Informe Marzo 2019 Registros Mercantiles. Acuerdo extrajudicial de pagos y Pensión de Alimentos.

JAGV, 21/03/2019

INFORME DE MARZO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos las siguientes:

Secretos empresariales

Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales. Esta Ley que transpone la Directiva 2016/943 considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que sea secreto, que tenga valor empresarial y que sea debidamente protegido para mantenerlo secreto.

Son similares en cuanto a su valor a los derechos de propiedad industrial e intelectual. Por ello deben ser protegidos. En definitiva, se trata de un derecho subjetivo de naturaleza patrimonial, susceptible de ser objeto de transmisión y de licencia o autorización de explotación.  

Finalmente la DF 3ª autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar, a propuesta de los Ministros de Justicia y de Economía y Empresa, en un plazo de ocho meses (que concluye el 13 de noviembre de 2019) un texto refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos. Esta labor de refundición será esencial para aclarar debidamente la aplicación de la Ley concursal debido a sus múltiples modificaciones.

PDF (BOE-A-2019-2364 – 15 págs. – 278 KB) Otros formatos

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 33, que declara que las subastas notariales, respecto de una entidad en concurso de acreedores, han de ajustarse imperativamente al procedimiento establecido en la LN (artículos 72 y siguientes) de subasta electrónica y no caben las subastas puramente voluntarias, con trámites a la carta a voluntad del requirente. El administrador concursal en la fase de liquidación debe de ajustarse al plan de liquidación o, si no lo hubiere, a las reglas supletorias.

La 36, en la que se trata sobre la forma de justificar de forma electrónica la presentación de un documento administrativo a la Administración Tributaria declarando que el CSV que incorpora el documento ha de permitir comprobar la autenticidad de la documentación presentada. Es decir que si por error o cualquier otra circunstancia el registrador no puede comprobar la autenticidad del documento no puede tener por cumplimentado el requisito de que se trate.

La 39, según la cual en una cancelación de hipoteca por dación en pago basta que el notario haga un juicio de suficiencia del apoderado respecto de la dación,  sin necesidad de que se extienda a la cancelación de hipoteca, que es una consecuencia obligada.

 La 60, que declara que la anotación preventiva por defecto subsanable carece de sentido si el defecto se califica de insubsanable. No obstante, dada la delgada línea entre un tipo de defecto u otro, si hay alguna duda, debe practicarse la anotación. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 34, muy importante pues en cuanto a la forma de convocatoria de una junta por correo certificado con acuse de recibo, es necesario que esa carta se envíe por el servicio oficial de Correos y Telégrafos. No es válido si se envía por medio de otra sociedad dedicada a la mensajería.

La 40, reiterativa una vez más de que no son posibles formas de convocar la junta distinta de la estatutaria, sean o no de mayor garantía.

La 51, declarando que en una situación de conflicto entre socios, respecto de la cifra del capital de la sociedad, no procede la suspensión de la inscripción de los acuerdos, cuando del documento principal y de los demás acompañados, se puede deducir que la declaración del presidente de la junta de tener esta por válidamente constituida, no queda desvirtuada por el socio o socios que se oponen a ella. Es decir, en este caso, al contrario que en otros similares, va a primar la declaración del presidente de la junta pues la misma no queda desvirtuada por documentos o declaraciones incluidas en el acta de la junta.

La 54, que confirma una vez más que la omisión total del derecho de información de los socios en el caso de modificaciones estatutarias, no puede ser suplida por referencias genéricas en el anuncio de convocatoria de entrega de documentación a los socios. Por tanto en los anuncios de convocatoria, aunque no hayan de reproducirse las palabras de la ley de forma sacramental sí es preciso que quede clara la disponibilidad por parte de los socios de la información y textos estatutarios.

La 57, que confirma la doctrina de la anterior resolución sobre el derecho de información de los socios.

La 58, según la cual el reforzamiento del derecho de información de los socios en un aumento de capital por compensación de créditos es de inexcusable observancia sin que pueda ser suplido por la constancia del derecho de información general por  de estatutos. 

La 59, que junto con la confirmación del cierre del registro por no adaptación a su ley específica de una sociedad laboral, admite que dicha adaptación pueda hacerse presentado la escritura o escrituras en que se contengan los estatutos de la sociedad, a efectos de poder hacer constar, en su caso, que los mismos no están necesitados de adaptación.

La 65, que confirma la doctrina sentada por la  resolución de 17 de octubre de 2018, resumida bajo el número 459 del año 2018.

Cuestiones de interés: 
Acuerdo extrajudicial de pagos: Su posible eficacia parcial en relación a pensiones por alimentos.

El acuerdo extrajudicial de pagos fue una de las novedades incluidas en una de las muchas modificaciones de nuestra Ley Concursal de 2003.

Se introdujo en la reforma por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, publicada el 28/09/2013, en vigor a partir del 18/10/2013.

Sobre ello ya existe una Instrucción DGRN 5 de febrero de 2018, sobre  Mediador Concursal y Registro Público Concursal, en la que se contienen claras reglas sobre el nombramiento de mediador y sobre todo acerca de los datos a publicar en el Registro Público Concursal para evitar que con dicha publicación se puedan revelar datos protegidos del deudor con infracción de la Ley Orgánica de Protección de Datos, hoy la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

En esencia el acuerdo extrajudicial de pagos, enmarcado dentro de lo que se ha venido a llamar derecho preconcursal, supone la creación de un nuevo sistema para la adecuada solución de las situaciones de insolvencia para las personas naturales, sean o no empresarios, (hasta cinco millones de pasivo), como también para las personas jurídicas, en casos simples y con activos suficientes para responder, en principio, de su pasivo.

Para ello se debe acudir, en petición de nombramiento de un mediador, bien al notario, si se trata de persona física no empresario o bien al registrador si se es persona física empresario o persona jurídica, aunque también en este caso se puede acudir a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación. Art. 232 LC.

Si la petición es ante el notario la misma se encauza por medio de un acta notarial en la que se irán insertando por diligencia los distintos trámites establecidos, siendo el primero de ellos el nombramiento de mediador concursal. Los datos iniciales son los establecidos en un formulario, en el que se van a contener los datos esenciales que configuren la situación económica del deudor.

Dado lo reciente de su introducción en nuestro derecho, no son muchas las decisiones judiciales que existen sobre este acuerdo extrajudicial de pagos. Sí existen resoluciones de nuestra DGRN centradas fundamentalmente en la delimitación de los supuestos en que es competente el registrador o el notario para realizar el nombramiento.

Debido a ello nos ha llamado la atención una reciente sentencia de nuestro TS en la que se aborda la posible eficacia de un acuerdo extrajudicial de pagos en relación con el pago de una pensión a unos hijos como consecuencia del divorcio de los padres, pero en la que se hacen declaraciones que nos pueden servir para orientar estos expedientes.

Se trata de la sentencia de la sala de lo civil del TS en Recurso 5247/2017 de 13 de febrero de 2019, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo.

Los hechos de esta sentencia son muy simples.

Un trabajador por cuenta ajena acude a un notario en solicitud de que le tramite un acuerdo extrajudicial de pagos. Se da la circunstancia de que este señor está divorciado, tuvo dos hijos de su matrimonio, y como consecuencia de ello se le impuso el pago de una pensión de alimentos de 300 euros para cada uno de sus ellos.

De la documentación anexa al formulario resultaba la existencia de una serie de bienes, suficientes para el pago de sus deudas, pero manifestando el instante que su liquidez actual era de 300 euros. En cuanto a su pasivo se reseñaban una serie de obligaciones de pago a favor de un abogado por procedimientos seguidos con motivo de su divorcio y cuestiones posteriores, otra deuda a favor de su cónyuge por una liquidación de costas, otra deuda por reparación de un vehículo, y la pensión que debía pagar a sus hijos. También las cuotas de un crédito hipotecaria sobre su vivienda.

El deudor presenta un plan de pagos consistente en seguir pagando la cuota hipotecaria, reducir la pensión de los hijos a 100 euros cada uno y en cuanto al resto de sus deudas una quita del 80% y una espera de dos años.

Aunque del relato de los hechos incluidos en la sentencia da la impresión de que es el notario el que lleva a cabo la totalidad del expediente sin intervención alguna de mediador concursal, lo que en sí supondría una irregularidad que viciaría todo el procedimiento (cfr. art. 232 LC), en el punto 6 de ese relato se hace una referencia indirecta a la existencia de mediador concursal al decir que el mediador había revisado los créditos y la documentación estimándolos procedentes. Por lo tanto, pese a esa duda estimamos que existió ese nombramiento, si bien parece que el mediador actuó siempre por medio del notario (Cfr. art. 234.2 LC) que fue el director del expediente.

El notario (sic), que – aunque no se dice de forma clara se deduce de lo antes dicho-, habría ya nombrado el mediador, convoca una reunión de acreedores mediante cartas certificadas con acuse de recibo, a una reunión en la notaría. A la reunión comparecieron, el abogado acreedor que vota a favor, el representante de su esposa que vota en contra y ya especifica que para reducir la pensión de sus hijos se debe ir a un procedimiento de modificación de medidas y no al acuerdo extrajudicial de pagos, y el acreedor por reparación de un vehículo que también vota a favor.

El notario, en diligencia posterior, hace constar que no han sido notificados los hijos y que no había sido posible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que insta el concurso consecutivo y remite al decanato de los juzgados competente copia del acta notarial.

A continuación, por otra diligencia, hace constar el notario que en el expediente se omitió la convocatoria del banco acreedor por lo que solicita “del juzgado la retirada de la petición de concurso, para reiniciar la tramitación del expediente notarial y subsanar el error padecido. El juzgado accedió a lo solicitado”.

Como consecuencia de todo ello el deudor aporta “un plan de pagos alternativo, consistente en mantener el pago de la cuota hipotecaria, y en cuanto al resto de deudores una quita del 25% y una espera de 48 meses”.

La reunión de acreedores, debidamente convocada, se celebra asistiendo sólo el deudor y el abogado acreedor señalado en primer lugar.

Dos días antes el taller de coches había comunicado el importe exacto de su deuda y la conformidad con el plan de pagos.

Finalmente el notario en otra diligencia manifiesta que de los acreedores reconocidos más del 60% había votado a favor del acuerdo, superando la exigencia legal de voto favorable, por lo que eleva a público el acuerdo. Respecto de los dos hijos se limita a constatar que los mismos no han comparecido y no han manifestado el importe de sus créditos.

El acuerdo extrajudicial de pagos fue impugnado por su esposa por los siguientes motivos:

a) El crédito a favor del abogado no estaba justificado.

b) El crédito que se reconoce a favor de su representante que es su abogado, es de su titularidad.

c) El crédito a favor del taller tampoco está justificado.

d) El “crédito de alimentos a favor de los hijos menores no puede verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, y si se pretende modificar debe hacerse mediante el correspondiente procedimiento de medidas, ante el juzgado de familia”.

En primera instancia se desestima la impugnación, pues los créditos fueron revisados por el mediador según la documentación aportada, el que un crédito sea del que votó a favor o de la esposa e hijos del deudor carece de trascendencia pues lo importante es que se votó a favor, y finalmente el “juzgado entiende que el crédito por alimentos sí puede verse afectado por el acuerdo”.

Se recurre en apelación y la Audiencia estima el recurso “y acuerda la ineficacia del acuerdo extrajudicial de pagos impugnado”. Hace constar la Audiencia “que al no constar el importe del crédito por las pensiones de alimentos a los hijos menores, que, en su caso, sólo podían referirse a las pensiones vencidas e impagadas al momento de presentarse la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, no era posible apreciar que hubiera votado a favor la mayoría exigida por el art. 238 LC, en concreto el 60% del pasivo que pudiera verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos. Además, resalta que el acuerdo no podía alterar el importe de las pensiones de alimentos acordadas por el juzgado de familia, pendiente de devengarse, pues para eso había que acudir a un incidente de modificación de medidas”.

En definitiva, la Audiencia manteniendo la validez del reconocimiento de créditos hecho por el mediador, estima que, al no estar cuantificado el crédito a favor de los hijos por pensiones vencidas y no pagadas antes de la solicitud del acuerdo, no se sabe realmente si vota a favor el quorum requerido por la Ley y respecto de las pensiones futuras las excluye del acuerdo por ser competencia del juzgado de familia.

El deudor recurre en casación por infracción del art. 232 LC. “Solicita del tribunal que se pronuncie sobre si el crédito por alimentos puede verse afectado por un acuerdo extrajudicial de pagos, esto es, si es susceptible de negociación. Y, añade, “en caso de que esa deuda no pueda ser establecida”, pide que “se mantenga el acuerdo extrajudicial de pagos respecto de los demás créditos, y por lo tanto que no se produzca su anulación total”.

El Ministerio Fiscal pide la desestimación del motivo por entender “que la obligación de alimentos a favor de los menores es indisponible y queda al margen de lo que puede ser competencia del juez del concurso”.

El TS estima el recurso de casación en los términos que ahora veremos.

  1. Parte el Supremo de “la distinción que hace la Audiencia entre el crédito por alimentos a favor de los hijos devengado antes de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos y los créditos que por tal concepto se vayan a devengar con posterioridad a la solicitud”.
  2. Sobre esta base dice expresamente que el “acuerdo extrajudicial de pagos sólo puede afectar a los créditos anteriores a su solicitud, incluidos también los de alimentos ya devengados, pero no a los posteriores”.
  3. Se basa para ello en que el artículo 238bis.1 dice que “(e)l contenido del acuerdo extrajudicial vinculará al deudor y a los acreedores descritos en el apartado 1 del artículo precedente”. Y el art. 238.1 LC hace referencia a “los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real”. Por ello concluye que “La norma no excluye a los acreedores de créditos por alimentos”.
  4. En el acuerdo extrajudicial de pagos sólo se excluyen “los créditos con garantía real, hasta el valor de la garantía, y salvo que hubieran votado a favor (arts. 231.5, 238 bis 1 y 2 LC), y a los créditos de derecho público (arts. 231.5 y 234.1 LC), sin perjuicio de que se alcance su aplazamiento por el cauce administrativo correspondiente (art. 236.2 y DA7ª LC)”.
  5. Para el TS “No hay duda de que el acuerdo extrajudicial de pagos no puede afectar a la obligación de pago de alimentos después de la declaración de concurso o, en este caso, de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos”.
  6. Añade que ello “significa, por una parte, que no cabe en sede concursal modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos, esto es, el acuerdo extrajudicial de pagos no puede reducir el importe de la obligación futura de alimentos”.
  7. En “caso de declararse el concurso consecutivo, si todavía no se hubieran satisfecho, (los créditos por alimentos) tendrían la consideración de créditos contra la masa, en aplicación de la regla 3ª del art. 242 bis.2 LC”.
  8. En relación con ello el art. 84.2-4º LC atribuye la condición de créditos contra la masa “a los de alimentos con cargo al concursado acordados judicialmente en un procedimiento de familia con posterioridad a la declaración de concurso, y, en el caso en que tuvieran su origen en una resolución judicial dictada con anterioridad, a los “devengados con posterioridad a la declaración del concurso”.
  9. Por consiguiente y a “sensu contrario y en consonancia con el art. 49 LC, los créditos por alimentos devengados con anterioridad a la declaración de concurso son créditos concursales ordinarios, salvo la parte que, conforme al art. 47.2 LC, el juez del concurso haya determinado que se satisfaga con cargo a la masa”.
  10. Los “créditos concursales ordinarios se verán afectados, en su caso, por el convenio, al no existir ninguna regla especial que los excluya”.
  11. “Al mismo tiempo, la propia Ley Concursal, al regular en el art. 178 bis LC la exoneración del pasivo insatisfecho, a la que se podría llegar en caso de frustrarse la consecución o el cumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos y se abriera el concurso consecutivo, presupone que pueda haber créditos concursales por alimentos, cuando en su apartado 5-1º dispone lo siguiente: “La exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.º del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos:”

“1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos”.

  1. “En el concurso de acreedores, el art. 47.2 LC, tal y como lo hemos interpretado, otorga un instrumento al juez para, en su caso, evitar que la aplicación de las reseñadas reglas concursales pueda amparar abusos o situaciones objetivamente injustas. El juez podrá determinar qué parte de los créditos por alimentos deberían necesariamente ser abonados con cargo a la masa y, por lo tanto, preservarla de los efectos novatorios del convenio.

Aunque este precepto se prevé para el concurso de acreedores, no existe inconveniente en que el juez encargado de aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos pueda, para evitar un eventual abuso, excluir una parte del crédito por los alimentos del convenio para que fuera pagado con cargo a la masa”.

  1. Concluye el TS que en el caso contemplado “la quita del 25% y la espera de 48 meses convenidas podrían afectar, si existiesen, a los créditos por alimentos que el deudor Sr. Lázaro adeudaba antes de que presentara la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, pero en ningún caso a los devengados con posterioridad a la solicitud. Y, en todo caso, el acuerdo no puede contener una modificación de la obligación de alimentos a favor de los hijos. Para modificar esta obligación habría que acudir al específico procedimiento de modificación de medidas, ante el juez de familia competente”.
  2. Ya el mismo notario en una de sus diligencias advertía que “el acuerdo extrajudicial de pagos afecta a los saldos existentes en el momento de su inicio y no a los devengados posteriormente”.
  3. Entra finalmente el TS a examinar si existía o no el acuerdo de la mayoría del 60% del pasivo para que se pudiera aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos.
  4. Sobre la base de que el acuerdo “no afecta al crédito del banco garantizado con la hipoteca” y por ello “resulta irrelevante que no se haya tenido en cuenta este crédito hipotecario” y a que “no constan créditos nacidos antes de la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos, que serían los únicos afectados por el acuerdo aprobado”, llega a la conclusión de que el acuerdo extrajudicial de pagos es válido en los términos antes señalados pues las pensiones que se dicen impagadas son posteriores a la solicitud y por ello no “debían tenerse en cuenta para el cálculo de las mayorías exigidas por la ley para la aprobación del acuerdo extrajudicial de pagos, ni su exigibilidad se verá afectada por el acuerdo”.

En definitiva, que declara la validez del acuerdo extrajudicial de pagos en cuanto no afecte a los créditos por alimentos devengados con posterioridad a la solicitud del mismo.

Nos ha parecido interesante esta sentencia en cuanto refuerza la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, reconoce las competencias notariales en la materia, se muestra flexible en cuanto a la tramitación del procedimiento, señala claramente los límites del mismo expediente respecto de los créditos incluidos y  excluidos, declara la aplicabilidad de preceptos del concurso al acuerdo extrajudicial de pagos, y debido a todo ello refuerza considerablemente el papel de registradores y notarios para la debida resolución de las situaciones de insolvencia objeto del expediente.

 

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