Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Custodia Compartida: Jurisprudencia.

Admin, 06/03/2019

V.- CUSTODIA COMPARTIDA

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2020

ÍNDICE:

DOCTRINA GENERAL.

REQUISITOS SUBJETIVOS.

REQUISITOS OBJETIVOS.

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES). 

ESTABLECIMIENTO VÍA MODIFICACIÓN DE EFECTOS.

A.- Procedibilidad casacional: No es revisable en casación si la sentencia de Instancia ha valorado adecuadamente el interés del menor:

B.- Relajación de las exigencias para establecerla sobrevenidamente:

   a.- El cambio de jurisprudencia tiene en sí mismo el valor de “alteración sobrevenida de las circunstancias”.

   b.- El cambio de circunstancias no ha de ser necesariamente “sustancial” sino “ cierto.

   c.- Si concurre cambio de circunstancias, los cónyuges no quedan vinculados a lo pactado anteriormente

EFECTOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

CATALUÑA. CUSTODIA COMPARTIDA.

ARAGÓN. CUSTODIA COMPARTIDA.

ENLACES

 

DOCTRINA GENERAL.

“Medida normal e incluso deseable”.

 STS de 29/04/2013 (rec. 2525/2011):la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcionalísima sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

La anterior sentencia es citada en otras de la sala I como inicio de la doctrina, pero había precedentes al menos en las STS 08/10/09 (rec. 1471/2006), STS 01/10/10 (rec. 681/2007) y STS 25/05/2012 (rec. 1395/2010). Fundamentos teóricos de la misma doctrina aparecen también en la STS 22/07/2011 (rec. 813/2009): se interpreta el 92.8 CC en sentido de que la expresión “excepcional” no se refiere la custodia compartida frente a la exclusiva, sino a que no haya acuerdo entre los progenitores frente a la regla general de que sí exista.

Confirma doctrina acerca del carácter “normal” y generalizable de la custodia compartida, posteriores a la citada en primer lugar: STS 19/07/2013 (rec. 2964/2012, en incidente de modificación contenciosa de un divorcio anterior consensuado); 25/11/2013 (rec. 2637/2012), 29/11/2013 (rec. 494/2012, revoca alzada y la aplica a una niña de 2 años y su hermano); 17/12/2013 (rec. 2645/2012), 25/04/2014 (rec. 2983/2012, revoca alzada); 02/07/14 (rec. 1937/2013), 30/10/2014 (rec. 1359/2013) , 16/02/2015 (rec. 2827/2013), y una numerosísima serie posterior con cita de doctrinal legal firme (ej. STS 13/11/2018, nº 630/2018, rec. 898/2018). Ratifica doctrina con cita literal, por ejemplo, STS 20/11/2018 (rec. 1448/2018).

Complementan esta doctrina:

STS, 29/11/2013 (rec. 2964/2012), STS 17/12/2013 (rec. 2645/2112), y STS 25/04/201 (rec. 2983/2012) la finalidad de la custodia compartida es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos«. Y es que el interés del menor «exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en el marco de la normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termina por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél».

STS 13/12/2017, rec. 1286/2017. Es el sistema más razonable, que se debe adoptar siempre que sea compatible con el interés del menor.

Sobre carga de la prueba:

STS 15/07/2015, rec. 730/2014 (confirma instancia y revoca alzada): Procede custodia compartida si se dan las circunstancias previstas en la jurisprudencia, sin que sea un interés espurio el que sea más beneficioso para el padre prestar alimentos en su propia casa.

STS 29/03/2016, rec. 1159/2015: Procede custodia compartida por aplicación de la doctrina general en incidente de modificación de una sentencia de divorcio consensuado, ante la ausencia de circunstancias negativas que impidan su adopción (Dura descalificación explícita de la sentencia que casa, procedente de la Sección 22ª AP Madrid).

STS 25/10/2017, rec. 3305/2016: Los beneficios del sistema de custodia compartida se presumen y son los perjuicios los que deben ser probados.

En jurisprudencia menor:

La doctrina de las audiencias ha ido respetando progresivamente la jurisprudencia reseñada, con declaraciones explícitas. Ej: SAP Córdoba -1ª- 08/02/2016 (nº 59/2016, rec. 1091/2015):se considera conveniente indicar la postura que la Sala tiene asumida a la luz de la jurisprudencia del T.S., SS, entre otras, de 25 y 29 de noviembre de 2013, 30 de octubre de 2014 y 16 de febrero de 2015. Jurisprudencia, que es exponente, y así lo entendimos en sentencia de 2 de julio de 2015, de que el régimen de custodia compartida debe ser la norma general, de forma que sólo se excluiría su aplicación cuando exista una circunstancia que razonablemente lo justifique; esto es, en la medida que el régimen de custodia compartida sea incompatible con el prevalente interés del menor.”

 Quedan pronunciamientos cada vez más minoritarios de concretas secciones -o ponentes- de audiencias provinciales que exteriorizan una hostilidad metajurídica contra la figura, y que suelen ser revocados en casación, a veces con críticas explícitas por parte de la Sala I a la fundamentación jurídica del tribunal provincial:

SAP Ávila 1ª 27/01/2017 (rec. 825/2016, ponente, Jesús García García): “el que sea más beneficioso para los menores está aún por demostrar” (…) “y no digamos nada del cambio de domicilio semanal que se pretendía instaurar en la nueva regulación en la Sentencia recurrida, pues el cambio citado sería totalmente no beneficioso para los hijos, al ser un cambio continuo

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 16/04/2014 (rec. 24/2013, ponente, Álvaro Gaspar Pardo de Andrade): “Si bien es cierto que existe una moderna tendencia jurisprudencial en pos de la guarda compartida como norma y no como excepción, con sentencias como las que cita el apelante, el juez no es sino la voz de la norma, y la norma sigue ahí (…). En este caso concreto, el desideratum que se deduce de dicha jurisprudencia podría traducirse en práctica aplicación en lo que concierne a la excepcionalidad, y a la vinculación del informe del máximo velador del menor(…)”.

STS 29/03/2016, rec. 1159/2015: revoca la sentencia de la Sección 22ª AP Madrid que la denegó, afirmando que “desconoce la jurisprudencia de la sala y resuelve sin referencia al interés del menor”.

SAP Granada -5ª- 25/05/2018 (rec. 463/2015 ponente Antonio Mascaró Lazcano): “…no nos parece conveniente en absoluto, al no beneficiar al menor en nada de los que se pretende, y, por supuesto, la guarda y custodia compartida, Y, descabellado, el establecimiento de los padres para habitar en la misma vivienda”. Casada por la STS 05/04/2019 (rec. 3683/2018) en los siguientes términos: “La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial”.

 

REQUISITOS SUBJETIVOS:

Relaciones entre progenitores:

Regla general: Las malas relaciones entre progenitores no son por sí solas obstáculo al establecimiento de la custodia compartida.

Inicia la doctrina STS 22/07/2011 (rec. 913/2009). Confirman, tras la de 29/04/2013:       

STS 17/12/2013, rec. 2645/2012: Procede la custodia compartida si el nivel de tensión entre progenitores no excede del propio de una situación de crisis conyugal.

STS 16/10/2014, rec. 683/2013: Procede la custodia compartida pese a las relaciones conflictivas entre progenitores, si el informe psicosocial lo ampara.

STS 16/02/2015, rec. 890/2014: Establece custodia compartida revocando la instancia que la había denegado basándose en las malas relaciones entre progenitores.

STS 27/06/2016, rec. 3698/2015: Procede custodia compartida, revocando instancia y alzada, si pese a las malas relaciones no se aprecia perjuicio para el menor.

STS 03/06/2016,   rec. 2534/2015: Procede custodia compartida porque las sentencias de instancia y apelación no han concretado el nivel de controversia entre progenitores que haga inviable el sistema, ni han razonado por qué, siendo los dos hábiles, se la confieren a la madre.

STS 22/12/2016,   rec. 1838/2015: Procede custodia compartida, confirmando alzada, porque la búsqueda sistemática de enfrentamiento de una de las partes (la madre) no puede ser motivo para denegarla, demostrado además que el padre ha superado su situación de drogodependiente y alteraciones psíquicas, como lo demuestra el tener la custodia de otra hija de la que previamente se le había retirado por los servicios sociales.

STS 12/05/2017, rec. 103/2016: Procede custodia compartida pues la denuncia de la madre contra al padre por malos tratos fue sobreseída, y porque las discrepancias sobre el comedor escolar cuando están con el padre no pasan de ser una divergencia razonable.

 STS 17/01/2018, rec. 1447/2017: Procede custodia compartida, confirmando instancia y alzada, pese al enfrenamiento personal, buscado intencionadamente por la madre, y en atención al sobreseimiento y archivo de diligencias penales de la madre contra el padre, constatada la existencia de un informe psicosocial que revela que la madre ha dirigido las afirmaciones del hijo.

En jurisprudencia menor:

SAP Barcelona -12ª- 28/09/2012, rec. 15/2012.

SAP Asturias -5ª 11/12/2014, rec. 320/2014: Procede custodia compartida, pese a las discrepancias de los progenitores sobre el colegio de la menor y sus consecuencias económicas, que se consideran de índole menor.

Algunas sentencias de audiencias (no del TS) especialmente motivadas añaden el matiz de que precisamente el establecimiento de la custodia compartida habrá de constituir un incentivo para restablecer las relaciones entre progenitores, en interés de sus hijos: Ejemplo: SAP Córdoba -1ª- 18/03/2015 (nº 135/2015, rec. 191/2015, ponente Mir Ruza): “Entre personas plenamente capaces, psicológicamente estables, formadas, perfectamente integradas socialmente, y con reconocida aptitud para criar a sus hijos la mala relación no es en absoluto un impedimento para que se adopte el régimen de custodia compartida, sin que ofrezca duda a la Sala de que el diálogo entre los progenitores se producirá siempre en aras al indiscutible interés superior de sus hijos”.

Excepción: No procede si las malas relaciones entre progenitores afectan, perjudicándolo, al interés del menor.

 STS 07/06/2013 (rec. 1128/2012): No procede custodia compartida por el latente estado de animadversión de los progenitores manifestados en diversos procedimientos judiciales.

En el mismo sentido, STS 30/10/2014, rec. 1359/2013.

STS 30/12/2015, rec. 415/2015: No procede custodia compartida, basándose en informe psicosocial que valoraba el enfrentamiento, alegando que la casación no es una tercera instancia de valoración de las pruebas.

STS 26/05/2016,   rec. 2410/2015. No procede custodia compartida en caso de falta de respeto y actitud abusiva y dominante del padre respecto a la madre.

STS 27/09/2017, nº 529/2017, rec. 3933/2016: No procede custodia compartida, confirmando instancia y alzada, porque falta una relación de mutuo respeto (denuncias del padre a la madre, todos sobreseídos, por incumplimientos del régimen de visitas y desacuerdos sobres gastos extraordinarios). En todo caso, la sentencia echa en falta de un informe psicosocial que proporcione más elementos de juicio.

En jurisprudencia menor: Ej: SAP Cáceres -1º- 14/09/2015, rec. 345/2015: Desestima custodia compartida basándose en la valoración de las malas relaciones entre progenitores en el informe psicosocial.

SAP Barcelona -12ª- 22/11/2019, nº 703/2019, rec. 62/2019: Desestima la custodia compartida entre dos progenitores con pésimas relaciones personales,  denuncias cruzadas en el ámbito penal (ninguna condena) y nula comunicación. Este dato parece ser coadyuvante a la circunstancia de que la hija tenía más de 16 años y que el régimen de custodia materna establecido en la instancia (un Juzgado de Violencia) no se estaba respetando, porque la hija convivía con su padre con más frecuencia.

 

Violencia entre progenitores.

STS 04/02/2016, rec. 3016/2014: No procede custodia compartida, pese a haber sido establecida en la alzada en atención a la idoneidad de ambos progenitores, por haberse incorporado a los autos en fase de casación una sentencia en que se condena al padre por un delito de violencia de género contra la madre.

STS 17/01/2017, rec. 3299/2015: No procede custodia compartida al haberse acreditado tras la apelación la existencia de una condena contra el padre con prohibición de comunicación con la madre, lo que la hace inviable.

En contraste:

STS 07/06/2018, rec. 153/2017: Procede custodia compartida, confirmando alzada, revocatoria de la instancia, cuando el padre ha sido absuelto de los delitos de violencia domesticas de que fue encausado.

Cataluña:

Hay varias sentencias que establecen que no procede en caso de violencia acreditada del padre contra la madre en aplicación del art. 233.11.3 CCCAT, Incluso en caso en que la hija era de muy corta edad y no fue víctima directa de la violencia.

En contraste:

 STSJ Cat 12/01/2015, rec .98/2013: Violencia de género; procede custodia compartida, pese a existir un procedimiento de violencia de género contra el padre, porque la menor no fue víctima ni directa ni indirecta, ya que no presenció la comisión ni tomó conocimiento de la misma, siendo una sola ocasión.

 

Voluntad manifestada por los hijos.

La doctrina general es que, al margen de que pueda ser necesaria su audiencia (vd. capítulo de “Especialidades Procesales”), la voluntad de manifestada los hijos no es determinante para el establecimiento de la custodia compartida ni para su denegación. Sin embargo, tratándose de adolescentes cercanos a la mayoría de edad, la atribución contraria a sus deseos puede hacer inviable la ejecución de la resolución que lo establezca.

   STSJ Aragón 25/07/2013, rec. 32/2012 (aplica Derecho Foral): El testimonio de una niña de 6 años no es suficiente para revocar en apelación la sentencia de instancia que establecía la custodia compartida.

 STSJ Cataluña 09/01/2014, rec. 95/2013 (aplica Derecho Foral): Procede custodia compartida, incluso contra la voluntad de uno de los hijos, de 16 años, de vivir solo con el padre.

STSJ Aragón 07/09/2016, nº 20/2016, (aplica Derecho Foral): Carácter no determinante de la opinión del menor. Se declara la custodia compartida en el tercer intento del padre en ocho años de conseguirla vía incidente de modificación, en aplicación de la doctrina general, considerando que en las dos sentencias de instancia hay una sobrevaloración del resultado de la exploración de la menor y de su interpretación en el informe psicosocial (el hijo quería estar más tiempo con el padre y en concreto introducir una pernocta intersemanal, pero sin modificar el régimen de custodia). Suprime la pensión alimenticia. Voto particular en contra (igual que varias más) del magistrado Javier Seoane Prado.

STSJ Aragón: 03/05/2017, rec. 772/2016 (aplica Derecho Foral): Procede custodia compartida, incluso contra la voluntad de la hija que había sido valorada en el informe psicosocial, pues su actitud “responde a factores propios de la edad adolescente en relación con la ubicación de los domicilios”.

STS 22/09/2017,   rec. 2831/2016. Procede custodia compartida en vía de modificación, en consideración a la nueva jurisprudencia sobre la materia que se considera alteración sobrevenida de las circunstancias y por el cambio de ciclo vital del menor (antes primera infancia ahora próximo a la adolescencia), sin que la voluntad del hijo en contra sea determinante, que la Sala ve seguramente influenciada por la progenitora custodia.

Contraste:

STS 11/02/2016,   rec. 891/2015 (confirma instancia y revoca alzada, de AP-1ª- Badajoz). Procede custodia compartida, al tenerse en cuenta la opinión del hijo adolescente, sin que concurran otros factores negativos en contra.

STS 12/09/2016, rec. 3200/2015. No procede custodia compartida, atendiendo a la práctica anterior de los progenitores, los deseos de la niña y la mayor disponibilidad de tiempo de la madre.

 

Edad de los hijos; menores de muy corta edad o lactantes.

No hay una doctrina explícita de la Sala I en contra de la custodia compartida en fase de lactancia, ni tampoco una fundamentación teórica que la descarte en todo caso, por lo que es materia sujeta a evolución jurisprudencial. La concurrencia de hijos algo mayores junto con alguno de muy corta edad, unido al criterio de no separar los hermanos, postula a veces a favor de la custodia compartida de todos. Sin embargo, las circunstancias concurrentes suelen desaconsejarla la mayoría de los casos, en consideración a su valoración hecha por las instancias inferiores, que no suele ser revocada en la casación. Así, por ejemplo:

STS 13/07/2017, rec. 3268/2016. No procede custodia compartida de un menor de un año, ni siquiera acordarla deferida a cuando cumpla dos años; procede por el momento la materna exclusiva con un régimen de visitas progresivo respecto al padre en atención a las circunstancias presentes y deberán valorarse en el futuro las entonces existentes en función del correspondiente informe psicosocial y del plan de parentalidad que se aporte.

En contraste:

STS 29/11/2013 (rec. 494/2012): Revoca alzada y confirmando la instancia (-Juzgado 1ª Inst 3 de Cáceres), aplica la custodia compartida a una niña de 2 años y a su hermano mayor, por anualidades alternas.

En jurisprudencia menor: Son abundantes las resoluciones en contra de la custodia compartida de hijos de pocos años, incluso sin entrar a considerar otras circunstancias más allá de la edad o del hecho de la lactancia. A favor al menos de valorar individualmente las circunstancias, de conceder pernoctas al padre ab initio o con desarrollo progresivo, o incluso de establecer custodia compartida a menores de 3 años, entre otras, las siguientes (hay que destacar que varias de las que se citan son anteriores a la STS 29/04/2013, que se suele citar como punto de inflexión de la jurisprudencia a favor de la custodia compartida, por lo que la vigente doctrina del Supremo vendría a avalar las estancias repartidas de hijos de muy corta edad, aplicada en las audiencias incluso antes de tal fecha):

SAP Toledo -2ª- 09/03/2005, nº 89/2005, rec. 157/2004: Establece pernoctas con el padre a partir de los dos años y ampliación progresiva de las estancias desde ahí, programado desde la sentencia de instancia.

SAP Madrid -22ª- 15/03/2005: admite la pernocta del hijo con el padre cuando supere la lactancia.

SAP Cádiz -5ª- 17/12/2008, nº 592/2008, rec. 622/2008: Establece dos pernoctas los fines de semana y dos tardes intersemanales en una niña a partir de que cumpla el primer año de edad, confirmando instancia. Rebate explícitamente argumentación en contra relativa a la edad de la niña.

SAP León -2ª- 02/04/2009, nº 116/2009, rec. 177/2009: Confirma instancia, concediendo pernoctas con el padre en un menor, de 20 meses.

SAP Huelva -1ª- 02/02/2011, nº 26/2011, rec. 255/2010: Establece custodia materna, y fines de semana con pernocta con el padre desde los 20 meses de edad del hijo.

SAP Castellón -2ª- 18/03/2011, nº 41/2011, rec. 24/2011: Fines de semana con pernocta con el padre en dos niños de 18 meses, desde medidas provisionales.

SAP Jaén -1ª- 20/04/2016 (rec. 1005/2015):incluso en los lactantes, no es el sexo de la madre lo que determina la custodia a su favor sino el ser la encargada naturalmente de alimentarlo…”.

SAP Córdoba -1ª- 28/03/2014, nº 144/2014, rec. 117/2014: Fines de semana con el padre, con pernocta, a partir de los 18 meses, junto con un hermano de más edad.

SAP Córdoba -1ª- 28/04/2014, nº 189/2014, rec. 385/2014: “es criterio usual cuando se trata de menores de corta edad, que la guarda y custodia de los mismos se atribuya a la madre, máxime cuando, tal y como aquí acontece, María Rosa siempre ha convivido con ella; pero no es menos cierto que la corta edad de los hijos no es suficiente, per se, para efectuar la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, pues siempre deben de (sic) valorase otras circunstancias, y es el conjunto de todo ello lo que debe de alumbrar el criterio de atribución como forma de concretar en cada caso el principio rector antes incluido”.

SAP Castellón -2ª- 24/10/2014, nº 131/2014, rec. 118/2014: Aplica el art. 5 de la declarada inconstitucional Ley Valenciana 5/11; la instancia (un Juzgado de Violencia contra la mujer) confiere la custodia del hijo menor, lactante, a la madre y la del mayor a los dos, de manera compartida, por semanas alternas; el padre pide la compartida y con el mismo régimen también del menor, para no separar a los hermanos; la audiencia se lo concede teniendo el pequeño dos años.

SAP Córdoba -1ª- 08/02/2016, nº 59/2016, rec. 1091/2015: Establece custodia compartida para tres hijos, el menor de ellos, de 2 años.

 

Relaciones del progenitor que la pide con los hijos.

STS 17/07/2015, rec. 1712/2014: No procede la custodia compartida en un caso en que la separación de los progenitores fue anterior al nacimiento del hijo, entro otros argumentos, porque no cabe en este caso aproximar el régimen al existente antes de la ruptura.

STS 20/04/2016, rec. 1645/2015: No procede custodia compartida por haber desatendido el padre a los hijos durante la convivencia y no aportar un plan de ejercicio de la custodia.

STS 12/05/2017, rec. 476/2016: No procede custodia compartida, aunque sí la ampliación de visitas con la que la madre demandada se había mostrado conforme, por no aconsejarlo el Informe y la edad de los menores, próximos a la mayoría de edad.

 

Custodia repartida, separando hermanos.

Supuesto muy excepcional en caso de menores de corta edad. En adolescentes, algunas sentencias de tribunales inferiores intentan conciliar los criterios generales de atribución de la custodia con la voluntad de alguno de los hijos contraria a respetarlos, a sabiendas del nulo valor ejecutivo de las sentencias que intentan imponer convivencias a menores cercanos a la mayoría de edad.

STS 20/06/2017,   rec. 2332/2016: Dos hijas menores, bajo custodia exclusiva materna; el padre pide la custodia exclusiva de la mayor, adolescente, que quiere irse a vivir con él; la instancia se lo concede; recurre la madre, que otorga la compartida; recurre el padre que solo quiere la exclusiva de dicha hija; el TS revoca alzada y confirma instancia.

En jurisprudencia menor:

SAP MADRID -22ª- 25/11/2016, rec. 1282/2015: Tres menores de entre 10 y 14 años, la mayor se va con la madre y los dos menores con el padre, debiendo coincidir los tres en las visitas de fin de semana; uso alterno por periodos anuales de la vivienda familiar, no se establecen pensiones alimenticias; se atribuye también el uso de una vivienda de vacaciones.

SAP La Coruña -3ª- 26/12/2016, rec. 361/2016: El hijo mayor adolescente queda bajo la custodia del padre, y el hijo menor en régimen de custodia compartida; uso del piso para el padre; se impone pago a cargo dela madre de una pequeña pensión alimenticia.

Sin embargo:

SAP Madrid -22ª- 13/07/2018, rec. 1769/2017: Otorga custodia compartida a dos progenitoras lesbianas sobre dos hijas nacidas de técnicas de reproducción asistida, una hija de cada una de las dos madres, frente a la intención de una de ellas de separar a las niñas en función de la respectiva relación biológica.

 

Nuevas parejas de los progenitores.

STS 25/04/2014, rec. 2983/2012: Procede custodia compartida, aunque los dos tengan nuevas parejas: (revoca alzada). “…lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia (la compartida) es el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés para el menor”).

 

Compatible con convivencia con hermanastros.

STS 22/12/2016 (s. nº 751, rec. 1838/2015). No resuelve directamente tal situación, pero considera factor coadyuvante a la idoneidad del padre que pedía la compartida el que se le hubiera concedido la custodia exclusiva de los hijos habidos de una relación anterior.

STS 25/10/2017 (s. nº 579, rec. 3305/2016):Se añade una circunstancia nueva: el nacimiento de dos hermanos menores habidos de una nueva relación de su padre, con posterioridad a la sentencia de 2008 (que establecía una guarda exclusiva materna), lo que va a permitir a la niña pasar más tiempo con ellos y fortalecer los vínculos fraternales, a partir de una unidad familiar más amplia”.

 

REQUISITOS OBJETIVOS.

Distancia entre los domicilios.

La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que es incompatible con la custodia compartida la distancia de los domicilios de los progenitores que dificulten o hagan imposibles los desplazamientos frecuentes de los hijos. Para salvaguardar el carácter preferente del sistema no contempla la Sala I como variante, por el momento, alternancias de convivencia más espaciadas, por ejemplo, anuales. En la aplicación casuística de esa aparente doctrina general se aprecia una desconcertante disparidad de criterios entre sentencias de la Sala I, lastrada por las inercias argumentativas contrarias a la custodia compartida de la etapa anterior a la STS 29/04/2013.

STS 01/03/2016, rec. 611/2015: No procede custodia compartida dada la distancia entre el domicilio del padre y la residencia de la madre, que la haría incompatible con la escolarización del menor; sin que sirva el compromiso del padre de trasladar su domicilio, pues no puede depender de un impulso propio sino de una consolidación de la nueva residencia

STS 21/12/2016,   rec. 409/2016: No procede custodia compartida, pese a concurrir acreditadamente los demás requisitos, por estar los domicilios de los padres alejados “unas decenas de kilómetros”, lo que es una “alteración de la vida normal” del menor cuando está ya en edad escolar. (La distancia real en el caso concreto era de 40,8 km, todos por autopista de circunvalación, entre Boadilla del Monte y San Martin de la Vega en la provincia de Madrid, con un tiempo medio de recorrido de 31 minutos según los navegadores; sin embargo, el tribunal no consideró “alteración de la vida normal” fijar visitas de fines de semana de 3 pernoctas con el padre, una pernocta más el miércoles y dos horas el martes, con desplazamientos del niño compartidos entre los dos progenitores).

STS 17/02/2017, nº 110/2017, rec. 2930/2015: Procede custodia compartida pese a la distancia entre domicilio y que no hubo informe psicosocial porque lo denegó la AP, no obstante haber sido solicitado en la apelación. (Aquí la distancia era de 20 km por la autopista M-40 entre el centro de Madrid y Coslada, lo que considera el tribunal -aquí sí y en la anterior de dos meses antes, no- “la misma zona metropolitana”).

STS 09/06/2017, nº 370/2017, rec. 1495/2016: Procede custodia compartida (confirma alzada) porque en este caso la distancia es de 43 minutos y 46,8 kilómetros (Albarrasí- Beneixama) y al haberse comprobado que el menor estaría escolarizado en Onteniente, donde el padre es profesor, que está a mitad de camino.

STS 19/10/2017, rec. 1325/2016: Revocando alzada, desestima custodia compartida, pese al cambio de residencia de la madre, por estar justificado el traslado en haber encontrado trabajo en otra ciudad y existir otra hija de vinculo sencillo. Los detalles del caso son: la madre obtiene la custodia exclusiva en primera instancia e inmediatamente solicita el traslado de domicilio; el juzgado se lo niega, pero ella primero se traslada con el hijo, desobedeciendo la sentencia, y luego apela invocando el traslado ya consumado; la AP niega la aportación de prueba de la madre por obrar ya en la primera instancia y otorga la custodia compartida pedida por el padre; el TS estima recurso de la madre por infracción procesal porque debió admitirse la prueba sobre la justificación del traslado y le confirma la custodia exclusiva.

STS 10/01/2018,   rec. 1140/2017: No procede custodia compartida en un caso en que la madre desde el País Vasco se traslada a Andalucía con ocasión del divorcio (revoca medidas provisionales, instancia y alzada), le otorga la exclusiva a la madre y remite a ejecución de sentencia la determinación del régimen de visitas del padre.

STS 18/04/2018,   rec. 2309/2017: No procede custodia compartida en caso de padre español que vive en Pamplona y madre japonesa, que vive en Tokio, habiéndose llevado allí primero a uno y luego a otro de sus hijos con intención de asentarse, porque los menores necesitan un “marco estable de referencia”. Sentencia criticada en ámbitos jurídicos: el padre había desplegado intensa diligencia procesal en que el traslado no se consolidara definitivamente, proponiendo alternancias anuales y la escolarización en España a su costa en un colegio japonés de Madrid, aportando a los tribunales informes científicos en defensa de la opción propuesta como “marco estable de referencia”. Japón solo ratificó el Convenio de la Haya sobre Sustracción Internacional de Menores en abril de 2014, sin efectos retroactivos, y es consabida la escasa colaboración que prestan sus autoridades administrativas y judiciales en los frecuentes casos en que sus nacionales -padres y madres- secuestran a sus hijos de familias mixtas para llevárselos definitivamente a su país, incluso rompiendo todas sus raíces anteriores, actitud que ha sido denunciada innumerables veces en ámbitos internacionales y sobre la que recaen graves sospechas de etnicismo.

STS 23/07/2018, nº 482/2018, rec. 5231/2017: Revocando la instancia que había estableció la custodia compartida, confirma la alzada y otorga la custodia exclusiva al padre, residente en Melilla, sobre un niño de 3 años y medio, al trasladarse la madre a Murcia, después de la primera instancia, sin motivo aparente y cuya decisión aparece como resultado de su postura poco favorecedora del contacto entre padre e hijo o, al menos, como manifestación de la poca importancia atribuida a tal relación. Muy detallada fundamentación jurídica en la sentencia de la audiencia.

Nuevo STS 28/01/2020, rec. 5135/2018: En un matrimonio entre dos mujeres, revoca la apelación que había estableció la custodia compartida por anualidades y otorga la custodia exclusiva a aquella de las madres que “había sido su cuidadora principal”, remitiendo al juzgado de 1ª instancia en trámites de ejecución de sentencia la determinación del régimen de visitas de la no custodia. La “cuidadora principal” había trasladado a la menor de Madrid a Alicante, lugar de residencia de sus padres, a espaldas de la otra progenitora”, circunstancia que es valorada así por la sala I: “Esta sala de casación ha de declarar que el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor ( sentencia 230/2018, de 18 de abril).

La misma disparidad de criterios, pero con una clara tendencia a la flexibilización del requisito de la distancia, se aprecia en la jurisprudencia menor:

 SAP Murcia -4ª- 05/02/2015, rec. 972/2014: La pretensión de la madre custodia de llevarse a la hija a vivir de Murcia a Toledo es negada judicialmente y justifica el cambio a compartida, con alternancia semanal, pese a que la madre renunció al traslado al conocer el sentido la sentencia de instancia.

SAP Badajoz -2ª- 21/05/2019 (rec. 222/2019): Confirma la custodia compartida declarada en la instancia, porque lo determinante no es la distancia de los domicilios de los progenitores, (21 km), sino el tiempo que se tarda en recorrer (20 minutos). De mantenerse criterio distinto, no existiría el sistema de custodia compartida en las grandes ciudades, donde por lo general cualquier desplazamiento lleva más tiempo.

 

Disponibilidad horaria o laboral.

Salvo casos extremos, la mayor extensión o rigidez del horario laboral de uno de los progenitores no es por sí sólo determinante para negar la custodia compartida.

STS 09/03/2016, rec. 791/2015: Establece la custodia compartida, revocando instancia y alzada, pese a que el padre tiene ligera menor disponibilidad de horarios que la madre.

STS 21/06/2017, rec. 2347/2016: No procede custodia compartida, vía de modificación de efectos, solo porque el padre esté en paro y tenga más disponibilidad horaria, ni por haber mejorado las relaciones con la madre custodia, lo cual solo se traduce en que ella “acude a los reiterados desajustes que impiden el cumplimiento de los compromisos asumidos”.

Contraste:

STS 22/09/2017, nº 518/2017, rec. 314/2017: No procede custodia compartida (confirma alzada, revoca instancia) porque la menor ha estado bajo los cuidados de su madre desde las medidas provisionalísimas y el padre tiene menor disponibilidad de horarios por sus trabajos de pinche de cocina y ahora de taxista. No hubo informe psicosocial, y se desestima que un procedimiento de violencia de género sobreseído justo anterior al divorcio pudiera ser motivo de la atribución.

SAP Lugo -1ª-  05/12/2018 rec. 604/2018: Confirma custodia compartida pese a que el padre es marinero y pasa largos periodos fuera. Valora el apoyo de los abuelos paternos, y la existencia de otra hija del padre, para no separar a los hermanastros. Fija, no obstante, pensión alimenticia de 200€ a cargo del padre.

SAP Badajoz -2ª- 09/07/2019 (rec. 341/2019),pon. Luis Romualdo Hernandez Diaz-Ambrona). Revoca la instancia, que había concedido la custodia compartida, a un padre camarero, porque  “al dia de hoy al trabajar como camarero, su jornada laboral pueden hacer muy difícil el cumplimiento de sus deberes parentales diarios” (lo que se concretaba en haberse quedado dormido dos días en vez de llevar a sus hijos al colegio y que uno de ellos le gustaría estar mas tiempo con su padre, pero decía que sabía que no podía por tener que trabajar). La sustituye por un régimen de visitas convencional de fines de semana cortos y dos tardes semanales, precisamente en días y horas de máximas obligaciones laborales del sector de hotelería.

 

Inercia respecto a la situación anterior.

La doctrina general es que el buen funcionamiento de la custodia exclusiva anterior no es argumento suficiente para descartar su sustitución por la compartida. La expresión “inercia” alude a la situación de hecho en que la custodia exclusiva de uno de los dos progenitores ejercida durante algún tiempo desde la crisis familiar se considera por sí sola obstativa a su modificación para ser sustituida por la custodia compartida, argumento muy recurrente hasta tiempos recientes. No solo se refiere a los casos en que se pretende el establecimiento de la custodia compartida via incidente de modificación de efectos de una separación o divorcio anterior, sino también a aquellos en que la custodia exclusiva se había comenzado a aplicar por vía de hecho desde la ruptura de la convivencia, o en virtud de pacto privado o en escritura pública, o bien en virtud de resolución de medidas provisionales, o en el tiempo intermedio entre la separación y el divorcio, o incluso entre un procedimiento de modificación y otro posterior.

STS 18/11/2014, rec. 412/2014: Que la exclusiva haya funcionado bien (estaba en convenio notarial) no impide el cambio a custodia compartida si es lo mejor para el interés del menor, siendo ésta lo normal e incluso deseable.

STS 09/09/2015, rec. 545/2014: Procede la compartida por estimarse el sistema más beneficioso; confirma instancia revocando alzada de la AP Guipúzcoa -3ª- que había valorado especialmente el mantenimiento del status quo.

STS 21/10/2015, rec. 1768/2014: Que durante la separación de hecho la custodia la ostentara la madre no es obstáculo para establecer la custodia compartida en el proceso judicial, si se estima favorable (revoca alzada de AP Jaén).

STS 04/02/2016, rec. 3045/2014: Procede custodia compartida, sin que sea argumento en contra el buen funcionamiento de la custodia materna desde el inicio de la crisis matrimonial hasta la el procedimiento judicial (revoca alzada de la AP Madrid 24ª, que solo amplió un día la visita de fin de semana).

STS 16/09/2016, rec. 1628/2015: Revoca instancia y alzada, de la AP Las Palmas 3ª. Procede custodia compartida, sin que obste el buen funcionamiento de la custodia exclusiva materna desde las medidas provisionales, que más bien demuestra la buena disposición para el diálogo por los progenitores.

STS 28/02/2017, rec. 943/2016: Muy parecida argumentación a la anterior.

STS 11/01/2018, rec. 75/2017: Con fundamentación consistente y novedosa sobre este punto concreto, declara la custodia compartida, revocando instancia y apelación, contra el argumento de que la custodia materna desde el principio ha proporcionado estabilidad al menor; critica que la instancia no razona cual es la edad adecuada para la custodia compartida ni valora el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar en la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva.

STS 04/04/2018,   rec. 2878/2017: Procede custodia compartida, revocando alzada y confirmando instancia, en contra de las recomendaciones del informe psicosocial, respecto a un menor que acaba de alcanzar los 3 años, sobre el argumento de que la custodia materna va a consolidar una rutina que puede evitarse en interés del menor y que las discrepancias entre los padres no alcanza un nivel incompatible con la custodia compartida.

STS 24/04/2018,   rec. 2556/2017: Inercia “inversa”. No procede pasar a exclusiva materna tras haber establecido la compartida en divorcio de mutuo acuerdo reciente solo por el empeoramiento de las relaciones entre progenitores. Confirma instancia y revoca apelación, desoyendo el informe psicosocial en que se había basado ésta.

STS 10/10/2018,   rec. 484/2018: Confirma instancia y revoca alzada (enésima de la sección 22ª de Madrid, a la que critica una vez más la Sala I por su débil fundamentación contra la custodia compartida). El que el padre no pidiera inmediatamente la ejecución de la sentencia de primera instancia declarando la custodia compartida no puede interpretarse como desinterés del mismo por ejercerla.

STS 20/11/2018, nº 654/2018, rec. 1448/2018: Confirma instancia, estableciendo custodia compartida por trimestres con visitas intersemanales y de fin de semana con el otro, en una niña de 11 años, revocando alzada (de la sección 24ª de Madrid). Frente a lo que dice la audiencia “cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad”

Variante: inaplicabilidad, según las circunstancias, de la doctrina de los actos propios.

STS 14/10/2015, rec. 772/2014: Procede la custodia compartida, sin que la salida civilizada del padre del domicilio familiar con ocasión del conflicto conyugal pueda ser interpretado como consentimiento del padre a la custodia exclusiva materna,

Contraste, no procede por considerarse satisfactoria la situación anterior:

STS 25/04/2018, nº 249/2018, rec. 3090/2017. No procede custodia compartida, revocando alzada e instancia, porque no es lo mismo instaurarla ex novo que vía de incidente de modificación; se exige un cambio de circunstancias que ha de ser no sustancial pero sí cierto, y que en este caso no concurre: padre de 70 años, madre de 42, hija de 10, con problemas de comunicación entre ellos e informe que desaconseja el cambio hasta que “lleven a cabo una intervención profesional especializada que les permita tomar decisiones en beneficio de la menor, consensuar un modelo educativo común y resolver cuestiones, como la económica, que pueden estar interfiriendo en la resolución del conflicto”. Consta en autos que fue la madre quien se negó a la vía del acuerdo propuesto por el Equipo, que el padre tenía mayor disponibilidad horaria por estar jubilado y que los domicilios estaban próximos entre sí y al centro de estudios.

STS 25/09/2018, nº 527/2018, rec. 966/2018: Confirma alzada, que revocó la instancia, manteniendo la exclusiva materna en un caso en que la madre obstaculiza acreditadamente las relaciones del padre con los hijos hasta el punto de haberles imbuido la responsabilidad de él en la ruptura de la familia. El informe psicosocial postulaba la compartida, pero la Sala considera que no ha habido cambio de circunstancias y que las conflictivas relaciones de los progenitores la desaconsejan.

 

REQUISITOS FORMALES (PROCESALES).

La custodia compartida exige rogación.

La Sala I ha venido exigiendo que al menos uno de los dos progenitores lo haya solicitado expresamente, siquiera como medida subsidiaria. Tesis que, aunque recogida con criterios ideológicos en algunos de los anteproyectos de Ley de reforma legal en esta materia, es criticada por la doctrina y no seguida por varias audiencias provinciales: la custodia es una materia de ius cogens, donde el tribunal puede decidir al margen de las peticiones de las partes y del Fiscal, y “quien pide lo más pide lo menos”. Resulta contradictorio que, mientras que los tribunales de familia son condescendientes con ciertos errores de bulto en los planteamientos procesales de las partes (ejemplo, en la omisión de la reclamación de pensión compensatoria en demandas o reconvenciones), en esta materia, del análisis de algunos de los autos de los casos que se reseñan seguidamente resulta que es palmaria la voluntad de al menos uno de los progenitores de acceder al máximo nivel posible de convivencia con sus hijos, con independencia de su nomen iuris expresado en la demanda, por lo que un rigor procesal tan extremo no parece justificado.

STSJ Aragón 13/01/2014. rec. 35/2013 (aplica Derecho Foral): No procede custodia compartida si no ha sido solicitada por ninguno de los dos.

STS 28/01/2016, rec. 2205/2014: Procede custodia compartida, aun habiéndose pedido como demanda subsidiaria y la exclusiva como principal, y pese a que la situación de hecho desde la ruptura fue la de convivencia con la madre.

STS 03/02/2016, rec. 1702/2015: No se infringe la doctrina legal sobre el tema si no se establece porque el padre demandante solo había solicitado una ampliación de las visitas de fin de semana, aunque dicha ampliación equivalía en la práctica a una custodia compartida.

STS 15/06/2016, rec. 1698/2015: Revoca alzada. No puede establecerse la custodia compartida de oficio si cada uno de los dos progenitores ha pedido la custodia exclusiva para él. Estos son los estrictos términos resolutorios de la sentencia, si bien lo que subyace a la decisión no es tanto un problema de congruencia procesal como de articulación práctica de la custodia; aunque se defendiera que quien pide lo más- exclusiva-, pide lo menos -compartida- en este concreto caso se deduce de los autos que ninguno de los dos progenitores había detallado una propuesta de plan de parentalidad sobre la hipótesis de compartir la convivencia, extremo que no podía suplir en sus detalles la casación, aunque quizá si hubiera podido la instancia en trámites de ejecución.

STS 20/06/2017,   rec. 2332/2016: La custodia compartida exige petición de alguno de los progenitores, sin que sea suficiente la del Ministerio Fiscal.

Sin embargo, en jurisprudencia menor es paradigmática de la tesis contraria a la de la Sala I la siguiente sentencia:

SAP Córdoba -1ª-, 21/04/2015, nº 182/2015, rec. 242/2015 (pon. Pedro Roque Villamor Montoro): La parte recurrente alega en primer término un óbice procesal a esta medida acordada en la sentencia de instancia, pues, dice, no fue pedida por ninguna de las partes, lo que determina que la sentencia se aparte del objeto de la contienda. Pero se olvida que estamos en una medida relativa a menores siendo su ámbito en el que es su interés el objetivo y norte de toda medida que se adopte en relación a los mismos, lo que hace que al margen de las especialidades que este tipo de procedimientos, así basta remitirnos a los art 751 y 752 LEC y al 92.9 CC en cuanto a la medida de guarda de los menores, existe un amplio poder de decisión que no tendrá más exigencia que la audiencia de las partes y lógicamente del Ministerio Fiscal para la adopción del régimen de guarda más adecuado al interés de los menores. A ello se ha de añadir que interesado por ambos progenitores la guarda, en este pedimento se ha de entender comprendida también la guarda compartida, puesto que quien pide lo más, exclusividad, pide lo menores, compartirla”

Caso de custodia compartida impuesta a uno a petición del otro:

SAP Córdoba -1ª- 23/01/2018, rec. 596/2017: Procede estimar la demanda de la madre de compartir la custodia, frente a la negativa del padre, ante el agravamiento de los trastornos psíquicos de uno de los hijos y la disminución de apoyos familiares maternos al haber fallecido el abuelo materno.

Nuevo Especial motivación de la sentencia para establecer la custodia compartida.

STS 17/06/2020, nº 318/2020, rec. 781/2019: Sentencia desconcertante, pues estima el recurso de la madre apreciando como defectos procesales de la sentencia de apelación (procedente de la sección 10ª de Valencia, confirmatoria de la custodia compartida declarada en la instancia) lo que son características comunes de infinidad de resoluciones de audiencias confirmando ese régimen de guarda. A expensas de su confirmación por otras, parece como si la Sala I pretendiera extremar el rigor de motivación y prueba de los tribunales inferiores al declarar la custodia compartida frente al estereotipado repertorio de argumentos obstativos de quienes se oponen. Ese pretendido rigor contrasta con el carácter deseable y beneficioso de dicho sistema proclamado por el mismo tribunal desde la STS de 29/04/2013– y, sobre todo, con la sistemática falta de motivación de muchas de las resoluciones que la denegaban tanto en el periodo anterior a la sentencia de 2013 como con posterioridad (como ejemplo clamoroso de inmotivación hostil a la custodia compartida SAP Granada -5ª- 21/04/2017, rec. 524/2016, ponente Antonio Mascaró Lazcano). En concreto esta sentencia: Insiste en que el informe psicológico debe ser valorado en la apelación como todo dictamen pericial y no simplemente remitido a su contenido; la exploración a los menores también debe ser valorada, en su caso a través del acta que se levante; si se ha introducido en el debate la falta de armonía entre progenitores, debe valorarse su entidad como obstativa al régimen de custodia compartida y no guardar silencio sobre el tema; hay que dar traslado al apelante del escrito de oposición al recurso y de la prueba propuesta, y concederla la facultad de formular alegaciones y oponerse a dicha prueba.

Necesidad de proponer un plan de parentalidad.

En esta doctrina parece resonar la comparación con la exigencia expresa de dicho plan en la legislación catalana (233.2 CCCAT); los casos en que se deniega en derecho común responden más bien a un defectuoso planteamiento procesal por parte del no custodio, al no concretar la organización de la convivencia. Algunos tribunales inferiores usan la exigencia de un plan de parentalidad como argumento denegatorio de cierre, pese a la concurrencia de las restantes circunstancias a favor de la custodia compartida.

 STS 03/03/2016, nº 130/2016, rec. 523/2015: “… obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores…»

STS 03/03/2016, rec. 523/2015: No procede la petición del padre de custodia compartida de una menor de menor de 18 meses sin concretar cómo la materializaría, viviendo en otra ciudad relativamente alejada y teniendo por su trabajo que hacer guardias de 24 horas.

STS 20/04/2016, rec. 1645/2015: No procede custodia compartida, por haber desatendido el padre a los hijos durante la convivencia y no aportar un plan de ejercicio de la custodia.

STS 26/10/2016, rec. 2907/2014: Confirma alzada e instancia, atribuyendo la custodia a la madre, porque el padre, que residía en localidad distinta, no había aportado un plan de parentalidad contradictorio.

STS 09/05/2017, rec. 1432/2016: No procede custodia compartida, al terminar el periodo de lactancia (1 año) con custodia materna, por la ausencia de un plan contradictorio de parentalidad, constatada la falta de normas que avalen la custodia compartida, siendo insuficientes alusiones inconcretas del padre relativas a un futuro cambio de domicilio más próximo.

STS 30/10/2018,   rec. 1383/2018: Confirma la alzada, que revocó la instancia, denegando la custodia compartida pedida por el padre en consideración a los horarios laborales de él y la distancia entre domicilios, sin que el padre haya presentado un plan de cómo articular la custodia más allá de pedir un simple reparto de tiempos.         

STS 26/02/2019, rec. 3354/2018: Confirma la alzada, que revocó la instancia, denegando la custodia compartida pedida por el padre, por no haber presentado un plan de cómo articular la alternancia, pese a haber pasado a residir en la misma localidad que sus hijos y no haberse  ordenado en ninguna de las dos instancias ni Informa Psicosocial ni la exploración de los menores.

Nuevo El Plan de parentalidad no está sujeto en derecho común a requisito formal alguno, bastando con acreditar en cualquier trámite procesal la organización familiar diseñada.

Nuevo  STS 16/01/2020 (rec.: 826/2019): Revoca la alzada (de la AP de Cantabria) que había anulado la custodia compartida concedida en la sentencia de instancia, invocando formulariamente la inexistencia de un programa de guarda y custodia compartida; “en la sentencia recurrida se incurre en falta de motivación y error notorio en la valoración de la prueba (art. 24 CE), al ignorar que en el acto del juicio declaró la madre del demandante, informando del apoyo que ella y su marido (padre del demandante) iban a prestar a su hijo, en el cuidado de las nietas. Declarando que ya comían con regularidad en la casa de los abuelos paternos. Es decir, en la sentencia recurrida no se devalúa la declaración de la abuela paterna sino que se ignora, no se sabe si por omisión voluntaria o por ignorar la existencia de la referida testifical”

Necesaria viabilidad del plan propuesto:

STS 03/05/2016, rec. 1099/2015: No procede custodia compartida si la variante propuesta no consigue que los menores tengan “estabilidad alternativa con ambos progenitores”, en lugar de desestabilización en sus actividades de la vida cotidiana.

 STS 26/01/2017, rec. 398/2016. No procede custodia compartida porque la variante de custodia compartida propuesta por el padre (fines de semana con dos pernoctas intersemanales) puede ser desestabilizadora para los menores.

STS 27/06/2017, nº 413/2017, rec. 3991/2016 . Confirma alzada (sección 24ª de Madrid) y revoca instancia que había ampliado el fin de semana a la noche del lunes y las dos tardes intersemanales a dos pernoctas más, eliminando prácticamente la pensión alimenticia. Nose niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella».

 

Informe Psicosocial (vd. también el capítulo de “ESPECIALIDADES PROCESALES, Valor del Informe…):

En general, no imprescindible, pero sí conveniente: (por ejemplo, STS 07/03/2017). Se reseñan agrupadas sentencias que declaran o deniegan la custodia compartida, pero siguiendo las recomendaciones del informe:

 STS 27/09/2017, nº 529/2017, rec. 3933/2016: Muy conveniente para valorar el alcance de los enfrentamientos entre progenitores.

STS 05/12/2016, rec. 60/2016: El TS, pese a que la custodia compartida sea el sistema deseable, no puede declararla sin elementos de juicio y probatorios a favor; en este caso no había plan de parentalidad y no hubo Informe psicosocial ni exploraciones a los hijos, por haberse denegado la prueba en las dos instancias, pese lo cual el recurso no se presentó por infracción procesal.

STS 17/03/2016, rec. 1136/2015: Se establece custodia compartida, confirmando la instancia y revocando la alzada, interpretando adecuadamente las conclusiones del informe contra lo apreciado por la Audiencia.

STS 20/04/2016,   rec. 2443/2015: No procede custodia compartida porque el informe psicosocial recomienda un período de adaptación del padre, durante el cual se amplía los periodos de visitas (confirma instancia y alzada)

STS 07/03/2017, rec. 1158/2016: No procede custodia compartida porque el Informe revela el mayor apego de la menor a la madre y su mayor disponibilidad horaria

STS 06/04/2018,   rec. 3079/2017: No procede, confirmando instancia y alzada, porque el informe psicosocial -al que alaba por su rigor metodológico-, así lo recomienda. Pero más bien parece en este caso que la invocación del valor de la prueba técnica es instrumental de una ratio decidendi extrañamente débil: en “si la sala entrase en valoraciones jurídicas relativas al tema debatido, la solución coincidiría con la sentencia recurrida al ponderarse las circunstancias del caso”, “que su madre, por trabajo, tiene mayor disponibilidad horaria, sin depender tanto de terceros, en relación a la atención y cuidado de los hijos. A ello se une, lo que no sucede con la madre, que cuando el padre tiene a sus hijos vive en el domicilio de sus padres, abuelos de los menores, y tiene que compartir dormitorio con ellos”.

 Custodia compartida declarada en contra de las recomendaciones del informe psicosocial:

STS 04/04/2018,   rec. 2878/2017: Procede custodia compartida, revocando alzada y confirmando instancia, en contra de las recomendaciones del informe psicosocial, respecto a un menor que acaba de abandonar la etapa de los años tiernos (3 años) con el argumento de que la custodia materna va a consolidar una rutina que puede evitarse en interés del menor y que las discrepancias entre los padres no alcanza un nivel incompatible con la custodia compartida.

STS 24/04/2018,   rec. 2556/2017: Inercia “inversa”. No procede pasar a exclusiva materna tras haber establecido la compartida en divorcio de mutuo acuerdo reciente solo por el empeoramiento de las relaciones entre progenitores. Confirma instancia y revoca alzada, desoyendo el informe psicosocial en que se había basado.

STS 18/07/2019 (rec. 4822/2018): Confirmando la alzada (de la sección 24 de Madrid), desestima la custodia compartida pedida por el padre y concedida en la instancia, justificándolo en una peculiarísima interpretación del Informe psicosocial (al parecer, evacuado en el juzgado de instancia) trascrito en la sentencia de una  mínima parte de sus conclusiones, que, según entiende la Sala, era contradictorio en cuanto a las recomendaciones de la psicóloga (favorable a la compartida) y la trabajadora social (contraria¡¡), aparte de que en un convenio previo al proceso de divorcio los dos progenitores habían pactado la custodia materna. Se incluye en este apartado porque si las conclusiones del informe eran contradictorias (no hay tipológicamente dos informes, sino uno solo con dos apartados), la prueba debía haberse considerado nula, con muy posible responsabilidad disciplinaria de las dos profesionales, y no habérsele asignado valor probatorio alguno.

 

ESTABLECIMIENTO VÍA MODIFICACIÓN DE EFECTOS DE UNA SEPARACIÓN O DIVORCIO ANTERIORES.

A.- Procedibilidad casacional: No es revisable en casación si la sentencia de Instancia ha valorado adecuadamente el interés del menor:

STS 30/12/2015, rec. 415/2015): «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».

 

B.- Relajación de las exigencias para establecerla sobrevenidamente:

Aunque de la sentencia de 25/04/2018 (nº 249/2018, rec. 3090/2017) parece exigir mayores requisitos para su establecimiento vía sustitución de la exclusiva que ex novo, son mayoría las sentencias que desde 2011 suavizan las exigencias para instaurarla vía incidente de modificación de efectos y expresamente, desde las reformas legales del 2015 . Ejemplos:

STS 02/03/2017, rec. 5/2017: Procede custodia compartida, con ocasión del cambio de ciclo en la edad del menor (lactante cuando se instauró la custodia exclusiva materna y ahora con 6 años). Suprime la pensión alimenticia.

STS 19/10/2017, nº 567/2017, rec. 2232/2016: No procede establecer la custodia compartida, vía modificación de medidas porque el cambio de circunstancias respecto a la sentencia inicial no ha sido sustancial. Confirma instancia y alzada, que ampliaban una pernocta (miércoles) y la tarde del viernes, con pernocta; niño autista, que en sus primeros síntomas fue atendido principalmente por la madre .

STS 17/01/2019, rec. 1829/2018: Confirmando la ampliación, que revocó la instancia, no procede la custodia compartida vía modificación de medidas porque el cambio de circunstancias respecto al convenio aprobado en la sentencia inicial no ha sido sustancial. El padre demandaba alternancia quincenal en casa nido, reducción de la alimenticia y eliminación de la compensatoria. El TS, en muy escueta argumentación, afirma que se detecta “malestar emocional de la menor”.

STS 05/04/2019 (rec. 3683/2018): Revocando la sentencia dela AP confirma la instancia que había establecida la compartida, por haber transcurrido siete años desde que se estableció la exclusiva materna, contando el menor pocos meses,  existiendo Informa Psicosocial a favor, y pudiendo el padre alternar jornadas de trabajo de mañana y tarde para atender al hijo.

SAP Asturias -7ª- 27/06/2014, rec. 193/2014: La muerte de la abuela materna que ayudaba a la madre en el ejercicio de la custodia exclusiva es alteración sobrevenida de las circunstancias que justifica causa de cambio a compartida.      

SAP Asturias -6º- 23/11/2015, rec. 381/2015: Procede custodia compartida, via incidente de modificación de efectos, por alteración sobrevenida de las circunstancias si el padre pasa a tener más disponibilidad de atender a su hijo por cambio de sus circunstancias laborales.-

La tesis tiene varias manifestaciones:

a.- El cambio de jurisprudencia tiene en sí mismo el valor de “alteración sobrevenida de las circunstancias”:

 STS 22/10/2014, rec. 164/2014. Hay alteración sobrevenida de las circunstancias que permite solicitar la modificación de efectos y en ella la custodia compartida.

STS 13/04/2016, rec. 1473/2015: Procede la compartida, en incidente de modificación de efectos, por la nueva jurisprudencia, el cambio de ciclo en la edad del menor y el haber resultado absuelto el padre en un procedimiento por violencia de género.

   STS 22/09/2017, rec. 2831/2016. Procede custodia compartida en vía de modificación, en consideración a la nueva jurisprudencia sobre la materia, que se considera alteración sobrevenida de las circunstancias.

STS 20/11/2018 (rec. 1448/2018). Idéntica.

STS 24/09/2019 (rec. 5454/2018): Idéntica las anteriores, confirmando la instancia y revocando la alzada, otra vez de la Sección 24 de Madrid, que explícitamente había rechazado el argumento.

En jurisprudencia menor, en el mismo sentido, ej: S TSJ Valencia 06.09.2013. rec. 2/2013).

b.- El cambio de circunstancias no ha de ser necesariamente “sustancial” sino “cierto”:

STS 13/12/2017,   rec. 1286/2017. Tras las reformas legales de 2015, No debe ser necesariamente sustancial, sino cierto.

STS 20/11/2018 (rec. 1448/2018).Esta redacción –del art 90.3– viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda o custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio no sustancial, pero sí cierto.

c.- Si concurre cambio de circunstancias, los cónyuges no quedan vinculados a lo pactado anteriormente en convenio regulados en una separación o divorcio consensuado.

STS 02/07/2014 (rec. 1937/2013). El acuerdo previo de otorgar la custodia a la madre no puede prevalecer sobe el interés del menor, ni vincula al padre pese a haberlo respetado desde la separación derecho antes de interponer demanda de divorcio.

STS 27/06/2017, nº 413/2017, rec. 3991/2016:  La sentencia desestima el recurso del padre contra la sentencia de apelación, que había revocado la custodia compartida -con tiempos desiguales- declarada por la instancias, pero razona: “ No tiene sentido, por tanto, que, con la jurisprudencia de esta Sala cuestione la bondad objetiva del sistema, o que se niegue la custodia compartida con el simple argumento de que las partes firmaron un convenio regulador «con miras de futuro y vocación de permanencia». La sentencia 162/2016, de 16 de marzo admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran, y así se hizo: a) en la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. b) en la sentencia 390/2015, de 26 de junio , que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.”

STS 20/11/2018 (rec. 1448/2018): Se establece en vía contenciosa, casando una vez más sentencia de la sección 24ª de la AP Madrid, que a su vez había revocado la instancia estimatoria de la demanda del padre de sustituir la custodia exclusiva materna establecida en el convenio amistoso de divorcio originario, en 2013. por la compartida.

STS 26/02/2019 (rec. 3386/2018):  Igual que la anterior, se establece la custodia compartida en vía contenciosa, modificando un convenio de divorcio inicial de custodia materna, casando sentencia de la sección 24ª de la AP Madrid, que a su vez había revocado la instancia. Considera que el paso del tiempo (9 años desde el convenio original de divorcio), junto con la nueva jurisprudencia de la Sala son circunstancias suficientes para no dejar petrificada la atribución originaria, sin que el bien funcionamiento de la custodia materna y la ampliación de hecho de las visitas prefijadas sean obstáculo. La crítica a la rigidez de la sección 24 de Madrid es así de explícita: “A la fecha en que se dicta la sentencia recurrida (9 de abril de 2018) ya existían las sentencias de la sala que se han citado; por lo que si se hubiese acudido a ellas, y en estrecha relación con los argumentos de la sentencia de la primera instancia, la confirmación de ésta no ofrecía problema, evitándose a la parte un recurso con resultado previsible”

 

EFECTOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA:

Modalidades de custodia compartida.

Alternancia anual.

STS 29/11/2013, rec. 494/2012: La alternancia por años ni está proscrita por nuestro ordenamiento ni se ha demostrado que afecte favorable o desfavorablemente a la estabilidad de los menores.

SAP Córdoba -1ª-. 27/02/2017, rec. 975/2016: Mantiene la custodia compartida declarada en instancia por vía de modificación de medidas, pero sustituye la alternancia anual por semanal, eliminando las comunicaciones intermedias y la pensión.

Alternancia por días.

Se rechaza:

 STS 20/09/2016,  rec. 3217/2015: Se rechaza la alternancia de estancias con pernoctas alternativas con cada progenitor entre semana, en los domicilios respectivos.

S TSJ Aragón 15/11/2013 (48/2013, rec. 34/2013, aplica Derecho Foral): La instancia y la apelación habían otorgado la custodia a la madre, con fijación de pensión a cargo del padre, exclusivamente porque el informe de la psicóloga adscrita al juzgado (no había informe “social”) había desestimado la alternancia diaria propuesta por el padre; el TSJ actúa en condición de tercera instancia y no solo revoca las dos sentencias inferiores, sino que las reemplaza por otra de distinto contenido resolutorio, estableciendo custodia compartida con alternancia semanal y anulando la pensión alimenticia del padre a la madre.,

SAP Tarragona -1- 18/09/2014 (nº 308/2014, rec. 489/2013, aplica Derecho Foral): La custodia exclusiva de la madre incluía estancias de los hijos con el padre de fines de semana con dos pernoctas y otras dos pernoctas intersemanales; el padre demanda custodia compartida alegando que el régimen previgente ya lo implicaba de facto; se estima la demanda pero sustituyendo las alternancias diarias por turnos semanales completos.

SAP Córdoba -1ª- 18/03/2015 (nº 135/2015, rec. 191/2015): Confirma la custodia compartida declarada en la instancia pero se sustituye la alternancia diaria en días laborables por la semanal, a petición del padre, contra la madre, que pretendía contactos cotidianos con los hijos.

SAP Guipúzcoa -3ª- 14/04/2015 (nº 89/2015, rec. 3082/2015): En una niña de tres años de edad, y instancias del padre, a AP sustituye el sistema de custodia materna con estancias con el padre de fines de semana con dos pernoctas y otras dos pernoctas intersemanales, por custodia compartida con alternancia quincenal.

Se acepta:

STS 11-12-2019, nº 654/2019, rec. 1059/2019: No discutiéndose en apelación y casación, la instancia confirma las medidas provisionales que establecieron custodia compartida por horas, en un matrimonio, él, guardia civil en baja médica, y la madre, teleoperadora en otra ciudad a 50 km, con dos hijas, la menor con epilepsia. Diario: el padre recoge a la menor en casa de la madre y la atiende por la mañana en su casa, luego recoge a la mayor del colegio y las atiende en su casa hasta las 18 hs; a partir de ahí las atiende la madre en su propia casa; fines de semana cortos, alternos. 

SAP Baleares -4ª- 30/05/2011 (nº 192/2011, rec. 112/2011). Confirma el régimen de custodia compartida establecida en la instancia (turnos lunes-miércoles, miércoles-viernes, viernes-lunes), revocando el uso de la vivienda atribuido a la madre para establecer el sistema de casa nido, alternando en el uso solo los progenitores

SAP Sta. Cruz de Tenerife -1ª- 03/01/2013 (nº 2/2013, rec. 160/2012): Confirma custodia compartida con alternancia diaria de lunes a jueves y fines de semana de viernes a domingo.

Casa nido: permanencia de los hijos en el hogar familiar y alternancia de los progenitores.

Se rechaza:

STS 05/04/2019 (rec. 3683/2018): Revocando la alzada, confirma la sentencia de instancia, que había establecido a custodia compartida por vía de incidente de modificación de efectos, pero rechaza de aquella, sin especial argumentación, la rotación de los padres en el mismo domicilio por semanas, remitiendo la vivienda familiar al “destino que las partes le den, de acuerdo con la naturaleza del bien”.

Nuevo STS 16/01/2020 (rec.: 826/2019): Revoca la alzada (de la AP de Cantabria) que había anulado la custodia compartida concedida en la sentencia de instancia, y confirma ésta íntegramente, excepto en cuanto a la variante de casa nido para materializar la alternancia en la convivencia, que sustituye -invocando el comodín del interés de los menores para esquivar el vicio de incongruencia- por una atribución temporal del uso de la vivienda familiar a la madre durante dos años, con establecimiento de una pensión también provisional de 150€ a cargo del padre, quedando la vivienda después integrada en la liquidación de los gananciales.

S TSJ Cataluña 25/11/2014 (aplica Derecho Foral): La califica de modalidad excepcional por su elevada fuente de conflictos y exigir un alto nivel organizativo compartido en el ámbito de la intendencia doméstica.

 S TSJ Cataluña 18/05/2016 (aplica Derecho Foral): Aclara que no es desdeñable, puesto que la realidad social muestra que se dan casos en los que puede funcionar.

 SAP Barcelona -12ª- 30/01/2014. (rec. 37/2013): Se desaconseja como regla general, sobre todo si el cambio es cada dos días y uno de los dos progenitores tiene una nueva relación de pareja. (SAP Barcelona -12ª- 16/07/2018 (rec. 933/2017): recoge la jurisprudencia anterior en los dos sentidos).

SAP Álava -1ª- 03/11/2017, nº 484/2017, rec. 440/2017: “Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto, la solución de una casa nido no nos parece adecuada para la guarda y custodia compartida puesto que suele generar problemas de convivencia entre los excónyuges, y también entre estos y los hijos cuando llegan a la adolescencia”.

SAP Cádiz -5ª-, 10/01/2018, nº 10/2018, rec. 786/2016: Revoca la instancia que había establecido el sistema de casa-nido y la sustituye por alternancias semanales cada progenitor en su propio domicilio, en consideración a las malas relaciones entre ellos.

SAP Asturias -1ª- 15/03/2018, nº 103/2018, rec. 297/2017. Revoca la instancia que había establecido el sistema de casa-nido y pese a la custodia compartida, atribuye el uso al padre, que era dueño de la vivienda con carácter privativo.

SAP Cantabria -2ª- 27/03/2018 (nº 185/2018, rec. 50/2018): Revoca la instancia que había atribuido el uso de la vivienda a los dos por semanas alternas y asigna el uso del padre, que era dueño con carácter privativo, salvo los primeros seis meses, que lo asigna a la madre para que pueda proveer a su situación. El “sistema de «casa-nido», que tiene como ventaja la estabilidad de los menores pero que puede presentar graves inconvenientes derivados de su alto coste – pues entraña que han de mantenerse tres viviendas-, y de la inevitable cuasi-convivencia que supone la rotación de los progenitores cada cortos periodos de tiempo en el uso de la casa, que precisa la base de unas relaciones entre los cónyuges cuando menos respetuosas y fluidas, por lo que no es aconsejable si no es con la conformidad de ambos salvo especiales circunstancias ( SSAP A Coruña 26 diciembre 2016, Madrid 29 Mayo 2015, Barcelona 29 Julio 2013). En todo caso, a la hora de adoptar uno u otro sistema debe tenerse en cuenta que la decisión excede desde luego de afectar únicamente a los menores, cuyo interés no puede ser identificado ni con su comodidad ni con sus deseos, y que implica también relevantes aspectos económicos y patrimoniales dignos de atención y protección, debiendo valorarse en todo caso si la vivienda que fue familiar es propiedad de uno solo de los progenitores o de ambos o de un tercero.”

Se acepta:

Nuevo STS 07/06/2018 (s. 343/2018):  Confirma la custodia compartida por semanas concedida en la instancia y en la apelación, con atribución alternado del uso de la vivienda hasta la liquidación de los gananciales. La madre pretendía que tal atribución de uso en interés de los hijos, con la consiguiente alternancia semanal de los progenitores, se prolongara hasta la mayoría de edad del menor de los tres, como había declarado la instancia y revocado la instancia. La Sala exterioriza sus reservas contra el sistema de cada nido al justificar la decisión, haciendo suyo el razonamiento del Fiscal, en “las tensiones que pueden producirse en su perjuicio (de los menores) con la exc

SAP Baleares, sec. 4ª, 11/06/2014, nº 248/2014, rec. 13/2014: (Recoge un sistema aproximado). Custodia compartida con alternancia semanal y dos visitas intersemanales sin pernocta, si bien se asigna el uso de la vivienda familiar (común) a los dos progenitores con alternancia anual.

SAP Baleares, sec. 4ª, 28/04/2016, nº 128/2016, rec. 581/2015: Se instaura custodia compartida vía modificación de efectos, revocando la exclusiva materna establecida de inicio; alternancia por semanas en la que fue vivienda familiar, privativa del padre, que había quedado adjudicada inicialmente a la madre, pese a que consta que el padre tiene una nueva pareja.

SAP Santa Cruz de Tenerife -1ª- 26/05/2016, nº 336/2016, rec. 658/2015: Alternancia de los padres en el uso de la vivienda familiar por quincenas, con custodia compartida, pese a la “nula” relación entre progenitores.

SAP Málaga -7ª- 25/07/2016, nº 49/2016, rec. 54/2016: Alternancia de los padres cada dos meses, con custodia compartida, pese a las denuncias de la madre contra del padre por violencia de género, todas archivadas en varias instancias.

SAP Málaga, – 6ª- 27/09/2016, nº 628/2016, rec. 28/2016: Alternancia de los padres cada dos meses en la vivienda propiedad privativa del padre, con custodia compartida. Impone el pago de la hipoteca y gastos de comunidad íntegramente al padre

SAP Guipúzcoa -3ª- 29/05/2017, nº 107/2017, rec. 3076/2017: Alternancia de los padres en el uso de la vivienda familiar por quincenas, con custodia compartida.

Ampliación de visitas en defecto de establecimiento de la custodia compartida.

Solución muy frecuente, sin que en general se aprecie vicio de incongruencia aunque el progenitor demandante de custodia compartida no hubiera pedido subsidiariamente la ampliación de visitas. Ejemplo de ampliación:

SAP Madrid -22ª- 14/10/2014, rec. 1245/2012: Se deniega la petición de la madre de custodia compartida, pero se accede a dos pernoctas intersemanales.

Nomen iuris; compatibilidad con tiempos de convivencia desiguales.

En general: La custodia compartida así denominada es compatible con el reparto de la convivencia por periodos no exactamente iguales. Procede establecer la custodia compartida cuando el reparto de tiempos de convivencia era antes de la solicitud prácticamente igualitario, aunque nominalmente hubiera sido atribuida a uno. Sin embargo, no procede declararla con tal nombre cuando, pese a que la convivencia esté equilibrada, el cambio de denominación al régimen pretende implicar la disminución o extinción de la pensión alimenticia.

STS 01/03/2016, rec. 611/2015: No procede establecer la custodia compartida vía modificación de medidas, por la proximidad del sistema establecido inicialmente a la custodia compartida (una semana entera de cada tres y dos tardes intersemanales).

STS 04/03/2016,   rec. 1/2015: Declara formalmente la custodia compartida, con la consecuencia de reparto al 50% de los tiempos de estancia, con alternancia semanal al 50% y sin pensión de uno a otro, porque la sentencia recurrida se limitaba a repartir los tiempos de estancia sin calificar la atribución de la custodia.

STS 21/09/2016, rec. 3391/2015: Ampliación de las visitas del padre hasta casi equiparar los tiempos de estancia, pero se mantiene a su cargo la misma cuantía de pensión alimenticia porque el nuevo régimen de visitas es “importante para las relaciones paterno filiales pero apenas tienen impacto económico”.

STS 27/06/2017,   rec. 3991/2016. El padre tenía dos tardes de visitas sin pernocta además de fines de semana alternos, pide las dos pernoctas y que el sistema pase a llamarse “custodia compartida”. TS lo rechaza porque desestabiliza a los menores.

STS 17/10/2017 (nº 564/2017, rec. 1130/2016) y STS 08/11/2017 (nº 595/2017, rec. 1867/2016): No procede modificar la denominación a custodia compartida, pese a la equiparación de los tiempos de estancia con cada uno de los dos (fines de semana alternos y dos pernoctas intersemanales, tras dos incidentes previos de modificación). Al no haber modificación, pese el reparto igualitario de tiempos, no procede dejar sin efectos la pensión alimenticia para que cada progenitor se haga cargo de los gastos durante sus tiempos de estancia.

STS 13/11/2018, nº 630/2018, rec. 898/2018: Estima el recurso tanto de casación como de infracción procesal, éste por absoluta inmotivación de la sentencia (AP Granada -5ª-), confirmando la instancia que había establecido custodia compartida, calificada con ese nombre y con una mínima pensión alimenticia a cargo del padre, por turnos de días lectivos con la madre y todos los fines de semana con el padre.

STS 17/01/2018 (rec. 559/2018): Sentencia extraña que, confirmando la instancia (Jz 1ª Ins. 5 de Málaga, que denegó la aclaración) y la apelación, considera “custodia compartida” un régimen en que se atribuye al padre visitas de fines de semana cortos, y dos tardes intersemanales sin pernocta, o bien en semanas alternas, dos tardes con pernocta, (o sea, 8 pernoctas al mes); atribuye a la madre el uso INDEFINIDO de la vivienda familiar y pensión alimenticia a cargo del padre de 550€ para tres hijos. Razona, con llamativa penuria argumental, que la custodia compartida es compatible con periodos desiguales de convivencia, e insiste en que el régimen establecido es el más conforme a los horarios laborales de los padres, a su práctica consentida desde las medidas provisionales y a lo dictaminado por el Equipo Psicosocial (o sea, argumentos de “inercia” y de “actos propios”, clásicos de jurisprudencia superada). Sentencia muy criticada por la doctrina: con artificio terminológico, denomina “compartida” a lo que es una custodia exclusiva de manual,  enrareciendo la configuración conceptual de la figura, y poniéndose en inexplicable contradicción con la anterior doctrina legal uniforme de la Sala.

Compatibilidad con pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores.

STS 11/02/2016, rec. 470/2015: Establece la custodia compartida, revocando la alzada, pero mantiene la pensión a cargo del padre porque la madre estaba en paro; declara que no es posible establecer imitación temporal a la pensión alimenticia, sin perjuicio de posible modificación posterior.

STS 11-12-2019, nº 654/2019, rec. 1059/2019: Custodia compartida por horas, asigna la que considera vivienda familiar (realmente, propiedad de los abuelos) a la madre y asigna el uso indefinido de otra, copropiedad de los progenitores, al padre; la casación revoca instancia y apelación afirmando que no se puede asignar en los juicios matrimoniales el uso de vivienda distintas de la familiar, por lo que limita el derecho del uso del padre sobre ella a un año desde la sentencia del TS, y reduce de 300 a 150 € la pensión alimenticia que se le había impuesto por razón de su mayor nivel de ingresos.

STS 11/12/2019, nº 658/2019, rec. 5664/2018: Divorcio contencioso, de gran repercusión en los medios, del presidente de Ferrovial. La casación confirma de la instancia establece la custodia “compartida” de las tres hijas del matrimonio (el esposo tenía otros tres hijos de otra relación) por periodos, el padre, fines de semana alternos desde el miércoles, al lunes, con una pernocta intersemanal la otra semana y vacaciones compartidas. El padre retiene la vivienda familiar, (le había donado 3 millones € a su esposa en trámites previos, con los que ella había comprado y reformado otra vivienda) y se le impone, pese a la convivencia alternada, el pago de pensión alimenticia de 7.000€ por cada una de las tres hijas, el pago directo de gastos académicos y extras, y 100.000 € anuales a la esposa para “viajes” con las hijas, pero se le deniega desde la alzada el pago de otros 10.000€ mensuales  para “alquiler” de vivienda.

SAP Cáceres -1ª- 06/05/2016, rec. 202/2016: El establecimiento del régimen de custodia no implica prever la extinción de la pensión a cargo del padre cuando la madre encuentre trabajo, por tratarse de una previsión de futuro que habrá de adaptarse a los medios de la madre y las necesidades de la hija.

 

CATALUÑA. CUSTODIA COMPARTIDA.

El carácter preferente de la custodia compartida pretende tener apoyo en la legislación especial (CCCAT), y no solo en la interpretación jurisprudencial, como en Derecho Común.  Sobre esa premisa las resoluciones recogen algunas especialidades:

SAP Barcelona -12ª- 30/09/2014, rec. 502/2013 (aplica Derecho Foral): Con el establecimiento de la custodia compartida (aquí vía recurso, en procedimiento de relaciones paterno-filiales) deben ordenarse adecuadamente la distribución de tiempos con cada progenitor.

STSJ Cataluña 12/01/2015, rec. 98/2013 (aplica Derecho Foral): Violencia de género. Procede, pese a procedimiento de violencia de genero contra el padre porque la menor no fue víctima ni directa ni indirecta, ya que no presenció la comisión ni tomó conocimiento de la misma, siendo una sola ocasión.

STJS Cataluña 26/02/2015, rec. 102/2014 (aplica Derecho Foral): Amplía visitas a las pernoctas, que habían sido denegadas en la instancia, pero supeditadas a la normalización de las relaciones entre progenitores a través de la figura del coordinador parental, pese a que no está regulado ni organizado en los juzgados (art 236.3. 236.4.1 CCCAT).

SAP Barcelona -12ª- 27/05/2015, rec. 1280/2013 (aplica Derecho Foral): Partiendo de la declaración de custodia compartida, se regulan pernoctas intersemanales repartidas a falta de acuerdo entre los padres.

SAP Tarragona -1ª- 22/12/2015, nº 493/2015 (aplica Derecho Foral): En CCCAT la custodia compartida es la regla general y solo debe denegarse en casos de conflictividad extrema de los progenitores.

STSJ Cataluña: 29/03/2017, rec.   201/2016 (aplica Derecho Foral): Falta de aportación del plan de parentalidad por el propio padre demandante de custodia compartida es causa de nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas hasta antes de la sentencia de primera instancia: “no puede prescindir de su aportación, debiendo ser apreciado de oficio o por la contraparte, para someterlo a debate contradictorio”.

 

ARAGÓN. CUSTODIA COMPARTIDA.

Desde la Ley Aragón 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, se estableció el carácter preferente de la custodia compartida , ratificada en el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, “Código del Derecho Foral de Aragón», (Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas): Art 80.2. El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente…”

La Ley 6/2019, de 21 de marzo, de modificación de la anterior, suprime el carácter preferente de la custodia compartida, con la siguiente motivación: El Legislador aragonés, consciente de que el interés del menor a la hora de decidir sobre su guarda y custodia debe examinarse e integrarse en cada caso concreto, sin apriorismos, para cumplir con el principio de Orden público y el mandato ineludible de la normativa protectora del menor, tanto internacional como nacional, incluido el propio CDFA, y decidirse atendiendo única y exclusivamente al beneficio de los menores, sin que parezca conveniente que el legislador preestablezca con carácter general o preferente lo que solo debe ser el resultado del análisis de las circunstancias concurrentes, considera lo más oportuno desprender a la custodia compartida de ese carácter preferente que ni dicho sistema ni ningún otro debe tener, para que se establezca aquella modalidad más apropiada en casa caso al interés del menor. Entre estas circunstancias concretas a valorar en la determinación del régimen de guarda y custodia del menor se ha querido ahora añadir la dedicación anterior a la crisis familiar a sus cuidados.

Jurisprudencia durante la vigencia del carácter preferente de la custodia compartida en Aragón:

STSJ Aragón 30/04/2013, rec. 59/2012 (aplica Derecho Foral): Procede el cambio de materna a compartida, porque la relación anterior ha favorecido la vinculación con la madre pero no ha perjudicado las relaciones con el padre, siendo además la compartida el criterio preferente para la legislación especial

STSJ Aragón 17/07/2013, rec. 11/2013 (aplica Derecho Foral)): La presunción legal está en favor de custodia compartida y quien alegue la incompetencia del padre debe demostrarlo, no al revés.

STSJ Aragón 25/07/2013, rec. 18/2013 (aplica Derecho Foral): No procede custodia compartida cuando el menor ha vivido siempre con la madre, así lo pide él y hay tres informes que lo avalan especialmente.

STSJ Aragón 25/07/2013, rec. 32/2012 (aplica Derecho Foral): El testimonio de una niña de 6 años no es suficiente para revocar en apelación la sentencia de instancia que establecía la custodia compartida.

STSJ Aragón 13/01/2014. rec. 35/2013 (aplica Derecho Foral): No procede custodia compartida si no ha sido solicitada por ninguno de los dos.

STSJ Aragón 04/03/2014, rec. 41/2013 (aplica Derecho Foral): No procede custodia compartida si no hay un mínimo de comunicación y cooperación entre los progenitores.

STSJ Aragón: 19/03/2014, rec. 47/2013 (aplica Derecho Foral): Se mantiene custodia compartida, pese a que la madre había sido condenada en sentencia firme por agresión contra el padre, pues ni el juez penal incluyó la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad ni el civil lo consideró causa de pérdida.

STSJ Aragón 09/05/2014, rec. 5/2014 (aplica Derecho Foral): Pese a la custodia compartida, la contribución a los alimentos debe ser 60-40, aunque los dos tienen cubiertas sus necesidades de vivienda, por razón de la proporcionalidad con los recursos económicos de ambos que establece el CDFA. 

STSJ Aragón 06/04/2015, rec. 1/2015 (aplica Derecho Foral): Procede custodia compartida, revocando la instancia, con informe psicosocial a favor, pese a que la madre estaba en paro y el padre tenía horarios variables, porque la posibilidad de conciliación no es circunstancia determinante por sí sola.         

STSJ Aragón 28/05/2015, rec. 3/2015 (aplica Derecho Foral): La situación de hecho existente durante la convivencia (preferente atención al menor por su madre) no justifica excluir la custodia compartida como modalidad más idónea. Datos del caso: madre que de Aragón se desplaza a Barcelona, en 1ª instancia el juez le da a elegir, o custodia compartida, con molestos desplazamientos a cargo de la madre, o exclusiva del padre con visitas para la madre; la AP le da la custodia a ella por razón de la distancia entre las dos poblaciones y argumento de inercia, TSJ declara la compartida.

SAP Zaragoza -2ª- 17/07/2015, rec. 267/2015 (aplica Derecho Foral): Acuerda la compartida para el hijo menor, mantiene la materna para otra hija también menor y fija alimentos para una tercera hija mayor de edad que vive con la madre. Argumenta que no se trata de separar a los hermanos sino de ampliar la convivencia con el padre del menor.

STSJ Aragón; 13/01/2016, rec. 39/2015 (aplica Derecho Foral): La custodia exclusiva paterna debe ser compatible con el establecimiento de un régimen de visitas con la madre que pueda ser impuesta coactivamente y no dejarlo a la libertad del menor, a riesgo de desafección entre ellos.

STSJ Aragón 19/11/2014, nº 37/2014 (aplica Derecho Foral): Una vez transcurrido el plazo de Aragón un año recogido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2010 y Sexta del CDFA , los interesados en la modificación del régimen de custodia deben alegar y acreditar una sustancial alteración de las circunstancias que en su momento fueron valoradas – sentencia de 3 de octubre de 2013, nº 22/2013 -, y que, en caso en el que la pretensión se ejercita conforme a dichos preceptos, lo relevante es considerar si, a la vista del cambio de las circunstancias concurrentes, resulta necesario modificar el régimen de custodia en los términos interesados por el demandante –

STSJ Aragón 14/09/2016, rec. 27/2016 (aplica Derecho Foral): Se declara que el transcurso de 14 meses desde que se adoptó la custodia exclusiva de la madre no es por si solo motivo suficiente para el cambio.

STSJ Aragón, sec. 1ª, 07/09/2016, nº 20/2016, rec. 16/2016 (aplica Derecho Foral): Carácter no determinante de la opinión del menor. Se declara la custodia compartida en el tercer intento del padre en ocho años de conseguirla vía incidente de modificación; por aplicación de la doctrina general, considerando que las dos sentencias de instancias hay una sobrevaloración del resultado de la exploración de la menor, y su interpretación en el informe psicosocial (el hijo decía que quería estar más tiempo con el padre, en concreto introducir una pernocta intersemanal, pero sin modificar el régimen de custodia). Suprime la pensión alimenticia. Voto particular en contra (igual que varias más) del magistrado Javier Seoane Prado.

STSJ Aragón 03/05/2017, rec. 772/2016 (aplica Derecho Foral): Procede custodia compartida incluso contra la voluntad de la hija que había sido valorada en el informe psicosocial, pues su actitud “responde a factores propios de la edad adolescente en relación con la ubicación de los domicilios”.

STSJ Aragón 22/09/2017, rec. 24/2017 (aplica Derecho Foral): Las valoraciones sobre el régimen de guarda y custodia deben partir de la consideración de la custodia compartida como el mejor de los sistemas a adoptar. En este caso, el tribunal se erige explícitamente en tercera instancia y desestima las cuatro pruebas valoradas por la AP: especial vinculación a la madre (según pericial), tensión entre los progenitores (según pericial), manifestación del menor en la exploración, y dificultades del padre para compatibilizar su dedicación profesional con el ejercicio de la guarda y custodia.

Nuevo Jurisprudencia posterior a la supresión del carácter preferente de la custodia compartida en la legislación foral:

Nuevo STSJ Aragón 20/12/2019 (s, nº 29/2019, rec. 55/2019, aplica Derecho Foral): Es causa de supresión de la custodia compartida el incumplimiento por el padre del deber de vivir en compañía de su hijo durante los períodos asignados de convivencia, pues quedó acreditado que había pasado a residir en localidad distinta, en el domicilio de su nueva pareja y el hijo de ésta, mientras que su propio hijo quedaba al cuidado de los abuelos paternos, quienes cumplían adecuadamente con los cuidados del menor. Esta sentencia afirma que el criterio de revisión de las resoluciones en materia de custodia es más flexible en derecho foral (art 79,5 CDFA) que en común. Aparte, el comodín del interés superior del menor vuelve a servir de argumento metajurídico en un caso de primera alegación del incumplimiento del régimen anterior de custodia compartida para derogarla radicalmente, contra su supuesto carácter institucionalmente preferente y beneficioso, en lugar de para articular jurisdiccionalmente los mecanismos legales conducentes a su efectivo cumplimiento.

Nuevo STSJ Aragón 10/02/2020, rec. 58/2019-, (aplica Derecho Foral; está involucrado un juzgado “de violencia”):  Sentencia del TSJ en la que desaparece radicalmente toda referencia a la custodia compartida declarada en la instancia, no ya en cuanto a su anterior carácter preferente en CDFA sino ni siquiera en cuanto a su consideración por el TS como sistema  “normal y deseable” para al Derecho común, rechazándolo para este caso en un menor de 4 años solo por razón de la distancia de los domicilios entre los progenitores. Confirma la apelación que, revocando la instancia, había conferido la custodia al madre en exclusiva, que al trasladar unilateralmente su domicilio de Teruel a Zaragoza, había hecho inviable la custodia compartida por quincenas declarada en la instancia; el padre resultó absuelto del procedimiento penal, si bien se le privó de la custodia en virtud de medidas cautelares durante seis meses. El Informe psicosocial detecta el trastorno de ansiedad padecido por la madre con ocasión de la ruptura y su actitud obstruccionista a las relaciones del padre con su hijo, no obstante lo cual le atribuye a ella la custodia por: “la favorable evolución de la conducta de la madre y la conveniencia de la continuidad en la relación de los hermanos” (ella tenía otro hijo de una relación anterior).

 

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Custodia Compartida: Jurisprudencia.

Puente romano de Alcántara. Cáceres. Extremadura.

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