Informe noviembre 2017 Registros Mercantiles y Bienes Muebles. Retribución de los administradores en estatutos.

JAGV, 23/12/2017

INFORME DE  NOVIEMBRE  DE 2017 PARA REGISTROS MERCANTILES Y DE BIENES MUEBLES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

 

RESUMEN DEL RESUMEN:
Disposiciones de interés

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, casi todas ellas para transponer Directivas ya fuera de plazo, reseñamos las siguientes:

— Circular 3/2017, de 24 de octubre, del Banco de España, por la que se modifica la Circular 2/2014, de 31 de enero que implementa instrucciones sobre supervisión y solvencia de entidades financieras menos significativas.

— La Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. Su finalidad es garantizar a los consumidores residentes en la Unión Europea la posibilidad de resolver sus litigios con empresarios establecidos en cualquier Estado miembro mediante la intervención de entidades de resolución alternativa. Estas entidades constituyen una novedad en nuestro derecho de consumo y pudieran tener conexión con competencias registrales o notariales en cuanto la entidad puede ser gestionada por una persona jurídica. Aunque es pronto para ello quizás haya de plantearse si puede constituir el objeto de una sociedad de capital la gestión de entidades alternativas de conflictos en los términos establecidos en esta Ley.

— Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

— Real Decreto 900/2017, de 6 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos del Consejo General de Economistas de España.

— Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, por el que se modifican el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad. Se trata con este RDL, aparte de transponer Directivas ya fuera de plazo, el conseguir una mayor transparencia de la información no financiera de las sociedades de interés público y de las grandes empresas cotizadas o no.

— Real Decreto-ley 19/2017, de 24 de noviembre, de cuentas de pago básicas, traslado de cuentas de pago y comparabilidad de comisiones. También tiene la finalidad de incorporar al ordenamiento jurídico español el contenido de la Directiva 2014/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, sobre la comparabilidad de las comisiones conexas a las cuentas de pago, el traslado de cuentas de pago y el acceso a cuentas de pago básicas.

— Existen además dos normas que dentro del ámbito autonómico pudieran ser de interés para los empresarios. Así en Galicia la Ley 5/2017, de 19 de octubre, de fomento de la implantación de iniciativas empresariales en Galicia y en Castilla León la Ley 6/2017, de 20 de octubre, de medidas de reducción de cargas administrativas para la dinamización empresarial.

Resoluciones propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 472 reiterando su doctrina acerca de la imposibilidad de cancelar anotaciones de embargo prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC el 8 de enero de 2000.

— La 481 que permite una ejecución hipotecaria contra una herencia yacente sin intervención de administrador judicial si consta acredita que hubo notificación al menos a una de las posibles herederas.

— La 485 según la cual es posible la cesión del remate por una cantidad inferior a la de la adjudicación.

— La 488 que aclara que el poder para vender no autoriza para aceptar una expropiación forzosa. Distinto sería si el poder fuera para enajenar de forma amplia y genérica.

— La 489 que exige para la toma de anotación de embargo contra herencia yacente que se nombre un administrador judicial.

— La 495 según la cual el plazo de duración de una hipoteca de máximo es plazo de caducidad por lo que cumplido procede la cancelación de la hipoteca.

— La 521 sobre juicio de suficiencia y de equivalencia en relación a una representación en documento extranjero, interesante y para cuyo desarrollo, relativamente complejo, nos remitimos al comentario de nuestra compañera IES.

Resoluciones mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La 471 reiterando una vez más que el cierre de hoja por baja en el Índice de entidades de la AEAT es absoluto no permitiendo más que los depósitos de cuentas y los asientos ordenados por la autoridad judicial.

— La 474, muy interesante en cuanto establece que en sociedades anónimas no puede establecerse un quorum único de votación sin distinguir entre primera y segunda convocatoria y que tampoco es posible establecer como norma de funcionamiento del consejo que si este puede estar formado entre 5 y 15 consejeros determinados acuerdos exijan el voto mínimo de 8 consejeros.

— La 483 según la cual un acuerdo de transacción judicial sobre disolución y liquidación de sociedad requiere escritura pública, lo que ha originado cierta polémica entre la doctrina hipotecarista que no comparte dicho criterio.

— La 493 que declara la imposibilidad lógica de prorrogar un asiento de preentación ya caducado y que si se interpone recurso judicial es preciso ponerlo en conocimiento del registrador a efectos de que prorrogue el asiento.

— La 494 que deniega la posibilidad de inaplicar un precepto estatutario aunque el mismo a juicio de los recurrentes no es válido. El problema estaba planteado con un quorum de asistencia a la junta en 1ª convocatoria del 100% del capital.

— La 498 que aclara que el recurso extraordinario de revisión no es aplicable al procedimiento registral. Aunque dictada con ocasión de un recurso mercantil su doctrina obviamente es aplicable al recurso en propiedad o bienes muebles.

— La 501 sobre emisión del código LEI determinado que ni la baja en Hacienda ni la falta de depósitos de la sociedad permiten la denegación de dicho código.

— La 503 determinado que no es posible una sociedad profesional con actividades no profesionales en el objeto.

— La 511 que sienta un criterio flexible en materia de identificación de bienes y de asignación de participaciones a los distintos bienes cuando estos forman parte de lotes o conjuntos.

— La 516 aclarando que las casillas de pérdidas y ganancias de los impresos de los depósitos de cuentas son de cumplimentación obligatoria.

— La 519 según la cual el principio de tracto sucesivo y la necesidad de notificaciones y transcurso de plazo por rebeldía del demandado se aplica al Registro de Bienes Muebles.

— La 522 declarando que para la inscripción de la disolución- liquidación de una sociedad con deudas a favor de sus socios no es necesario que estos condonen expresamente las deudas pues estas se extinguen por confusión.

TEMA DEL MES:

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Correcta calificación registral y estatutos. Un caso sobre retribución de los administradores.

Vamos a considerar en el tema de interés del mes de noviembre la importancia del asesoramiento notarial y de la calificación registral a los efectos de depurar los estatutos de preceptos o cláusulas que por su inadecuación a la Ley, provocan problemas a los socios.

Dentro del derecho de sociedades las cuestiones relacionadas con la retribución de los administradores han sido tradicionalmente una de las más debatidas. Nuestra DG ha tenido ocasión de pronunciarse repetidas veces sobre el tema fijando una doctrina que nos sirve de eficaz ayuda en nuestra calificación o en los consejos que en la oficina notarial se suministre a los interesados en la constitución de una sociedad.

Así la resolución de 16 de febrero de 2013, citando otra de 12 de noviembre de 2003, vino a establecer que “el concreto sistema de retribución de los administradores debe estar claramente establecido en estatutos, determinando si dicho sistema consiste en una participación en beneficios, con los límites legalmente establecidos, en dietas, en un sueldo mensual o anual, en seguros de vida, planes de pensiones, utilización en beneficio propio de bienes sociales, en entrega de acciones o derechos de opción sobre las mismas o cualquier otro sistema que se desee establecer”. Este criterio fue ratificado en otras resoluciones posteriores como la de 17 de junio de 2014.

Pero si esto no fuera suficiente, el legislador, consciente de la importancia de las cuestiones relativas a la retribución de los administradores, por el art. único.10 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre modifica el artículo 217 de la LSC estableciendo incluso, de modo ejemplificativo, pero no exhaustivo, diversos sistemas de retribución de los administradores que serían los que deban constar en estatutos.

No obstante estas cuestiones no siempre han sido tan claras y es posible que por dudas originadas por la misma redacción del artículo 66.3 de la LSRL de 1995, que ocasionaron dudas lógicas en la calificación, se hayan inscritos en los RRMM artículos estatutarios que estableciendo que el cargo de administrador es retribuido no fijaran un concreto sistema de retribución.

Uno de estos casos es el que traemos hoy a colación al hilo de una muy interesante sentencia de nuestro TS (Sentencia de la sala de lo Civil -recurso 390/2015- de 19 de septiembre de 2017 de la que fue ponente Rafael Sarazá Jimena).

La sentencia se plantea sobre la base de un artículo de los estatutos, muy usual en los modelos que circularon para las sociedades limitadas desde el año 1995 en las asesorías jurídicas, que venía a establecer que “el cargo de administrador será retribuido en la forma que se estipule para cada ejercicio por la junta general, conforme al apartado 3 del artículo 66 de la LSRL”. El apartado 3 del entonces vigente artículo 66 decía que cuando “la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General”. Este apartado después pasó a ser el apartado 2 del art. 217 de la LSC.

La introducción del artículo problemático de los estatutos se hizo por acuerdo de una junta general celebrada en 2008, pues antes de esta fecha los estatutos nada decían sobre retribución y por tanto el cargo se presumía gratuito, aunque por acuerdo de los socios se les abonaba una cantidad en metálico. Este detalle tendrá su importancia en uno de los motivos del recurso.

Sobre la base de dicho precepto estatutario en la misma junta general que modifica el artículo de los estatutos y en la junta del año siguiente se aprueba una retribución a favor de los administradores de una cantidad en metálico. La sociedad, que estaba formada por tres socios, adopta el acuerdo por dos de ellos, precisamente los administradores, votando en contra el tercero titular del 24,80% del capital.

Este último impugna los acuerdos por infringir el artículo 52 de la Ley, que regulaba el conflicto de intereses privando de voto al socio en la junta que le concediera algún derecho, entre otros acuerdos, y el 66 que era el que establecía que el “cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución”.

La sentencia de 1ª Instancia desestima totalmente la demanda pero apelada la sentencia por el demandante la Audiencia estima la nulidad del artículo de los estatutos relativo a la retribución del administrador por infringir el artículo 66 de la LSRL “pues no fijaba propiamente un sistema de retribución de los administradores, al dejarlo a lo que cada año decidiera la junta general, por lo que era nulo”.

Como consecuencia de ello la Audiencia estima que son nulos los acuerdos que concretaban la retribución de los administradores al basarse en un precepto que era nulo y porque además dichos acuerdos lesionaban el interés de la sociedad en beneficio de los administradores al ser de una cuantía desproporcionada con los beneficios sociales lo que venía a suponer un reparto encubierto de beneficios a favor únicamente de la administración social, excediendo del 10% de dichos beneficios cifra fijada en el punto 2 del tan citado artículo 66, hoy 217 de la LSC.

La sociedad recurre en casación por tres motivos.

El primero por indebida aplicación del artículo 66.2 y por inaplicación del artículo 66.3.

Sobre ello el TS es de una claridad meridiana diciendo que el precepto de los estatutos que establezca el carácter retribuido del administrador debe establecer además algún sistema de retribución.

Contra el argumento del recurrente de que el artículo de los estatutos se ajustaba casi literalmente a lo que decía entonces el artículo 66 de la LSRL, dice que es un argumento que no tiene en cuenta el apartado 1 del mismo artículo que establece que si el administrador es retribuido debe fijarse un sistema de retribución y que por sistema de retribución puede entenderse “el conjunto de reglas encaminadas a determinar la retribución”, declaración esta última del TS que nos puede prestar utilidad hoy día al calificar los estatutos conforme a las nuevos preceptos legales.

Por el contrario dice el TS sí sería válido el artículo de los estatutos que dijera que el sistema de retribución es una cuantía fija de dinero que sería establecida para cada ejercicio por la Junta general. Aquí sí consta el sistema retributivo y lo único indeterminado es su concreción, es decir la cuantía de la retribución.

El TS reitera que un “principio básico de la disciplina de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico es, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, el de la necesidad de su determinación estatutaria”.

Ello tiene la finalidad de que facilitando su conocimiento, indirectamente se protege a los socios, a los terceros y por supuesto a los propios administradores.

Ante la alegación de que la sentencia de la Audiencia ha infringido el principio del “tratamiento unitario de la retribución de los administradores”(ver hoy art. 217 y 249 de la LSC) el TS la rechaza pues dicha doctrina lo que exige es que exista claridad entre lo satisfecho al administrador como tal administrador y lo satisfecho al mismo por otros conceptos, pues en el caso enjuiciado no se trataba de la aplicación o no de dicha doctrina sino de la nulidad de una cláusula estatutaria por su inadecuación a la Ley.

El motivo segundo relativo al  carácter lesivo (sic) para el interés social de los acuerdos de fijación de la retribución de los administradores, ni siquiera lo examina al declarar la nulidad del artículo de los estatutos.

Finalmente se entra en el motivo tercero del recurso que tiene gran interés pue se basaba

“Indebida aplicación al supuesto de la «doctrina de los actos propios»… ”.

Dicho motivo lo basaba la sociedad recurrente en el hecho de que los administradores ya cobraban una retribución, antes de la modificación de los estatutos con la conformidad de todos los socios y por tanto también del demandante.

El TS examina la doctrina de los actos propios señalando sus características:

— Impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia.

 — Debe existir  una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior.

— La conducta inicial debe ser “objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica”.

— La “justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura”.

— “Esta doctrina responde a la necesidad de proteger la confianza legítima creada por la apariencia derivada del comportamiento de una de las partes, que induce a la otra a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado.

Pues bien ninguno de estos elementos, dice la sentencia, concurren en el caso enjuiciado.

La conducta del demandante consintiendo la retribución de los administradores lo único que podía originar  es que esa retribución ya percibida no les podría ser reclamada,  “pero no(servía) para generar la confianza en que seguiría prestando su consentimiento indefinidamente”, a lo que se une que en el momento de percibir las retribuciones extraestatutarias el demandante estaba casado con una de las administradores, pero divorciado con posterioridad, dejó de percibir, como integrante del núcleo familiar, retribución algún la cual pasó a repartirse íntegramente entre los dos administradores existentes quedando él apartado de todo beneficio social como minoritario que era.

Conclusiones: Como de costumbre apuntamos una serie de conclusiones que nos puedan ser útiles en el  trabajo diario de los juristas encargados de la confección o de la revisión y calificación de los estatutos sociales:

Primera: La importancia de una adecuada revisión de los estatutos sociales, tanto en los iniciales momento de la constitución de la sociedad, como en el momento de su inscripción en el Registro Mercantil.

Segunda: Dentro de esa revisión de los estatutos deberemos estar muy atentos a los puntos más sensibles de los mismos, como son la regulación del órgano de administración y de la junta general, en cuanto se aparten de lo legalmente establecido. Son aspectos que ordinariamente no plantan problemas, pero en momentos de crisis societaria una adecuada y correcta confección de los estatutos sociales pueden ayudar eficazmente a la salvación de la sociedad.

Tercera: También son de gran importancia los pactos relativos a la transmisión de participaciones sociales, pues pueden evitar, en sociedades normalmente personalistas y ligadas por vínculos familiares o de amistad, la entrada de elementos extraños que puedan desestabilizar la vida de la sociedad. En este sentido es trascendente la debida evaluación de los hoy día cada vez más utilizados pactos de arrastre o acompañamiento.

Cuarta: Reconocemos la dificultad de la calificación de una cláusula como la enjuiciada por el TS.

Dicha cláusula, que normalmente coincidía exactamente con lo que decía el artículo 66.3 de la LSRL de 1995, y que se mantuvo en el punto 2 del artículo 217 de la LSC hasta la reforma de 2014, era tremendamente frecuente en todos los modelos de estatutos que circulaban por las notarías y registros mercantiles de España. Cuando se rechazaba exigiendo que constara el sistema de retribución el interesado, que no tenía ganas de modificar los estatutos y a veces ni siquiera de que el cargo de  administrador fuera retribuido, nos alegaba que él no había hecho otra cosa que copiar la LEY. Con este argumento, en ocasiones, se accedía a la inscripción de la cláusula, la cual ordinariamente no planteaba problemas al no existir discrepancias entre los socios sobre la cuestión que regulaba el artículo estatutario.

Quinta: Nos hubiera gustado que el TS, en el contexto de esta decisión, hubiera abordado el problema de la privación al socio de su derecho de voto cuando en el acuerdo de la junta se le concede algún derecho. En este punto y cuando nos enfrentemos a un acuerdo de estas características es de tener muy en cuenta que en materia de retribución de los administradores hay una clara contraposición de intereses entre el socio administrador y el socio no administrador. El socio administrador tratará de que esa retribución sea la máxima posible, lo que sin duda perjudica al socio no administrador pues esa retribución disminuirá los beneficios sociales y por tanto el posible reparto de dividendos sociales.

Sexta: También es de interés la exposición que hace  el TS sobre el tratamiento unitario de la retribución de los administradores y sobre la doctrina de los actos propios, que hemos intentado resumir de la forma más clara posible, pues esas doctrinas nos pueden ayudar en los casos en que se evidencia, en diversos acuerdos de celebraciones de juntas conflictivas un desencuentro entre los socios.

Séptima: Todo acuerdo societario que se base en un artículo declarado judicialmente nulo está también viciado de nulidad.

Octava: La calificación registral puede evitar en estos casos o en otros similares, cuando los estatutos han superado los filtros previos, las situaciones de conflicto entre socios y entre ellos y la sociedad, por lo que la trascendencia de una cuidadosa y atenta calificación se revela como un medio cardinal en la consecución de seguridad jurídica.

 

DISPOSICIONES GENERALES:

Requisitos prudenciales de entidades de crédito y empresas de inversiónCircular 3/2017, de 24 de octubre, del Banco de España, por la que se modifica la Circular 2/2014, de 31 de enero.

El Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras, realizó las adaptaciones más urgentes del ordenamiento jurídico español a las novedades derivadas de la Directiva 2013/36/UE, de 26 de junio, y del Reglamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión.

Dicho real decreto-ley habilitó al Banco de España para hacer uso de las opciones que se atribuyen a las autoridades competentes nacionales en el Reglamento (UE) n.º 575/2013, ejerciendo algunas de esas opciones mediante la Circular 2/2014, que ahora se modifica.

Sim embargo, después de publicada la Circular, se puso en marcha, en noviembre de 2014, el Mecanismo Único de Supervisión. Desde entonces, el Banco Central Europeo es la autoridad competente para ejercer determinadas funciones de supervisión sobre las entidades definidas como significativas por el Reglamento (UE) n.º 1024/2013. En ejercicio de esa facultad, el BCE aprobó el Reglamento (UE) 2016/445 y la Orientación (UE) 2017/697.

Estas opciones difieren en algunos casos de las adoptadas por el Banco de España mediante la Circular 2/2014, que ahora ha de modificarse con los siguientes objetivos:

– Su ámbito de aplicación debe circunscribirse a las entidades menos significativas.

– Se ajusta el contenido de la circular a las orientaciones emitidas por el BCE.

– Se eliminan las normas relativas a opciones transitorias que resultaban de aplicación hasta 2017.

La presente reforma entrará en vigor el 1 de enero de 2018.

PDF (BOE-A-2017-12562 – 5 págs. – 184 KB)Otros formatos

 Consumidores: resolución alternativa de litigios

Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo.

Ir al archivo especial.

Hitos históricos: En la evolución de la protección jurídica del consumidor, tanto en los ordenamientos nacionales como en el derecho comunitario, se pueden distinguir dos etapas:

  • la del reconocimiento de los principios y derechos en favor de los consumidores
  • ante la insuficiencia de lo anterior, la del establecimiento de cauces sencillos, rápidos y gratuitos o de escaso coste para que estos puedan hacer valer sus derechos.

En 1978, el artículo 51 de la Constitución Española dispuso que “los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”.

En 1984 el artículo 31 de la ya derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios optó por el arbitraje como procedimiento de solución de los litigios de los consumidores. Se desarrolló por el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, derogado por el actual Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.

En 1985 y 1987, dos comunicaciones de la Comisión de las Comunidades Europeas muestran su preocupación sobre el acceso de los consumidores a la justicia, señalando como obstáculos el tiempo empleado, el coste económico soportado y la eficacia conseguida.

En 1993 se publicó el Libro Verde sobre el acceso de los consumidores a la justicia y solución de litigios en materia de consumo en el mercado único. Los análisis de la Comisión Europea concluían en reconocer las ventajas ofrecidas por la resolución alternativa de litigios en materia de consumo como medio de conseguir una solución extrajudicial, sencilla, rápida y asequible.

En 2000, el Consejo Europeo, en su Resolución de 25 de mayo de 2000, relativa a la creación de una red comunitaria de órganos nacionales encargados de la solución extrajudicial de litigios de consumo, invita a los Estados miembros a la notificación de todos los organismos extrajudiciales que acreditaran el cumplimiento de los requisitos exigidos en Recomendaciones. España notificó a la Comisión Europea las Juntas Arbitrales de Consumo que resuelven mediante arbitraje y, por tanto, con carácter vinculante y ejecutivo, los litigios entre consumidores y empresarios.

En 2011, como consumidores y empresarios continuaban sin conocer las vías de recurso extrajudicial, la Comunicación de la Comisión Europea de 13 de abril de 2011, titulada «Acta del Mercado Único» identificó la legislación sobre resolución alternativa de litigios, incluidos los derivados del comercio electrónico, como uno de los obstáculos para el desarrollo y buen funcionamiento del mercado interior.

Y en 2013, fruto de lo anterior, se aprueban tanto la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, como el Reglamento (UE) n.º 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo, instrumentos ambos interrelacionados y complementarios.

La Directiva 2013/11/UE es de armonización mínima y

  • obliga a los Estados miembros a garantizar a los consumidores residentes en la Unión Europea la posibilidad de resolver sus litigios con empresarios establecidos en cualquier Estado miembro mediante la intervención de entidades de resolución alternativa
  • los procedimientos de resolución alternativa o extrajudicial de litigios de consumo han de ser independientes, imparciales, transparentes, efectivos, rápidos y justos
  • los litigios han de referirse al menos a obligaciones contractuales derivadas de contratos de compraventa o de prestación de servicios.
  • se ha de garantizar la existencia de entidades de resolución alternativa que cumplan los requisitos y den servicio, al menos, a la resolución de litigios en los que estén implicados empresarios establecidos en su territorio.
  • Se debe de partir de las entidades de resolución alternativa de litigios de consumo ya existentes y de los procedimientos gestionados por estas, respetando las tradiciones jurídicas compatibles, pero podrán crearse nuevas entidades.

La presente ley incorpora al Derecho español la Directiva 2013/11/UE referida. Consta de un título preliminar y tres títulos, más las correspondientes disposiciones adicionales, derogatoria y finales.

En el Título preliminar, bajo la rúbrica «Disposiciones generales», se establecen el objeto y finalidad de la ley, las definiciones y su ámbito de aplicación, así como los efectos de la presentación de una reclamación ante una entidad de resolución alternativa acreditada.

Objeto:

  1. a) Determinar los requisitos que deben reunir las entidades de resolución alternativa de litigios para ser incluidas en el listado nacional de entidades que elabore la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición (AECSAN).
  2. b) Regular el procedimiento para la acreditación de las entidades que lo soliciten.
  3. c) Establecer las obligaciones que deben asumir estas entidades acreditadas.
  4. d) Garantizar el conocimiento por los consumidores de la existencia de estas entidades, mediante el establecimiento de la obligación de información de los empresarios y la actuación de las Administraciones Públicas competentes.

Finalidad. Esta ley pretende garantizar a los consumidores residentes en la Unión Europea el acceso a mecanismos de resolución alternativa de litigios en materia de consumo que sean de alta calidad por ser independientes, imparciales, transparentes, efectivos, rápidos y justos.

Definiciones. Entre las que se recogen en el art. 2 se encuentran las de «consumidor», «empresario», «contrato de compraventa», «contrato de prestación de servicios». «procedimiento con resultado vinculante» o «procedimiento con resultado no vinculante»

Ámbito de aplicación. Se aplica, unificando el régimen, a:

  • Entidades de resolución alternativa establecidas en España, tanto públicas como privadas, que propongan, impongan o faciliten una solución entre las partes en el ámbito de la resolución alternativa de litigios de consumo, nacionales o transfronterizos, relativos a obligaciones contractuales derivadas de contratos de compraventa o de prestación de servicios, y que voluntariamente soliciten su acreditación.
  • Entidades que, actuando en el ámbito de la resolución alternativa de litigios relativos al cumplimiento por las empresas adheridas de los compromisos asumidos en códigos de conducta sobre prácticas comerciales o de publicidad, a los que se refiere el artículo 37.4 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, soliciten voluntariamente su acreditación.

Exclusiones de aplicación:

  1. a) La negociación directa entre el consumidor y el empresario.
  2. b) Los procedimientos de resolución alternativa de litigios iniciados por los empresarios contra los consumidores.
  3. c) Los procedimientos ante sistemas de resolución gestionados por los empresarios u oficinas y servicios de información y de atención al cliente.
  4. d) Los litigios entre empresarios.
  5. e) Los intentos o actuaciones realizadas en el marco de un procedimiento judicial con el fin de intentar solucionar el litigio objeto del mismo.
  6. f) Las reclamaciones que se refieran a servicios no económicos de interés general.
  7. g) Las reclamaciones referidas a servicios relacionados con la salud, prestados por un profesional sanitario, recetas, medicamentos y productos sanitarios.
  8. h) Las reclamaciones dirigidas a prestadores públicos de enseñanza complementaria o superior.

Efectos.

La presentación de una reclamación ante una entidad acreditada suspenderá o interrumpirá los plazos de caducidad y de prescripción de acciones.

Cuando de manera voluntaria se inicie ante una entidad acreditada un procedimiento de resolución alternativa con resultado no vinculante, estando en curso un proceso judicial, las partes, de común acuerdo, podrán solicitar su suspensión de conformidad con la legislación procesal.

Hay procedimientos con resultado vinculante y otros con resultado no vinculante, dejando la Directiva amplia libertad al respecto:

  • procedimiento con resultado vinculante será aquel que tenga como resultado la imposición a cualquiera de las partes de la solución adoptada, con independencia de que el resultado conlleve o no la renuncia a la vía judicial,
  • procedimiento con resultado no vinculante será aquel que finalice con un acuerdo entre las partes, adoptado por sí mismas o mediante la intervención de un tercero, o que termine con una propuesta de solución, como, por ejemplo, la mediación, cuyo resultado no se impone, sino que es fruto del acuerdo de las partes, con independencia de que pueda adquirir carácter de título ejecutivo si las partes optan por ello.

El Título I de la ley, que se estructura en dos capítulos, se refiere a la acreditación de las entidades de resolución alternativa para su posterior inclusión en el listado nacional de entidades acreditadas elaborado por la AECSAN, que nutre el listado consolidado de entidades acreditadas de la Comisión Europea.

  • el Capítulo I recoge los requisitos exigibles para la acreditación de las entidades de resolución alternativa», estando vedado a las personas empleadas o retribuidas directamente por el empresario reclamado
  • el Capítulo II se dedica al procedimiento para la acreditación de estas entidades.

Lugar de establecimiento. Las entidades de resolución alternativa deben estar establecidas en España.

Estatuto. Estas entidades deberán disponer de un estatuto o reglamento de funcionamiento, accesible para todos los ciudadanos y con el contenido que determina el art. 6.

Ley o reglamento. Cuando estas entidades ofrezcan procedimientos con resultado vinculante para el consumidor se requerirá que la creación o constitución de dichas entidades se haya efectuado por una norma con rango de ley o reglamentario.

Ámbito territorial. Las entidades de resolución alternativa deben ofrecer o llevar a cabo procedimientos que resuelvan litigios en materia de consumo de carácter nacional y transfronterizo, en línea o no, incluidos aquellos cubiertos por el Reglamento (UE) n.º 524/2013.

Requisitos relativos a los procedimientos gestionados por las entidades de resolución alternativa

A) Principios rectores. Los procedimientos deben respetar los principios de independencia, imparcialidad, transparencia, eficacia y equidad. Los de carácter vinculante tienen principios y garantías específicos, establecidos en esta ley.

B) Voluntariedad. Ninguna de las partes tendrá la obligación de participar en el procedimiento ante estas entidades, salvo si una norma especial así lo estableciese, pero, ni en estos casos se puede impedir a las partes el acceso a la vía judicial.

C) Defensa y asesoramiento de las partes. Las partes no están obligadas a actuar asistidas por abogado o asesor jurídico, pero, si desean hacerlo, han de comunicarlo a la entidad.

D) Coste. Los procedimientos deben ser gratuitos para los consumidores.

E) Acceso. El acceso de las partes a los procedimientos ya sea en línea o no, debe ser sencillo y de fácil identificación, con independencia del lugar donde se encuentren.

F) Pactos previos.

Resultado no vinculante. No serán vinculantes para el consumidor los acuerdos suscritos antes del surgimiento de un litigio entre un consumidor y un empresario con objeto de someterse a un procedimiento con resultado no vinculante. Para el empresario el acuerdo será vinculante, incluso puede estar obligado por ley o por su adhesión previa.

Resultado vinculante. Lo mismo, salvo que el sometimiento a este procedimiento requerirá un acuerdo posterior al surgimiento del litigio, información previa al consentimiento de las consecuencias, debiendo constar por escrito, o por otro medio equivalente, su aceptación expresa, salvo excepciones para el empresario.

G) Inadmisión a trámite de una reclamación. El artículo 18 determina las causas tasadas.

H) Duración de los procedimientos. El resultado del procedimiento se debe dar a conocer a las partes en un plazo máximo de noventa días naturales contados desde la fecha de la presentación de la reclamación o desde que se haya recibido la documentación completa. Cabe prórroga por plazo similar.

I) Resolución y su notificación. La decisión, propuesta o acta de acuerdo amistoso que ponga fin al procedimiento debe estar debidamente motivada y ser notificada a las partes por escrito o en cualquier otro soporte duradero.

Requisitos relativos a las personas físicas encargadas de la resolución

A) Condiciones y cualificación.

– Se han de hallar en pleno ejercicio de sus derechos civiles, sin incurrir en incompatibilidad con el ejercicio de su profesión habitual.

– Han de estar en posesión de los conocimientos y las competencias necesarios en el ámbito de la resolución alternativa o judicial de litigios con consumidores, así como de un conocimiento general suficiente del Derecho.

– Se ha de suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra su responsabilidad civil, salvo entidades públicas.

B) Principios de independencia e imparcialidad.

– Serán nombradas para un mandato no inferior a dos años, no pudiendo ser removidas de sus funciones sin causa justificada.

Tres años sin relaciones con las partes

Retribución independiente del resultado del procedimiento.

– Han de revelar conflictos de intereses.

Autoridad competente.

Como regla general, es autoridad competente para la acreditación la AECSAN que actuará además como punto de contacto único con la Comisión Europea.

Para el sector financiero, la D. Ad. 1ª prevé en el futuro una entidad única para el sector. Mientras tanto, se establecen algunas especialidades, designándose como autoridades competentes para dicho ámbito al Banco de España, a la CNMV y a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, cada uno en su ámbito. También las Juntas Arbitrales de Consumo puedan seguir conociendo de los litigios de consumo correspondientes al sector financiero, siempre que ambas partes, de forma voluntaria, lo acepten.

En el transporte aéreo, la D. Ad. 2ª designa para este ámbito como autoridad competente al Ministro de Fomento.

Las Comunidades Autónomas con competencias en materia de mediación de consumo, podrán designar autoridades competentes para la acreditación de entidades de resolución alternativa de litigios de consumo que finalicen con una decisión no vinculante para las partes y para procedimientos administrativos establecidos y desarrollados en su legislación.

Obligaciones de las entidades de resolución alternativa acreditadas.

Están reguladas en el Título II, donde se recogen las diferentes obligaciones que asume cada una de estas entidades a consecuencia de su acreditación y establece que cuando una autoridad competente determine que se ha incumplido alguna de dichas obligaciones deberá requerir a la entidad para que subsane de inmediato el incumplimiento, para evitar su exclusión del listado de entidades acreditadas.

Entre estas obligaciones se encuentran:

– información mínima y actualizada en su página web

– garantías de confidencialidad y de protección de datos de carácter personal

información anual de actividad.

Obligaciones de información de los empresarios.

El primer capítulo del Título III impone a todos los empresarios la obligación de informar acerca de la existencia de entidades acreditadas de resolución alternativa de litigios, debiendo constar, además, en las condiciones generales de los contratos y en su página web, si disponen de ella.

Cuando una reclamación presentada directamente por el consumidor al empresario no haya podido ser resuelta, éste deberá facilitarle la información relativa a si se encuentra adherido a una entidad de resolución alternativa de litigios de consumo o si está obligado por una norma o código de conducta a participar en el procedimiento ante una concreta entidad. De no ser así, le facilitará la información relativa, al menos, a una entidad que sea competente.

Se tipifica la vulneración de este deber de información como infracción grave sancionable en materia de protección de los consumidores y usuarios.

Esta regulación supera la prevista en los apartados 3 y 4 del artículo 21 TRLGDCyU, que se modifican por la D.F.5ª.

Centro europeo del consumidor.

El Capítulo II de este Título III establece, entre otros contenidos, la información que sobre las entidades de resolución alternativa acreditadas deben proporcionar el Centro Europeo del Consumidor y las administraciones públicas, o la asistencia jurídica a los consumidores en caso de litigios transfronterizos.

En concreto, el Centro Europeo del Consumidor y las administraciones públicas con competencia en materia de protección de los consumidores facilitarán enlaces entre sus sitios web y el sitio o sitios web de la Comisión Europea en los que figure el listado consolidado de las entidades acreditadas y notificadas por los diferentes Estados miembros. Asimismo, deberán facilitar un enlace con la plataforma electrónica de resolución de litigios en línea de la Unión Europea.

Modificación de otras leyes.

Las disposiciones finales, de la 4ª a la 7ª, retocan tres leyes y un decreto:

4ª. Ley de Enjuiciamiento Civil. Se modifica el primer párrafo del apartado 1 del artículo 63 (en negrita y cursiva lo nuevo):

«Mediante la declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, a árbitros o a mediadores, excepto en los supuestos en que exista un pacto previo entre un consumidor y un empresario de someterse a un procedimiento de resolución alternativa de litigios de consumo y el consumidor sea el demandante.»

5ª.- Ley de Consumidores y Usuarios. Se modifican los apartados 3 y 4 del artículo 21 TRLGDCyU, conforme a lo anteriormente comentado.

6ª.- Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo. Se adapta el procedimiento arbitral de consumo a los requisitos exigidos en esta ley para los procedimientos de resolución alternativa, especialmente en cuanto al plazo máximo de resolución del conflicto de noventa días.

7ª.- Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Desaparece la exclusión de la mediación en materia de consumo, por lo que a este tipo de mediación pasa a aplicarse esta ley 5/2012.

Entró en vigor: 5 de noviembre de 2017.

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Texto Refundido Ley Contratos del Sector Público

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

A pesar de que tan sólo han transcurrido seis años desde la publicación del anterior texto refundido, se ha hecho preciso elaborar uno nuevo para trasponer tres nuevas directivas comunitarias, fruto de la «Estrategia Europa 2020», dentro de la cual, la contratación pública desempeña un papel clave:

– la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública;

– la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (se transpondrá en otra ley específica)

– y la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

Con esta normativa, la Unión Europea ha dado por concluido un proceso de revisión y modernización de las vigentes normas sobre contratación pública, que permitan incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las PYMES en la contratación pública, así como permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes.

Esta Ley incorpora las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, dejando para otra ley específica la incorporación de la Directiva 2014/25/UE, sobre los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, aunque les puede afectar los procedimientos de contratación

Los objetivos que inspiran su regulación son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio.

Para lograr este último objetivo por primera vez se establece la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.

También se simplifica la tramitación, lo que beneficiará a los licitadores -especialmente a las PYMES- y a los propios órganos de contratación.

Y se apuesta de manera decidida por la contratación electrónica, estableciéndola como obligatoria en determinados casos.

Se introducen normas más estrictas para excluir las denominadas ofertas «anormalmente bajas». Así se establece que los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral.

En la Ley se distinguen los regímenes jurídicos de los contratos públicos según la entidad contratante fuera o no un poder adjudicador.

También se distingue entre los contratos sujetos a regulación armonizada y aquellos que no lo están, basada en la superación de ciertas cuantías económicas, o umbrales comunitarios, lo que permite, a su vez, diferenciar el régimen jurídico que se aplica a cada uno de ellos.

No obstante, ello no impide que la regulación de los contratos de las Administraciones Públicas, tanto en sus disposiciones generales, como respecto de cada tipo de contrato, siga siendo la parte troncal de esta Ley y la referencia de cualquier contrato que se haga por una entidad del sector público.

El articulado de esta Ley se estructura en:

  • un Título Preliminar dedicado a recoger las disposiciones generales en esta materia
  • el Libro I relativo a la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos
  • el Libro II, con la preparación de los contratos administrativos, la selección del contratista y la adjudicación de estos contratos, así como los efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos
  • el Libro III, sobre los contratos de otros entes del sector público
  • el Libro IV, dedicado a la organización administrativa para la gestión de la contratación
  • 53 disposiciones adicionales, 5 transitorias, 16 finales y 6 anexos.

Su ámbito subjetivo se extiende, pues también se han incluido los partidos políticos, las organizaciones sindicales y las empresariales, así como las fundaciones y asociaciones vinculadas en ciertos casos.

Son contratos del sector público, sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3.

En cuanto a los diversos contratos, las principales novedades se han introducido en la regulación del contrato de concesión y en el contrato mixto. En cambio, el contrato de obras, el de suministro y el contrato de servicios no han sufrido excesivas reformas. Se suprime el contrato de colaboración público-privada por su escasa utilización.

Los artículos 4 al 11 determinan los contratos excluidos.

En el ámbito de las concesiones, desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos. Surge en su lugar la nueva figura de la concesión de servicios, que se añade dentro de la categoría de las concesiones a la ya existente figura de la concesión de obras. En ambas figuras necesariamente debe haber una transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario.

En la regulación del contrato mixto, respecto de la preparación y adjudicación, la regla general es que al contrato mixto se le aplican, según los casos, las normas del contrato cuya prestación sea la principal o cuyo valor estimado sea más elevado. En cuanto a los efectos y extinción, la Ley hace remisión a lo que se establezca en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas.

En el Libro I, aparece en primer lugar una nueva regulación del llamado «medio propio» de la Administración, encomiendas de gestión o aplicación práctica de la técnica denominada «in house», que pasa ahora a llamarse «encargos a medios propios».

Se suprime la cuestión de nulidad, si bien sus causas podrán hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación.

Se amplía el ámbito de aplicación del recurso especial en materia de contratación, dejando de estar vinculado a los contratos sujetos a regulación armonizada, de tal manera que se puede interponer en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones y contratos de servicios y de suministros cuyo valor supere los cien mil euros. Mantiene el carácter potestativo y tendrá efectos suspensivos automáticos cuando el acto recurrido sea el de adjudicación, salvo excepciones.

Para luchar contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, se imponen a los órganos de contratación importantes obligaciones y se hace una nueva regulación de las prohibiciones de contratar.

Destaca también la ordenación del régimen de clasificación empresarial.

En el Libro II, dentro de la parte correspondiente a la preparación de los contratos, se incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir.

Se incorpora el régimen comunitario de publicidad de los contratos establecido en las nuevas Directivas, que se trata de simplificar.

En la regulación de la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas destaca la regulación de la declaración responsable, conforme a la nueva Directiva de Contratación.

Se introduce un nuevo procedimiento de contratación denominado asociación para la innovación, que acompañará a los ya existentes: el abierto (que ahora puede ser simplificado), el negociado (que no puede ser sin publicidad ni en pequeñas cuantías), el dialogo competitivo y el restringido.

También se desarrollan la contratación centralizada, el régimen de modificación del contrato, la subcontratación, los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición.

En el Libro III se recoge la regulación de los contratos de poderes adjudicadores no Administración Pública, en donde la principal novedad es la supresión de las instrucciones de contratación. debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para dichas Administraciones Públicas, si bien se les permite utilizar de forma indistinta cualesquiera de ellos, a excepción del negociado sin publicidad, que solo se podrá hacer uso de él, en los mismos supuestos que las citadas Administraciones.

También regula los contratos formalizados por el resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.

Se introduce la necesaria autorización, previo dictamen del Consejo de Estado, de la Administración de tutela o adscripción para modificaciones superiores al 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, en el caso de contratos de importe superior a seis millones de euros.

En el Libro IV se establece un esquema de tres órganos colegiados a nivel estatal.

  • la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que es designada como el punto de referencia para la cooperación con la Comisión Europea y que continúa siendo el órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal.
  • se crea en el seno de la Junta Consultiva el denominado Comité de Cooperación en materia de contratación pública, principalmente, para coordinarse y cooperar con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales
  • se crea la Oficina de Supervisión de la Contratación, también a nivel estatal, que velará por la correcta aplicación de la legislación en esta materia, rindiendo cuentas a las Cortes y al Tribunal de Cuentas

También se hace una nueva regulación de la Mesa de contratación y de la obligación de remitir información al Tribunal de Cuentas u órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma.

En el Registro de Contratos del Sector Público, regulado en el artículo 346, se inscribirán todos los contratos adjudicados por las entidades del sector público, siendo obligatoria, a dichos efectos, la comunicación de los datos relativos a todos los contratos celebrados por importe igual o superior a cinco mil euros.

Disposiciones adicionales:

Reseñamos algunas de las 53:

1ª.- Contratación en el extranjero.

2ª y 3ª.- Contratación en las Entidades Locales.

4ª y 37ª.- Contratos reservados.

5ª.- Publicación de anuncios.

6ª.- Universidades Públicas.

7ª.- Bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español.

8ª.- Contratos celebrados en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales.

12ª.- Cómputo de plazos. Los plazos establecidos por días se entenderán referidos a días naturales, salvo indicación en contrario.

16ª y 17ª. Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos

28ª.- Responsabilidad de las autoridades y del personal al servicio de las AAPP.

29ª.- Régimen de los órganos competentes para resolver los recursos.

32ª.- Obligación de presentación de facturas en un registro administrativo e identificación de órganos.

33ª.- Contratos de suministros y servicios en función de las necesidades.

39ª.- Régimen de contratación de Puertos del Estado y de las Autoridades Portuarias.

41ª.- Contratación pública de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo.

43ª.- Naturaleza jurídica de las contraprestaciones económicas por la explotación de obras públicas o la prestación de servicios públicos en régimen de Derecho privado.

44ª.- Régimen de contratación de los órganos constitucionales del Estado y de los órganos legislativos y de control autonómicos.

50ª.- Paraísos Fiscales.

51ª.- Pagos directos a los subcontratistas.

52ª.- Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

Disposiciones finales

De las 16, citamos tan sólo algunas:

2ª.- Comunidad Foral de Navarra.

3ª.- Comunidad Autónoma del País Vasco.

4ª.- Normas aplicables a los procedimientos regulados en esta Ley y a los medios propios personificados.

5ª.- Incorporación de derecho comunitario.

8ª.- Desarrollo reglamentario.

9ª.- Modificación de la Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos.

10ª.- Modificación de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.

11ª.- Modificación de la Disposición adicional primera de la Ley General Tributaria.

12ª.- Modificación del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

15ª.- Modificación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Las reformas de la Ley de Tasas, Ley General Tributaria y la de Haciendas Locales tienen como objetivo común aclarar la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.

Se deroga el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre.

Entrará en vigor, con excepciones, el 9 de marzo de 2018.

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Consejo General de Economistas

Real Decreto 900/2017, de 6 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos del Consejo General de Economistas de España.

En 2011 se unificación las organizaciones colegiales de economistas y de titulares mercantiles.

Este real decreto recoge los estatutos del Consejo General de Economistas de España, que es una Corporación de Derecho Público, sin ánimo de lucro, dotada de personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, creado por la Ley 30/2011, de 4 de octubre.

El Consejo se rige por dicha Ley 30/2011, por la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, y por estos Estatutos.

El Consejo General de Economistas de España, tiene por objeto la coordinación y representación de los Colegios de Economistas, de los Colegios de Titulares Mercantiles, y de los Colegios de Economistas unificados.

La organización colegial de los economistas estará formada por el Consejo General de Economistas de España, los Consejos Autonómicos de los Colegios y los Colegios territoriales.

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Divulgación de información no financiera de sociedades: Código de Comercio, Ley de Sociedades de Capital y Auditorías de Cuentas

Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, por el que se modifican el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.

Motivación. 

El principal motivo para la publicación y entrada en vigor de este RDL, es el de incorporar al Derecho español la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, cuyo plazo de transposición finalizó el 6 de diciembre de 2016. Ello justifica el recurso al RDL.

Para llevar a cabo la transposición se obliga a las llamadas empresas de interés público y a otras grandes empresas, a la divulgación de información no financiera o relacionada con la responsabilidad social corporativa pues con ello se contribuye a medir, supervisar y gestionar el rendimiento de las empresas y su impacto en la sociedad.

También y respecto de las sociedades cotizadas se amplía el contenido exigido en el informe anual de gobierno corporativo, en aras de mejorar la transparencia facilitando la comprensión de la organización empresarial y de los negocios de la empresa de que se trate.

La información no financiera va a hacer referencia, entre otras, a cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno.

Igualmente se debe incluir información sobre los procedimientos de diligencia debida aplicados por la empresa y, cuando sea pertinente y proporcionado, en relación con sus cadenas de suministro y subcontratación, con el fin de detectar, prevenir y atenuar efectos adversos existentes y potenciales.

Todo ello no debe ser aplicable a las pequeñas y medianas empresas, en los términos definidos en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Para facilitar la información requerida, las empresas obligadas deben basarse en los siguientes marcos:

— El Sistema de Gestión y Auditoría Medioambientales (EMAS) adaptado a nuestro ordenamiento jurídico a través del Real Decreto 239/2013, de 5 de abril.

— El Pacto Mundial de las Naciones Unidas, los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos que ponen en práctica el marco de las Naciones Unidas para «proteger, respetar y remediar», las Líneas Directrices de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) para Empresas Multinacionales.

— La norma (ISO) 26000 de la Organización Internacional de Normalización, la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social de la Organización Internacional del Trabajo.

— La Iniciativa Mundial de Presentación de Informes de Sostenibilidad del GRI (GRI Sustainability Reporting Standards), u otros marcos internacionales reconocidos.

Ámbito de aplicación.

Su ámbito de aplicación se extiende a las sociedades anónimas, a las de responsabilidad limitada y a las comanditarias por acciones que, de forma simultánea, tengan la condición de entidades de interés público cuyo número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500 y, adicionalmente se consideren empresas grandes, en los términos definidos por la Directiva 2013/34, es decir, cuyo importe neto de la cifra de negocios, total activo y número medio de trabajadores determine su calificación en este sentido.

Como obligación especial para los auditores, en relación con estas nuevas obligaciones, sólo se les impone el comprobar que se haya facilitado el estado de información no financiera.

Modificación del Código de Comercio.

 Se modifican los siguientes preceptos:

— El apartado 5 del artículo 49, sobre el informe de gestión consolidado, especificando las empresas a las que es aplicable la nueva información no financiera consolidada.

— Se añade un nuevo apartado 6 en el artículo 49, sobre el contenido de esa información no financiera.

— Se añaden los nuevos apartados 7 y 8 en el artículo 49, sobre la presunción de cuándo se entiende que una sociedad cumple con la obligación de elaborar el estado de información no financiera consolidado, que es cuando emite un informe separado, correspondiente al mismo ejercicio, en el que se indique de manera expresa que dicha información forma parte del informe de gestión, se incluya la información que se exige para dicho estado y se someta a los mismos criterios de aprobación, depósito y publicación que el informe de gestión y que la información contenida en el informe de gestión consolidado en ningún caso justificará su ausencia en las cuentas anuales consolidadas.

Se tratará, en su caso, de un nuevo documento que depositar en el Registro Mercantil.

Ley de Sociedades de Capital

— Se modifica el apartado 5 del artículo 262, relativo al contenido del informe de gestión, en norma similar a la vista para el Ccom pero referida a las sociedades d capital.

— Se añade un nuevo apartado 6 en el artículo 262, expresivo de que la información contenida en el informe de gestión en ningún caso justificará su ausencia en las cuentas anuales cuando esta información deba incluirse en éstas de conformidad con lo previsto en este título y las disposiciones que lo desarrollan.

— Se modifica el subapartado 6.º del artículo 540.4.c) sobre el contenido del informe anual del gobierno corporativo relativo a la política de diversidad aplicada en relación con el consejo de administración

Ley de Auditoría de Cuentas.

Se modifica el artículo 35 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, especificando que en relación a la información no financiera el auditor “deberá comprobar únicamente que el citado estado de información no financiera se encuentre incluido en el informe de gestión o, en su caso, se haya incorporado en éste la referencia correspondiente al informe separado en la forma prevista en los artículos mencionados en el párrafo anterior. En el caso de que no fuera así, lo indicará en el informe de auditoría”.

Sobre esta base no creemos que, en la calificación del depósito de cuentas de estas empresas, obligadas a la información no financiera, haya que entrar en si dicha información está o no contenida en el informe de gestión. Ya lo habrá realizado el auditor.

Otras normas. Se incluyen además la usual norma derogatoria, el título competencial (artículo 149.1.6.º de la Constitución), el derecho europeo que se incorpora (la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014) o la habilitación normativa de desarrollo

Entrada en vigor. Será al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir el 26 de noviembre de 2017, con la aclaración de que será de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2017, siendo los dos ejercicios computables, a efectos de lo dispuesto en los artículos 49.5.b) del Código de Comercio y 262.5.b) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, el citado ejercicio 2017 y el inmediato anterior. (JAGV)

Ver archivo especial con para esta disposición.

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Cuenta de pago básica, traspaso de cuentas y comparativa de comisiones

Real Decreto-ley 19/2017, de 24 de noviembre, de cuentas de pago básicas, traslado de cuentas de pago y comparabilidad de comisiones.

Introducción:

Este RDL incorpora al ordenamiento jurídico español el contenido de la Directiva 2014/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, sobre la comparabilidad de las comisiones conexas a las cuentas de pago, el traslado de cuentas de pago y el acceso a cuentas de pago básicas.

La Directiva -y el RDLey- tienen tres objetivos:

  • Facilitar el acceso de los potenciales clientes a los servicios bancarios básicos (cuenta de pago básica),
  • mejorar la transparencia y comparabilidad de las comisiones aplicadas a las cuentas de pago,
  • y mejorar el traslado de cuentas de pago.

Destinatarios: Las disposiciones de esta norma se aplican a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Las normas de protección que establece la Directiva no alcanzan a las personas jurídicas o a quienes actúan dentro de su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Del lado de los oferentes de servicios, la regulación de la cuenta de pago básica está dirigida a las entidades de crédito.

Sin embargo, lo referente a comisiones y traslado de cuentas de pago amplía su ámbito subjetivo a todos los proveedores de servicios de pago.

Como excepción, las disposiciones contenidas en este Real Decreto-ley no serán de aplicación al Instituto de Crédito Oficial (d. ad. 1ª), porque no se dedica a la prestación de servicios bancarios a los clientes minoristas.

Normativa de servicios de pago. Recordemos brevemente la básica:

Cuenta de Pago básica.

Está regulada en el capítulo II, arts. 3 al 10.

Concepto: la cuenta de pago básica es aquella cuenta de pago, denominada en euros, abierta en una entidad de crédito que permita prestar, al menos, los servicios recogidos en el artículo 8, identificada como tal por las entidades de crédito. Se trata de un producto financiero estandarizado.

Servicios disponibles. Según el artículo 8 citado, estas cuentas permitirán al cliente, al menos, ejecutar una cantidad ilimitada de operaciones de los siguientes servicios:

a) Apertura, utilización y cierre de cuenta.

b) Depósito de fondos.

c) Retirada de dinero en efectivo en las oficinas de la entidad o en los cajeros automáticos en la Unión Europea.

d) Las siguientes operaciones de pago en la Unión Europea:

1.º Adeudos domiciliados.

2.º Operaciones de pago mediante una tarjeta de débito o prepago, incluidos pagos en línea.

3.º Transferencias, inclusive órdenes permanentes en las oficinas de la entidad y mediante los servicios en línea de la entidad de crédito cuando esta disponga de ellos.

Lugar de operación: el cliente podrá operar en las sucursales de la entidad de crédito donde esté abierta la cuenta y a través de los servicios bancarios en línea de la entidad de crédito.

Destinatarios. Las entidades de crédito que ofrezcan cuentas de pago estarán obligadas a ofrecer cuentas de pago básicas a aquellos potenciales clientes que residan legalmente en la Unión Europea, incluidos los clientes que no tengan domicilio fijo (entre otros). Las causas de denegación están tasadas en el art. 4, destacando la de que el potencial cliente ya sea titular en España de una cuenta en un proveedor de servicios de pago que le permita realizar los servicios contemplados en el artículo 8.1.

Comisiones y gastos asociados. Las comisiones serán las que se pacten libremente entre dichas entidades y los clientes. No obstante, el Ministro de Economía establecerá las comisiones máximas. Reglamentariamente se podrán regular distintos regímenes de condiciones más ventajosas en función de la especial situación de vulnerabilidad o riesgo de exclusión financiera de los potenciales clientes.

Información general sobre estas cuentas. Se recoge en el art. 10, destacando que las entidades de crédito deberán tenerla a disposición de los clientes o potenciales clientes gratuitamente en todos sus canales de distribución al consumidor, información y asistencia al respecto.

Traslado de cuentas de pago.

Se regula en el capítulo III, artículos 11 al 14.

Obligación y celeridad. Los proveedores de servicios de pago deberán facilitar el traslado eficaz y ágil de las cuentas de pago. Con este objeto colaborarán activamente e intercambiarán toda la información que resulte necesaria, entre sí y con el propio cliente

Ámbito. Traslado, a solicitud de los clientes, de cuentas de pago entre distintos proveedores de servicios de pago, ubicados en España, o dentro del mismo proveedor.

No cierre. El traslado de la cuenta de pago no supondrá necesariamente el cierre de la cuenta trasladada, salvo que así lo solicite expresamente el cliente.

Denegación de la transferencia de saldo. Podrá denegarse la transferencia del saldo acreedor de una cuenta de pago a aquellos clientes que tengan obligaciones exigibles y pendientes de cargo en dicha cuenta a favor del proveedor de servicios de pago donde se encuentra abierta o de terceros.

Procedimiento para el traslado. Se regula en el artículo 13, siendo de destacar que requerirá la solicitud expresa de todos los clientes titulares de la cuenta. El cliente especificará la fecha de ejecución del traslado de cuenta, que no podrá ser inferior a seis días hábiles a partir de la fecha en que el proveedor de servicios de pago receptor reciba la información necesaria del proveedor de servicios de pago transmisor.

Perjuicio financiero del cliente. Los proveedores de servicios de pago deberán reembolsar al cliente los perjuicios financieros que les fueran imputables, conforme a lo dispuesto en el art. 14.

Comparabilidad de las comisiones de cuentas de pago

Se regula en el capítulo IV, artículos 15 al 20.

Documento informativo de comisiones. Los proveedores de servicios de pago proporcionarán al cliente o potencial cliente gratuitamente y con suficiente antelación respecto de la fecha de celebración de un contrato de cuenta de pago un breve documento informativo de las comisiones, en papel u otro soporte duradero, en el que figuren los términos normalizados de la lista definitiva, elaborada por el Banco de España, correspondientes a los servicios más representativos asociados a la cuenta de pago junto con las comisiones aplicables a cada uno de dichos servicios.

Estado de comisiones pagadas. Los proveedores de servicios de pago facilitarán al cliente, al menos con periodicidad anual y gratuitamente, un estado de todas las comisiones en que hayan incurrido para los servicios asociados a una cuenta de pago y, en su caso, tipos de interés.

Sitios web de comparación. El Banco de España, dispondrá de un sitio web, de acceso gratuito, que permita comparar las comisiones que aplican los proveedores de servicios de pago como mínimo por los servicios incluidos en la lista definitiva que elabora. Puede haber otros sitios web independientes que publiquen comparaciones, pero han de cumplir los requisitos del art. 19.

Información a los clientes. Los proveedores de servicios de pago utilizarán en su información contractual, comercial y publicitaria a los clientes la terminología normalizada a la que se refiere artículo 15. Podrán utilizar nombres de marcas con condiciones.

Otros temas tratados:

Régimen sancionador. El capítulo V se dedica a la regulación del régimen sancionador y la designación del Banco de España como autoridad competente que verifique el cumplimiento de los derechos y obligaciones que crea el Real Decreto-ley. A estos efectos, las obligaciones establecidas en este Real Decreto-ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina.

Departamento de atención al cliente y Defensor del Cliente. Los proveedores de servicios de pago en sus relaciones con los usuarios de servicios de pago estarán sometidos a los mecanismos previstos en la legislación sobre protección de los clientes de servicios financieros.

Procedimientos de reclamación extrajudicial. Cuando los usuarios de servicios de pago ostenten la condición de consumidor, las partes podrán acudir a las entidades notificadas a la Comisión Europea dedicadas a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo.

Reforma de la Ley de Servicios de pago. La D. F. 1ª modifica el art. 21 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, con la finalidad de establecer un procedimiento rápido y sencillo para la resolución de los contratos marco de cualquier cuenta de pago.

La disposición transitoria única establece un periodo de adaptación en materia de comparabilidad de comisiones, de forma que el Banco de España pueda realizar el desarrollo reglamentario preciso para dar cumplimiento al Real Decreto-ley. Asimismo, se prevé que, hasta la entrada en vigor de la orden del Ministro de Economía sobre comisiones máximas y traslado de cuentas, será de aplicación en esos ámbitos el régimen vigente a la aprobación de este Real Decreto-ley.

Entró en vigor el 25 de noviembre de 2017.

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Disposiciones Autonómicas

GALICIA. Ley 5/2017, de 19 de octubre, de fomento de la implantación de iniciativas empresariales en Galicia.

La presente ley consta de cuarenta y un artículos, estructurados en cuatro títulos:

Título preliminar, de disposiciones generales, dividido en dos capítulos:

  • uno relativo al objeto, ámbito de aplicación y principios y otro,
  • al régimen de las competencias administrativas en materia de implantación de iniciativas empresariales.

Título I, sobre el régimen del suelo empresarial, dividido en cuatro capítulos;

  • el primero regula el desarrollo del suelo empresarial;
  • el segundo, el acceso a este tipo de suelo;
  • el tercero, la gestión de las áreas empresariales; y
  • el cuarto, el régimen sancionador de aplicación.

Título II, de mejora normativa para el fomento de la implantación de iniciativas empresariales, con cuatro capítulos, dedicados

  • a la tramitación ambiental conjunta de proyectos de actividades sometidas a autorización ambiental integrada y a evaluación de impacto ambiental;
  • a la coordinación del otorgamiento de la autorización ambiental integrada con los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y otros medios de intervención administrativa de competencia autonómica;
  • a la regulación de las competencias de la Administración hidráulica de Galicia en la tramitación y seguimiento de la autorización ambiental integrada; y
  • a la simplificación de los procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica tramitados por la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Título III, de incentivos para el fomento de la implantación de iniciativas empresariales, con dos artículos, en los cuales se contempla el régimen de dichos incentivos y de las medidas de promoción fiscal con la misma finalidad.

La ley se completa con dos disposiciones adicionales, cinco transitorias, dos derogatorias y dieciséis finales. Estas últimas, además de contener las previsiones de carácter técnico sobre el desarrollo reglamentario y la entrada en vigor de la ley, conectan con el contenido del título II, al acometer la modificación de la normativa sectorial de Galicia de aplicación a la implantación y desarrollo de las iniciativas empresariales en sectores tan relevantes como el aprovechamiento de la energía eólica, la actividad minera o los aprovechamientos madereros, a fin de lograr la simplificación de la misma.

Entró en vigor el 26 de Octubre de 2017. GGB

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CASTILLA Y LEÓN. Ley 6/2017, de 20 de octubre, de medidas de reducción de cargas administrativas para la dinamización empresarial.

La ley consta de un título preliminar y dos títulos, con el siguiente contenido:

El Título Preliminar está destinado a establecer el objeto y finalidad de la ley: adopción de medidas de reducción de cargas administrativas para la dinamización empresarial, modificando las normas de rango legal precisas para ello, con la finalidad de favorecer la implantación de empresas en Castilla y León reduciendo los costes administrativos y los plazos asociados a su creación y consolidación.

En el Título I, relativo a las modificaciones destinadas a la simplificación y reducción de cargas administrativas correspondientes a la actividad empresarial de servicios de restauración, se modifican la Ley 7/2006, de 2 de octubre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Castilla y León, y la Ley 4/1998, de 24 de junio, reguladora del Juego y de las Apuestas de Castilla y León.

Se simplifica tanto el acceso a la actividad de servicios de restauración en el Capítulo I, como determinados procedimientos que afectan a la actividad de juego que se desarrolla, como actividad complementaria, en establecimientos de este tipo, lo que encuentra su encaje en el Capítulo II.

La modificación de la Ley 7/2006, de 2 de octubre, tiene por objeto, en primer lugar, su adaptación a la normativa en materia de protección del medio ambiente dando cabida a las comunicaciones ambientales y, en segundo lugar, modificar los procedimientos relativos a ampliaciones, reducciones y horarios especiales, así como el de las condiciones particulares de admisión, para sustituir la exigencia de autorización administrativa por la presentación de una declaración responsable y comunicación, respectivamente.

La modificación de la Ley 4/1998, de 24 de junio, reguladora del Juego y de las Apuestas de Castilla y León supone, entre otras medidas, sustituir una autorización administrativa por la presentación de una declaración responsable para poder practicar juegos y apuestas como actividad complementaria de la principal en los establecimientos de restauración.

En el Título II, relativo a las modificaciones en materia de aprovechamientos forestales, se modifica la Ley 3/2009, de 6 de abril, de Montes de Castilla y León.

Las modificaciones afectan a diversos artículos de esta ley, relacionados fundamentalmente con la ordenación forestal.

Entró en vigor el 26 de Octubre de 2017. (GGB)

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RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

471.() CIERRE REGISTRAL POR BAJA PROVISIONAL EN EL INDICE DE ENTIDADES DE LA AEAT: EXCEPCIONES.

Resolución de 11 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XV de Madrid, por la que se suspende la inscripción de elevación a público de acuerdos sociales de una mercantil por la que se solicita el cese de la administradora única y el nombramiento de nuevos administradores.

Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de 2001, relativa a cese y nombramiento de administradores por existir doble cierre de la hoja de la sociedad al estar dada de baja en el índice de entidades de la AEAT y por falta de depósito de cuentas.

La administradora cesada recurre y alega que el cierre por falta de depósito no debe afectar a su cese y que, respecto del cierre por baja en el índice de entidades, el cese es muy anterior a la norma que se cita en la nota de calificación y a la baja, la cual debe carecer de retroactividad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda que es su doctrina reiterada en muchas resoluciones, doctrina que se basa en el artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, y del artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil que sólo exceptúa del cierre “los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales”.

No toma en consideración las alegaciones de la recurrente pues la calificación se produce en el momento de la presentación de la escritura, sea cual sea la fecha de esta. Aparte de ello debió ser la administradora cesada la que en su día instara la inscripción correspondiente ya que de conformidad con el art. 26.3 del Ccom , “los administradores, sin distinguir si son los salientes o entrantes, están obligados a presentar en el Registro Mercantil, dentro de los ocho días siguientes a la aprobación del acta, testimonio notarial de los acuerdos inscribibles” y , por su parte, añadimos nosotros, el artículo 215 de la LSC, que está específicamente dedicado a la inscripción del nombramiento de administradores, exige que la presentación en el registro se haga dentro de los diez días siguientes a la aceptación.

Comentario: Aunque la doctrina de la DG y las normas en que se basa son claras, estimamos que debería arbitrarse un medio legal para posibilitar la inscripción del cese de los administradores en estos casos, pues para los cesados, con independencia de las responsabilidades que se les puedan exigir, es un verdadero problema conseguir la inscripción en caso de baja en el índice de entidades de la AEAT. JAGV.

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472.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO PRORROGADA ANTES DE LA LEC 2000.

Resolución de 13 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Aldaia, por la que se deniega la cancelación por caducidad de una serie de anotaciones preventivas de embargo, por encontrarse prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 

Hechos: el titular registral de una determinada finca presenta en el Registro una instancia solicitando la cancelación de una serie de anotaciones preventivas.

La Registradora califica negativamente por ser anotaciones que fueron prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, que se produjo, el 8 de enero de 2001.

La DGRN confirma la calificación y recuerda su doctrina sobre caducidad de anotaciones preventivas con arreglo a los artículos 86 LH, 199 RH, la Instrucción de 12 de diciembre de 2000 y numerosas resoluciones posteriores y es que puedan darse las siguientes situaciones:

1) Anotaciones prorrogadas por mandamiento presentado en el Registro antes del 8 de enero de 2001: rige la legislación anterior y se encuentran en situación de prórroga indefinida sin necesidad de que se soliciten prórrogas sucesivas.

2) Anotaciones preventivas prorrogadas por mandamiento presentado en el Registro de la Propiedad después del 8 de enero de 2001: se rigen por el nuevo artículo 86 LH y quedan sujetas al plazo de caducidad de 4 años, sin perjuicio de que puedan prorrogarse sucesivamente (cada cuatro años) hasta la conclusión del proceso que las originó.

3) Anotaciones preventivas que, practicadas antes de la entrada en vigor de la LEC seguían vigentes (sin prórroga) a fecha de 8 de enero de 2001. Igual que en el caso anterior, se rigen por el nuevo artículo 86 LH y quedan sujetas al plazo de caducidad de 4 años, sin perjuicio de que puedan prorrogarse sucesivamente (cada cuatro años) hasta la conclusión del proceso que las originó.

4) Caducidad de las anotaciones prorrogadas indefinidamente conforme a la legislación anterior.

1) Si el mandamiento judicial ordenando la prórroga es posterior al 8 de enero de 2001, aunque la resolución judicial sea de fecha anterior y cite el artículo 199.2 RH, se aplicará el nuevo artículo 86 LH.

2) Por el contrario, si el mandamiento judicial instando la prórroga se presenta en el Registro antes del 8 de enero de 2001, y se practica el asiento de presentación antes del 8 de enero de 2001, se rige por el artículo 199.2 RH.

Así, es doctrina registral reiterada que, por aplicación analógica del artículo 157 LH (relativo a la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas), transcurrido el plazo de seis meses desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso que motivó la anotación preventiva, la anotación preventiva ha de cancelarse por caducidad.

Además, con cita en la R. de 18 de mayo de 2016, reconoce el Centro Directivo que el expediente de liberación de cargas, no es medio hábil para la cancelación de las anotaciones preventivas prorrogadas, dado que según el artículo 210 LH (tras su reforma por la Ley 13/2015), el expediente se aplica a cargas o derechos que hayan quedado legalmente extinguidos por prescripción, caducidad o no uso; y no resulta medio hábil para la cancelación de anotaciones de embargo sin que quepa tampoco aplicar el artículo 1.964 CC como alega el recurrente. (ER)

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474.*** CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. NÚMERO MÍNIMO Y MÁXIMO DE CONSEJEROS. JUNTA GENERAL: QUORUM DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS.

Resolución de 16 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XI de Madrid a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Se discute en esta resolución dos cuestiones con relación a la inscribibilidad de determinadas cláusulas de los estatutos de una sociedad anónima:

Una si es posible establecer en estatutos, tras expresar que las juntas se rigen en todo por la Ley, que determinados acuerdos de la Junta General se tomen como mínimo por el 60% del capital y dos si es posible que unos estatutos que dicen que el número de consejeros está entre 5 y 15, en otro artículo se establezca que determinados acuerdos del consejo exigen el voto de al menos 8 consejeros.

El registrador considera que no son inscribibles esas cláusulas de los estatutos pues si el consejo está formado entre 5 y 12 consejeros, la exigencia de que voten ocho consejeros para determinados acuerdos es de imposible cumplimiento si el consejo lo integran menos de 9 consejeros. Y porque respecto de los acuerdos de junta “no se precisa si el quórum o mayoría de la junta para adoptar los acuerdos … es para primera o segunda convocatoria debiendo cumplirse, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 193.2 LSC”.

La sociedad recurre invocando la libertad en las previsiones estatutarias para la adopción de acuerdos, reconociendo que determinados acuerdos no podrán ser adoptados por el consejo y respecto de la norma sobre el quorum de adopción de acuerdos en junta alega que el mismo artículo dice que las juntas, con la salvedad establecida, se rigen en todo por la Ley.

 Doctrina: Ambos defectos son confirmados.

El primero porque en contra de las alegaciones del recurrente no se pueden sustraer de la competencia del consejo determinados acuerdos propios del órgano de administración, Por tanto, es obvio que los estatutos no pueden establecer reglas que, de forma indirecta, en base a exigencias de quorum imposibles en determinadas circunstancias, no hagan viable el adoptar acuerdos.

Y el segundo porque de conformidad con el art. 193. 2 de la LSC es imperativo que el quorum de constitución de la junta y de adopción de acuerdos sea inferior en segunda convocatoria respecto del que se exige en primero, sin que dado el quorum establecido ello sea compensado por la remisión general que se hace a la LSC.

 Consecuencia de ello es que no puede establecerse un único quorum de votación reforzado sin distinguir entre primera y segunda convocatoria.

Comentario: Interesante resolución, tanto por los problemas que directamente trata, como por los que apunta en sus fundamentos de derecho.

De ella podemos deducir estos principios:

Uno: No es posible establecer que determinados acuerdos se tomen por unanimidad de todos los consejeros.

Dos: Sí sería posible establecer que para la válida constitución del consejo estén presentes todos los consejeros. No obstante esta conclusión, establecida en una resolución de la DG de 7 de octubre de 2013, para una sociedad limitada, si bien favorece la colegialidad en la adopción de acuerdos, tiene el inconveniente que se da una especie de veto a cualquier consejero pues su ausencia hará que el consejo no pueda adoptar acuerdos. Por ello la DG no se pronuncia de forma expresa sobre ello en este expediente referido a una sociedad anónima. Es cuando menos una cuestión dudosa para la sociedad anónima en donde el aspecto personalista tiene una menor incidencia.

Tres: El número mínimo y máximo de consejeros establecidos en estatutos debe estar en consonancia con los quorum de adopción de acuerdos.

Cuatro: No puede establecerse un quorum único, sin distinguir entre primera y segunda convocatoria, para adopción de acuerdos en las juntas generales de la sociedad anónima.

Cinco: No puede privarse al consejo de la posibilidad de adoptar acuerdos sobre facultades representativas que le son propias. JAGV.

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481.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE. RENUNCIA DE LOS HEREDEROS. DEFENSOR JUDICIAL: SU CARÁCTER EXCEPCIONAL.

Resolución de 18 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Hechos:

Se trata de un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido a instancia de una entidad mercantil, frente a la herencia yacente y desconocidos herederos del titular registral de una finca.

 Consta en los autos el envío de exhortos teniendo a su presencia la hermana del ejecutado, manifestando que las herederas de su hermano renunciaron a la herencia, aportando escritura de renuncia, por la que la viuda renuncia pura y simplemente a la herencia, testada o intestada de su esposo; y escritura de renuncia otorgada por la hija del fallecido en la que se hace constar que su padre falleció en estado de casado, de cuyo matrimonio nació una hija y sin haber otorgado disposición testamentaria alguna, y por la que renuncia pura y simplemente a la herencia de su difunto padre.

El registrador suspende la inscripción alegando que no procede dirigir la demanda contra herederos desconocidos del titular registral, pues se requiere que el Juez adopte las disposiciones procedentes relativas a la seguridad y administración de la herencia yacente, designando un administrador que la represente y respecto al cual sustanciar el procedimiento, y que el correcto llamamiento al titular registral o a su causahabientes, a fin de evitarles la indefensión, es susceptible de calificación registral conforme al artículo 100 del Reglamento hipotecario.

El recurrente por su parte considera que el presente caso ha de ser incardinado en los que se ha efectuado la notificación a interesados en la herencia, haciendo inaplicable la exigencia de nombrar defensor judicial de la herencia.

RESOLUCIÓN:

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Para fundamentarlo comienza afirmando que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha devenir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que desenvuelve en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

Este principio deriva a su vez de la legitimación registral pues si conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria la inscripción implica una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral, el efecto subsiguiente es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, lo que ha de ser tenido en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Cuando interviene la herencia yacente, nuestra Dirección General impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

La doctrina anterior se ha matizado en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial, admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo, si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

A continuación, se centra en el objeto del recurso en que concurren unas circunstancias especiales que han de ser tenidas en cuenta:

  • El Juzgado mediante diligencia ordenó notificar a la hermana, a la viuda y a la hija del demandado fallecido.
  • Consta en los autos otra diligencia de ordenación en donde se hace constar el envío de exhortos en cuya diligencia de requerimiento tuvo en su presencia a la hermana del ejecutado, quien manifestó que las herederas de su hermano renunciaron a la herencia, aportando escritura de renuncia de la viuda y de la hija del fallecido.

En estos casos nuestro Centro Directivo señala que la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente no evita la necesidad de nombrar administrador, pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, ésta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia.

Caso distinto sería que la renuncia de los herederos se produzca una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les había hecho en éste, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia.

En nuestro caso la renuncia se produjo con anterioridad a la tramitación del procedimiento. En el curso de éste, se notificó a la viuda y a la hija del causante y a su hermana. Las dos primeras aportaron copias de escrituras públicas de renuncia. Se realizan distintas averiguaciones para tratar de identificar y citar a los posibles herederos del causante. Y aunque la viuda y la hija acreditan que han renunciado a la herencia, la hermana, posible heredera intestada del causante (artículo 946 del Código Civil), ha comparecido sin que conste que haya realizado pronunciamiento alguno respecto a la ejecución.

Por ello y teniendo en cuenta que el nombramiento de defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en un trámite excesivamente gravoso y que se debe de limitar a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia, en este caso, hemos de entender que no existe indefensión, al haberse notificado al menos a una de las posibles herederas del titular registral. (MGV)

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483.** DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD. ACTO DE CONCILIACIÓN O TRANSACCIÓN: REQUIERE ESCRITURA PÚBLICA.

Resolución de 18 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que se rechaza la inscripción de un mandamiento que ordena la inscripción de la disolución y liquidación de una sociedad.

Hechos: Se trata de un auto de ejecución de títulos judiciales, en el que recayó auto, del Juzgado de 1ª Instancia. De dicho auto resulta que se despachó ejecución del siguiente título judicial: auto de un Juzgado de Paz, recaído en acto de conciliación por el que se acuerda la disolución y liquidación de una sociedad, el cese de administradores, la designación de liquidadores mancomunados, así como la inscripción en el Registro de la Propiedad de la adjudicación a los cuatro socios por cuartas partes iguales del bien inmueble que constituye el activo social, ante la ausencia de acreedores.

La registradora deniega la inscripción pues la disolución de una sociedad requiere para su inscripción escritura pública otorgada por los liquidadores de la sociedad nombrados en la Junta General que contendrá las manifestaciones exigidas por el artículo 395 de la Ley de Sociedades de Capital, relativas al transcurso del plazo de impugnación del balance, al pago de acreedores, al pago de los socios, con su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno. Si la cuota de liquidación se hubiere satisfecho mediante la entrega de otros bienes sociales, se describirán en la escritura, con indicación de sus datos regístrales, si los tuvieran, así como el valor de cada uno de ellos. Además, debe incorporarse un balance y acompañarse los libros de la sociedad para su depósito o hacer la declaración de que se conservarán en poder del liquidador.

El interesado recurre alegando que dado que no fue posible el otorgamiento de la escritura pública se instó la ejecución judicial de la misma. Que el juzgado ordenó el otorgamiento de las escrituras y ante el incumplimiento de la persona requerida se dictó el auto de ejecución de un acto de transacción.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG reitera su doctrina sobre los documentos inscribibles en el Registro Mercantil aprovechando la resolución para estudiar a fondo lo que significa un auto judicial de homologación de un convenio transaccional que no puede “ser equiparado a una resolución judicial recaída en procedimiento ordinario, pues en dicho auto el juez se limita a sancionar el acuerdo alcanzado por las partes, previa comprobación de la capacidad de éstas para transigir y de la inexistencia de prohibiciones o limitaciones legales (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin hacer una valoración de las pruebas practicadas ni pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)”.

Añade que en “consecuencia, la homologación judicial no altera el carácter del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Si bien las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados, por tanto, a darle cumplimiento”.

Por ello entiende que la LEC “no dispone la inscripción directa de los documentos presentados, sino que la nueva forma de ejecución procesal permite al demandante otorgar la escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el notario por sí solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado. El auto del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tan sólo viene a hacer innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio o contrato de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente. Por el contrario, sí sería directamente inscribible, en virtud del mandamiento judicial ordenando la inscripción, el testimonio del auto firme por el que se suplan judicialmente las declaraciones de voluntad del obligado a prestarlas, si se tratara de negocios o actos unilaterales, para cuya inscripción bastará, en su caso, la resolución judicial que supla la declaración de voluntad unilateral del demandado siempre que no lo impida la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos”.

A continuación hace un estudio de la conciliación en la Ley e Jurisdicción Voluntaria(Ley 15/2015, de 2 de julio), que ha llevado a cabo una nueva y más completa regulación del acto de conciliación llegando también a la conclusión de que “el hecho de que el acta de conciliación que recoja el acuerdo alcanzado tenga la condición de documento público, tal y como sucede en el caso del auto que homologa la transacción, no significa que el acta o certificación expedida sean títulos inscribibles de los previstos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, por cuanto no todo documento público de manera indiscriminada e intercambiable es título formal inscribible en los términos exigidos en el citado artículo 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento, debiendo cumplirse los requisitos sustantivos y formales del título inscribible, así como los exigidos para la inscripción en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento”.

En conclusión, termina la DG diciendo que en todo caso “es preceptivo el cumplimiento de las normas civiles sobre documentación de los negocios jurídicos y, en consecuencia, del requisito de escritura pública previsto en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. Esta es la situación que resulta de los hechos puestos de manifiesto en el expediente. Acordada en acto de conciliación ante el juez de Paz la disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada, resulta el incumplimiento de lo pactado, por lo que la otra parte negocial acude a la ejecución por la vía de apremio. El Juzgado que conoce de la ejecución, constatado el incumplimiento, acuerda tener por disuelta y liquidada la sociedad constando los elementos esenciales del negocio jurídico de disolución y liquidación. Consecuentemente, conforme al artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte actora debe proceder al otorgamiento de la oportuna escritura pública pues los consentimientos precisos para ello se tienen por prestados en la forma determinada por el auto de ejecución. En definitiva, la escritura pública deberá otorgarse en cumplimiento del mencionado auto y comprender el conjunto de requisitos que permiten la inscripción tal y como resulta de la nota de la registradora Mercantil (aspecto éste no disputado por el escrito de recurso)”.

Comentario: Se trata de una resolución muy técnica en la que la DG aplica al documento inscribible en el Registro Mercantil la misma doctrina que al documento inscribible en el Registro de la Propiedad sobre la base del artículo 18.1 del Ccom.

Aunque la DG recuerda la necesidad de que el documento cancelatorio contenga todas las circunstancias necesarias para la inscripción, de los hechos resulta que el contenido del auto judicial contenía, al menos, los esenciales como es la adjudicación de determinados bienes a los socios y la inexistencia de acreedores. El resto de datos como son los relativos al balance, a la manifestación de transcurso del plazo para su impugnación o el relativo al depósito de los libros, se podrían haber cumplimentado por declaración de los liquidadores que habían sido nombrados en el acto de conciliación. Pero a la vista de la resolución no cabe otra solución que el otorgamiento de la pertinente escritura pública por el demandante supliendo la voluntad del demandado en base al auto judicial, y suponemos que también por los liquidadores mancomunados nombrados. En definitiva, una complicación que quizás no sería estrictamente necesaria, desde un punto de vista meramente utilitario y no de precisa técnica jurídica, pues la misma DG reconoce, como antes hemos señalado, que “las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados, por tanto, a darle cumplimiento”. (JAGV)

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485.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. CESIÓN DE REMATE POR IMPORTE DISTINTO DEL DE ADJUDICACIÓN.

Resolución de 19 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de La Orotava, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto de hecho

En el presente expediente en el decreto de adjudicación expresamente se aprueba el remate y la adjudicación a favor de doña M. C. D. G. por la cantidad de 67.900 euros importe por el que se había adjudicado inicialmente el ejecutante (que representaba el 70% del valor de tasación) importe por el que se libera al deudor, procediéndose a la imputación de pagos por ese importe (cfr. antecedentes de hecho séptimo del decreto de adjudicación), lo cual no impide que el importe efectivamente percibido por el acreedor ejecutante, por la cesión del remate, sea inferior. El pago del precio de la cesión, 25.000 euros, ha quedado documentalmente acreditado. Por lo tanto, se cumplen todos los requisitos antes señalados.

Verificada la adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria por la cantidad de 67.900 euros a favor de la ejecutante, que se corresponde con el 70% del valor de tasación por ser vivienda habitual, la adjudicataria procedió a la cesión del remate a favor de doña M. C. D. G. por importe de 25.000 euros. En la parte dispositiva del decreto se manifiesta la aprobación del remate y la adjudicación a favor de doña C. D. G (…) por la cantidad de sesenta y siete mil novecientos (67.900) euros». El registrador señala como defecto que «el juzgado ha de aclarar si el cedente ha recibido el precio del remate o precio de la venta forzosa del cesionario ya que según consta en el Decreto sólo se pagaron 25.000 euros de los 67.900 euros del remate».

La recurrente manifiesta, resumidamente, que «(…) el cedente ha recibido por la cesión la cantidad de 25.000 euros, precio total acordado con la cesionaria, si bien el precio de remate fue fijado en 67.900 euros por el juzgado, minorando en dicho importe la deuda de los ejecutados, tal y como refleja el auto de adjudicación que ya ha sido aportado (…)».

¿Es posible la cesión del remate por un importe inferior al precio de adjudicación? SI.

Doctrina de la Resolución.

1 El precio de cesión de remate y el precio de remate o ejecución son conceptos distintos, pudiendo ser el de cesión inferior o superior al de remate o ejecución: (i) El precio del remate es el importe de la mejor puja en el caso de que en la subasta haya postores; (ii) el precio de la adjudicación es el importe por el que el acreedor ejecutante adquiere la finca ante la inexistencia de postores; (iii) el precio de la cesión de remate es el importe que recibe el ejecutante que cede el remate del cesionario por la trasmisión de la finca que ha sido rematada o adjudicada a favor de aquél.

2 Se ha planteado por la doctrina si es posible la cesión del remate por un importe inferior al precio de adjudicación, es decir el ejecutante cede la adjudicación a pérdida. El artículo 647 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (relativo a la subasta de bienes muebles, pero aplicable a los procesos de ejecución hipotecaria, por la remisión que realizan los artículos 681.1 y 655.2) no prohíbe la cesión por un importe superior, ni tampoco por una cantidad menor a la ofrecida por el ejecutante, siempre que la adjudicación se realice por el importe del remate.

La solución debe ser positiva, el hecho de que el ejecutante transmita la finca por un precio inferior no implica perjuicio alguno para el deudor ejecutado, siempre que a efectos del pago de la deuda el importe que se tenga en consideración sea el de la adjudicación, descontándose de lo debido por el deudor la cantidad por la que el ejecutante se lo hubiera adjudicado en subasta de modo que el perjuicio o pérdida patrimonial lo asuma el adjudicatario. Y esto es así, porque en caso contrario, podrían eludirse los porcentajes mínimos de adjudicación que se regulan legalmente, causándose un perjuicio al deudor hipotecario.

En el decreto por lo tanto deberá mantenerse el precio de adjudicación que es el ofrecido inicialmente por el ejecutante y que se descontará de la cantidad reclamada; y a continuación se declarará que el adjudicatario ha satisfecho al ejecutante por la cesión una cantidad menor, identificándola. Este pago también tendrá que acreditarse documentalmente. (JAR).

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 488.** PODER PARA VENDER: NO AUTORIZA PARA TRANSMITIR POR EXPROPIACIÓN FORZOSA.

Resolución de 20 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Málaga n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un acta de ocupación y pago.

Hechos: Dentro de un procedimiento de expropiación forzosa se otorga un Acta de Ocupación de la finca expropiada y pago del precio por el órgano administrativo y los propietarios. Varios de ellos están representados por un poder para vender.

La Registradora parte de la premisa de que, a falta de juicio notarial de suficiencia, es competente para calificar el poder. Y considera que el poder para vender no es suficiente para consentir la expropiación forzosa.

El interesado (Ayuntamiento de Málaga) recurre y alega que el poder para vender incluye también para consentir la expropiación. Y que, en todo caso, la registradora debía de haber inscrito parcialmente el Acta respecto de la titularidad de los restantes propietarios.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por afirmar que la determinación de los actos de riguroso dominio que comprende el poder ha de ser objeto de interpretación estricta, si bien realizada en el ámbito de la voluntad e intención del poderdante.

Declara que el poder para vender no contiene una autorización genérica para enajenar ni siquiera una autorización genérica para enajenar por título oneroso. Además, la venta se enmarca dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad, mientras que la expropiación forzosa se enmarca dentro del poder coactivo de la Administración.

En cuanto a la posibilidad de inscripción parcial, exige un doble requisito: que se solicite expresamente por el interesado y que el pacto rechazado no afecte a la esencialidad del contrato. (AFS)

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  1. *** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 20 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Talavera de la Reina n.º 3, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo de una finca registral. 

Hechos: se presenta mandamiento ordenando la práctica de anotación preventiva de embargo. La Registradora califica negativamente por no constar el nombramiento de un administrador judicial que represente los intereses de la herencia yacente. Comunicada la interposición del recurso al Juzgado que expidió el mandamiento, la letrada de la Administración de Justicia de dicho Juzgado acordó la innecesaridad de nombramiento de defensor judicial.

La DGRN confirma la calificación y tras reiterar su doctrina sobre calificación de los documentos judiciales, realiza las siguientes afirmaciones:

1.- LOS CASOS DE HERENCIAS YACENTES.

En los casos de herencias yacentes, toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss LEC, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente. Con arreglo a la más reciente doctrina de la DGRN, la exigencia del nombramiento del defensor judicial no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

  1. EL ARTÍCULO 166 RH: LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.

La DGRN analiza los distintos supuestos que pueden plantearse en las solicitudes de anotación de embargo cuando el titular registral está fallecido y sus requisitos:

a) Procesos por deudas del titular registral fallecido antes o durante el procedimiento:

– Si falleció durante el procedimiento deberá acreditarse al registrador: 1º) que se demandó al titular registral, 2º) que ha fallecido y 3º) que se ha seguido la tramitación con sus herederos por sucesión procesal.

– Si falleció antes de iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá acreditarse:

 – Si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1.º párrafo primero RH), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios.

  – Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.

b) Procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral fallecido antes de iniciado el procedimiento: igual que en supuesto anterior deberá acreditarse: 1º) el fallecimiento, 2º) que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales y, además, 3º) acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (art. 166.1.º párrafo segundo RH). En definitiva, deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral.

c) Procesos ejecutivos contra herederos indeterminados –herencia yacente– del titular registral, bien sea por deudas propias del causante o de la propia herencia yacente, será preciso para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador.

EN EL CASO RESUELTO: LA RENUNCIA A LA HERENCIA.

En el supuesto de este expediente, la DGRN confirma la calificación porque el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y no consta la forma en que se hayan producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, ni si se ha llevado a cabo una investigación razonable, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales del titular registral.

De la documentación presentada resulta que el procedimiento se inició originariamente frente al ejecutado en vida de éste -y por lo tanto por deudas propias del causante-, produciéndose posteriormente su fallecimiento, sin que conste si otorgó testamento. También resulta que han intervenido distintas personas en condición de herederos que se personaron en el procedimiento en orden a renunciar a la herencia, y que finalmente se ha decidido judicialmente continuar el procedimiento contra los ignorados herederos del causante.

Como ha reconocido en anteriores ocasiones el Centro Directivo, la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente, no evita la necesidad de nombrar administrador pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, ésta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia (vid. R. de 19 de septiembre de 2015). Supuesto distinto y analizado en la R. de 15 de noviembre de 2016 sería que la renuncia de los herederos se produjese una vez iniciado el procedimiento de ejecución (como consecuencia del requerimiento) pues sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia. (ER)

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 493.* DEPÓSITO DE CUENTAS. ASIENTO DE PRESENTACIÓN: DENEGACIÓN DE PRÓRROGA.

Resolución de 23 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega la solicitud de suspensión de la vigencia del asiento de presentación correspondiente al depósito de cuentas de una sociedad mercantil.

Hechos: Se solicita por escrito la suspensión de la vigencia de un asiento de presentación correspondiente al depósito de cuentas por haberse recurrido en vía judicial la denegación de su depósito.

El registrador deniega la solicitud de ya que a fecha de presentación de esta, el asiento consta cerrado por caducidad de conformidad con el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, ya que habiendo transcurrido dos meses desde la publicación de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado denegando el depósito, no ha sido notificado y presentado en este Registro la interposición de recurso judicial.

El interesado recurre alegando que interpuso el recurso judicial en fecha pero que dicho recurso no fue admitido hasta pasados más de cinco meses desde la resolución de la DGRN, por lo que no se pudo comunicar al registro la interposición.

 Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Basa su decisión la DG en que para que se pueda suspender o prorrogar la vigencia del asiento de presentación es requisito imprescindible de que conste al registrador la interposición del recurso judicial. Además, para que el asiento pueda ser prorrogado es también requisito que esté vigente lo que no ocurre en este caso pues cuando se solicita la prórroga el asiento ya había sido cancelado.

Comentario: Son evidentes las dos afirmaciones del CD contenidas en esta resolución: Si no se da conocimiento al registrador de la interposición el recurso judicial difícilmente podrá prorrogar el asiento y si como consecuencia de ello ya lo ha caducado más difícil todavía es que pueda prorrogarlo. Son claras aplicaciones de pura técnica registral. Lo que procede en estos casos es que con la sola interposición del recurso debe notificarse al registro para que proceda a la prórroga y si después no fuera admitida la demanda se procedería a su cancelación definitiva.(JAGV)

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494.** JUNTA GENERAL. QUORUM DE ASISTENCIA INFERIOR AL ESTATUTARIO: HACE INVÁLIDA A LA JUNTA.

Resolución de 24 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XV de Barcelona a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Una sociedad anónima acuerda en primera convocatoria su transformación en sociedad de responsabilidad limitada. El acuerdo se adopta unanimidad de todos los socios presentes y representados, titulares de acciones que representan el 95% del capital social. En los estatutos, debidamente inscritos, se dice que para la transformación de la sociedad será necesaria la asistencia en primera convocatoria del 100% del capital social.

El registrador deniega la inscripción por el defecto insubsanable de que según estatutos no hay quorum suficiente, para celebrar la Junta General en primera convocatoria.

La sociedad recurre. Alega que la exigencia de la unanimidad de quorum de asistencia a la Junta (como es el presente caso, ya que se exige el 100% del capital) es algo que la doctrina ha rechazado, incluso por la propia DGRN se han dictado resoluciones que así lo establece, dado que admitir la unanimidad implica, entre otras, dotar al socio de un derecho de veto que dificultaría el funcionamiento de la Junta General.

En consecuencia y dado que se cumplen todas las mayorías reforzadas previstas tanto en el art. 194.1 como en el art. 201.2 de la Ley de Sociedades de Capital, el acuerdo es inscribible.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Tras destacar una vez más el carácter cuasi normativo que tienen los estatutos de la sociedad, lo que ha sido puesto de manifiesto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la propia DG, y señalar la imposibilidad de establecer que los acuerdos se tomen por unanimidad pues ello es contrario a las normas sobre mayorías en la adopción de acuerdos, señala que “en el presente caso debe tenerse en cuenta que no se exige la unanimidad para adoptar el acuerdo de transformación sino tan solo la asistencia de todos los socios a la junta general que en primera convocatoria haya de tomar tal acuerdo”.

Y añade que esta “exigencia de que participen en el debate decisorio todos los miembros, de que se requiera el concurso de todos para la válida constitución de la junta, no contradice el principio mayoritario, pues no pretende sino conseguir la mayor participación e implicación de todos los socios en los debates sobre tal acuerdo”. Y en definitiva que no existe ningún “derecho de veto a favor de cada uno de los socios que dificultaría el funcionamiento de la junta general, pues frente a la actitud obstruccionista de alguno de los socios cabría la celebración de la junta general en segunda convocatoria (para la que los estatutos exigen que asistan socios que representen, al menos el 75% del capital suscrito con derecho de voto)”.

Comentario: Lógica decisión de nuestro CD. La norma estatutaria, si bien de tintes personalistas, quizás no muy adecuados para una sociedad anónima, no contradice sus principios configuradores, ni el principio mayoritario, y por ello es perfectamente inscribible en el Registro. Pero, aunque no lo fuera, si está inscrita, debe pasarse por ella y la solución al caso planteado sería la misma. Lo único posible es que sea impugnada por los socios y los tribunales en su caso, decidan sobre su nulidad. (JAGV)

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495.⇒⇒⇒ EL PLAZO DE DURACIÓN DE LA HIPOTECA DE MÁXIMO ES UN PLAZO DE CADUCIDAD DEL ASIENTO. NOTIFICACIÓN POR ACTA NOTARIAL.

Resolución de 24 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villareal n.º 1, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca solicitada en virtud de instancia.

Figura inscrita una hipoteca de máximo del art. 153 bis LH en el que se determina un plazo de vencimiento en los términos siguientes: «Que al amparo de lo establecido en el art. 153 bis de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por la Ley 41/07 los comparecientes han pactado garantizar las obligaciones antes descritas con la hipoteca de máximo que se constituye por plazo de cinco años a contar desde el veintinueve de mayo de dos mil doce, a cuyo vencimiento se entenderá prorrogado tácitamente por trimestres hasta un máximo de cuatro trimestres más, salvo que alguna de las partes notifique a la otra su voluntad en contra por escrito, al menos quince días antes del vencimiento de cada periodo trimestral» y «Sexta. Constitución de hipoteca. Con independencia de las obligaciones personales….1. Naturaleza de la Hipoteca. La hipoteca se constituye en garantía de una sola obligación futura. Tal obligación es el saldo final de la cuenta antes referida según la siguiente responsabilidad hipotecaria: (…)».

Se presenta ahora una instancia pretendiendo la cancelación de la hipoteca por caducidad de conformidad con el art. 82 LH.

El registrador alega 2 defectos:

Que el vencimiento del plazo pactado en el presente supuesto no constituye un caso de cancelación automática. La Dirección sin embargo revoca este defecto. Entiende que es una hipoteca flotante del art. 153 bis en el que el plazo no tiene que coincidir con el de las obligaciones garantizadas (RR de 22 de septiembre de 2016 y 13 de abril de 2016). Concluye a su vez que la consecuencia jurídica más importante de la fijación de este plazo propio de duración de la hipoteca flotante o global es que su duración no vendrá determinada, por accesoriedad, por el plazo de la obligación única garantizada, a partir del cual empezaría a operar la prescripción de la acción ejecutiva hipotecaria o la caducidad del derecho real de hipoteca –art 82.5.º y 128 LH) sino que el plazo de duración propio de la hipoteca flotante opera como un plazo de caducidad del asiento registral correspondiente, el cual se cancelará automáticamente llegado su vencimiento en aplicación de los arts. 82.2.º de la Ley Hipotecaria y 353.3 RH, a semejanza de lo que ocurre con las anotaciones preventivas, salvo que en tal momento conste practicada la nota marginal acreditativa de que se ha iniciado la ejecución de la hipoteca por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 82.5 LH. Otra cosa es que en este supuesto en el momento de presentarse la instancia solicitando la cancelación de la hipoteca no ha trascurrido el plazo de prorroga tacita por trimestres, con un máximo de 4, lo que enlaza con el segundo defecto alegado por el registrador:

Que la notificación realizada al objeto de acreditar la no aplicación de la/s prórroga/s no reúne las garantías suficientes para entender cumplido el trámite por dos motivos:

1.-la notificación se firma únicamente por uno de los deudores que a su vez es el hipotecante (existen otros dos deudores no hipotecantes que no comparecieron en la escritura de constitución de hipoteca). Este motivo se rechaza por el Centro Directivo ya que entiende que el deudor hipotecante, único titular de las fincas hipotecas, por lo que la facultad de dar por finalizada la cobertura hipotecaria, notificando su voluntad en contra de la prórroga, corresponde en exclusiva al mismo;

y 2.- que la notificación no puede hacerse por burofax sino por acta notarial y en el domicilio que a tal efecto se hubiera pactado en la escritura en la persona que se acredite tiene la representación suficiente del acreedor. En este punto la Dirección considera que por analogía con el art. 2 de la Ley 2/1994 debe hacerse por acta notarial pero sería suficiente que se verificara en la oficina de la entidad acreedora en que el prestatario tenga abierta la cuenta operativa a efectos del respectivo crédito o préstamo o en el fijado especialmente en la escritura, y mediante su entrega a cualquier apoderado que tenga facultades para recibir notificaciones o también para otorgar o cancelar préstamos hipotecarios, los cuales tiene la obligación de su traslado al departamento social correspondiente (MN)

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498.** INSCRIPCIÓN DE NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN: NO ES APLICABLE AL PROCEDIMIENTO REGISTRAL.

Resolución de 25 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XI de Madrid, por la que se rechaza la solicitud de declaración de nulidad de una inscripción.

Hechos: Se interpone un recurso extraordinario de revisión contra la práctica de determinada inscripción relativa a nombramiento de un consejero, por considerarla indebidamente practicada.

El registrador deniega la inscripción por cuanto el escrito no contiene acto alguno inscribible en este Registro (artículos 16 y 22 del Código de Comercio y 94 y 95 del Reglamento del Registro Mercantil).

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera que los únicos recursos posibles frente a una nota de calificación registral son los contenidos en el Título XIV de la Ley Hipotecaria.

Pero si ello no fuera suficiente el recurso extraordinario de revisión no es aplicable al procedimiento registra pues la disposición adicional primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común “titulada «especialidades por razón de materia» … ordena que «los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales»”.

Aparte de ello el artículo 125 de la misma Ley exige, para que sea procedente el excepcional recurso extraordinario de revisión, que al dictar la resolución recurrida «se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente», siendo evidente que la cuestión que se discute no es una cuestión de hecho, sino una cuestión jurídica” y además el mismo artículo 125 de la Ley 39/2015 establece claramente que ese recurso extraordinario de revisión podrá interponerse ante el órgano administrativo que lo dictó, que también será el competente para su resolución”.

Finalmente reitera la DG que los asientos del registro están bajo la “salvaguardia de los tribunales, por lo que sólo dichos tribunales pueden declarar la nulidad de un asiento”.

Comentario: De esta resolución resulta claramente la forma de proceder ante la interposición de un recurso extraordinario de revisión conforme a la Ley de PAC. Denegar su admisión por falta de los presupuestos necesarios para que pueda ser aplicable dicho recurso al procedimiento registral. JAGV.

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501.*** REGISTRO MERCANTIL. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE CÓDIGO LEI: NI LA BAJA EN LA AEAT, NI LA FALTA DE DEPÓSITOS IMPIDEN LA EMISIÓN DEL CÓDIGO LEI.

Resolución de 30 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de A Coruña, por la que se deniega la solicitud de código LEI de una sociedad mercantil.

Hechos: Ser solicita en formulario estandarizado la expedición del código LEI para una sociedad.

El registrador suspende la expedición por los siguientes motivos:

a) La sociedad está dada de baja en el índice de entidades de la AEAT.

b) La hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas.

c) El domicilio social o registral que figura en la solicitud no coincide con el que consta inscrito.

d) No consta el segundo apellido de la persona que figura como representante legal de la Sociedad.

El interesado recurre alegando la resolución de 16 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, según la cual la competencia atribuida al registrador mercantil por el Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, no debe confundirse con la de calificación que le atribuye el artículo 18 del Código de Comercio sino que lo que procede es que emita una resolución estimatoria o desestimatoria de la pretensión del solicitante.

Doctrina: La DG, antes de entrar en el fondo de la cuestión planteada, reitera su doctrina sobre la naturaleza de la competencia relativa a la expedición del LEI:

— Se trata de lo que se conoce como otras competencias del Registro Mercantil.

— No es una función de calificación

— Se caracteriza por la ausencia de rigorismo formal.

— Se aplica subsidiariamente la Ley de Procedimiento Administrativo y el sistema de recursos propio de dicha Ley.

Por consiguiente, “el registrador Mercantil en uso de la competencia atribuida por el tan citado Real Decreto-ley debe emitir una resolución estimatoria o desestimatoria de la pretensión del solicitante, no una calificación”.

Pese a ello y en virtud del principio “pro actione”, entra en el fondo de la cuestión debatida haciendo las siguientes consideraciones:

— No es obstáculo a la concesión del código LEI el cierre de la hoja de la sociedad, sea por baja en la AEAT o por falta de depósito de cuentas, pues la “asignación de este código, se enmarca en la política de lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y, en consecuencia, el interés protegible es éste y no el fiscal ni el derivado de la falta de depósito de cuentas”.

 — En cambio la falta de coincidencia entre el domicilio que consta en la instancia y el registral impide la concesión del LEI pues el registrador debe comprobar “la concordancia de los datos jurídicos identificadores de la entidad según resultan de la solicitud con los que figuran inscritos en el Registro, a fin de evitar la confusión de que quede registrado junto al LEI un domicilio distinto del Registral, que se presume exacto”.

— Finalmente tampoco “debe ser motivo de denegación la falta de constancia en la solicitud del segundo apellido del representante de la sociedad, al constar en ella su DNI, siendo ello suficiente a efectos de identificación”.

Comentario: Interesante resolución de nuestro CD en cuanto por ella se va consolidando una doctrina en torno a la concesión de Códigos LEI.

Esta doctrina es muy clara pues de ella resulta que en ningún caso debemos calificar negativamente la expedición de un código LEI, sino que lo que procede en este caso es abrir un expediente, el cual, como resultado, dará lugar a una desestimación de la solicitud expresando obviamente los fundamentos jurídicos en que se basa dicha denegación. En caso de que la resolución sea estimatoria entendemos que la propia concesión, dado que no existe contienda, será suficiente para entender cumplido el trámite del expediente.

También resulta de la resolución que el cierre de la hoja de la sociedad no es obstáculo para la concesión del LEI, dada la finalidad que se persigue con su asignación, pero si lo es la discordancia entre el domicilio real de la sociedad y que será el que conste en la solicitud y el domicilio registral. Este obstáculo es importante pues debido el cierre del registro difícilmente la sociedad podrá inscribir ese cambio de domicilio.

Y finalmente la omisión de uno de los apellidos del administrador tampoco es motivo de desestimar la petición del LEI si no existen dudas sobre su identidad al constar el DNI coincidente con el que figura en el registro. Ya hemos señalado en otras ocasiones que en estos casos el defecto, si existe, debe ser precisamente la existencia de dudas sobre la identidad del administrador, y no la falta o disparidad de nombre o apellidos. (JAGV)

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503.**SOCIEDAD PROFESIONAL CON ACTIVIDADES EN EL OBJETO NO PROFESIONALES: NO SON POSIBLES.

Resolución de 31 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XV de Barcelona a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Se trata de una escritura de transformación en sociedad limitada profesional.

 El artículo relativo al objeto dispone que su objeto será, I) como actividad profesional a) servicios técnicos de arquitectura y diseños e interpretación de planos, añadiendo otra serie de actividades relativas a instalaciones en inmuebles, y II) Como actividad profesional-mercantil a) compra venta y construcción de todo tipo de edificios u urbanizaciones de cualquier naturaleza, añadiendo otra serie de actividades relativas a la construcción.

En otro artículo de los estatutos se dice que «corresponden 308 participaciones sociales a la actividad profesional; y 300 participaciones a la actividad mercantil (…) las participaciones sociales correspondientes a la actividad profesional, necesariamente deben pertenecer a socios que reúnan las características y requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional de arquitecto.

El registrador suspende la inscripción por estos dos motivos:

a) Las sociedades profesionales únicamente pueden tener por objeto el ejercicio de actividades profesionales, no pudiendo desarrollar conjuntamente actividades profesionales y actividades que no revistan tal consideración.

b) Existe error al diferenciar participaciones como «actividad o ámbito mercantil» ya que, al ser una sociedad, todas las participaciones son mercantiles. En su caso, puede distinguirse entre participaciones profesionales y no profesionales (artículo 1 de la Ley de Sociedades de Capital).

El interesado recurre. Para él las sociedades profesionales deben “cumplir toda la normativa de las sociedades de capital, y la especifica de las sociedades profesionales, que como tales son sociedades de capital con la especialidad de ser profesionales” y en consecuencia pueden desarrollar todo tipo de actividades.

Doctrina: La DG desestima el recurso en cuanto al primer defecto y lo estima, de forma limitada, en cuanto al segundo.

Para la DG, al igual que para la EM de la Ley 2/2007, estas sociedades tienen por objeto posibilitar “la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional” y por ello se parte del principio de la exclusividad del objeto social.

Añade, para rematar su argumentación que en “el presente caso, la propia disposición estatutaria no especifica la concreta profesión cuyo ejercicio constituye el objeto de la sociedad”, por lo que dada la “claridad y precisión en la determinación del objeto social, debe concluirse que una enumeración de actividades como la que es ahora cuestionada no puede ser admitida”.

En cuanto al segundo defecto, pese a reconocer que “la redacción de tales disposiciones estatutarias adolece de una imprecisión terminológica que se relaciona con lo antes expuesto respecto de la definición del objeto social”, si este fuera debidamente precisado en el sentido que la misma DG apunta, “ningún obstáculo existiría a la inscripción por el hecho de que se utilice en tales artículos la expresión de participaciones «correspondientes a la actividad profesional» o «correspondientes a la actividad mercantil», toda vez que dicha imprecisión podría salvarse con una adecuada interpretación de la totalidad de las disposiciones estatutarias”.

Comentario: De esta decisión de nuestro CD destacamos lo que ya venimos defendiendo desde la promulgación de la Ley 2/2007 y que es que la mejor forma de reflejar el objeto de estas sociedades consiste en mencionar la profesión que la misma va a desarrollar. Mencionado la profesión la sociedad podrá llevar a cabo todo lo que pueda llevar a cabo el profesional de que se trate pese a no estar mencionado en el objeto social.

En cuanto al segundo defecto nos parece correcta también la postura adoptada pues no debe rechazarse la inscripción de una constitución de sociedad o de una modificación de sus estatutos por un uso vulgar y no excesivamente técnico de los términos empleados si del conjunto de sus disposiciones resulta claro lo querido por los socios. (JAGV)

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508.() REGISTRO MERCANTIL. DESIGNACIÓN DE AUDITOR DE CUENTAS POR LA JUNTA GENERAL UNA VEZ CERRADO EL EJERCICIO SOCIAL. ESPECIALIDADES DE LAS SOCIEDADES DEL SECTOR PÚBLICO.

Resolución de 26 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil V de Valencia, por la que se deniega la inscripción de nombramiento de auditor.

Hechos: Su contenido es idéntico al de la resolución resumida bajo el número 435.(JAGV)

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511.* CONSTITUCIÓN DE SL. IDENTIFICACIÓN DE LAS APORTACIONES. ASIGNACIÓN DE PARTICIPACIONES.

Resolución de 27 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se constituye una sociedad unipersonal con aportaciones no dinerarias. El objeto social es la «reparación de toda clase de vehículos a motor, la comercialización de éstos, así como de piezas y componentes de los mismos». El socio fundador manifiesta «que ninguno de los bienes aportados es matriculable ni registrable». Además, en el inventario “figura el valor que se ha dado a los bienes y las participaciones asignadas por ellos, individualmente en muchos casos y por lotes respecto de otros”.

La registradora suspende la inscripción pues “algunos de los bienes aportados, en tanto que son bienes registrables, (Compresor, Pistola neumática, generador de aire caliente, ordenador, pantalla, adaptador, equilibradora y elevadores), tienen que describirse con su marca, modelo y número de serie o fabricación, faltando en los citados casos algunas de esas reseñas. En el caso de los compresores, generadores de aire caliente, adaptadores helper, equilibradoras y elevadores, al ser bienes individuales unos de otros, tiene que constar individualizada la numeración de las participaciones asignadas por cada uno de ellos”. Todo ello de conformidad con el art. 63 de la LSC, artículo 43 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y artículo 133 del RRM.

La notaria recurre y alega que todo se describe de forma suficiente y en la medida de lo posible y que la exigencia de individualización de participaciones respecto de algunos bienes es un exceso de rigor “para la finalidad por la que existe la norma”.

Doctrina: La DG revoca ambos defectos.

Tras revisar las normas aplicables, concluye que “habida cuenta de la finalidad de las normas objeto de debate en este expediente (cfr. artículo 3 del Código Civil), al objeto de la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución de la sociedad o de aumento del capital social, tratándose de bienes registrables, será suficiente expresar sus datos registrales; respecto del resto de bienes no fungibles será bastante una descripción somera pero suficiente; y, tratándose de bienes no fungibles, que no sean de perfecta identificación, cabe su descripción «genérica» (cfr. Resoluciones de 7 de junio y 19 de diciembre de 2016 y 3 de enero de 2017, así como, respecto del supuesto similar de descripción de bienes adjudicados mediante la liquidación de la sociedad, la Resolución de 3 de mayo de 2017)”.

Todo ello resulta de la escritura.

En cuanto al segundo defecto estima que es “suficiente la especificación de las participaciones que se atribuyen al aportante por cada lote de bienes según se indica en el referido inventario, pues las referidas a los bienes que integran los lotes expresados son aportaciones de conjuntos de bienes, de la misma clase o género, que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, por lo que la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad”.

Comentario: El problema de la descripción de los bienes muebles aportados a una sociedad, así como el problema conexo de las participaciones que se le atribuyen en pago, es una cuestión de hecho respecto de la que es muy difícil dar reglas generales.

Para solucionar los casos dudosos deberemos tener en cuenta tanto la naturaleza como la importancia económica de los bienes aportados y la consideración de si son nuevos o usados y si de dicha consideraciones resulta que el exigir una descripción más detallada o el exigir una individualización de las participaciones se va a convertir en una labor poco menos que imposible, debemos concluir que se cumple la Ley con la descripción somera pero suficiente y con la asignación de participaciones por lotes o grupos de bienes. (JAGV)

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516.() DEPÓSITO DE CUENTAS SIN CUMPLIMENTAR CASILLAS DE LA CUENTA DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS Y APLICACIÓN DE RESULTADO: SU CUMPLIMENTACIÓN ES OBLIGATORIA

Resolución de 2 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2016.

Similar a la Resolución 29 de 2/1/2017.

Para el debido depósito de cuentas siempre será necesaria la cumplimentación de todos de los datos relativos a las cuentas sin que sin causa justificada se dejen de cumplimentar algunos. (JAGV)

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519.* REGISTRO BIENES MUEBLES. TRACTO SUCESIVO. SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA.

Resolución de 3 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de sentencia.

Hechos: Se ejercita una acción declarativa de dominio en la que se dicta sentencia en rebeldía de los demandados declarando el dominio sobre determinado vehículo automóvil acordando la inscripción en el Registro a su nombre y la cancelación de las inscripciones contradictorias que pudieran resultar.

El registrador suspende la inscripción pues el vehículo no consta inscrito a nombre de los demandados, no consta la firmeza de la resolución judicial, y que dictada la sentencia en rebeldía de la parte demandada debe acreditarse para la práctica de la inscripción, que ha transcurrido el plazo máximo de dieciséis meses de la notificación de la sentencia fijado en el artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el ejercicio de la acción de rescisión.

El interesado recurre diciendo que “el fallo de la sentencia estima la demanda a favor de la recurrente declarando el pleno dominio sobre el vehículo y ordenando la inscripción a su nombre con cancelación de las inscripciones contradictorias, por lo que cualquier contradicción que conste en el Registro debe cancelarse”. Al propio tiempo acompaña un edicto notificando la sentencia.

Doctrina: Retirado por el registrador el defecto relativo a la firmeza de la sentencia, la DG confirma los otros dos defectos de la nota de calificación.

Confirma la aplicabilidad del principio de tracto sucesivo al Registro de Bienes Muebles con el mismo alcance con que es aplicable en el RP.

Ahora bien, añade, dado que los demandados son los compradores en un contrato con reserva de dominio a favor del financiador dice que “cuestión distinta se habría producido si la sentencia limitase sus efectos a los derechos inscritos a favor de los demandados o si la presentante o interesada hubiese solicitado expresamente la inscripción parcial limitada a los derechos inscritos a su favor en el procedimiento declarativo”.

En cuanto al segundo defecto, afirma la aplicabilidad del artículo 524 de la LEC y que “el transcurso de tales plazos debe resultar del propio documento presentado a la calificación o bien de otro documento que lo complemente, indicando la imposibilidad de ejercicio del procedente recurso por transcurso del plazo aplicable al supuesto concreto”.

Comentario: Sigue la DG en esta resolución aplicando al RBM los principios básicos de todo registro de titularidades. Con ello se confirma que al RBM debemos aplicar, como supletorias, ante la evidente ausencia de normas propias, pero con las debidas adaptaciones, todas las normas que sean procedentes de la LH y el RH, pudiendo basar en ellas nuestra calificación. (JAGV)

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521. REPRESENTACIÓN. DOCUMENTO EXTRANJERO. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA Y JUICIO DE EQUIVALENCIA

Resolución de 6 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Marbella n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Para la resolución de este recurso son relevantes los siguientes hechos:

  1. Se pretende la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de «compraventa de usufructo» autorizada por un notario de Gibraltar, por la que un representante de una sociedad domiciliada en Delaware vendió el usufructo de una finca registral de Marbella.
  2. La intervención del representante de la vendedora es reseñada en el título de la siguiente forma: «La primera parte compareciente, en nombre y representación de (Gibraltar) Trustees Limited en nombre y representación de la sociedad Parr Properties LLC (…); actúa en su calidad de director, cargo para el que fue nombrado en escritura otorgada el 17 de agosto de 2012 ante el Notario de Gibraltar don Eric Charles Ellul (…) Tienen a mi juicio, según intervienen, capacidad suficiente, para otorgar la presente escritura».

En su escueta calificación el registrador señala como defecto que falta el juicio de suficiencia de las facultades representativas del director de la entidad vendedora, y que falta el juicio de equivalencia de la escritura del nombramiento de dicho director de la entidad, otorgada en el extranjero por lo que suspende la inscripción y solicita la aportación de la escritura de nombramiento del director de la entidad vendedora, a los efectos de comprobar la equivalencia de dicho documento público exigida por la legislación española.

El recurrente, dando por supuesta la inaplicabilidad del Reglamento (CE) número 593/2008, Reglamento ROMA I, al caso concreto, alega que las facultades de representación ejercitadas en este supuesto se sujetan a la legislación propia de Gibraltar, al ser en tal territorio donde de facto se han ejercitado las facultades concretas conferidas y dando por sentado que la legislación española no resulta de aplicación respecto de la dimensión interna, externa, ni formal del apoderamiento voluntario considera inaplicable el artículo 98 de la Ley 24/2001 y alega que sería distinto si se discutiera la validez del título aportado para dotar de eficacia real al contrato de compraventa de usufructo conforme a las normas de conflicto internas aplicación, algo que tendría que haberse fundamentado en la nota de calificación.

La calificación -recuerda el centro directivo-, tal como ha sido formulada en el presente caso, es la que debe ser objeto de análisis; no obstante, subraya que deberían haberse abordado otras cuestiones que derivan de preceptos vigentes en el momento del otorgamiento y de la presentación al Registro del documento calificado; entre tales cuestiones cabe citar, por ejemplo, no sólo la relativa a la exigencia de identificación de los medios de pago o a otras medidas de prevención del blanqueo de capitales, sino las relativas a normas relevantes y plenamente en vigor al tiempo de presentarse el título a inscripción como las disposiciones que se contienen en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, que dedica su Capítulo VI a la inscripción en Registros públicos, disponiendo su artículo 58 que el procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos registrales se someterán, en todo caso, a las normas del Derecho español; y su artículo 60 que «los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen». Asimismo, el artículo 56 establece lo siguiente: «1. Los documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras serán ejecutables en España si lo son en su país de origen y no resultan contrarios al orden público. 2. A efectos de su ejecutabilidad en España deberán tener al menos la misma o equivalente eficacia que los expedidos o autorizados por autoridades españolas» y para los supuestos en que sea aplicable según su ámbito normativo, con carácter preferente a lo dispuesto en la Ley 29/2015, la disposición adicional tercera de la Ley 2/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, según la cual un documento público extranjero no dictado por un órgano judicial es título para inscribir el hecho o acto de que da fe siempre que cumpla los siguientes requisitos: a) que el documento ha sido otorgado por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado; b) que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen; c) que el hecho o acto contenido en el documento sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado, y d) que la inscripción del documento extranjero no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español.

La DGRN destaca que en la calificación debieron haberse planteado otras cuestiones en relación con el documento mismo de compraventa en lo referente a exigencias establecidas en nuestra legislación justificadas por imperiosas razones de interés general y trae a colación las consideraciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 9 de marzo de 2017 –asunto C-342/15–, según la cual el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares.

Entrando ya en el análisis del defecto tal como ha sido expresado por el registrador en su calificación, existiendo un elemento de extranjería, debe determinarse cuál es la ley aplicable conforme a la norma de conflicto. El Reglamento (CE) número 593/2008 del Parlamento Europeo y el Consejo de 17 de junio de 2008 (Roma I) tiene carácter universal y la «lex contractus» determinada por la norma de conflicto se aplicará a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil. No obstante, existen ciertos aspectos que se excluyen de su aplicación en el artículo 1.2, como son las cuestiones relativas al Derecho de Sociedades referentes a la constitución, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución y la responsabilidad personal de los socios y los administradores –artículo 1.2, f)–, que se regirán por el artículo 9.11 CC, según el cual la ley personal de las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y rige todo lo relativo a la capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción; también se excluye del Reglamento Roma I, la posibilidad de un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar –artículo 1.2, g); representación voluntaria a la que, de no mediar sometimiento expreso, se le aplica la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas (artículo 10.11 CC).

En el presente supuesto no consta si se trata de representante orgánico o voluntario (la escritura calificada se limita a expresar que el compareciente «actúa en su calidad de director» de la sociedad vendedora) pero tanto si se trata de representación orgánica como de representación voluntaria, el negocio instrumentado en ejercicio del poder conferido, esto es, la compraventa del inmueble, por aplicación de la regla dispuesta en el artículo 4.1.c) del Reglamento (CE) número 593/2008, se rige por la ley española, que también regula el acceso de dicho negocio a los libros del Registro de la Propiedad. Al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes puesto que sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. «A Notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles» como ya expresara la sala tercera del TS en Sentencia de 24 de octubre de 2000.

Nuestro ordenamiento, en aplicación del principio de legalidad, establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que han de ser sometidos a la calificación del registrador, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (artículos 3 de la LH y 33 y 34 de su Reglamento) y esta selección alcanza, en el caso de negocios en los cuales se ejercitan las facultades representativas, al documento en que se haya formalizado el apoderamiento.

La doctrina relativa a la idoneidad de los documentos otorgados en el extranjero para producir una modificación del contenido del Registro español, expresada en la Resolución de 11 de junio de 1999 y confirmada por muchas otras posteriores, pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables, y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del RH), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación con los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro; el artículo 4 de la LH señala que «también se inscribirán los títulos otorgados en país extranjero que tengan fuerza en España (…)»; lo que exige determinar cuándo concurre dicha circunstancia. El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe garantice, la identificación del otorgante, así como su capacidad y también su legitimación para el acto o negocio que contenga.

Desde la perspectiva formal, la legalización o la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional. Sin embargo, ello no obsta para que la actuación de la autoridad apostillada deba ser valorada de acuerdo con el principio de equivalencia de funciones que informa el ordenamiento español en esta materia, en los términos antes referidos.

 Por lo que se refiere a la acreditación fehaciente de las facultades representativas del otorgante, procedo a realizar el siguiente esquema extraído de la resolución para facilitar su análisis:

 Si se trata de escritura de apoderamiento autorizada por un notario español, la reseña que el notario (autorizante de la escritura que contenga el negocio en el cual se ejercita las facultades representativas) realice de los datos identificativos del documento auténtico y su juicio de suficiencia de aquellas facultades representativas harán fe, por sí solas, de la representación acreditada, en los términos establecidos en el artículo 98 de la Ley 24/2001. Como señaló este Centro Directivo en la Resolución de 17 de abril de 2017, el juicio de suficiencia en caso de actuación representativa constituye una obligación del notario cuya competencia exclusiva ha sido reiteradamente reconocida (vid. STS, Sala Tercera, de 20 de mayo de 2008 y continua doctrina de esta Dirección General al respecto, por todas, R de 14 de diciembre de 2016); pero esto es así sólo respecto de las escrituras otorgadas ante notario español.

Si el documento del que emana la representación ha sido otorgado en el extranjero, corresponde al notario español que autorice el negocio representativo, asegurarse de la equivalencia de aquel con nuestros documentos públicos, además de la suficiencia de las facultades conferidas; siendo juicios distintos, el de suficiencia y el de equivalencia, aquél cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el de que el poder es equivalente. Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado hace un juicio expreso de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex artículos 58 y 60 de la ley de cooperación jurídica internacional en materia civil). De lo contrario no sería suficiente. El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, ni tiene que necesariamente adoptar la forma de informe separado, sino que basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, en su caso, y que el notario con base en las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares.

Tratándose del juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001 el notario español tiene la obligación inexcusable de emitirlo (artículo 166 del RH y STS de 5 de mayo de 2008); por el contrario, la acreditación del principio de equivalencia no es un requisito estructural de la escritura pública autorizada por notario español ni compete en exclusiva a éste, lo que resulta del todo lógico si la autoridad española no está obligada a conocer el derecho extranjero.

En el caso de que el negocio representativo haya sido otorgado en el extranjero con base en un poder de representación foráneo, es necesario acreditar esa equivalencia; la declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalentes al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba. Se trata de constatar que el documento extranjero cumple los requisitos que el ordenamiento jurídico español exige para que pueda provocar una alteración del contenido del Registro (artículo 58 de la Ley 29/2015 de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil en relación con los artículos 1280 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria).

El funcionario español al que más propiamente compete la emisión de ese juicio es el notario, quien de esta forma, mediante la emisión del correspondiente documento en que plasme su opinión oficial al respecto, complementará en forma y medida adecuada el documento extranjero para que éste tenga plena efectividad en nuestro país (precisamente, el poder –formalizado el 25 de abril de 2017 ante un notario belga- por el que se acredita la representación otorgada por la recurrente para la interposición del presente recurso incluye también facultades para «comparecer ante Notario español con el fin de que éste efectúe el preceptivo juicio de equivalencia de la Escritura Pública de Compraventa de Usufructo. A estos efectos, se entenderá por juicio de equivalencia (…), sin carácter limitativo, el análisis jurídico a realizar por el Notario español de conformidad con el artículo 10.1 del Código Civil, el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, los artículos 33, 34, 36 y 37 del Reglamento Hipotecario, el artículo 60 de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil y Mercantil y la Disposición Adicional Tercera de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria (…)»).

En cuanto al ámbito de la calificación registral.– Si se trata de representación voluntaria conferida en el extranjero, el registrador calificará la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (cfr. los artículos 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil; y, en su caso, la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad, de capacidad y de legitimación de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (cfr. artículo 36 del Rh, que es fuente de la cooperación jurídica internacional –vid. la disposición adicional primera, en relación con el artículo 2, de la Ley 29/2015- y Resolución 5 de enero de 2017.

En el presente caso la objeción del registrador, al calificar el negocio susceptible de inscripción formalizado en escritura ante notario extranjero, se centra en el título representativo del otorgante, al que son aplicables «mutatis mutandis» las consideraciones anteriores. Como se ha expuesto, ni siquiera se expresa qué tipo de representación se ejercita –orgánica o voluntaria-. Pero, al tratarse de una sociedad, la actuación del titular registral debe realizarse a través de los órganos legítimamente designados de acuerdo con la Ley y normas estatutarias de la entidad de que se trate, o de los apoderamientos o delegaciones conferidos por ellos conforme a dichas normas, lo que debe especificarse y acreditarse (vid. Resolución de 12 de abril de 1996, citada expresamente por la Resolución de 12 de abril de 2002) y regla novena del artículo 51 del Reglamento Hipotecario.

En el caso de este expediente nada se expresa en la escritura calificada sobre las facultades representativas de quien la otorga en nombre de la sociedad vendedora, ni sobre la equivalencia formal y material, no ya de esa escritura respecto de las otorgadas por notarios españoles, sino del documento que constituye el título representativo. Por ello, no puede reputarse suficiente para acreditar la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a los efectos de la inscripción de la transmisión en el Registro de la Propiedad.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación.

COMENTARIO.– La DGRN en esta resolución ha profundizado en la doctrina de equivalencia de funciones que en realidad absorbe la denominada “doctrina de equivalencia de formas”, en el sentido de que esta última no desaparece y tampoco deja de estar vigente la doctrina emanada de las Resoluciones 11/06/1999 y 23/05/2006, recordemos que la primera admite los denominados poderes legitimación bajo ciertos condicionantes; resolución de 11/06/1999 mencionada de forma concreta y especial en este recurso por el centro directivo; de hecho y desde siempre, el notario español receptor de un documento extranjero se asegura que la autoridad que lo autoriza o interviene sea titular de la función pública de dar fe, y formando parte de la tarea de “reconocer” o “aceptar” documentos provenientes de una autoridad extranjera y dependiendo de la categoría del documento que tiene que ser aceptado o reconocido cobra relieve el estatuto y la actuación de la autoridad extranjera que pone el concreto documento en circulación de tal forma que un documento otorgado en el extranjero será válido «prima facie» para las exigencias del Derecho español si la autoridad extranjera autorizante cumple unas funciones equivalentes a las de una autoridad española en esa concreta categoría de documento. Se trata en definitiva de una cuestión que gira en torno a la eficacia extraterritorial de los documentos extranjeros y ello depende del negocio o acto que contenga el documento y de los efectos que el documento (y por ende el acto o negocio que lo contiene) aspire a obtener al insertarse en nuestro sistema jurídico para lo cual las autoridades públicas sobre las que se asienta la seguridad jurídica preventiva en España (notarios y registradores) tienen que realizar el control de legalidad que el Estado les encomienda con el fin de proteger los actos celebrados entre particulares, a las partes y a terceros, en suma, el tráfico jurídico. Habrá documentos que contengan apoderamientos, capitulaciones matrimoniales, en los que se habrá de acreditar si el documento extranjero que contiene estos actos o negocios extrajudiciales, puede ser calificado como público o auténtico, equiparable al documento autorizado por notario español, equiparación que se traduce en el hecho de que el documento extranjero por sí mismo certifique de forma fehaciente el consentimiento; en otros negocios y tal como reconoce la propia STJUE de 9 de marzo de 2017 (Asunto C-342/15), tal equivalencia no será posible y habrá actividades que se reserven a profesionales, funcionarios del Estado receptor, depositarios de la fe pública, como medida adecuada (proporcional) para alcanzar el objetivo del buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares; cuestión que dejan clara preceptos hoy vigentes, artículos 56, 58 y 60 ley 29/2015 de 30 de julio de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil y disposición adicional de la Ley 2/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria. (IES)

Ver artículo de Vicente Martorell.

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522.** DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD SIN ACTIVO A REPARTIR. CONDONACIÓN O CONFUSIÓN DE DEUDA.

Resolución de 6 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: En escritura de disolución, liquidación y extinción de sociedad consta la disolución de la misma por acuerdo voluntario entre los socios, “se aprueba el balance de liquidación, del que resulta que no existen deudas pendientes salvo con los socios, en proporción a sus respectivas participaciones, y se hace constar que no existe activo repartible alguno, por lo que no hay reparto de dinero a los socios, adjudicándose a éstos la deuda existente en proporción a sus participaciones, de modo que se extingue por confusión.

El registrador estima que no es inscribible pues al “no haber activo alguno a repartir, los socios –únicos acreedores de la sociedad según así se manifiesta en la certificación y en la escritura– deben proceder a condonar la deuda que figura en el balance”.

El notario recurre y dice que es “evidente que cuando la Ley de Sociedades de Capital se refiere al «pago de los acreedores», no se está refiriendo al «pago» «stricto sensu», sino a que se haya extinguido la obligación correspondiente” y se pregunta de forma retórica el ¿Por qué habría de ser válida la condonación como forma de extinguir la obligación y no habría de serlo la confusión, como se manifiesta en la escritura calificada negativamente?

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG parte del principio básico de que el previo pago a los acreedores es “requisito inexcusable para el reparto del haber social entre los socios y la consiguiente constancia de la extinción de la sociedad”.

Sobre esta base, que no se discute, concluye que “efectos de la constancia de extinción de la sociedad y cancelación de sus asientos registrales, ningún obstáculo puede oponerse a la manifestación que el liquidador realiza sobre el hecho de que, con consentimiento de todos los socios las deudas pendientes con ellos han quedado extinguidas por confusión por haber sido «adjudicadas» a los mismos en proporción a sus respectivas participaciones, expresión que puede entenderse como renuncia a su exigibilidad, o incluso como imposibilidad de su cobro ante la inexistencia de activo social (algo que, como manifiesta el recurrente, no comporta ánimo de liberalidad)”.

Comentario: No resulta claro el sentido de la calificación registral, que sin duda para el registrador calificante lo tenía, ni a quien se pretendía proteger con la misma, si a los socios o a los acreedores que eran los mismos, ni que plus de seguridad jurídica se conseguía con la condonación expresa de las deudas sociales.

Cuando en una extinción de sociedad se manifiesta que los únicos acreedores son los socios, en puridad no sería ni siquiera necesario añadir más. Se da por supuesto que, si los socios acuerdan la extinción de la sociedad, es dan por buenas las operaciones liquidatorias -hay aprobación del balance final del que resultarán las deudas y la inexistencia de bienes – y nada podrán ya exigir a la sociedad. Existe, como dice la DG, una a modo de renuncia a cobrar las deudas o una manifestación tácita de su imposibilidad de cobro. Exigir un acto de condonación expresa de esas deudas es redundante y quizás lo único que podría provocar sería un acto liquidable por la Administración Tributaria, acto que no ha existido en la realidad. (JAGV)

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STS 19/09/2017

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SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

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Informe noviembre 2017 Registros Mercantiles y Bienes Muebles. Retribución de los administradores en estatutos.

Abetos nevados en Canadá. Por Javier Serrano. 

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