artículos quizás la balanza interpretativa deba inclinarse por lo que señala la Directiva, que, aunque no es aplicable a las fusiones internas, se ha hecho aplicable por opción del legislador español.
    Entonces cuál puede ser el motivo de la redacción del artículo 53 tal y como está. Creo que lo más razonable es pensar, dado que es una copia parcial del anterior artículo de la Ley de 2009 (artículo 49), el redactor del texto se ha limitado a copiar y pegar sin tener en cuenta el incremento en la nueva Ley de los derechos de información de los trabajadores y de su derecho a hacer observaciones.
    Por último, le señalo que el problema no puede plantearse en relación al artículo 21.3 relativo a la transformación interna pues para este caso se excluye expresamente el informe de los administradores relativo a los trabajadores por el artículo 5.8.
    No obstante, reconozco que es una cuestión que puede suscitar sus dudas en la aplicación de la Ley y que sería muy conveniente se aclarara reglamentariamente o por vía de la doctrina de la DGSJFP si se plantea el problema en la realidad, que seguro que se plantea.
    Saludos afectuosos.
    JAGV.

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