Informe Septiembre 2019 Registros Mercantiles. Disolución por causa legal: responsabilidad de los Administradores.

JAGV, 24/09/2019

INFORME DE SEPTIEMBRE DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Sólo destacaremos la Resolución de 26 de julio de 2019, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica la lista de entidades que han comunicado su adhesión al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual. La resolución se limita a publicar las entidades que según la disposición adicional undécima, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, siguen adheridas al Código de Buenas Prácticas hipotecarias por no haber manifestado en plazo lo contrario. Ver resumen más amplio.

Disposiciones Autonómicas

No existe ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 325, según la cual los notarios son incompatibles para autorizar escrituras de herencia en las que él o sus parientes hasta el cuarto grado adquieran derechos. La incompatibilidad implica la nulidad de la escritura y por tanto no es subsanable aunque los restantes interesados en la herencia se adhieran o ratifiquen en escrituras separadas ante otro notario.

La 344, que ratifica que se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación, pero para que la denegación sea confirmada por la DG, es necesario que en su calificación el registrador haya hecho constar que debe acreditársele que, de conformidad con el art 670-4 “in fine” LEC, el LAJ, oídas las partes, no ha aprobado el remate por una cantidad inferior. En definitiva, que existiendo el defecto por un error en la calificación se declara inscribible el documento, tesis que no ha seguido el CD en otras ocasiones similares en que en aras de la seguridad jurídica confirma la suspensión de la inscripción sin perjuicio de declarar la facilidad de la subsanación que, en este caso, consistiría en la entrega del Decreto del LAJ aprobatorio del remate.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 326, según la cual es inscribible una escritura de disolución y liquidación de una sociedad unipersonal, aunque en el balance final aprobado conste una partida incorrectamente contabilizada, si del contexto de dicho balance resulta con claridad que nada hay que repartir. Es decir que debe tenerse en cuenta el fondo material de dicho balance prescindiendo de la forma incorrecta en que el mismo se expresa.

La 329, que establece que, aunque una sociedad anónima sea unipersonal, para un desembolso de dividendos pasivos con aportaciones no dinerarias es necesario el informe del experto independiente.

La 337, que vuelve a reiterar, una vez más que, pese a la existencia reglamentaria del principio de prioridad en el registro mercantil, para el mayor acierto en la calificación el registrador puede tener en cuenta documentos presentados con posterioridad si desvirtúan o ponen en duda los primeramente presentados.

La 338, de enorme trascendencia pues establece la posibilidad de pactar en estatutos que la convocatoria de la junta se hará por correo electrónico con confirmación de lectura y que la negativa a esa confirmación equivale a la realización de la notificación. Esta resolución ya ha sido comentada favorablemente por parte de la doctrina, si bien la cláusula que se declara inscribible adolecía en su redacción determinadas lagunas en materia de plazos de respuesta y de la forma de la misma, que por razones de seguridad de la sociedad y de sus administradores deberían completarse.

La 343, que reitera una vez más que la baja en el índice de entidades de la AEAT, impide la práctica de cualquier asiento salvo asientos exceptuados por el art. 96 del RRM.

Cuestiones de interés:
Disolución de sociedad por concurrencia de una causa legal de disolución: responsabilidad de los administradores en los contratos de tracto sucesivo.
1.Introducción.

Es relativamente frecuente que muchas de las sociedades que depositan sus cuentas anuales en los RRMM, presenten balances con pérdidas suficientes para incurrir en causa de disolución.

Sobre ello el artículo 363.1.e. de la LSC considera como causa de disolución, las “pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”.

Por tanto, para saber o no cuando una sociedad está incursa en causa de disolución deberá compararse el patrimonio neto con la mitad del capital social, operación que en principio parece sencilla pero que en ocasiones puede revestir gran complejidad por la existencia de préstamos participativos u otras partidas del balance que enmascaren la situación patrimonial de la sociedad. No obstante, en la mayoría de los casos de las sociedades que depositan cuentas, ello se pone de manifiesto de forma evidente.

Supuesto lo anterior y sobre la base de las dos opciones que concede el precepto, debe entonces determinarse cuando una sociedad deberá disolverse por existir causa legal o debe declararse en concurso.

La Ley concursal, Ley 22/2003 de 9 de julio, no tiene en cuenta el balance a los efectos de hacer obligatoria para el administrador la petición de concurso. El art. 5 de la Ley Concursal dispone el deber por parte de los administres de la sociedad de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubieran conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Caso de no hacerlo los administradores incurren en responsabilidad.

Debido a ello puede perfectamente ocurrir que una sociedad en causa de disolución legal, pueda seguir cumpliendo sus obligaciones ordinarias de pago y no tener el administrador obligación de declarar el concurso, y al contrario también es posible que una sociedad caiga en insolvencia pese a que su balance sea relativamente saneado y no incurra en la causa de disolución legal.

Pues bien, ambos supuestos van a desencadenar la responsabilidad del órgano de administración.

 Pero si concurre causa de disolución, pese a que no se dé la situación de insolvencia,  y no da los pasos necesarios para que la junta acuerde la disolución,  la responsabilidad es aún más grave, porque el art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que “responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar, en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

Además, termina el artículo diciendo que “En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior”. Por ello la responsabilidad, como decimos es grave por su carácter de solidaria cuando normalmente la sociedad que se encuentre en dicha situación restará insolvente, y ello sin tener en cuenta la grave presunción que establece el artículo.

Sobre estos artículos, especialmente con relación al punto crucial de cuándo se entiende acaecida la causa de disolución, son muchas las decisiones de nuestro TS. Pero hoy lo que traemos a estas páginas es una referencia a esa responsabilidad de los administradores en los contratos llamados de tracto sucesivo, pues son contratos muy frecuentes entre las sociedades, empezando por el normal arrendamiento del local de negocio en el que desarrolla sus actividades la empresa. En definitiva, se trata de determinar las rentas de que responde el administrador cuando acaece la causa de disolución y las medidas que los administradores deben tomar para evitar esta responsabilidad.

2. Sentencia del TS.

Sobre esta cuestión la reciente sentencia del TS, sala de lo civil, de 10 de abril de 2019, en recurso 4146/2016, siendo ponente Don Pedro José Vela Torres, da unas pautas que nos pueden servir para el estudio de la cuestión planteada.

Los hechos de esta sentencia son los siguientes:

— Se trata de una sociedad con dos administradores solidarios que tiene un local de negocio arrendado desde 2009.

— A partir de febrero de 2013 se dejan de pagar la renta y las cantidades asimiladas correspondientes al mencionado arrendamiento, por lo que se siguió un juicio de desahucio. La arrendataria adeuda a los arrendadores 38.348,32€, que no ha sido posible cobrar, pese a la reclamación judicial.

— En 2011 la sociedad, por consiguiente antes de dejar de pagar la renta, incurre en causa de disolución, al sufrir pérdidas que reducían su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, pero sus administradores no realizaron ninguna de las actuaciones legalmente exigibles para remediar dicha situación.

— La titular del local de negocio demanda a los administradores ejercitando las acciones de responsabilidad individual y de responsabilidad por deudas, y solicitaron que se les condenara solidariamente al pago de la cantidad antes indicada como deuda de la sociedad de la que eran administradores.

— La sentencia de primera instancia estimó la pretensión relativa a la responsabilidad por deudas y condenó a los administradores al pago de la cantidad reclamada en la demanda.

— La Audiencia Provincial confirma dicha resolución, si bien redujo la cantidad importe de la condena, al compensar la fianza arrendaticia prestada en su día.

Ante ello los demandados interponen recurso de casación fundado en un único motivo basado en el concepto de deudas posteriores a efectos de responsabilidad en las obligaciones duraderas o de tracto sucesivo.

El planteamiento que hacen es el siguiente:

Se denuncia la infracción del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital, que ya conocemos y  que procede del art. 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Se basan fundamentalmente los demandados en que la deuda social proviene de un contrato de arrendamiento celebrado con anterioridad a que la sociedad incurriera en causa de disolución, por lo que no concurre el supuesto de hecho del art. 367 LSC (anteriormente, art. 105.5 LSRL), que se refiere expresamente a deudas posteriores al acaecimiento de dicha causa.

El TS, sobre el motivo planteado de casación, hace las siguientes consideraciones:

— Comienza diciendo que “conforme al art. 367.1 LSC, los administradores “responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”. El artículo 367.2 LSC precisa que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior”.

— A continuación añade que “como el art. 367 LSC no establece una regla especial sobre la determinación del momento en que nace la obligación, resultan aplicables las reglas generales del Derecho de obligaciones. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después”.

— Aclara que en su sentencia 151/2016, de 10 de marzo, estableció que “lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara”. Y ello es así porque “en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato”, sino cuando ocurre el “hecho resolutorio y (del) el ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo”.

— Añade también que en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo, y 144/2017, de 1 de marzo, estableció que “el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad”.

— Supuesto lo anterior en los casos de contratos de tracto sucesivo celebrados con anterioridad a que concurriera la causa de disolución y que se incumple después “no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate”.

— Todo ello supone que “en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC”.

— Para redondear su conclusión nos dice a continuación que es lo que considera el TS como contrato de tracto sucesivo.

— Sobre ello dice que en las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo, 505/2013, de 24 de julio, y 62/2019, de 31 de enero(sic), se caracterizan los contratos de tracto sucesivo como aquellos en que “un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes”.

— En consecuencia “en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato”.

— Finalmente concluye que “en el contrato de arrendamiento celebrado por la sociedad con anterioridad a la existencia de la causa de disolución, los administradores sociales responderán por las prestaciones (pago de la renta periódica y cantidades asimiladas) posteriores al momento en que la sociedad incurra en causa de disolución”, es decir que cada período o mensualidad de utilización del bien arrendado “genera una obligación de pago independiente y con autonomía suficiente para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación, al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores, en aplicación del art. 367 LSC”.

Termina diciendo que además este criterio “es coherente con el que se aplica en los casos de declaración de concurso respecto de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, al establecer el art. 61.2 de la Ley Concursal que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, con independencia de que el origen de la relación se sitúe en un momento anterior a la declaración de concurso”.

3. Conclusiones:

 Del problema que hemos planteado y de la sentencia resumida podemos extraer las siguientes conclusiones:

 — Lo primero que destacamos es que concurso y disolución por pérdidas, aunque pudiera estimarse que son dos caras de la misma moneda-fracaso empresarial-, actúan con total independencia una de otra, siendo el órgano de administración el que a la vista de las circunstancias deberá instar una u otra, sin perjuicio de que pese a optar por la disolución esa disolución pudiera terminar también en concurso.

— Ambas situaciones son también remediables mediante una reducción o aumento del capital de la sociedad o acudiendo a otras fórmulas, como los préstamos participativos aportados por los socios, o incluso por aportaciones a fondo perdido.

— La solución aportada por nuestro TS, amén de bien fundamentada, se basa en criterios, a nuestro entender, de pura justicia material. Si el contrato celebrado se traduce en diversas prestaciones periódicas, es claro que cada una de las obligaciones derivadas del mismo, no son el mismo contrato, sino obligaciones que tiene en él su fuente pero que van a funcionar como independientes. A estos efectos los administradores de la sociedad deben tomar nota y tenerlos en cuenta, pues si se produce un impago de las cuotas, sin que se prevea que la situación es remediable, lo mejor, antes de caer en causa de disolución por pérdidas o por otra causa, es dar por vencido el contrato, si ello es posible según sus términos, evitando así el devengo de cuotas con posterioridad al surgimiento de la causa de disolución.

— De la sentencia también resulta claro que la responsabilidad de los administradores no es sólo por su decisión de seguir contratando después del acaecimiento de la causa de disolución, sino que deben responder también de otras obligaciones, aunque su origen sea anterior o provengan ex lege, de la responsabilidad extracontractual, de la responsabilidad por hecho ajeno o por otras causas. Es decir que responderá de todas las obligaciones posteriores.

— Normalmente el momento en que deba apreciarse la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas será el del cierre del ejercicio, pues es en ese momento cuando el órgano de administración podrá constatar la insuficiencia patrimonial de la sociedad.

— Finalmente en cuanto al concepto o la configuración de los contratos de tracto sucesivo, son para el TS un contrato único que se desdobla en varias prestaciones que satisfacen el interés del acreedor en cada uno de los momentos de su vencimiento. 

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Pantano de Riaño (León). Por Siurle (Wikipedia)

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