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Tema 114 Derecho Civil notarias y registros: desheredación y preterición. Petición de herencia.

Tema 114 Derecho Civil notarias y registros: desheredación y preterición. Petición de herencia.

Admin, 26/05/2018

 

TEMA 114 CIVIL: DESHEREDACIÓN Y PRETERICIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN LAS LEGISLACIONES FORALES. ACCIONES DEL HEREDERO FORZOSO. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA: PRESCRIPCIÓN. EL PROBLEMA DEL HEREDERO APARENTE.

 

(temas remitidos por Galo Rodríguez de Tejada, elaborados por diversos autores)

 

 

Tema 114 DE CIVIL:

1.- DESHEREDACIÓN Y PRETERICIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL

2.- DESHEREDACIÓN Y PRETERICIÓN EN LAS LEGISLACIONES FORALES

2.- ACCIONES DEL HEREDERO FORZOSO

3.- ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA: PRESCRIPCIÓN

4.- EL PROBLEMA DEL HEREDERO APARENTE

 

 

1.- DESHEREDACIÓN Y PRETERICIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL.

I.- Desheredación.

1. Concepto.

Desheredar, en su significado etimológico e histórico, equivale a privar de la condición de heredero a alguno de los herederos forzosos.

El Código Civil establece: El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley. Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.” (artículo 813).

Por tanto, la desheredación se puede definir como: “La disposición testamentaria por la que el testador priva de su legítima a los herederos forzosos o legitimarios en virtud de alguna de las causas expresamente determinadas por la Ley”.

2. Fundamento.

Tradicionalmente se viene manteniendo que la desheredación es una facultad concedida al testador por el Código con la finalidad de poder sancionar aquellas conductas de los legitimarios que atenten contra el buen orden y disciplina en el interior de la familia.

3. Personas que pueden desheredar y ser desheredadas.

a) Personas que pueden desheredar.

Puede desheredar quien tiene capacidad de testar. Así, podrán desheredar los mayores de catorce años que se hallen en su cabal juicio (artículo 663 del C.C.) o los mayores de edad si la desheredación se realiza en testamento ológrafo (artículo 688 del C.C.).

b) Personas que pueden ser desheredadas.

La facultad de desheredar sólo puede ser ejercitada en relación con los herederos forzosos o legitimarios. La discusión se ha planteado respecto a la edad que han de tener los herederos forzosos para ser objeto de desheredación.

Las Partidas exigían que el desheredado fuese mayor de 10 años y medio. El C.C. nada dice a este respecto. La doctrina se encuentra dividida. Algunos estiman que no podrán ser desheredados los declarados exentos de responsabilidad criminal por el Código Penal, pues se presume que los mismos obran sin discernimiento; otros señalan que es preciso según que la causa de desheredación sea constitutiva de una infracción penal o de un ilícito civil, exigiendo que el desheredado pueda ser declarado imputable con arreglo a las normas penales en el primer caso o con arreglo a las normas civiles en el segundo supuesto; otros estiman que debe dejarse su apreciación al arbitrio del Tribunal.

Concretamente, nuestra legislación establece que pueden ser desheredadas las siguientes personas:

1) Los hijos y descendientes (artículo 853).

2) Los padres y ascendientes (artículo 854).

3) El cónyuge (artículo 855).

4. Requisitos de la desheredación.

Exige las siguientes condiciones de fondo y forma:

1) Que se haga en testamento (artículo 849).[1] Artículo 849. “La desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde.”

2) Que se funde en una causa legal, expresa y cierta. El requisito de la legalidad de la causa resulta del artículo 848, a cuyo tenor “la desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la ley”. Es claro que no cabe fundar la desheredación en otras causas distintas de las que enumera el Código, aunque sean de mayor gravedad y que tampoco es posible una interpretación extensiva de las causas que establece el Código, sino que tal interpretación ha de hacerse siempre con carácter restrictivo como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El requisito de la expresión lo establece el artículo 849, que ordena expresar en el testamento la causa legal en que la desheredación se funde. Y el de la certeza se desprende del artículo 850, que establece que: “La prueba de ser cierta la causa de la desheredación, corresponderá a los herederos del testador, si el desheredado la negare”[2].

3) Que sea de toda la herencia. Aunque el Código no prohíbe expresamente la desheredación parcial, son contrarios a ella los precedentes legales y la opinión mayoritaria de los autores. Opinión distinta es la mantenida por Lacruz y Vallet[3].

4) Que se haga puramente. El Código no contiene una prohibición expresa de la desheredación condicional.

Estima la mayoría de la doctrina que la desheredación, por su carácter excepcional y extremo, es contraria a toda idea de incertidumbre, condicionalidad o contingencia. No obstante, algunos autores admiten, si no la desheredación condicional, sí la posibilidad de que el testador tras desheredar otorgue un perdón condicionado a que el desheredado observe una determinada conducta o realice un determinado hecho con anterioridad a la muerte del propio testador.

Vallet dice que es válida la desheredación cuando el testador la condiciona a ser cierta la causa en que se funda, pues la elevación de esa conditio iuris a condición expresa no invalida la desheredación.

5. Causas legales de desheredación

Nuestro Código establece causas de desheredación que suelen clasificarse en generales y especiales. Las generales son aplicables a todos los herederos forzosos; las especiales lo son en particular a los descendientes, ascendientes o cónyuges.

1) Causas generales de desheredación.

El artículo 852 dispone que: “Son justas causas para la desheredación en los términos que específicamente determinan los artículos 853, 854 y 855, las de incapacidad por indignidad para suceder, señaladas en el artículo 756 con los números 1°, 2º, 3°, 5° y 6º”.

Por tanto, son causas de indignidad que se convierten en causas de desheredación:

a) Abandonar, prostituir o corromper a los hijos (artículo 756.1).

b) Haber sido condenado en juicio por atentar contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes (artículo 756.2).

c) Haber acusado al testador de delito al que la Ley señale pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa (artículo 756.3).

Habiendo desaparecido las penas de presidio o prisión mayor, habrá que entender que esta causa de indignidad será aplicable cuando se hubiese acusado al testador de un delito al que la Ley señale una pena grave, de las previstas en el artículo 33 del Código Penal de 1995. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 328 del Código Civil de Aragón, RD Leg 1/2011.

d) Haber obligado al testador con amenazas, fraude o violencia a hacer testamento o cambiarlo (artículo 756.5).

e) Haber impedido al testador por iguales medios hacer testamento, o revocar el que tuviera hecho, o suplantar, ocultar o alterar otro posterior (artículo 756.6).

Estas dos últimas causas atentan contra la libertad de testar. Recuperada ésta el testador puede desheredar en el testamento posterior, en base a aquellos hechos que mermaron o eliminaron su libertad.

2) Causas especiales de desheredación.

a) De los descendientes

Dispone el Código que: “Serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2º, 3º, 5º y 6º, las siguientes:

1º Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.

2° Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra (artículo 853)”.

La generalidad de los autores estima que es suficiente con probar la negativa a dar alimentos, sin que sea necesaria la existencia de un fallo judicial previo. Esta opinión ha sido luego confirmada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.[4]

No es causa de desheredación la mera falta de convivencia con el causante, el no asistirle en sus dolencias mortales o no asistir a su entierro, dada la interpretación restrictiva que debe hacerse del artículo 853 del C.C. (Sentencia de 4 de noviembre de 1997).

b) De los ascendientes

“Serán justas causas para desheredar a los padres y ascendientes, además de las señaladas en el número 756 con los números 1º, 2°, 3º, 5º y 6º, las siguientes:

1º Haber perdido la patria potestad por las causas expresadas en el artículo 170.

El artículo 170 establece que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

2°. Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo.

3º. Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido entre ellos reconciliación” (artículo 854).

c) Del cónyuge

Artículo 855. “Serán justas causas para desheredar al cónyuge, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2, 3, 5 y 6, las siguientes:

  1. Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
  2. Las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad, conforme al artículo 170.
  3. Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge
  4. Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado la reconciliación.”

6. Efectos de la desheredación.

Es preciso distinguir según se trate de una desheredación justa o injusta.

A) Desheredación justa.

La desheredación justa produce los siguientes efectos:

1º El desheredado pierde su derecho a la legítima.

2°. El desheredado si por cualquier circunstancia llega a abrirse en todo o en parte la sucesión intestada, queda privado de todo derecho en la misma. La desheredación equivale a la exclusión de la sucesión intestada (Vallet de Goytisolo).

3º Las causas de desheredación son causas de pérdida de alimentos (artículo 152.4 del C.C.).[5]

4º. El desheredado pierde igualmente todo derecho a los bienes reservables (artículo 973, párrafo 2º)[6].

5º El desheredado no cuenta para el cálculo de la legítima, aunque sí cuenta la estirpe de sus descendientes llamados a suceder conforme al artículo 857 que enseguida veremos.[7]

6º.- Por el contrario, las donaciones no quedan automáticamente revocadas. En su caso, podrán ser revocadas por ingratitud en el plazo de un año (art. 652 y 653)[8].

7º.- El hijo desheredado queda privado de la administración de aquellos bienes que en virtud de lo dispuesto en el artículo 857 (que luego veremos) correspondieren a sus hijos y descendientes (Art. 164)[9]

La vacante producida en los derechos legitimarios del desheredado[10]: Hay que distinguir:

a) Si el desheredado tiene hijos o descendientes[11]. El art. 857 dice “Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima”. Se suele entender referido a la legítima estricta si concurre con otros legitimarios. Si no hay otros legitimarios se entiende referido a toda la legítima. En este caso la labor del notario es muy importante, de prever el destino de la legítima para los ulteriores descendientes y, en su caso, nombramiento de administrador, si fueren menores.

b) Si el desheredado no tiene hijos y descendientes: Hay que distinguir:

  • Si tiene colegitimarios: la porción legítima del desheredado incrementará la de esos colegitimarios, por derecho propio y no por derecho de acrecer stricto sensu. Esta doctrina es la que se deduce del párrafo 2° del artículo 985 del C.C.
  • Si no tiene colegitimarios: la parte del desheredado integrará o incrementará el caudal hereditario conforme a las normas del testamento del desheredante o según las normas de la sucesión intestada (número 2 del artículo 912 del C.C).

B) Desheredación injusta

Dispone el artículo 851 Código que La desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los cuatro siguientes artículos, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima.”

Ahora bien, se ha discutido qué debe entenderse por legítima, si la legítima larga o la legítima estricta. La doctrina opina mayoritariamente que el injustamente desheredado tiene derecho a la legítima estricta. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo (Sentencias de 9 de octubre de 1975, 6 de abril y 10 de junio de 1988).

La reconciliación

Dispone el Código que: “La reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a éste del derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha” (artículo 856)[12].

Una regulación completa de la desheredación también la encontramos en el Derecho Foral de Aragón, Cataluña o Galicia. Después nos referiremos a la misma.

 

II. Preterición

1. Concepto y regulación legal

La regulación de esta institución en el Código Civil fue modificada por la Ley de 13 de mayo de 1981, que siguiendo la orientación que había patrocinado la doctrina (Lacruz, Vallet, De la Cámara, etc.), distingue (como ya lo había hecho el Derecho de Castilla) entre la preterición intencional y la preterición errónea. Pero, ni antes ni después de la reforma da el Código un concepto de la preterición, sino que se limita en el artículo 814 a señalar los efectos que produce una y otra clase de preterición.

Efectivamente el artículo 814 dice que:

“La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

Sin embargo, la preterición no intencional de hijos y descendientes producirá los siguientes efectos:

  1. Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
  2. En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.

Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.

Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.

A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.”

Tradicionalmente se ha mantenido que la preterición era la omisión de alguno de los herederos forzosos en el testamento sin desheredarlos expresamente.

A la vista de la regulación vigente contenida en el actual artículo 814 del Código Civil, la preterición no es meramente el olvido u omisión de un legitimario en el testamento, sino además requiere no haber percibido nada en concepto de legítima, porque si algo hubiera recibido como legítima, por cualquier título, pero sin llegar al quantum que le corresponda, sólo podría ejercitar la acción de complemento de legítima (como dispone el artículo 815), aunque no haya sido mencionado en el testamento (O’Callaghan).

Por tanto, la preterición es la omisión (como defecto formal) de un legitimario en el testamento, sin que el mismo (como defecto material) haya recibido atribución alguna -sea suficiente o insuficiente- en concepto de legítima.[13]

2. Requisitos y efectos

a) Requisitos

Como requisitos de la preterición podemos señalar los siguientes:

1.- Que la omisión en el testamento se refiera a uno, a varios o a todos los herederos forzosos.

2.- Que la omisión sea completa, como se deduce del artículo 815, que concede al heredero forzoso, a quien el testador ha dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, la acción de suplemento de legítima.

3.- Que los herederos forzosos omitidos sobrevivan al testador.

b) Efectos:

Es necesario distinguir entre la preterición intencional y la no intencional o errónea.

1) Preterición intencional

La preterición intencional no perjudica la legítima, dice el artículo 814, lo que quiere decir -señala Lacruz- que el legitimario va a percibir con cargo al caudal, ingresando en la comunidad de herederos como un sucesor universal más, aunque no por la misma cuota de los otros, sino la representada por su legítima.[14]. Se entiende referido a la legítima estricta si concurre con otros legitimarios o la legítima amplia si fuere el único legitimario.

2) Preterición no intencional o errónea

Del artículo 814 se desprende que los efectos son distintos según que se haya preterido a todos los legitimarios que sean hijos o descendientes o sólo a alguno de ellos.

1º Si resultaren preteridos todos los legitimarios, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.

2° Si sólo se ha preterido a alguno, se anulará la institución de heredero (salvo si éste es el cónyuge del testador, en cuyo caso sólo se anula -más bien reduce- en cuanto perjudique la legítima) y si no basta para satisfacer la legítima del preterido, se rescindirán los legados y las mejoras ordenadas por cualquier título que -como inoficiosas- sean precisas para satisfacerlas.

La anulación de la institución de heredero determinará la apertura de la sucesión abintestato.

En materia de preterición y para evitarla, se establece un derecho de representación, aunque en el limitado supuesto del testamento del padre a favor de sus hijos y uno de éstos, le premuere, dejando a su vez hijos (nietos, por tanto, del testador), los cuales no quedarán preteridos porque ocupan, por derecho de representación o más bien por atribución directa de la condición de legitimarios, el puesto de su padre, hijo del testador, premuerto a éste. Así lo establece el antepenúltimo párrafo del artículo 814 según el cual: “Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido representan a éste en la herencia del ascendiente y (por tanto) no se consideran preteridos”.

Diferencias entre desheredación y preterición

La preterición es la no consideración del legitimario en el testamento. En la desheredación se le considera, pero para privarle de sus derechos legitimarios. No obstante, cuando esa desheredación se hace sin expresión de causa o por causa no legal o en base a causa falsa, se asemeja mucho a la preterición intencional.

Existe una regulación completa de la preterición en el ámbito del Derecho Foral que pasamos a estudiar.

 

2.- DESHEREDACION Y PRETERICION EN LAS REGIONES FORALES.

CATALUÑA

Se regula en los arts. 451-16 a 21 del Libro IV, relativo a las sucesiones, del Código Civil Catalán.

Es preterido el legitimario no mencionado en el testamento de su causante, sin que antes o después éste le haya otorgado donación en concepto de legítima o imputable a ella.      

También, cuando es mencionado, pero no se le hace atribución en concepto de legítima o imputable a ella, o lo deshereda, aunque sea injustamente.

La preterición, como regla general, no da lugar a la nulidad del testamento, pero el preterido tiene derecho a exigir lo que por legítima le corresponde.

Sin embargo, si la preterición es errónea, sí hay acción para obtener la nulidad del testamento, salvo en tres casos;

El preterido es legitimario por derecho de representación;

El preterido fue declarado descendiente después de la muerte del testador.

Si el instituido en testamento lo es en toda la herencia y es el cónyuge (o conviviente), o sólo un hijo, o sólo un descendiente del testador, y al otorgar testamento éste tenía más de un hijo, o un hijo y uno o varios descendientes ulteriores.

La desheredación justa priva del derecho a legítima. La injusta produce los efectos de la preterición intencional.

Los requisitos formales de la desheredación son idénticos a los del Cc, pero hay variación en las causas;

Las de indignidad del art. 412-3.

Negar alimentos al testador, a su cónyuge, descendientes o ascendientes.

Maltratar de obra o injuria grave al testador y cónyuge.

Privación de la patria potestad por sentencia.

La reconciliación y el perdón la dejan sin efecto.

La acción para impugnar la desheredación caduca a los cinco años desde la muerte del causante. La prueba se regula igual que el Cc.

 

BALEARES

Regulada por vez primera en la Ley 29/1990 (art 46).

En cuanto a los casos de preterición, sus efectos (distinguiendo entre la intencional y la errónea) y los efectos de la desheredación injusta, las reglas son reproducción de las vistas con anterioridad en cuanto a Cataluña, por lo que consideramos innecesaria su reiteración.

En cuanto a las causas de desheredación, hay aplicación supletoria del Cc.

 

ARAGON

Se regulan en los arts. 503 a 514 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de Marzo, por el que se aprueba el Código de Derecho Foral de Aragón.

A) DESHEREDACION.- Si es con causa legal, cierta y expresada en el pacto o en el testamento, o en el acto de ejecución de la fiducia, priva al desheredado de su condición de legitimario y de cualquier atribución. Además, se extingue la legítima colectiva si no hay nadie que conserve la condición de legitimario. La reconciliación posterior produce los mismos efectos que en el derecho común. Además de las causas del derecho común (alimentos, maltrato), son causas las de indignidad de suceder y la privación judicial de la autoridad familiar sobre descendientes por sentencia.

B) PRETERICION.- Son preteridos los legitimarios de grado preferente cuando concurren dos circunstancias:

 1ª.- Que no hayan sido mencionados en el pacto o en el testamento, o en el acto de ejecución de la fiducia.

 Para excluir la preterición basta cualquier mención en cualquier parte o cláusula del testamento o escritura, aunque nada se disponga en su favor. Res-

pecto de los nasciturus debe haber referencia expresa a ellos.

 2ª.- Que no hayan sido favorecidos en vida del causante ni en la sucesión legal.

La preterición puede ser también intencional o no, y sí los preteridos fueren todos los legitimarios de grado preferente, y no ha sido designado heredero o legatario otro descendiente, se produce la delación abintestato de todo el caudal relicto.

 

NAVARRA.-

En cuanto a quiénes son preteribles y los modos de ser satisfecha la legítima, nos remitimos al tema 116. Aquí sólo estudiamos los efectos.

Según la Ley 271, la preterición tiene por efecto la nulidad de la institución de heredero, pero deja a salvo las demás disposiciones. Pueden ejercitar la acción el legitimario preterido y sus herederos.

En cuanto a la desheredación, dice la Ley 270 que son justas causas de desheredación las comprendidas en los arts. 852-853 Cc.

La desheredación injusta no parece tener trascendencia si los descendientes lo son de un solo matrimonio. Si concurre con hijos de un segundo matrimonio, se aplican las Leyes 272-273 y debe ser igualado con el hijo del segundo o ulterior matrimonio que mayor porción tuviese señalada en el matrimonio.

 

PAIS VASCO

La materia fue reformada con relación a Vizcaya en la Ley 3/1992. En la actualidad, deberemos atender a la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, que entró en vigor el 3 de octubre de 2015. En particular su título II se ocupa de las sucesiones. Y partiendo de la legítima colectiva que es objeto de estudio en otro tema del programa, nos interesan los siguientes preceptos:

El artículo 48, en sede de legítimas, dispone que “el causante está obligado a transmitir la legítima a sus legitimarios, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita. La omisión del apartamiento equivale al apartamiento tácito. La preterición, sea o no intencional, de un descendiente heredero forzoso, equivale a su apartamiento”

En su artículo 51 establece que “el causante podrá disponer de la legítima a favor de sus nietos o descendientes posteriores, aunque vivan los padres o ascendientes de aquéllos. La preterición de todos los herederos forzosos hace nulas las disposiciones sucesorias de contenido patrimonial. El heredero forzoso apartado expresa o tácitamente conserva sus derechos frente a terceros cuando el testamento lesione la legítima colectiva”.

Con relación a Ayala, atenderemos a los artículos 89 y 90, en virtud de los cuales “los que ostenten la vecindad civil local ayalesa pueden disponer libremente de sus bienes como quisieren y por bien tuvieren por testamento, donación o pacto sucesorio, a título universal o singular, apartando a sus legitimarios con poco o mucho. Se entiende por legitimarios los que lo fueren con arreglo al artículo 47 de esta ley”. Y “el apartamiento puede ser expreso o tácito, individualizado o conjunto. La omisión del apartamiento producirá los efectos que se establecen en el artículo 48.3.”

 

3.- ACCIONES DEL HEREDERO FORZOSO

Vamos a distinguir entre las acciones que corresponden al heredero forzoso injustamente desheredado y al preterido.

1. Acción que corresponde al heredero forzoso injustamente desheredado

El heredero forzoso injustamente desheredado tiene acción para pedir que se anule la institución de heredero en cuanto perjudique la legítima (artículo 851).

Se ha discutido la naturaleza de esta acción habiéndose defendido por algunos autores que se trata de una acción de nulidad (Lacruz) y por otros que se trata de una acción rescisoria (O’Callaghan).[15]

2. Acción que corresponde al preterido

El legitimario o legitimarios preteridos tienen acción para reclamar que comprobado su derecho a la legítima se reduzca la institución de heredero, o los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias que fueren necesarias para percibir su legítima.

Se ha discutido la naturaleza jurídica de esta acción habiéndose defendido que se trata de una acción de nulidad que prescribe a los quince años (como se desprende de algunas Sentencias del Tribunal Supremo); de una acción rescisoria que prescribe a los cuatro años (Vallet).[16]

La acción de suplemento de legítima

Al estudiar la preterición ya hemos dicho que el artículo 815 concede al heredero forzoso, a quien el testador ha dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, la acción de suplemento de legítima.

Efectivamente, el artículo 815 dispone que: “El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma”.

La principal cuestión que se plantea es contra quién debe dirigirse esta acción[17]. Ha sido un tema muy discutido en la doctrina la naturaleza jurídica de la acción de suplemento dada su conexión con la naturaleza jurídica de la legítima. Habiéndose defendido que se trata tanto de una acción personal que prescribe a los quince años, como de una acción real que prescribe a los treinta años.

 

4.- ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA: PRESCRIPCIÓN

Esta acción tiene su origen en el Derecho romano. En virtud de ella, el heredero real podía reclamar la entrega del patrimonio contra quien lo detentase y se opusiese, ya por negar la cualidad de heredero del actor, ya por considerarse él mismo como heredero. Si no fuera por dicha acción, el heredero debía ejercitar tantas acciones como objetos hereditarios reclamase, pudiendo darse la paradoja de vencer en unas y en otras no.[18]

1. Naturaleza jurídica

Es muy discutido este extremo:

  • Para unos es una acción personal.
  • Para otros es una acción real, se dirige contra el poseedor de los bienes hereditarios.
  • Para otros, su naturaleza varia según el objeto perseguido, siendo real si se persiguen derechos reales, y personal si se reclaman créditos.
  • El Tribunal Supremo la califica de real, dado su carácter “erga omnes” (15-7-1997).

2. Legitimación activa para el ejercicio de esta acción

En este punto (dice Rivas Martínez) hay que partir de una base clara, está legitimado el heredero; ya sea testamentario, intestado (lógicamente también el heredero del heredero).[19]

En el supuesto de comunidad hereditaria basta que ejercite la acción uno solo de los varios coherederos para que redunde, en el caso de ser procedente, en beneficio de la comunidad hereditaria[20].

3. Prescripción de la acción de petición de herencia

 En cuanto al plazo de prescripción, algún autor entiende que es personal y prescribe a los 15 años. Sin embargo, la generalidad de la doctrina y casi todas las sentencias del Tribunal Supremo entienden que el plazo de prescripción será de 30 años computados conforme al 1969 CC desde que pueda ejercitarse, esto es, desde el comienzo a poseer animo suo los bienes hereditarios.

CC Cataluña .Artículo 465-1. La acción de petición de herencia.

  1. El heredero tiene la acción de petición de herencia contra quien la posee, en todo o en parte, a título de heredero o sin alegar ningún título, para obtener el reconocimiento de la calidad de heredero y la restitución de los bienes como universalidad, sin tener que probar el derecho de su causante sobre los bienes singulares que la constituyen.
  2. La acción de petición de herencia es procedente también contra los sucesores del heredero aparente o del poseedor y contra los adquirientes de la totalidad de la herencia o de una cuota de esta.
  3. La acción de petición de herencia es imprescriptible, salvo los efectos de la usucapión respecto a los bienes singulares.

Compilación Navarra. Ley 324. Prescripción.

La acción declarativa de la cualidad de heredero es imprescindible. La acción de petición de herencia prescribe a los treinta años.

 

5.- EL PROBLEMA DEL HEREDERO APARENTE

Ejercitada la “actio petitio”, si prospera, dejará reconocido el derecho del actor y la falta de derecho de quien posea los bienes de la herencia en calidad de sucesor del mismo causante. Con ello, queda destruida la apariencia bajo la que actuaba el demandado; y, con ello, surge el problema de determinar la validez de los actos realizados por el heredero aparente.

En el estudio de dichos actos, deben distinguirse dos planos:

  • Relación heredero real-heredero aparente.
  • Relación heredero real-terceros que contrataron con aquél.

En cuanto al primer aspecto, declarado el derecho del actor, el heredero aparente queda reducido a un mero poseedor[21].

En cuanto al segundo aspecto, es decir, el relativo a la relación del heredero real con los terceros que contrataron con el heredero aparente, durante el período en que actuaba como heredero real, es preciso distinguir (dice Rivas Martínez) según se trate de:

1°. Adquirentes de bienes muebles

En este supuesto el heredero aparente está legitimado para transferir todos los muebles de la herencia, en los términos del artículo 464 del C.C.[22]

2°. Adquirentes de bienes inmuebles

Para evitar que pueda surgir un tercero hipotecario, el artículo 28 de La Ley Hipotecaria contempla una suspensión de la fe pública registral, respecto de los herederos no forzosos, al decir: “Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos.”

Consecuentemente, las adquisiciones que se realicen de un heredero que no sea forzoso, durante los dos primeros años desde el fallecimiento del causante no están protegidas por la fe pública registral. Si se adquiere de un heredero forzoso si está protegido[23].

En los ordenamientos forales de Cataluña y Navarra se reguló la cuestión siguiendo la tradición romana, en particular el senadoconsulto Juvenciano, ello planteó la discusión de la aplicabilidad o no de la Ley Hipotecaria, que quedó aclarada con la remisión expresa a su texto.

CC Cataluña. Artículo 465-2. Régimen jurídico del heredero aparente.

  1. El heredero aparente o el poseedor vencido por el ejercicio de la acción de petición de herencia debe restituir al heredero real los bienes de la herencia, aplicando las normas de liquidación de la situación posesoria y distinguiendo si la posesión ha sido de buena o mala fe.
  2. Se excluyen de la restitución los bienes adquiridos a título oneroso por terceros de buena fe, de acuerdo con lo establecido por la legislación hipotecaria y las normas sobre la irreivindicabilidad de los bienes muebles.
  3. En los supuestos a que se refiere el apartado 2, el heredero aparente o el poseedor vencido debe entregar al heredero real el precio o la cosa que ha obtenido como contraprestación o los bienes que ha adquirido con estos. Si la contraprestación aún no ha sido pagada, el heredero real se subroga en las acciones del transmitente para reclamarla.

NOTAS:

[1] Habrá que considerar nula, aplicando por analogía el artículo 672, la desheredación que haga un testador refiriéndose a cédulas o papeles privados que aparezcan después de su muerte, en su domicilio o fuera de él. En cambio, no cabe duda de que es válida la que se haga en cualquier clase de testamento, importando poco que sea común o especial.

[2] El Tribunal Supremo entiende que el carácter solemne de la desheredación requiere que se manifieste en testamento, que exista alguna de las causas tasadas previstas en la Ley, y que se indique por el testador la aplicada, pero en ningún caso se exige concretar o descubrir los hechos constitutivos de la desheredación, sin perjuicio de que pueda el desheredado negarla y, en tal caso, ha de demostrarse en juicio la existencia de la causa (Sentencia de 15 de junio de 1990).

[3] Lacruz dice que es dudoso si el causante puede desheredar de modo parcial -es decir, manifestar que deshereda a un legitimario sólo en una parte de lo que por legitima le corresponde- o bien limitar o gravar la legítima del heredero forzoso que podría ser desheredado con justa causa, aduciendo ésta como fundamento de la limitación o el gravamen. En todo caso (dice) parece que pueden obtenerse los efectos de la desheredación parcial atribuyendo al legitimario desheredado algo de la herencia: tal atribución no arguye de modo necesario la reconciliación entre ofensor y ofendido, y tampoco supone arrebatar al desheredado sólo una parte de lo que por legítima le corresponde, sino que, una vez privado de todo, se le atribuye luego algo en concepto de heredero voluntario.

Vallet admite la desheredación parcial y la posibilidad de que el causante gradúe la sanción reduciendo las consecuencias de la desheredación, argumentando que quien puede lo más puede lo menos, y, por tanto, si el testador puede castigar, puede atenuar el castigo; que si el desheredante puede dejar de dar alimentos al desheredado también puede desheredarle.

[4] Con referencia a la segunda causa, una ya antigua sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de noviembre de 1904 señaló: a) Que no es preciso que el testador determine el hecho constitutivo de las injurias o las palabras en que éstas se haga consistir, por cuanto su certeza puede ser contradicha y debe en este caso, probarse en juicio para que la desheredación sea válida y eficaz, un perjuicio del desheredado; b) Que no es preciso tampoco que preceda una sentencia condenatoria, porque correspondiendo a los herederos la prueba de la certeza de la causa de la desheredación, si el desheredado la negare, no seria esta prueba compatible con la declaración hecha en un fallo anterior, que necesariamente vendría a prejuzgarla y, además, porque al tenerse que efectuar la acción penal por medio de querella en el delito de injurias, ello dificultaría y tal vez haría ilusorio el derecho concedido al padre de desheredar, pues el procedimiento criminal no se compagina con la intimidad de los vínculos familiares de que no es dable prescindir en las relaciones de Derecho

[5] El artículo 152.4 dice que: “Cesará también la obligación de alimentar cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación

[6] El párrafo 2° del artículo 973 establece que: “El hijo desheredado justamente por el padre o por la madre perderá todo derecho a la reserva, pero si tuviere hijos o descendientes se estará a lo dispuesto en el artículo 857 y en el número 2o del artículo 164”

[7] Efectivamente, Rivas Martínez se plantea la cuestión de si el desheredado (o indigno de suceder) debe de incluirse, para la fijación de la legítima individual, en el divisor (número de legitimarios). En su opinión, no hay que incluir al desheredado o indigno entre el número de legitimarios, pero si estos tuvieren hijos o descendientes su estirpe tendrá derecho a heredar al amparo de los artículos 761 y 857 y no habrá por tanto disminución en el número de legitimarios. Estamos (dice este autor) ante una atribución directa de legítima por ministerio de la Ley a favor de la estirpe del desheredado o indigno. No es un derecho de representación, sino más bien como indica Roca Sastre una sucessio in graduum inspirada por motivos de piedad sin perjuicio de que en ella pueda actuar el derecho de representación si concurren hijos con nietos o bisnietos.

[8] En cuanto a la imputación de estas donaciones al desheredado, Vallet estima que se hará en la cuota de legítima que en otro caso le hubiere correspondido y no en el tercio libre, pues la desheredación no se establece en beneficio de los otros legitimarios, sino en castigo del desheredado. En cambio, O’Callaghan dice que se imputarán a la parte de libre disposición de la herencia, pues no cabe imputaciones a una legítima de que se ha sido privado.

[9] El artículo 164 del Código civil excluye de la administración paterna , los adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado.

[10] Desheredación.- Art. 857.- “Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima”.

En este caso el papel que desempeña el Notario es fundamental, evitando la preterición de los nietos, hijos del desheredado. El notario, al desheredar, debe preguntar si el desheredado tiene descendencia (circunstancia que puede ser ignorada por el testador).

Situación del desheredado.- Pierde su derecho a la legítima (pierde todo). Pero la causa de desheredación debe ser una de las establecidas en el CC, y que el desheredado no la niegue, si o hace, debe ser el juez el que la aprecie.

Situación del descendiente del desheredado.- Según opinión mayoritaria tiene derecho a la legítima (en principio la estricta). Por eso, el Notario, en el supuesto de desheredación, debe poner una cláusula a favor de los descendientes del desheredado, salvando la legítima (en principio la estricta).

Digo que lo que se salva en principio es la legítima estricta. Esto es así si hay más colegitimarios (Ej. Padre que tiene dos hijos y deshereda a uno, los hijos de éste reciben la legítima estricta). Pero puede ocurrir que corresponda al descendiente del desheredado toda la legítima amplia. Ej. Padre que tiene un solo hijo y a quien deshereda. Toda la legítima (2/3) corresponde a los descendientes.

Si los descendientes del desheredado son menores de edad, el padre desheredado no tiene la administración de los bienes del hijo menor. También para este caso el Notario debe advertir de la necesidad de nombrar un administrador.

Este artículo también es aplicable al caso de desheredación de los ascendientes. (Ver otra nota, discusión doctrinal).

[11] Para algunos autores (Rivas Martínez) este precepto se aplica sólo cuando el desheredado es descendiente que deja descendientes. Para otros se aplica también en la desheredación del ascendiente que deja descendientes (hermanos del testador).

[12] La reconciliación se entiende -dice Lacruz- con el desheredante, no con el ofendido directamente, si fuera persona distinta, salvo lo dispuesto en el artículo 854.3°, el cual concede también valor remisivo a la reconciliación con el ofendido.

El artículo 854.3° considera que es justa causa para desheredar a los padres y ascendientes el haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido entre ellos reconciliación.

El Código no determina la forma en que ha de hacerse la reconciliación. La doctrina considera que puede ser tanto expresa como tácita, solemne o no solemne, pero, en todo caso, ha de ser especial y concreta al hecho que produce la causa de la desheredación, no bastando (como ha declarado el Tribunal Supremo) cualquier fórmula general, tan frecuente, del perdón por parte del testador, más o menos próximo a la muerte, de los agravios que de todos haya recibido.

Una vez producida la reconciliación sus efectos son irrevocables, aunque puede el testador desheredar en virtud de otra causa legal distinta de aquella sobre la que se ha producido la reconciliación.

[13] La preterición es intencional cuando el testador no ha mencionado, ni ha hecho atribución alguna, al legitimario, sabiendo que éste existe; por lo que se supone que es una omisión intencionada del legitimario. La preterición es errónea cuando el testador omitió la mención del legitimario hijo o descendiente suyo (no otro tipo de legitimario) porque ignoraba su existencia.

[14] Ahora bien, ¿cómo percibirá el preterido su legítima? El propio artículo 814 señala que “se reducirá la institución de heredero, antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias”. O sea, el preterido participará primero en los bienes que comprenden la institución de heredero, hasta que cubra su legítima, reduciendo en lo preciso las porciones de los herederos instituidos por el testador, sean o no legitimarios, proporcionalmente, y en tanto tal reducción no perjudique la legítima de dichos instituidos. Si así no consigue el preterido cuanto le corresponde, reclamará el resto reduciendo legados y, en su defecto, las donaciones

[15] Lacruz dice que la acción derivada de la desheredación injusta parece ser de impugnación dirigida a la declaración de nulidad de la institución en cuanto perjudica al desheredado, con efecto al día de apertura de la sucesión y destinada, además, a introducir una suerte de sucesión, es decir, la forzosa.

O’Callaghan dice que el régimen protector de la legítima que se produce con la desheredación injusta es que se rescinden por inoficiosas todas las disposiciones mortis causa -primero las de título de herencia y luego los legados- que sean precisas para poder atribuir el quantum legitimario al injustamente desheredado. Es, por tanto, una acción rescisoria, que prescribe a los cuatro años, plazo propio de las acciones rescisorias (artículo 1.299), y es transmisible a los propios herederos del desheredado si fallece antes del transcurso del plazo de prescripción.

[16] Algún autor dice que es preciso distinguir entre la preterición intencional en cuyo caso estamos en presencia de una acción de reducción rescisoria que prescribirá a los cuatro años y la preterición no intencional o errónea en cuyo supuesto estaremos en presencia de una acción de nulidad que prescribirá a los quince años (Bolas).

También cabe señalar como otras características de la acción de preterición:

Que la misma corresponde sólo al preterido y no a cualquiera que pueda resultar favorecido por la apertura de la intestada.

Que admite renuncia e, incluso, transacción con los instituidos a cambio de cualquier compensación, confirmándose así la atribución testamentaria.

Que en opinión de algunos autores es intransmisible (Vallet), aunque otros consideran que la solución es dudosa, dado el contenido prevalentemente patrimonial de las consecuencias de la preterición (Sarmiento Ramos).

[17] A tal efecto deben distinguirse varias hipótesis:

* Si el legitimario recibe bienes suficientes, pero con gravámenes, condiciones, sustituciones, etc., de los artículos 813 y 817 del C.C. se desprende que la acción se dirigirá contra el favorecido por esos gravámenes, condiciones, etc.

* Si el legitimario recibe menos de lo que por legítima le corresponde, surge el problema de determinar si ha de irse primero contra los herederos o contra los legatarios, o bien contra unos y otros a prorrata. Parece que primero deberá irse contra los herederos, y ello en base a la preferencia que en distintos artículos del C.C. se da al legado sobre la institución (así, los artículos 814, 851, 1.031, 1.032, etc.). Si no fuere suficiente la institución para salvar la legítima, se irá contra los legados y si aún no fuera bastante con éstos, se procedería contra las donaciones intervivos.

[18] Nuestro Código no regula esta acción, pero no hay duda de que la admite, pues hace alusión a ella en diversos artículos. Así:

a) En el artículo 192, con relación a la herencia en que es llamado un ausente. Habla de las acciones de “petición de herencia” u otros derechos que computan al ausente, sus representantes o causahabientes.

b) En el artículo 1.016 respecto del heredero que no tenga en su poder los bienes de la herencia ni parte de ellos, que no haya practicado gestión alguna como heredero, ni se hubiese presentado contra él demanda alguna como tal heredero, dispone que: “… podrá éste aceptar a beneficio de inventario o con el derecho de deliberar, mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia”.

c) En el artículo 1.021 que dispone que: “El que reclame judicialmente una herencia de que otro se halle en posesión por más de un año, si venciere en el juicio,…”.

[19] Además, deben considerarse también como legitimados activamente: El heredero fiduciario.

En relación a éste, Lacruz lo limita hasta el momento de abrirse la postsucesión.

El fideicomisario o el sustituto fideicomisario universal podrá ejercitarlas respecto del haber fideicomitido. Lacruz, por la posición que sigue en cuanto a la sustitución fideicomisaria, se inclina por la negativa, mientras no se abra la postsucesión.

El heredero instituido bajo condición suspensiva, aunque éste provisoriamente y a los efectos del artículo 801 y siguientes del C.C.

Lacruz, sin embargo, no hace esta salvedad y cree que no estará legitimado el heredero hasta que se cumpla la condición suspensiva. El heredero instituido bajo condición resolutoria estará legitimado hasta que la condición se cumpla.

[20] En este mismo sentido, pueden citarse las orientaciones del Tribunal Supremo, que admite durante ese período de comunidad, el ejercicio de las acciones hereditarias por cualquiera de los herederos en beneficio de la masa hereditaria.

El cesionario por actos intervivos de la herencia, y concretamente el comprador, puede ejercitar esta acción, pues la cesión implica la de todo el contenido económico de la herencia enajenada y es natural y lógico que comporte el ejercicio de la acción de petición de herencia. E, igualmente, como dice Vallet, debe entenderse que esta cesión implica la concesión al cesionario de la representación de los derechos implícitos en la cualidad de heredero.

El albacea o el simple administrador de la herencia, al estar obligado a recuperar las cosas de la herencia, pueden ejercitar además de las acciones singulares procedentes, la de petición de herencia

[21] Todo se resuelve en un conflicto entre propietario y poseedor, con la trascendencia que tiene el determinar si éste lo es de buena o mala fe. Se restituirán los bienes hereditarios y se aplicarán en cuanto a frutos, gastos, mejoras, deterioros, etc., las reglas que el Código Civil establece en sede de posesión.

Un problema interesante es el de determinar qué ocurre con los bienes que el heredero aparente ya no conserve en su poder, porque los consumiera, perdiera, etc. Guitón Ballesteros afirma que deberá restituir el valor integro de los mismos. Royo, en cambio, distingue según la buena o mala fe del heredero aparente: en el primer caso, restituirá sólo los bienes que conserve o lo obtenido en cambio o las acciones que le correspondan; en el segundo, restituirá los que conserve y el valor de los que haya perdido o consumido con los intereses correspondientes

[22] La adquisición de una cosa mueble por negociación con el heredero aparente será protegida si reúne los siguientes requisitos: posesión del enajenante, entrega o tradición de la cosa, buena fe del adquirente y posesión por parte del mismo. Puig Brutau es reticente a admitir, en todo caso y sin excepciones, esta doctrina.

[23] Se ha llegado a decir con razón en nuestra doctrina que en el supuesto de enajenación de bien inmueble por heredero aparente hay tres personas en juego: un heredero aparente o presunto, que inscribe a su nombre los bienes de la sucesión (que no es nunca tercero); un comprador adquirente de esos bienes (tercero hipotecario) y un heredero real (tercero del artículo 28), que reclama la herencia con la hereditatís petitio.

El artículo 28 de la Ley Hipotecaria trata de proteger así al heredero real frente al heredero aparente y suspende la fe pública registral durante dos años respecto de quienes adquieran de herederos no forzosos del titular registral. La razón de limitar a los herederos -no legitimarios la suspensión de la fe pública registral radica en la menor probabilidad de que los hijos o descendientes, esto es, los legitimarios designados como herederos no lo sean en realidad.

  

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Tema 114 Derecho Civil notarias y registros: desheredación y preterición. Petición de herencia.

Parte superior de la catedral de Palma de Mallorca. Por Silvia Núñez.

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