Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Patria Potestad, Custodia, Visitas y Estancias: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

Admin, 07/07/2019

IV.- PATRIA POTESTAD. CUSTODIA (EN GENERAL). VISITAS Y ESTANCIAS.

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

 

ÍNDICE:

PATRIA POTESTAD.

Privación de la titularidad o suspensión en su ejercicio:

La patria potestad NO comprende en Derecho Común la facultad de corregir a los hijos.

Responsabilidad de los padres de la administración de los bienes de los hijos

CUSTODIA (EN GENERAL).

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

ELEMENTOS OBJETIVOS:

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

DERECHO DE VISITAS.

Doctrina general.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

ELEMENTOS OBJETIVOS:

ENLACES

 

PATRIA POTESTAD.

Privación de la titularidad o suspensión en su ejercicio:

Privación por haberse determinado la filiación contra la oposición del padre

Se desarrolla doctrina legal en la aplicación del art 111.2 CC, “quedará excluido de la patria potestad el progenitor: «2. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición:”. La privación deja subsistente el deber de alimentos.

Declaran la privación de la patria potestad por este motivo:

STS 02/02/1999, rec. 2562/1994: ”exclusión se impone por ministerio de la ley, no por sentencia, y que “se produce cuando el padre biológico no acepta su paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente, y demandado no se allana a la pretensión, bien que, como no podrá ser de otro modo, acepta la decisión judicial tras seguir el proceso”, Y “no se diga que la solución que surge de esta interpretación legal perjudica al menor, cuyo interés debe ser siempre prevalente, puesto que la exclusión del ejercicio no equivale a privación; basta ver el art. 111 cuando concluye que sobre los poderes excluidos “quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por lo hijos y prestarles alimentos”, y con el cumplimiento de tales deberes y el ejercicio materno de la patria potestad queda cubierto el interés preponderante del menor; amén de que las restricciones podrán cesar, como también prevé el citado art. 111”.

STS 24/06/2004 (nº 626/2004, rec. 2573/1998).

STS 07/07/2004 nº 691/2004, rec. 3344/1998: “Ha de estimarse ajustada a Derecho la exclusión del ahora recurrente de la patria potestad, atendida la conducta procesal del demandado quien, no obstante reconocer haber tenido relaciones sexuales con la demandante apoya su pretensión absolutoria en el hecho de no haber mantenido con ella una relación seria y estable y no haber convivido con la madre entre febrero y abril de 1991, cuando la convivencia con la madre en la época de la concepción es sólo uno de los medios de prueba indirectos».

STS 12/11/2008 nº 1072/2008, rec. 813/2005: Transcribe el fundamento anterior.

Frente a lo anterior, no declaran la privación, y por tanto se impone al hijo reconocido el apellido del padre -como primero o como segundo-, pese a haberse opuesto a la demanda de reclamación de la filiación extramatrimonial:

STS 06/02/2012 (nº 55/2012, rec. 1264/2010):No hubo en realidad oposición del demandado, porque como afirma la sentencia recurrida, una vez efectuada la prueba biológica y determinada la filiación y disipadas las dudas originadas por el hecho de las relaciones de la madre con otra persona poco tiempo después de haber cesado las del demandado, este estuvo dispuesto a hacerse cargo de la niña.”

Privación o suspensión por agresiones a la madre o incumplimiento de deberes.

La tendencia general de los tribunales en todo caso de conflicto familiar es la de mantener la cotitularidad “compartida” de la patria potestad por los dos progenitores. En interés del hijo puede, en ocasiones, bien atribuirse el ejercicio -pero no la titularidad- en exclusiva al progenitor conviviente, bien suspenderse al otro durante un plazo, determinado o no. Es excepcional la privación absoluta de la patria potestad sobre un hijo; en la jurisprudencia más antigua solo era concebible por atentados del padre contra la integridad física de la madre, acreditados mediante condena firme penal. Más recientemente se están expandiendo las causas de privación: en el ámbito civil (Sala I), en el campo de los incumplimientos especialmente graves de deberes alimenticios o de relación personal del progenitor con el hijo; y en el penal (Sala II), en supuestos cada vez menos graves de delitos contra la integridad física del otro progenitor, y sin matices en cuanto a la consideración del interés del menor. (La jurisprudencia sobre privación de la patria potestad en el contexto de situaciones de desamparo se analiza en el apartado correspondiente la incapacitación)

STS 05/03/1998 (s 183/1998): La amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias «exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (…) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (…).»

Aplican doctrina general, manteniendo la patria potestad:

STS 12/02/1992, nº 122/1992, rec. 3389/1990: Mantienen la guarda y custodia de los abuelos maternos, tras haber fallecido la madre, pero reconoce al padre la patria potestad exclusiva, de la cual solo se le puede privar en interés del menor.

STS 06/07/1996, nº 555/1996, rec. 3335/1992: El art 170 CC, como norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva: “la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, incumplimiento que, según declaran las coincidentes sentencias de la instancia, no se ha probado en el presente supuesto litigioso, pues si el menor ha vivido siempre en compañía de la madre, incluso en ciudad distinta que la de residencia del padre, no ha sido posible que éste pudiera (dice textualmente la sentencia recurrida)»desarrollar, en condiciones de normalidad, las funciones tuitivas, los deberes y las facultades que la patria potestad entraña», sin que, por otra parte, la falta de prestación económica para alimentos del menor, atendidas las circunstancias especiales de este caso (en que la madre tiene un importante puesto profesional), pueda ser, por sí sola, causa suficiente para privarle de la patria potestad, máxime cuando la madre, como declara probado la sentencia recurrida, «nunca ha reclamado alimentos para el hijo común».

STS 18/10/1996 nº 848/1996, rec. 1563/1990: Confirma instancia y apelación, desestimando la demanda de la madre de privación de la patria potestad, con condena en costas en las tres instancias. La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 CC pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo.

STS 27/11/2003 (s. 1127/2003, rec. 500/1998): No procede la privación de la patria potestad si el padre no ha podido cumplir sus obligaciones parentales porque la madre había ocultado al padre el paradero de la hija.

STS 12/07/2004 (s. 4793/1999)

STS 10/02/2012 (nº 43/2012, rec. 1269/2010). Confirma alzada, que revocando instancia, mantiene la patria potestad exclusiva del padre frente a la pretensión de los abuelos maternos custodios, por fallecimiento de la madre, de privar de ella al padre. Razona la sentencia que la privación de la patria potestad no se debe aplicar como una sanción al progenitor que incumple, sino como una medida a adoptar en interés del menor.

STS 23/03/2018,   rec. 2999/2017: Declara la nulidad de la sentencia de la audiencia (SAP Cantabria 2ª) que, revocando la de primera instancia, declara la privación de la patria potestad del padre por no haber tenido relaciones con el hijo durante años, sin justificar si era debido a su propia responsabilidad o a la actitud obstruccionista de la madre.

Declaran la privación de la patria potestad:

STS 31/12/1996, nº 1165/1996, rec. 1743/1993: Confirma la privación de la patria potestad a instancias de la tía materna en un caso de parricidio del padre contra la madre: “el artículo 170 del Código civil, que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil”.

 STS -2ª, penal- 30/09/2015, rec. 10238/2015: Acuerda la privación, por haber intentado asesinar a la madre acuchillándola en presencia de la hija.

STS 09/11/2015, nº 621/2015, rec. 1754/2014: Caso de padre toxicómano, condenado por violencia doméstica contra la madre, a quien se priva de la patria potestad por “graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad”.

STS 25/11/2016, rec. 2224/2015: Se confirma la privación de la titularidad y no solo del ejercicio (como había hecho la instancia) puesto que en el momento de la sentencia del supremo ya hay sentencia penal firme por haber atentado contra la vida de la madre.

STS 13/01/2017, rec. 1148/2016: Privación indefinida por agresión sexual del padre a otro menor del círculo familiar, por el que cumple condena en prisión (la AP la había suspendido solo por el tiempo que estuviera privado de libertad)

STS -2ª, penal- 24/05/2018, rec. 10549/2017: Privación de la patria potestad por intento de asesinato de la madre, aunque no fuere en presencia del hijo ni hubiera un ataque directo al menor.

En jurisprudencia menor:

SAP Cantabria -2ª- 16/05/2017, rec. 309/2017: privación y no solo restricciones de las visitas, por ser lo que más favorece la seguridad y estabilidad del menor dado que no ha habido comunicación con el hijo los últimos ocho años.

Privación de la patria potestad a ambos progenitores por incumplimiento grave de los deberes vinculada a la declaración de desamparo:

STS 06/06/2014 (nº 315/2014, rec. 718/2012):la doctrina del TS es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo, que en el caso se produce en virtud de sentencia firme de la AP (…)La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por sus padres de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

La patria potestad NO comprende en Derecho Común la facultad de corregir a los hijos.

Evolución legal:

CC 1889: art. 155, correspondía a los padres respecto de los hijos no emancipados, “la facultad de corregirlos y castigarlos moderadamente”. Confería facultades para “impetrar el auxilio de la autoridad gubernativa…en apoyo de su propia autoridad (…) ya en el interior del hogar doméstico, ya para la detención y aun para la retención de los mismos en establecimientos de instrucción o en institutos legalmente autorizados que los recibieren”;, “reclamar la intervención del juez municipal para imponer a sus hijos hasta un mes de detención en el establecimiento correccional destinado al efecto, bastando la orden del padre o madre, con el visto bueno del juez, para que la detención de realice.”

Reforma del CC por Ley 11/1981, de 13 de mayo, art. 154 CC: los padres “podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos.”

Art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989: “los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que la tenga a su cargo”.

Firma por España de la Convención 26 de enero de 1990; ratificación, 30 de noviembre de 1990 «BOE» núm. 313, páginas 38897 a 38904; entrada en vigor 31 de diciembre de 1990

Decisión 293/2000/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de enero de 2000: aprueba la puesta en práctica del programa de acción comunitaria para combatir la violencia sobre los niños, jóvenes y mujeres. Reformas en toda Europa para la ilegalización de la violencia en la educación (ej. art. 1631 del BGB de Alemania, reformado por Ley 7 de noviembre de 2000).

España. Reforma CC por Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional: art. 154 párrafo último, se suprime el último inciso, (“Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos”) y mantiene el inciso primero: “Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad”.

Sin embargo, en derechos forales:

Navarra: Ley foral 5/1987, de 1 de abril, reforma la ley 63.1 de la Compilación de Derecho civil Foral o Fuero Nuevo de Navarra, atribuye a los padres, respecto de los hijos menores no emancipados, la facultad de “corregirlos razonable y moderadamente y procurar su debida formación”.

Cataluña: Ley 25/2010, de 29 de julio el Libro II del CCCat, relativo a la persona y la Familia, art. 236-17.4, “los progenitores pueden corregir proporcionada, razonable y moderadamente a los hijos, con pleno respeto a su dignidad.

Aragón: D. Leg. 1/2011, de 22 de marzo del gobierno de Aragón, reforma el art. 65.1.d del Código de Derecho Foral de Aragón: Integra la “autoridad familiar” la facultad de los padres sobre los hijos menores no emancipados de “corregirles de forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad y sin imponerles nunca sanciones humillantes ni que atenten contra sus derechos”.

En territorios de derecho común, hay bastantes resoluciones de tribunales inferiores de condenas penales a padres por actos calificados como de “violencia” contra los hijos al amparo del art 153 CP. En un porcentaje elevado de casos la denuncia que desencadena el procedimiento no procede del hijo ni de los servicios sociales, educativos o sanitarios, sino de uno de los progenitores contra el otro, en el contexto de relaciones conflictivas de parejas rotas. Casi siempre la condena conlleva la accesoria de alejamiento por un período superior al de la privación de libertad, que salvo reincidencia no suele ser cumplida, pero el efecto negativo para las relaciones paterno-filiales parece siempre desproporcionado respecto a la entidad de la agresión. Estas sentencias presentan sistemáticamente una motivación de marcado subjetivismo y trasfondo ideológico, y suelen reforzarse con invocaciones a la realidad social, a instrumentos internacionales – tengan o no valor de Derecho interno- e incluso con referencias a estudios científicos sobre pedagogía. No obstante, la criminalización de estas conductas por los tribunales presenta las siguientes dos tendencias, marcadamente contradictorias:

Sentencias que NO condenan por bofetadas o similares de progenitores o asimilados, por considerar, en general que: “efectivamente algunos supuestos de hecho en las que la insignificancia de la acción, como puede ser un cachete o azote en las nalgas o una simple bofetada sin intención alguna de producir un menoscabo físico por su levedad y que no causan lesión propinadas con intención de corregir un comportamiento insolente, violento o agresivo por parte del hijo menor que hace proporcionada tal acción, no merecen reproche penal, -que no olvidemos sólo podría ser calificado como el delito de maltrato en el ámbito familiar contemplado en el artículo 153, conforme a las modificaciones legislativas en la materia-, justificándose la absolución en la impunidad del hecho por aplicación del principio de intervención mínima”:

SAP Córdoba – 2ª- 09/03/2004 (ésta, anterior a la reforma legal de 2007), SAP Córdoba – 1ª- 17/01/2008, SAP Barcelona -2ª- 09/03/2007, SAP Vizcaya- 1ª- 29/10/2007, SAP Ciudad Real 23/03/2009 .

SAP Alicante -2ª- 23/03/2010: Revocando la instancia, absuelve a un padrastro por dar una bofetada a su hijastra, el mismo día que había salido aquel del calabozo, por negarse ésta a atender unas horas a su hermana, de pocos meses de edad.

SAP Albacete 23/10/2010:“ hay que hacer mucho hincapié en que el Juez a quo -y así lo motiva en sus fundamentos jurídicos- estima probado que la acusada dio UN BOFETÓN a su hijo la tarde de autos y razona el Juez a quo que «una sola bofetada encaja dentro de la figura del maltrato familiar tipificado en el artículo 153.2 y 3 del C.P y es ese argumento el que la Sala NO ASUME”.

SAP Valencia 11/04/2011, nº 293/2011, rec. 115/2011: Absuelve a un padre del delito de maltrato en el ámbito familiar y lo califica como vejación injusta, sin accesorias: “En la exigencia de una determinada disciplina se excedió por la utilización de un cierto grado de violencia, concretado en el intento de sacarle de la cama cogiéndole del pie, y posteriormente del pelo con un golpe en la cabeza, los que no dejaron rastro alguno.”

SAP Las Palmas -1ª- 04/09/2015, nº 180/2015, rec. 429/2014: Revocando la instancia, absuelve a un padre divorciado de una agresión (coger por el cuello) a un hijo, al no quedar acreditado en autos que la agresión no fuera mutua, pero en apoyo de la absolución la audiencia arguye: “los posibles móviles espurios no pueden descartarse habida cuenta de la propia declaración prestada por el menor en el acto del juicio, manifestando, al ser preguntado por el Ministerio Fiscal acerca de la relación entre sus padres que «le parece que no se hablan» y que la idea de interponer la denuncia fue de su madre y que él secundó la idea, añadiendo, a preguntas de la juzgadora que «Presenta la denuncia para quedarse con su madre, quiere vivir con su madre”.

Sentencias que consideran incursa en responsabilidad penal las agresiones físicas de los padres a los hijos en el contexto de la patria potestad.

Anterior a la reforma legal de 2010:

SAP Barcelona -6ª-, 19/09/2005, nº 793/2005, rec. 163/2005 (ponente M. Dolores Balibrea Pérez): Caso muy llamativo y de cierta repercusión mediática, relativo la “agresión” de una profesora a un alumno, que se reseña porque su doctrina, de alarmante trasfondo ideológico, se declara expresamente extrapolable a las relaciones familiares. La agresión consistió en: “su profesora Marta le dio un golpe en el muslo de la pierna izquierda causándole en consecuencia según informe médico forense contusión en dicha zona de la que tras una primera asistencia facultativa tardó en sanar un día no impeditivo para su actividad habitual. «…Es más que discutible que el mencionado derecho a corregir a los hijos implique que pueda pegárseles, que pueda aplicárseles castigos físicos. Corregir significa, en la acepción que aquí nos interesa y según el Diccionario de la Lengua, advertir, amonestar, reprender, conceptos que suponen que el fin de la actuación es conseguir del niño que se porte bien, apartarte de una conducta incorrecta, educarle, en definitiva. Por otra parte, no hay que olvidar que este derecho ya viene limitado por el propio texto legal cuando se dice que dicha corrección será razonable y moderada. Si desgraciadamente en tiempos pasados se pensó que un castigo físico podía quedar incluido en este derecho, hoy día las cosas han cambiado y todos los profesionales están de acuerdo en que los castigos físicos no son pedagógicos y sólo sirven para extender y perpetuar conductas violentas. Precisamente para erradicar las consecuencias de estos antecedentes nos hemos visto obligados en nuestra sociedad actual a legislar introduciendo en la recientemente aprobada LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género disposiciones como el art 4.2. que establece que la educación tanto infantil como primaria contribuirán al aprendizaje y desarrollo de la resolución pacífica de los conflictos.

SAP Madrid -30ª- 17/12/2012, nº 564/2012, rec. 524/2012 : Nueve meses de prisión y dos años de alejamiento a una madre divorciada del padre de su hija porque: se inició entre ellas una discusión, en el transcurso de la cual la acusada comenzó a increpar a su hija Antonieta diciéndole ‘puta’ y ‘guarra’ y la agarró de los brazos y del cuello empujándola contra una puerta, ocasionándole las lesiones que constan en el informe de sanidad consistentes en ‘erosiones en forma de arañazos en ambos brazos, hematoma en brazo izquierdo y tórax superior y otra erosión en la espalda. Petequias lineales en el cuello y ombligo con piercing con orificio de sangre fresca’.

SAP Albacete -2ª- 25/07/2013 nº 264/2013, rec. 119/2013): “Ha de excluirse la relevancia del invocado «derecho de corrección» si este significa agresión a los hijos menores, pues el art. 154 CC no contempla dicha posibilidad del uso de la fuerza sino, precisamente todo lo contrario: establece el derecho a la integridad física (y moral) del hijo menor y la obligación de educar de todo progenitor, luego el derecho de corrección está derogado.”

STS -2ª Penal- 19/11/2015, rec. 743/2015: Ponente Cándido Conde-Pumpido Tourón : Condena al padrastro por dar una bofetada sin lesión a la hijastra que se había ido de casa durante tres días sin dar noticia de su paradero. Se considera delito de violencia intrafamiliar del 153 CP porque no puede ampararse en el derecho de corrección propio de la patria potestad (es decir, el agresor no era civilmente “familia”, pero la agresión sí encaja en el tipo penal de la violencia “intrafamiliar”).

Responsabilidad de los padres de la administración de los bienes de los hijos:

Doctrina legal sobre el art. 168 CC

SAP Baleares 07/09/2010, nº 315/2010, rec. 76/2010: El plazo para la rendición de cuentas (el padre administró la herencia de la madre, fallecida en accidente laboral) es de tres años desde la mayoría de edad (no desde la emancipación de hecho), y es de prescripción no de caducidad.

SAP Ciudad Real -1ª- 10/04/2015 (nº 101/2015, rec. 348/2014): condena al padre a abonar a su hijo 177.000 € por razón de una indemnización por el fallecimiento en accidente de tráfico de la madre, ingresados en una cuenta corriente titularidad del hijo, pero de la que el padre dispuso durante su menor edad.

 

CUSTODIA (EN GENERAL).

ELEMENTOS SUBJETIVOS.

Idoneidad subjetiva de los progenitores.

STS 19/02/2016, rec. 286/2015. Prevalece la custodia exclusiva materna frente a la exclusiva paterna solicitada por el padre, por no ser argumento suficiente el apoyo de los abuelos paternos frente a las habilidades parentales de la madre.

STS 09/03/2016, nº 143/2016, rec. 1849/2014: Se considera idónea a la madre para la custodia exclusiva, pese a padecer enfermedad de párkinson y cuadro maníaco depresivo según la valoración de la instancia, la primera por tenerla en estado leve y controlada y la segunda por ser un cuadro de relativa frecuencia tras las rupturas matrimoniales.

La minusvalía de los progenitores es en general irrelevante para la atribución de la custodia:

SAP -3ª- La Coruña 12/01/2015 (nº 4/2015, rec. 417/2014) Confirma instancia. La minusvalía de la madre se valora a su favor para concederle pensión compensatoria pero no se valora en su contra para acceder a la custodia compartida pedida por el padre.

SAP Cantabria -2ª- 13/10/2015, nº 451/2015, rec. 192/2015: Confirma instancia. A efectos del mantenimiento de la pensión alimenticia a cargo del padre, se valora la minusvalía del 45% de la madre por una desviación de columna a consecuencia de la cual ha dejado de trabajar, pero mantiene la custodia exclusiva materna y un régimen progresivo de visitas para el padre desde el punto de encuentro.

SAP Valladolid -1ª- 28/05/2015, nº 120/2015, rec. 372/2014: Se confirma la custodia compartida establecida en la instancia, pero se revoca la obligación del padre de pagar pensión alimenticia, dado que ella trabaja y por su condición de minusválida sus ingresos salariales brutos son prácticamente íntegros, al poder aplicarse deducciones fiscales superiores a las del padre.

SAP Castellón 12/06/2015, nº 66/2015, rec. 28/2015: Aplica la extinta ley Valenciana. Confirma la custodia compartida establecida en la instancia, pese a que el padre no trabaja por padecer una minusvalía posterior a la ruptura de la convivencia,

SAP Albacete -1ª- 16/06/2015 (nº 144/2015, rec. 69/2015): Mantiene la custodia compartida declarada en la instancia, frente a la petición de custodia exclusiva de la madre porque “no se advierte que exista ningún tipo de dificultad por parte del padre para desempeñar sus obligaciones paterno filiales con respecto a su hija derivada del trastorno adaptativo psicógeno que dio motivo a la resolución de la Consejería de Asuntos Sociales en fecha 25 de Abril de 2006 en virtud de la cual se le reconoció una minusvalía que en modo alguno le ha supuesto nunca dificultad para el desempeño de sus obligaciones laborales como Subinspector de Servicios Sanitarios en el Sescam (véase al folio 314 certificado del Jefe de Servicio al respecto) habiéndose acreditado que el padre tiene tiempo suficiente para atender sus obligaciones laborales y dedicarse a su hija”.

SAP Cáceres -1ª- 15/01/2019, rec. 906/2018: Acuerda el cambio de custodia exclusiva paterna a materna, a petición de ésta, al acreditar haber superado sus trastornos psicológicos y  apoyado en la voluntad razonada del hijo, expresada en exploración practicada por la propia audiencia.

Relaciones entre progenitores. Violencia de género y custodia.

(Vd, en particular el apartado de “custodia compartida”)

Jz. Violencia 1ª El Vendrell 1, 23/09/2014: Se atribuye la custodia al padre, pese que existían denuncias sobreseídas de violencia de la madre contra el padre, cuyos hechos no han afectado a la menor.

Custodia a terceros no progenitores.

STS 20/11/2013, rec. 83/2012: Puede atribuírsela custodia al cónyuge que no es progenitor biológico si ello redunda en interés del menor.

STS 13/02/2015 (nº 47/2015, rec. 2339/2013): La madre resulta condenada a 18 años de prisión por haber asesinado al padre, cuando su hijo tenía 6 años, pero la sentencia penal no le priva de la patria potestad. Una tía paterna reclama la custodia, que se le concede en primera instancia; los abuelos maternos apelan, la Sección 2ª de la AP Cantabria (05/07/2013, nº 388/2013, rec. 225/2013, ponente Bruno Arias Berrioategortua) le da la custodia a los abuelos maternos, padres de la asesina; la tía recurre y la casación le devuelve la custodia, con una dura crítica a la sentencia de la audiencia, que había basado su decisión exclusivamente en el fracaso de las visitas entre el menor y sus abuelos maternos -a los que rechazaba- y en una valoración sesgada de los informes psicosociales.

STS 14/09/2018 (rec. 4860/2017): Revoca la alzada, confirmando la instancia. Atribuye la custodia a una tía materna, tras el fallecimiento de la madre, frente a la titularidad de la patria potestad del padre, por haber vivido la menor los últimos años en compañía de aquella, y otorga un régimen progresivo de visitas al padre en vistas de un posible reintegro de la custodia. Aclara el tribunal que el interés de los menores no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad.

En jurisprudencia menor:

SAP Málaga -6ª- 22/02/2011, rec.615/2010: Fallecida la madre, se confiere la guarda a una tía materna y no al padre.

SAP Toledo 15/03/2011 (rec. 305/2010): Se valora la viabilidad de renunciar a la custodia a favor de una hermana (mayor de edad) de la hija/hijo;

SAP Sta. Cruz de Tenerife 22/09/2015 (nº 453/2015, rec. 459/2014): Atribuye la custodia a los abuelos maternos tras el fallecimiento de la madre, considerando que no consta iniciativa alguna del padre respecto a la guarda y custodia y que han sido siempre los abuelos los que han ejercicio de padres, coincidiendo además con la voluntad manifestada del menor (FJ 4).

Custodia de hermanos a distintos progenitores

Hijos de la pareja que discute la custodia:

STS 25/09/2015,   rec. 1537/2014: Confirma la convivencia del mayor con la madre y la custodia de los dos menores con el padre, por ser así su voluntad. Las relaciones entre hermanos se salvaguardan con un adecuado régimen de visitas.

Hijos solo de uno de los miembros de la pareja:

STS 12/09/2016 (nº 526/2016, rec. 3200/2015): Padre de dos hijas menores de edad, de distintas relaciones; tiene la custodia exclusiva de una de ellas; respecto de la segunda lo demanda en procedimiento de medidas paterno-filiales, pero las tres instancias se la otorgan a la madre, que no trabaja, invocando la Sala “razones de estricta prudencia”, dado que el padre por su trabajo tiene menor disponibilidad de tiempo y hace frecuentes viajes al extranjero.

STS 17/10/2017 (nº 563/2017, rec. 1687/2016):  El padre tiene dos hijas menores, de distintas relaciones; a la ruptura de la segunda pareja, la madre de la hija habida de ésta reclama para sí y su única hija el uso de la vivienda familiar, que era propiedad de los padres de él, alegando que el padre no tenía judicialmente conferida a custodia de su primera hija, pese a que había convivido de hecho ocho años con la familia; la instancia otorga el uso de la vivienda a la madre, la Audiencia se la confiere al padre y la casación confirma ésta última atribución, para no separar a los hermanos.

Otras en jurisprudencia menor sobre el tema:

SAP Gerona -2ª- 26/05/2006 (nº 231/2006, rec. 155/2006): La instancia concede la custodia de las dos hijas al padre, al haberse desplazado la madre a 700 km con otra pareja; vía incidente, la madre reclama la custodia de las dos, alegando sobre todo la voluntad de la mayor de vivir con ella; la audiencia rechaza entrar a considerar separar a las hermanas.

SAP Barcelona -12ª- 10/01/2007 (núm. 8/2007):en casos excepcionales, y siempre en beneficio de los menores que es el interés que debe primar,(..) , puede ser aconsejable que los hermanos vivan separados, haciéndolo uno o unos con uno de los progenitores y otro u otros con el otro progenitor, sobre todo en los casos en que teniendo suficiente conocimiento ha expresado su voluntad de convivir con uno de los progenitores al haber sido oído…»

SAP La Coruña 18/06/2008 (nº 279/2008, rec. 158/2008):  Otorga la custodia de la hija mayor a la madre y de los dos menores (niño y niña) al padre, en régimen de custodia compartida, teniendo en cuenta la voluntad de la hija mayor y el dato de que la madre había tenido posteriormente dos gemelos de otra relación, lo que le impedía atender adecuadamente a sus cinco hijos.

SAP Madrid -24ª- 22/01/2009, nº 53/2009, rec. 1091/2008: La primera instancia otorga la custodia de la hija a la madre; durante la sustanciación procesal del conflicto el padre había tenido otra hija de una relación posterior. La audiencia no valora la existencia de esa hija para atribuirle la custodia ni exclusiva ni compartida al padre con el siguiente argumento literalista: “Marina no ha convivido en ningún momento previo con la recién nacida hija del padre y de su actual pareja, ni ha estado presente en su vida en ningún momento, de donde en términos del precepto legal, no se las separa con la repetida atribución de la guarda a la madre.”

 SAP Madrid -24ª- 28/04/2010, nº 507/2010, rec. 1381/2009: La instancia declara la custodia compartida de la hija, de 15 años de edad, por semestres alternos; hay otra hija del matrimonio, de 24 años, que vive en Barcelona; la madre invoca sin éxito la existencia de esa otra hija para reclamar para si la custodia exclusiva de la menor con el argumento de no separar a las hermanas.

SAP Madrid -24ª- 03/06/2013 (rec 1239/2012). Confirma la instancia, otorgando la custodia del hijo al padre (gravemente enfrentado con su madre) y la de la hija a la madre, valorando dos informes psicosociales diametralmente contradictorios, y el dato de que el hijo había mejorado sus problemas psicofísicos tras pasar a convivir con el padre; atribuye el uso de la vivienda a la madre “hasta la liquidación de la sociedad de gananciales”.

SAP Asturias -6- 24/06/2013 (rec. 198/2013): Procede separar a los hermanos cuando uno de los dos, preadolescente, ha salido del domicilio materno por desavenencias graves.

 TSJ Aragón 30/10/2013 nº 46/2013, rec. 31/2013. Confirma instancia, atribuye la custodia de una hija a la madre y la de la otra a los dos progenitores por turnos bimensuales. –

SAP Castellón -2ª- 24/10/2014, nº 131/2014, rec. 118/2014: Aplica el art. 5 de la declarada inconstitucional Ley Valenciana 5/11; la instancia (un Juzgado de Violencia contra la mujer) confiere la custodia del hijo menor, lactante, a la madre y la del mayor a los dos, de manera compartida, por semanas alternas; el padre pide la compartida y con el mismo régimen también del menor, para no separar a los hermanos; la audiencia se lo concede, teniendo el pequeño dos años.

SAP Córdoba -1ª- 21/04/2015, nº 182/2015, rec. 242/2015: La instancia declara la custodia compartida de los dos hijos con turnos anuales correspondientes a los cursos escolares; la madre reclama la custodia exclusiva de los dos porque la hija mayor, a punto de alcanzar la mayoría de edad, manifiesta que quiere vivir con ella; la apelación mantiene la custodia compartida de los dos y limita temporalmente el uso de la vivienda familiar a la liquidación de los gananciales. A propósito de la estrategia de algunos progenitores de vincular para sí a uno de los hijos para arrastrar la custodia del otro u otros, esta sección razona así: “no puede ser la sola decisión de Remedios por alcanzar la mayoría de edad de querer vivir con su madre, la que determine el régimen de guarda de Ricardo, por mucho que se deba de tender a no separar a los hermanos, pues ello iría no solo contra el deseo de custodia compartida manifestado por aquel, sino contravendría el derecho del menor de relacionarse el mayor tiempo posible con ambos progenitores, y correlativamente el que corresponde al padre de hacer lo propio con su hijo”.

SAP Barcelona -12ª- 18/12/2014 (nº 810/2014, rec. 748/2013):  A petición del padre, establece custodia compartida respecto a los dos hijos, uno próximo la mayoría de edad y otra hija, discapacitada, respecto de la que se valora la conveniencia de no separarse de su hermano, y ello, pese a las malas relaciones entre progenitores.

SAP Valencia -10ª- 26/11/2014 (nº 915/2014, rec. 661/2014): Confirma instancia, aplicando la extinta regulación autonómica, que establece la custodia compartida por semanas alternas de uno de los hijos y la exclusiva materna del otro.

 SAP Ciudad Real -1ª- 22/10/2015 nº 226/2015, rec. 116/2015): Vía incidente de modificación, se confirma la instancia que atribuye la custodia de las dos hijas mayores al padre, las cuales habían salido del domicilio de la madre custodia para irse a vivir con el padre, manteniendo la exclusiva materna del otro hijo, de menor de edad.

SAP Jaén-1ª- 14/10/2016, nº 700/2016, rec. 989/2016: Confirmando la instancia, mantiene la exclusiva materna de los dos hijos, de 17 y 11 años de edad, que en sus declaraciones ante el Juzgado formularon sus preferencias por la convivencia materna con distintos grados de convicción. La diferencia de edad no justifica la adopción de distintas soluciones de convivencia, siendo excepcional legalmente el separar a los hermanos,

SAP Alicante 27/06/2017 (nº 285/2017, rec. 194/2017): Dos hijos de 17 y 9 años, con custodia materna; el padre pida la compartida solo del menor, dadas las malas relaciones con el mayor; el pequeño manifiesta querer la compartida y los informes avalan la idoneidad del padre, pero la audiencia lo rechaza apoyándose exclusivamente en que el separar a los hermanos podría ser desestabilizador para el menor.

SAP Málaga -6º- 08/05/2017 (nº 432/2017, rec. 799/2016): Desde el divorcio la custodia de los dos hijos se atribuye a la madre; ésta decide trasladarse de Estepona a Barcelona, donde vive su actual pareja, invocando una oferta de trabajo que no resultó acreditada, y presenta demanda aceptando que el hijo mayor quede bajo la custodia del padre, pero pidiendo que se autorice el traslado del menor con ella a Barcelona; consuma unilateralmente el traslado antes de que se dicte la sentencia de instancia, que otorga la custodia de los dos al padre para no separar a los hermanos; la Audiencia revoca la instancia y otorga la custodia solo del menor a la madre, invocando que padecía una enfermedad intestinal de la que era cuidado por ella, mientras que el padre tenía poca relación con su hijo. Regula visitas, vacaciones y coste de los traslados del padre a Barcelona.

ELEMENTOS OBJETIVOS.

Cambio de custodia por obstrucción del titular a las relaciones del hijo con el otro.

SAP Barcelona -12ª- 10/04/2018, nº 426/2018, rec. 1043/2016: Confirma la instancia, atribuyendo la custodia al padre y designando un Coordinador de Parentalidad para normalizar las relaciones familiares. “La conducta y quehacer de la demandada revela, de manera unívoca, su incapacidad para el desarrollo de las funciones de la guarda de su hija, impidiendo toda comunicación con el progenitor, sin causa justificada, lo que supone afectar, gravemente, el derecho de Esperanza de comunicación con su padre y mantener una relación afectiva con el mismo.” 

La custodia no confiere la facultad de trasladar el domicilio del hijo.

Al extranjero:

STS 26/10/2012, rec. 1238/2011: El custodio no puede decidir por sí solo el traslado del domicilio del menor al extranjero, aunque tenga la custodia exclusiva. – Los progenitores, pareja de hecho, nunca llegaron a convivir; durante algún tiempo consensuan la convivencia con la niña pero al sospechar el padre de la intención de la madre de trasladarla definitivamente a Nueva York, demanda la custodia para sí; la madre consuma el traslado, y contesta denunciando al padre por abusos sexuales contra la niña (todos desestimados, y desmentidos por prueba psicosocial) y reclamando la autorización del traslado a USA o bien la custodia exclusiva para ella en España; la AP Valladolid -1ª- le da la custodia a la madre, viva donde viva, y establece que es ella la competente para decidir la residencia de la niña, en España o en Nueva York. La casación estima el recurso del padre (apoyado por el Fiscal) “Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (…) ), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados”.

STS -1ª Pleno-31/01/2013, nº 823/2012, rec. 2248/2011: Se autoriza a la madre custodia a trasladar al hijo de Pontevedra, donde había nacido, a EEUU, contando un año de edad. Durante los seis años posteriores, la madre incumple absolutamente el régimen de visitas y el padre demanda la custodia exclusiva; la primera instancia y la AP se lo conceden, pero con un régimen transitorio de adaptación en dos fases de dos y cuatro años; el TS estima el recurso de la madre y confirma la custodia y con ello el traslado, afirmando que no se habían agotado los mecanismos legales de ejecución del régimen de visitas y que para el hijo sería desestabilizador la imposición de convivencia con una persona (su padre) a la que, por las circunstancias que fueren, prácticamente desconoce”.

STS 20/10/2014, rec. 2680/2013: Autoriza a la madre a llevarse al niño a Brasil porque el padre le había abandonado durante dos años y la madre no tenía apoyo familiar en España. Fija doctrina legal: “el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él”.

Dentro del país:

STS 15/10/2014,   rec. 2260/2013.

STS 11/12/2014, rec. 30/2014:     Se autoriza el traslado de la madre custodia con la hija del País Vasco a Cataluña, a petición de ella, pero se le imponen parte de los gastos de los traslado para las visitas.

STS 23/09/2015, rec. 1420/2014: En caso de traslado de la madre a larga distancia de lo que fue domicilio familiar, la madre deberá hacerse cargo de la mitad de los gastos de transporte que se devenguen por el traslado del menor a la residencia del padre (en clase turista), excepto el viaje en las vacaciones de verano. No obstante, no cabe la compensación con pensión alimenticia, pues la pensión alimenticia es una deuda del padre con el hijo y los costes de desplazamiento lo son entre los ex- cónyuges.

STS 10/09/2015,   rec. 797/2014: Permite el traslado de la madre de Baleares a Cataluña., pese a que allí residían los cuatro abuelos y que la oposición del padre al traslado había comenzado a ejecutarse provisionalmente; alega que la madre se ocupó del menor preferentemente durante la convivencia y que el padre la ayudaba cuando le permitía su trabajo, consistente en regentar un negocio familiar.

STS 31/03/2016,   rec. 1723/2015: Mantiene la custodia materna, confirmando instancia y alzada, pese a trasladarse de Madrid a Ibiza, por motivos laborales; se autorizan estos cambios siempre que sean entre una de las dos ciudades que las que el menor ha tenido vinculación.

STS 15/12/2017, nº 676/2017, rec. 275/2017: Proceden las visitas del padre con una hija menor, de 4 años, en que la madre se ha desplazado de La Coruña a Valencia, no más de 3 fines de semana al mes, sin pernocta, siendo a cargo del padre (condenado por violencia doméstica) el tiempo y el coste de los desplazamientos, si bien se reducen la pensión alimenticia por ese motivo. Contempla la normalización de las visitas después que la menor cumpla los 4 años.

STS 18/04/2018,   rec. 2477/2017: Mantiene la custodia exclusiva materna pese a haberse trasladado de la capital de provincia a 38 km de distancia para residir junto a su posterior marido con el que había tenido otros dos hijos; instancia y audiencia habían ordenado la vuelta al antiguo domicilio; el TS considera que el menor está adaptado al nuevo entorno y ampara el traslado remitiéndose a la ejecución de sentencia para reordenar las visitas y repartir equitativamente los gastos de desplazamiento del padre.

Sustracción internacional de menores.

Asunto de gran sensibilidad social por la imagen de impunidad de que parecen gozar los progenitores que perpetran los secuestros de sus hijos y por el revuelo mediático de varios casos. Aunque cuestiones ideológicas contaminan el debate, los secuestros se cometen por padres y por madres con incidencia parecida, y llegan a los tribunales españoles casos tanto de traslados a España como de desplazamiento de hijos al extranjero. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria ha introducido el artículo 778 bis LEC para regular con insólita minuciosidad el mecanismo procesal de la denuncia y restitución, en desarrollo del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Respecto a la actuación de las autoridades y especialmente de los tribunales españoles, las críticas se siguen centrando en: a.- El plazo de seis semanas para resolver el expediente desde el requerimiento a la Autoridad Central del Estado de residencia habitual del menor se incumple sistemáticamente. b.- Los ritmos de la justicia española y las exorbitantes facilidades que se dan al fraude procesal de los secuestradores para ralentizar la tramitación determinan que el plazo del año para la restitución automática se rebase con mucha frecuencia, entrando tras ese plazo en juego el criterio de “valoración de la integración en su nuevo ambiente”; c.- Al valorar los tribunales este último factor y “el riesgo físico y psíquico del menor”, la expansividad del concepto “interés superior del menor” enturbia el dato de que la vinculación del niño al entorno de su padre secuestrador procede de un acto ilícito, cuando no delictivo, persistente en el tiempo, y frecuentemente perpetrado con la complicidad de los parientes de ese lado, lo que debería arrastrar la nulidad de las consecuencias posteriores y la reconsideración de la idoneidad de ese progenitor para ejercer la custodia; d.- Los juzgados de primera instancia no decretan el depósito del pasaporte de los menores secuestrables con la frecuencia correspondiente al riesgo, ni mediando demanda ni menos de oficio, y cuando se ordena no se vigila adecuadamente que se cumpla y que no se expida otro ejemplar.

Algunas sentencias posteriores a la reforma de 2015:

 STS 09/05/2016,  rec. 216/2016: Se ordena la vuelta del menor, de 5 años de edad, a Argentina dentro de los 10 días siguientes al final del curso escolar, de donde había saludo con la madre por una autorización provisional para 3 meses del Juzgado argentino. Aplica Convenio de la Haya de 25 Octubre de 1980: procede la vuelta por encontrarse dentro del año siguiente a la sustracción, sin que sean alegables supuesto episodios de violencia familiar, ni la pretendida voluntad del menor.

STS 30/07/2018, rec. 4187/2017: La falta de audiencia de los menores en un procedimiento de sustracción internacional no es causa de oposición a la ejecución. La sentencia ordena su repatriación a Hungría con el padre en ejecución de la sentencia allí dictada, como país de residencia del menor, frente al traslado subrepticio de la madre, no siendo obligatorio la audiencia de la menor, de 9 años de edad. No se acoge el argumento del arraigo del menor en España.

En jurisprudencia menor:

SAP Baleares -4ª- 17/07/2017, rec. 198/2017. Si la madre ha sido privada de la patria potestad por una sentencia penal dictada en procedimiento de sustracción de menores, el juzgado civil no puede atribuir la guarda, ni exclusiva ni compartida al progenitor inhabilitado.

SAP Baleares -4- 17/07/2017, rec. 233/2017: La falta de audiencia de los menores en un procedimiento de sustracción internacional no es causa de oposición a la ejecución si la falta de audiencia ha estado motivada en razones de urgencia, consistente precisamente en el traslado subrepticio (secuestro) por parte de la madre y su ocultación en España; el juzgado de residencia del menor tras su traslado subrepticio es el competente para ejecutar la sentencia del otro país que orden a su restitución Reglamento E 2201(2003).

Sin embargo:

SAP La Coruña -4- 24/03/2017, rec. 29/2017 (ponente González Carrero Fojón): Prevalece el interés del menor de seguir en el entorno al que la madre le trasladó subrepticiamente, vulnerando los términos de una sentencia portuguesa, y consolidado por las dificultades en localizar a la madre debido precisamente a la falta de colaboración de los parientes maternos.

ELEMENTOS FORMALES (PROCESALES)

Valor de la voluntad manifestada de los menores.

 STS 09/10/2015, rec. 2842/2014: La voluntad de los menores (generalmente adolescentes), si no está amparada en datos objetivos, no es suficiente por si sola para amparar al cambio de custodia de la madre al padre.

Procedibilidad de la casación.

STS 08/05/2015, rec. 309/2014. La atribución de la custodia realizada en la instancia no puede revisarse en casación si se ha aplicado adecuadamente el principio del interés superior del menor, La casación no es una tercera instancia.

Inaplicabilidad del contenido de una sentencia canónica.

STS 18/01//2018, rec. 948/2017: Mantiene la custodia exclusiva de la madre sobre un hijo menor discapacitado al 53%, con visitas al padre, porque la jurisdicción civil le considera inidóneo para dispensar al menor discapacitado las necesidades y rutinas cotidianas; y ello, pese a la invocación de una sentencia canónica que anula el matrimonio por incapacidad psíquica de la esposa para asumir las obligaciones propias del matrimonio

 

DERECHO DE VISITAS.

Doctrina general: Las visitas constituyen un derecho fundamental del menor a relacionarse con ambos progenitores:

Desarrolla doctrina:

STS -1ª Pleno-31/01/2013, nº 823/2012, rec. 2248/2011: Antes citada. Durante seis años, la madre incumple absolutamente el régimen de visitas del padre con su hijo, residente en EEUU; el padre demanda la custodia exclusiva; la primera instancia y la AP se lo conceden pero el TS estima el recurso de la madre y confirma la custodia materna en otro continente. Afirmando que no se habían agotado los mecanismos legales de ejecución del régimen de visitas , aludiendo sobre su importancia al TEDH al afirmar que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el art. 8 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (remite, entre otras, a las SS TEDH Johansen contra Noruega de 07/08/1996, y Bronda contra Italia de 09/061998) de donde concluye el Tribunal que “el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio”.

STS 23/10/2017, rec. 3104/2015: Las especificaciones del régimen de visitas deben operar en favor de los menores y no de la comodidad o conveniencia de los progenitores; y no son revisables en casación entrar en el detalle de las mismas a modo de tercera instancia. En este caso la madre pedía que el fin de semana siguiente a las vacaciones estuvieran con el progenitor que no tuvo las vacaciones y que no se desplazaran a Lisboa en los fines de semana con el padre más de una vez al mes.

SAP Cáceres (1) 12/09/2014, rec. 93/2014: Es una obligación y no solo un derecho, por lo que pueden imponerse las visitas al progenitor, aunque haya expresado su voluntad de no ejercitarlo. 

Auto del Jz 1ª Inst. nº 24 de Madrid 28/12/2005 (autos nº 710/2002).La obligación del progenitor custodio de hacer entrega de los hijos menores es de carácter personalísimo. Se le imponen multas coercitivas por el incumplimiento.

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

Derecho de visitas de los abuelos.

La Ley 42/2003 de 21 de noviembre modifica el art. 160 del CC para regular, novedosa pero restrictivamente, la posibilidad. Conceden visitas, antes y después de esta reforma:

STS 07/04/1994, nº 308/1994, rec. 1560/1991: Tras el fallecimiento de la madre, el padre pasa a vivir con sus suegros y su hija; posteriormente se enfrían las relaciones, el padre se traslada de domicilio y contrae nuevo matrimonio. La instancia y la apelación reconocen derecho de visitas a los abuelos.

 STS 20/09/2002, nº 858/2002, rec. 577/1997: Es la sentencia más citada por todas las posteriores de la Sala I que reconocen las visitas con los abuelos, pese a ser anterior a la reforma del art 160 Cc y no ser la mejor fundamentada jurídicamente. La instancia reconoce a los parientes maternos, tras el fallecimiento de la madre, un fin de semana al mes con dos pernoctas y cinco días más con pernocta en vacaciones; la audiencia suprime todas las visitas por las malas relaciones entre el padre y la familia materna; la casación estima el recurso, pero establece cautelas para evitar que los parientes maternos deterioren la imagen del padre.

 STS 28/06/2004, s. 632/2004, rec. 899/1999: Revoca instancia y alzada; considera adecuada una pernocta semanal con los abuelos paternos, tras el fallecimiento del padre, fallecido un mes después de separarse de la madre, contra la oposición de ésta, en un menor de siete años, pero lo considera prematuro en cuanto al otro hijo, de 14 meses de edad. En todo caso, deja inefectivo el pronunciamiento de las dos instancias, por no haberse oído al menor.

STS 11/11/2005, nº 904/2005, rec. 3113/2000: Confirma la apelación, que revocó la instancia, concediendo a la abuela paterna dos sábados sin pernocta de visitas con su nieta, de 12 años, frente a la oposición de la madre. Establece que el juzgado de instancia proceda a conceder a la menor el trámite de audiencia, pero en este caso, a diferencia del anterior, no suspende la efectividad de la sentencia.

STS 27/07/2009, nº 576/2009, rec. 543/2005: Confirma instancia y alzada, estableciendo visitas con los abuelos maternos, tras el fallecimiento de la madre, de dos domingos al mes, sin pernocta, dos días en Navidades y Semana Santa y una semana de verano.

STS 20/10/2011, nº 689/2011, rec. 825/2009: Concede a la abuela paterna dos sábados al mes de visita con su nieta, sin pernocta, contra la oposición del padre y de la madre, y con cautelas por si la abuela perjudicaba la imagen de su propio hijo frente a su nieta. Los abuelos paternos estaban a su vez separados entre sí y la relación de la abuela con su propio hijo provocaba en éste graves trastornos psicosomáticos acreditados en autos, argumento que desatendió la casación por que considerar que con ellos se atendía el interés del padre y no el superior del menor.

 STS 24/05/2013, rec. 732/2012: Revoca instancia y apelación. Se reconoce el derecho de la abuela materna a relacionarse con sus nietos, incluso contra la voluntad del padre y de la madre.

STS 14/11/2013, nº 723/2013, rec. 731/2012 (hay confusión entre los datos de referencia de esta sentencia y de la anterior; los correctos según el CENDOJ son los consignados): Confirma instancia contra el recurso de la madre que se oponía a las pernoctas. Procede a favor de los abuelos paternos (y tíos paternos), fallecido el padre de dos niños de 3 años en la primera instancia y 5 al resolverse la casación, con pernocta de una noche a la semana y una semana en vacaciones de verano.

 STS 20/09/2016,  rec. 2889/2015: Se reconoce a la abuela dos horas al mes en un punto de encuentro familiar, pese a haber denunciado a su propio hijo de abusos sexuales a las nietas, de lo que fue absuelto.

STS 22/11/2018, rec. 1519/2018: Padres divorciados con hija con custodia materna; los abuelos paternos demandan a los dos progenitores reclamando visitas con la nieta; el padre se allana, y la instancia dice que no hace falta articular régimen de visitas porque ya está salvaguardado por la falta de oposición del padre; la madre recurre y la AP estructura un régimen a favor de los abuelos (un fin de semana al mes y cuarta parte de las vacaciones) incongruente con la demanda y descoordinado de las visitas del padre. La casación estima el recurso de la madre por falta de motivación e invocación formularia del interés del menor y repone las actuaciones a la AP.

TSJ Cataluña 07/04/2014, rec.138/2013: Se concede las visitas, pese a la oposición y a las malas relaciones con el progenitor-

TSJ ARAGÓN. 11/05/2017, rec. 7/2017: Se deniega, ni siquiera en régimen restringido y con supervisión en un punto de encuentro familiar (como decía el voto discrepante) por la alta conflictividad entre los abuelos y los padres del a menor, detectada en Informe psicosocial.

STJUE, Sala 1ª, 31/05/2018: El derecho de visitas contemplado en la legislación comunitaria (Reg CE 2201/2003) incluye las comunicaciones con los abuelos.

Argumentos en contra del carácter expansivo derecho de visitas de los abuelos se encuentran en las resoluciones que se citan seguidamente. La reforma del 2003 del art 160 cc ha sido criticada desde determinadas posiciones ideológicas por considerar el derecho de los abuelos un mecanismo de elusión de las restricciones a las visitas de los progenitores incursos en violencia de género o sospechosos de abusos o violencias contra los menores, tesis que ha impregnado la práctica de algunos órganos de primera instancia:

STC 08/09/2014,  rec. 5167/2013: El derecho de visitas de los abuelos no puede asimilarse genéricamente al del progenitor no custodio, sino que hay que ponderar su conveniencia y extensión a la luz del interés superior del menor.

STS 27/09/2018,   rec. 4843/2017: Revoca instancia y alzada, denegando todo derecho de visitas de los abuelos, que mantenían unas relaciones extraordinariamente conflictivas con los dos progenitores, argumentando el riesgo de que los contactos sean utilizadas para provocar en las menores animadversión contra sus padres, y habida consideración a la desvinculación familiar de las menores con sus abuelos duranta largo tiempo.

Derecho de visitas de otros parientes y allegados

STS 16/09/2015, rec. 1275/2014: Se desestiman visitas con una tía paterna, constatado el enfrentamiento entre ella y el padre, y que dicha relación no existía de antemano, sino que se trata de establecerla ex novo.

SAP Palencia -1ª- 03/02/2017, rec. 401/2016: Hermanastros: Deben coordinarse las visitas del progenitor no custodio para hacerlas coincidir que las que tiene asignadas respecto al hijo de otra relación.

Sobre exparejas de hecho del progenitor biológico:

STS 12/05/2011, nº 320/2011, rec. 1334/2008: Confirmando instancia y alzada, reconoce las visitas pedidas por la demandante con el hijo biológico solo de la demandada fruto de técnicas de reproducción asistida con donante anónimo, frente a la resistencia de la madre. Acoge la “Doctrina de la Equivalencia de Resultados”, en tanto que el concepto de vida familiar recogido en los textos europeos de derechos humanos resulta plenamente aplicable al caso pese a la falta de una regulación legal por resultar perfectamente aplicable el concepto de “allegado” a la demandante del art. 160 CC, y valorando el interés del menor. Considera improcedente referirse al “régimen de visitas”, debiendo sustituirse la expresión, por la de “relación personal» (art. 160,2 CC).

En jurisprudencia menor:

SAP Toledo -1ª- 22/04/2008, nº 164/2008, rec. 385/2007: confirmando el derecho de la actora a visitas con el hijo de la demandada, de la que era pareja de hecho homosexual y fue concebido durante su relación, aún sin constar inscrito a su favor en el Registro Civil, por haber desempeñado las funciones propias de un progenitor; suprime del fallo de la sentencia el término «madre no biológica», al no constar oficialmente así.

SAP Asturias -5º- 26/12/2014, nº 310/2014, rec. 398/2014: Concede visitas al demandante, expareja de hecho de la madre, con la hija que tuvieron en común, de 6 años de edad, y con otra menor de 9 años de edad, hija biológica solo de ella, pero con la que convivio el demandante desde que la niña tenía un año de edad, no teniendo relación alguna con su padre biológico.

Sobre el padre putativo:

STS  01/03/2019 (rec. 669/2018)  : Matrimonio con dos hijas que en el divorcio se asigna la custodia a la madre y un derecho de visitas usual al padre; después, la madre ejercita con éxito acción de impugnación de la paternidad de su exmarido respecto de la menor de las dos hijas y de reconocimiento respecto de otro hombre, e inmediatamente, demanda vía modificación de efectos de divorcio  la supresión de las visitas del padre putativo con la menor de las hijas, pese a que llevaban varios años desarrollándose desde el divorcio y, según alegó el padre, la falta de relación biológica se sabía por entonces. La instancia estima la demanda suprimiendo las visitas y la obligación de pago de pensión; la AP, basándose en Informe Psicosocial, las mantiene iguales a las establecidas en el divorcio (fines de semana alternos, cortos, y mitad de vacaciones) y la casación confirma la instancia, basándose en el interés del menor (con llamativa mención expresa del “favor filli”, como concepto diferente).

Hijos adolescentes

SAP La Coruña -3- 06/10/2016,      rec. 164/2016: Respecto a adolescentes próximos a la mayoría de edad, carece de sentid establecerlos en una sentencia salvo que el impedimento a las visitas procede de la actitud obstruccionista del progenitor custodio.

ELEMENTOS OBJETIVOS:

Detalles nimios de visitas.

Se alude aquí al grado de detalle exigible en las sentencias y en los convenios acerca del desarrollo del derecho de visitas. Se llega en ocasiones en las demandas contenciosas a pedir una pormenorización descabellada, sin referente legal alguno (mucho más allá del “Plan de parentalidad”) que no solo no elimina la conflictividad en su aplicación sino que la estimula, y encubre una falta de capacidad de negociación y adaptación a las futuras circunstancias que arroja sombras sobre la actitud de las partes, cuando no sobre sus letrados. Algunas audiencias provinciales son propensas a cortar estas prácticas.

SAP Madrid -22ª-04/06/2013 rec. 837/2012 o SAP Lérida 09/12/2013.: No es procedente que figuren estos detalles en la sentencia, sino que se emplaza a las partes a negociar.

STS 13/05/2016, rec. 105/2016: Punto de encuentro familiar. Si la sentencia deriva las visitas a un PEF, la sentencia no se pueden concretar día, hora y duración porque depende de las disponibilidades del centro

Sin embargo:

SAP Valladolid 11/12/2006 (rec.218/2001): Impone expresamente a la esposa la obligación de entregar al esposo la ropa, enseres y tarjeta de su hija menor cuando vaya a estar en su compañía en el desarrollo del régimen de visitas.

SAP Madrid -22ª-12/07/2018, rec. 920/2018: Aclara que la horquilla horaria establecida en sentencia o convenio para las llamadas telefónicas del progenitor no convivientes con los hijos (ej. de 9 a 10 de la noche) es el plazo para contactar, pero no el tiempo de conversación.

Coordinador parental.

Para desjudicializar estas cuestiones en Cataluña existe la figura del coordinador parental (233.13 CCCat), tomada del derecho comparado y susceptible de extenderse a otros territorios. Contemplan la figura, estableciendo su intervención para casos graves de incomunicación y crispación de relaciones entre progenitores, en general voluntaria y para su actuación en trámites de ejecución de sentencia:

SAP Barcelona -12ª- 28/11/2013, nº 817/2013, rec. 1288/2012, en catalán), SAP Barcelona -12ª- 25/02/2014, nº 141/2014, rec. 1546/2012) y SAP Barcelona -12ª- 26/03/2014 (nº 220/2014, rec. 849/2013).

Pernoctas intersemanales.

(Vd, específicamente “Derecho de visitas de los abuelos” y el capítulo sobre Custodia compartida”). Jurisprudencia inabarcable; puede servir de ejemplo la siguiente:

STS 06/11/2014, rec. 2480/2013. Confirma dos pernoctas intersemanales, pero se rechaza la modificación a la baja de la pensión alimenticia

Privación de visitas.

Puede ser compatible el mantenimiento de la cotitularidad de la patria potestad y del deber de alimentos a ella inherente con la eliminación, temporal o definitiva, de todo derecho de visitas. Correlativamente, es en ocasiones el incumplimiento de las visitas lo que justifica la suspensión en el ejercicio de la patria potestad. (para la supresión de la patria potestad, vd. el apartado correspondiente de este capítulo). Los supuestos más conflictivos están en relación con el mantenimiento de las visitas pese al a existencia de violencia contra el otro progenitor, y en los casos en que el titular de las visitas está ingresado en prisión, eventualmente por aquel motivo

STS 18/03/2015,   rec. 194/2014: No procede conceder visitas si es contrario al interés del menor.

STS 26/11/2015, rec. 36/2015: El juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

STS 13/05/2016, rec. 2556/2015: Subsisten las visitas, pese a estar el padre en prisión por delito de violencia familiar contra su exmujer: simplemente quedan en suspenso hasta que pase a tercer grado u obtenga libertad condicional.

STS 28/09/2016,   rec. 3682/2015: Proceden las visitas con pernocta, por haberse sobreseído una causa penal contra el padre por supuestos abusos a la hija.

SAP Baleares -4- 08/03/2013, rec. 650/2012: Procede derecho de visitas, aunque se haya privado al padre de la patria potestad (un día al mes, en centro de encuentro).

SAP Madrid -22ª- 02/07/2013 (rec. 1072/2012):  Subsiste el régimen de visitas, pese a la vigencia de una orden de alejamiento entre progenitores.

TSJ Aragón 08/02/2017, rec. 52/2016: Se regulan las visitas pese a estar el padre en prisión, una al mes en el centro penitenciario con un familiar de la madre y otra en PEF en las salidas del centro penitenciario.

Régimen progresivo de visitas

STS 22/06/2017, nº 394/2017, rec. 352/2016: Dada la conflictividad entre los padres, en la instancia se establecen tres meses iniciales en PEF con supervisión, luego otros tres sin supervisión pero con entrega y recogida en PEF, y posteriormente normalizados en ejecución de sentencia; TS dice que hay que tener en cuenta que el padre había enviado una carta al PEF diciendo que se iba a Alemania a trabajar, por lo que considera que el proceso hacia las visitas normalizadas debe articularse a través de procedimiento de modificación de efectos.

 STS 17/07/2015, rec. 1676/2013: Confirma la articulación de un régimen progresivo de visitas, cada vez más amplio, pese a que la madre había solicitado que no se fijase ninguno.

Reparto equitativo de los gastos y molestias de traslados.

En la jurisprudencia anterior, el mecanismo de materialización de las visitas implicaba que el visitador no custodio debía siempre trasladarse a su costa al domicilio del custodio, recoger a los hijos, y a la terminación de las visitas devolverlos al mismo lugar; el coste de los desplazamientos no solía tenerse en cuenta para graduar la pensión alimenticia. Los casos de desplazamiento sobrevenido del progenitor custodio con los hijos al extranjero o a larga distancia del lugar de residencia originario, han ido abriendo brecha en aquella doctrina, para repartir de alguna manera tanto los gastos como las molestias de los traslados. Mas recientemente, los tribunales de instancia e incluso la Sala I tienden a equilibrar algo más entre custodio y no custodio las cargas de las recogidas y entregas de los hijos, incluso en supuestos de cercanía de domicilios, en ocasiones trasladando criterios elaborados en el régimen de la custodia compartida. Además, se incide no solo en el coste de los transportes, sino también en la afectación de la convivencia familiar por tener que dedicar a los viajes parte del tiempo en común.

Fija doctrina legal la STS 26/05/2014; (nº 289/2014, rec. 2710/2012, citada erróneamente por otras posteriores como de “14” de Mayo): Sentencia no siempre bien interpretada por algunas posteriores que la citan; en el caso concreto, la ponencia desglosa la jurisprudencia contradictoria de las audiencias, mencionando casos, (extrañamente, sin reseñas de fechas ni de referencias jurisprudenciales) de localidades muy distantes; pero los progenitores de este caso residían en dos poblaciones de Albacete separadas por escasos 32 kilómetros de fácil tránsito, por lo que la motivación de la sentencia no radica ni en el tiempo ni quizá tampoco en los gastos (aunque es cierto que el padre estaba en paro y por eso se le impone el pago de una pensión mínima de 150€), sino también en los efectos de los traslados respecto a la calidad de las visitas. Critica la inercia e infundamentación de la AP al motivar la atribución integra de los traslados al no custodio exclusivamente en que “es lo lógico” (FJ III párrafo 1). Por tanto, su doctrina es generalizable a todos los supuestos de visitas, y no solo a las de largos y caros desplazamientos, sino que en estos casos habrá que modular las circunstancias para ajustar aún más el equilibrio. Revoca la alzada y confirma la instancia que establecía el reparto equilibrado de entregas y recogidas entre el padre y la madre en un caso de un menor lactante al tiempo de la primera instancia (4 años en la casación, con visitas intersemanales). La doctrina legal es la siguiente: “«para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables».

Desarrollan doctrina:

STS 20/10/2014 (s. 536/2014): Se autoriza que la madre custodia se traslade a su país de origen, Brasil, se fija que los gastos de traslado del niño para visitar al padre sean compartidos

STS 11/12/2014 (s. 748/2014): Confirma la alzada que autorizó a la progenitora custodia a trasladar el domicilio de la hija al lugar de trabajo de su siguiente marido, de Barakaldo a Casteldefels, y le atribuye a la madre los gastos de los desplazamientos (no se recurrió en casación este extremo).

STS 19/12/2014 (s. 685/2014): Confirma la alzada, estableciendo que en la semana y vacaciones que le correspondan al padre, recogería él al niño en Bilbao (donde vive con la madre) y la madre lo recogería en Burgos (donde vive el padre).

ATS 03/06/2015 (rec. 2806/2014):  Inadmite admite el recurso de casación interpuesto por la madre contra la sentencia que autoriza el traslado al extranjero del padre custodio a su país de origen Argentina; la madre una hija de otra relación que se encuentra acogida por desamparo por otra familia y en otra localidad. Impone al padre el pago de los gastos de desplazamiento del hijo para visitar a su madre en España.

STS 23/09/2015 (s.529/2015):  Establece que la madre custodia, militar de profesión, que se traslada de Tenerife a Melilla, asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano.

STS 19/11/2015 (s. 664/2015, rec. 2724/2014): Revoca la alzada, asumiendo la instancia, y establece que corresponde a cada progenitor hacer frente a los gastos de transporte del desplazamiento para recoger y llevar al niño a su respectivo domicilio (Sevilla, donde se ha trasladado la madre custodia y Valencia, donde reside el padre).

STS 27/09/2016 (s. 565/2016): Impone todos los gastos al padre en un caso en que él se desplazó de Madrid a Granada antes de la ruptura, tiene una capacidad económica superior y la pensión que se fija es moderada.

STS 12/01/2017 (rec. 2318/2015).

STS 16/05/2017, nº 301/2017, rec. 3579/2016: Hace resumen de jurisprudencia sobre el tema.

STS 15/12/2017 (s. 676/2017).

Matices:

STS 05/10/2016, rec. 3703/2015: lo anterior se aplica cuando “se parte de un domicilio familiar común que cambia tras la ruptura propiciando el traslado de uno de los progenitores por causa justificada”. En este caso lo progenitores ya vivían separados antes de la quiebra familiar, por motivos laborales y era el padre el que se desplazaba al lugar de residencia del a madre con el hijo, por lo que esta debe seguir siendo la práctica, teniéndolo en cuenta para moderar la pensión alimenticia, dada además la corta edad del hijo que desaconseja traslados cada 15 días.

STS 16/05/2017, rec. 3339/2016: Se establece la ampliación del periodo de estancia de la hija con el padre en verano (un mes y tres semanas) además de la mitad de las vacaciones de Navidad, y visitas sin determinar cuando el padre estuviera en España, todo a cargo del padre, (y alimentos de 450 €) y «también la posibilidad de acudir al servicio de guardería o acompañante de menores, ofertado por las compañías aéreas durante su traslado de Madrid a Miami, así como que la madre contribuya a facilitar ese periodo de estancia de la menor en el domicilio de su padre, acompañando a la niña desde su actual domicilio en Mieres a Madrid, durante las entregas y recogidas de este periodo vacacional de verano».

Efectos del incumplimiento del régimen de visitas:

Los incumplimientos del progenitor no custodio que desatiende sus obligaciones de acudir a recoger a los menores solo eran denunciados penalmente antes de la reforma de 2015 en el contexto de relaciones muy conflictivas entre progenitores, y cuya finalidad última solía ser la privación de la titularidad o del ejercicio de la patria potestad; en el ámbito civil, son poco frecuentes las ejecuciones civiles de obligación de hacer con imposición de multas coercitivas; suelen dan lugar con más facilidad a restricciones en la frecuencia de las visitas, sin alteración de las obligaciones alimenticias, vía incidente de modificación de efectos. En cuanto a los incumplimientos del progenitor custodio obstaculizando las entregas de los hijos, es lugar común la percepción social de que son muy frecuentes y están inadecuadamente reprimidas tanto por la legislación civil y procesal como por la actitud de los tribunales en su aplicación, señaladamente los no especializados. Desde la entrada en vigor del reforma penal de 1 de julio de 2015 los incumplimientos del régimen de visitas dejan de tener tipificación penal y sólo podrán ser sancionados ante la jurisdicción civil vía art. 776 LEC. LO 1/2015, 30 marzo. En los casos más flagrantes puede llegar a declararse el cambio de custodia.

 STS 11/04/2018,  rec. 2568/2017: Confirma instancia y alzada. Cambio de custodia exclusiva materna a paterna por actitud de la madre de cuestionas y criticar la figura paterna y obstruccionista al régimen de visitas, condicionando su desarrollo psicoevolutivo con posibles secuelas posteriores.

SAP PALENCIA -1ª- 18/07/2017, rec. 415/2016: Contempla posibilidad de cambio de custodia por actitud obstruccionista del custodio a la relación del no custodio con el menor.

 

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Patria Potestad, Custodia, Visitas y Estancias: Jurisprudencia de Derecho de Familia.

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