INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

SEPTIEMBRE – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:

APUNTES PARA TEMAS.

Partición hecha por contador partidor.
Sociedades: capacidad. Animo de lucro. Donación
Sociedades: representación de la sociedad.
Extinción de las hipotecas.
Revocación de poder.

INFORME ESPECIAL.

Curatela (1ª parte)

Enlaces

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PARTICION HECHA POR CONTADOR PARTIDOR.

Reducción de disposiciones inoficiosas. Tutor.

Civil. Tema 123.

Hipotecario: Notarías: T.39. Registros: T. 44

IDEAS BÁSICAS:

1 La partición del contador partidor testamentario es un acto unilateral y no convencional. Por ello, siempre que el contador partidor no se extralimite de lo que es su función según la ley y lo dispuesto en el testamento, la eficacia de la partición no depende del consentimiento de los herederos, y el asentimiento que estos presten a la partición hecha no altera su naturaleza de acto unilateral.

2 Aunque estén interesadas personas con discapacidad, la partición del contador partidor no está sujeta a control o refrendo judicial, a diferencia de lo que sucede en caso de partición convencional.

3 Distinto es que el contador partidor se extralimite en el desempeño de su función, que es contar y partir, y realice actos de naturaleza dispositiva, caso en el que se necesita el consentimiento de todos los interesados y la partición deja de ser un acto unilateral del contador partidor para convertirse en un acto de naturaleza convencional.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

En el caso debatido el contador partidor reduce un legado ordenado a favor de persona sujeta a tutela porque lo considera inoficioso. La partición es consentida por todos los interesados, incluido el tutor de la persona con discapacidad, lo que plantea las siguientes cuestiones:

1 ¿Se ha excedido el contador partidor de su función de contar y partir al reducir un legado por considerarlo inoficioso? SI.

La Dirección General dice que no puede el contador partidor decidir sobre la inoficiosidad de las disposiciones testamentarias sin la concurrencia de todos los interesados. Tal actuación excede de lo meramente particional (R. de 14 de septiembre de 2009).

2 ¿En este caso es suficiente para convalidad lo actuado por el contador partidor el consentimiento prestado por todos los interesados, incluido el tutor? NO.

La reducción de uno de los legados por inoficioso excede de lo estrictamente particional, por lo que el consentimiento prestado por todos los interesados no es un mero asentimiento a la partición unilateral del contador, y en tal caso la intervención del tutor necesitará aprobación judicial.

3 Con frecuencia, la variedad de matices que se plantean en la práctica obliga a soluciones diversas según cada caso, por ejemplo: (i) En la Resolución de 26 de junio de 2019 todos los interesados ratificaron la partición del contador partidor, entre ellos el tutor de un heredero, pero las actuaciones del contador partidor no se apartaron de lo meramente particional. (ii) En la Resolución de 10 de enero de 2012 la partición del contador partidor fue hecha con el consentimiento de todos los representantes legales de los interesados y dentro del marco competencial del contador-partidor.

Resolución de 13 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-16922 – 14 págs. – 287 KB) Otros formatos

2.- SOCIEDADES: CAPACIDAD.

Animo de lucro como elemento caracterizador. Donación

Mercantil: Notarías: T. 6 y 7. Registros: T. 6 y 7

IDEAS BÁSICAS.

1 Capacidad: Las sociedades son sujetos de derecho con capacidad general para realizar cualesquiera actos jurídicos que no sean contrarios a su naturaleza o a la ley (Arts. 38 del Código Civil y 116, párrafo segundo CCo y R. de 2 de febrero de 1966)

2 Ánimo de lucro: En el tipo legal de las sociedades de capital se incluye como elemento caracterizador el ánimo de obtener una ganancia común y partible entre los socios mediante la realización del objeto social (RR 20 de enero de 2015 y 11 de abril de 2016).

¿Es un elemento esencial? Aunque como punto de partida se considere un elemento tipificador esencial, la Resolución pone de relieve los matices que caben cuando en la sociedad prevalece lo organizativo o estructural sobe el fin de obtener lucro.

Dice sobre el particular: “… la indudable existencia de sociedades de capital que, en la realidad y según legislación especial, carecen de base empresarial y ánimo de lucro en sentido estricto”, lo que ha llevado a defender doctrinalmente que, cuando prevalece lo organizativo o estructural sobe el fin de obtener lucro, cabe entender que el ánimo de lucro sería un elemento natural pero no esencial en tales sociedades.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

¿Pueden las sociedades hacer donaciones, incluso aunque se trate de activos esenciales?

La posibilidad de hacer donaciones de bienes, incluso activos esenciales, deberá resolverse en cada caso concreto huyendo de generalizaciones indiscriminadas.

Entre otras consideraciones a tener en cuenta está la de si “de los actos concretos se pasa a actos globales o que pueden llegar a serlo por suma de actos individuales”.

Resolución de 28 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-17547 – 21 págs. – 326 KB) Otros formatos

3.- SOCIEDADES: REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD.

Ámbito de representación de los administradores

Mercantil: Notarías: T. 18. Registros: T. 19.

IDEAS BÁSICAS

1 En el poder de representación de los administradores se incluyen actos propios del objeto social, actos complementarios, actos neutros y actos ajenos al objeto social. Quedan excluidos únicamente los actos contradictorios o denegatorios del objeto social.

2 Como desarrollo de lo anterior se puede decir: (i) Los actos propios del objeto son los que suponen desarrollo o ejecución del mismo, ya sea de forma directa o indirecta. (ii) Los actos complementarios o auxiliares para ello. (iii) Los neutros o polivalentes no suponen el desarrollo inmediato del objeto social fijado en los estatutos (como la constitución de garantías en seguridad de deudas ajenas). Entre los actos neutros o polivalentes puede considerarse la donación o cesión gratuita de determinados y concretos activos sociales. (iv) Los aparentemente no conectados con el objeto social.

APLICACIÓN PRÁCTICA.

La STS de 29 de julio de 2010 dice que “sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en las que puedan incurrir sus gestores, pueden desplegar lícitamente tanto actividades «estatutarias» (dentro del objeto social), como «neutras» (que no suponen el desarrollo inmediato del objeto fijado en los estatutos) y «extraestatutarias», incluso cuando son claramente extravagantes y ajenas al objeto social. (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1984 y 24 de noviembre de 1989 y Resoluciones de 1 de julio de 1976, 2 de octubre de 1981, 31 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1989).

Resolución de 28 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-17547 – 21 págs. – 326 KB) Otros formatos

4.- EXTINCIÓN DE LAS HIPOTECAS.

Prescripción y caducidad. Hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito. Hipoteca flotante

Hipotecario: Notarías: T. 58 y 64 Registros: T. 63 y 70.

IDEAS BÁSICAS.

Cancelación por caducidad convencional.

1 Si la hipoteca se constituye por plazo determinado, cumplido el mismo se extingue igual que cualquier otro derecho real. Cumplido el plazo, el párrafo segundo de artículo 82 LH posibilita la cancelación de la hipoteca cuando la extinción del derecho inscrito resulte del título en cuya virtud se practicó la inscripción.

2 La acción hipotecaria sólo podrá iniciarse dentro de dicho plazo. No obstante, si una vez iniciada la acción hipotecaria se cumple el plazo fijado, la hipoteca no se extingue hasta que concluya el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

3 Requisito imprescindible para que opere la caducidad convencional del derecho de hipoteca es que se haya fijado de un modo nítido y manifiesto, de modo que no quepa dudar si el plazo se refiere a la caducidad misma del derecho real de garantía o si se está refiriendo al plazo de las obligaciones garantizadas con la hipoteca.

Cancelación por prescripción de la acción hipotecaria.

Fuera de la caducidad convencional, para que opere la cancelación por caducidad o extinción legal del derecho es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía -o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución- contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, más el año siguiente durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca (Artículo 82 párrafo cinco LH).

APLICACIÓN PRÁCTICA.

1 No siempre es fácil decidir si el plazo fijado se refiere a la duración de la hipoteca o a la obligación garantizada.

Cuando la hipoteca nace sujeta a plazo, cumplido el mismo se extingue el derecho real.

Si el plazo se refiere a la obligación, cumplido el mismo la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no prescriba, bien por transcurso del plazo legal, bien por el plazo inferior convencionalmente fijado.

2 En las «las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito» (Art. 153 LH), el plazo o duración que se estipula lo es del crédito, llegado el cual es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, y por ello la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito (artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria).

3 Sin embargo, en las «hipotecas flotantes» el plazo estipulado lo es de la hipoteca y, por tanto, la inscripción respectiva podrá cancelarse por caducidad llegado el término pactado o la última de sus prórrogas posibles (artículos 82, párrafo segundo, y 153 bis de la Ley Hipotecaria).

Resolución de 13 de septiembre de 2021

PDF (BOE-A-2021-16923 – 6 págs. – 238 KB) Otros formatos

5.- REVOCACIÓN DE PODER

Civil: T. 25.

IDEAS BÁSICAS.

1 Interpretación del artículo 1738 CC: Mientras que jurisprudencia tradicional ponía el acento en la buena fe del tercero contratante desvinculándola de la buena fe del apoderado, la jurisprudencia más reciente considera imprescindible la concurrencia de la buena fe del apoderado y del tercero contratante para que el poderdante quede vinculado por el negocio representativo (SS. Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008, 13 de febrero de 2014, 22 de enero de 2015 y 19 de julio de 2018).

2 Si no se acredita que se notificó la revocación del poder al apoderado antes de celebración del negocio jurídico en que fue utilizado, y el notario autorizante de la escritura da fe de haber tenido la copia autorizada a la vista y emite el juicio de suficiencia del poder, excede de la competencia notarial y registral apreciar la eficacia de dicha revocación, o lo que es igual, excede de la competencia de ambos apreciar la buena fe del apoderado y del tercero contratante.

3 La buena fe del apoderado y del tercero podrá debatirse en los Tribunales, pero notarial y registralmente debe presumirse.

APLICACIÓN PRÁCTICA

Entre la autorización de la escritura y su presentación en el Registro se presenta la revocación del poder que se había utilizado por el transmitente para otorgar la escritura.

El registrador opone a la inscripción que se ha presentado la revocación del poder antes de la presentación de la escritura de compraventa, y entiende que dicha revocación se ha de tener en consideración para calificar el título. El recurrente alega que actuó de buena fe puesto que no se le notificó la revocación hasta después del otorgamiento mediante acta de requerimiento y notificación.

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación en cuanto a considerar revocado el poder.

Resolución de 20 de septiembre de 2021.

PDF (BOE-A-2021-16933 – 12 págs. – 272 KB) Otros formatos

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (11)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

CURATELA (1ª parte)

CIVIL: TEMAS 100, 11 Y 12

INTRODUCCIÓN.

Junto a la guarda de hecho y las medidas de apoyo voluntarias existen las medidas de apoyo judiciales, que se aplican en ausencia de otras medidas, o cuando las existentes sean insuficientes o no se desempeñen correctamente (Artículo 269 CC).

Dentro de las medidas judiciales las hay que tienen vocación de permanencia –caso de la curatela- o que se adoptan para situaciones concretas o asuntos determinados aunque puedan ser varios en el tiempo –caso del defensor judicial o del administrador temporal del patrimonio-.

No obstante, las medidas judiciales no se agotan en el nombramiento, sino que la autoridad judicial –junto con el Ministerio Fiscal- desarrollarán una actuación supervisora velando por el buen desempeño de cualesquiera medidas de apoyo, bien porque se trate de un control periódico reglado, bien porque lo estimen procedente a la vista de las circunstancias del caso.

CONCEPTO.

La curatela es una medida de apoyo judicial de carácter permanente y formal porque se constituye mediante resolución judicial motivada cuando no hay previas medidas adoptadas o las que hay son insuficientes o no se desempeñan eficazmente.

CARACTERES.

Destacan de este concepto las siguientes notas:

Es una medida de origen judicial.

De carácter formal, pues se constituye tras un procedimiento judicial, que puede ser de jurisdicción voluntaria o contencioso (en este último caso mediante los trámites del juicio verbal), según haya acuerdo u oposición.

Con vocación de permanencia, pues para el caso de actuaciones puntuales bastará recurrir al defensor judicial.

Subsidiaria o complementaria, pues procede cuando no hay previas medidas adoptadas, o las que hay son insuficientes o no se desempeñan eficazmente.

CLASES. ARTÍCULO 269 CC.

1 Ordinaria o asistencial: Es la medida de apoyo en sentido propio porque tiene como finalidad asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad y en la toma de decisiones personales.

2 Extraordinaria o representativa: Es una medida de carácter excepcional porque no se limita a la asistencia, sino que se sustituye la actuación de la persona con discapacidad por el curador, a quien se le atribuyen facultades representativas.

3 Mixta: Se puede hablar de curatela mixta (que posiblemente en la práctica sea más frecuente que la puramente representativa) para distinguir aquellos nombramientos en los que el curador compagina su función asistencial con la representativa, limitada ésta a casos muy concretos y de especial trascendencia para la persona o patrimonio de la persona con discapacidad.

En todos los casos, el contenido de las facultades atribuidas al curador han de estar determinadas en la resolución que lo nombra (Artículo 261 CC)

CONTENIDO DE LA CURATELA SEGÚN EL TIPO.

1 Asistencial: El curador asistirá y complementará a la persona con discapacidad, que será quien actúe por sí misma, tome sus propias decisiones y ejercite personalmente su capacidad jurídica.

La resolución judicial precisará lo más posible aquellos ámbitos en los que procede que el cuidador asista a la persona. Tal asistencia puede ser de índole personal o patrimonial.

En la esfera personal no cabe hacer enumeraciones a priori más allá de las orientativas, puede cada caso necesitará un tratamiento singular. Pueden citarse, no obstante: seguimiento del tratamiento médico, acompañamiento a centros de día u otros especializados, administración y supervisión de la vida cotidiana (alimentación, aseo, vestido, etc), asistencia en actividades de ocio, etc.

En lo patrimonial se comprenderán aquellas actuaciones que, por su carácter extraordinario, o por cuantía o responsabilidad para la persona aconsejen que deba ser asistido. Por ejemplo: actos de administración extraordinaria, disposición de cantidades más allá de las puramente ordinarias o cotidianas, enajenaciones, etc. Estas actuaciones, en el caso de cuartela asistencial, no necesitan autorización judicial por cuanto la decisión la toma la persona con discapacidad. Lógicamente, habrá que estar a la resolución judicial del caso en concreto.

2 Representativa: Además de lo dicho hasta ahora, hay que destacar que la Ley contempla expresamente la obligatoriedad de la autorización judicial en los supuestos del artículo 287 CC.

NOMBRAMIENTO.

1 ¿Quiénes pueden ser curadores? (Artículo 275.1).

Pueden ser nombrados curadores tanto las personas físicas como las jurídicas:

Las personas físicas han de ser mayores de edad y aptas para el adecuado desempeño de su función a juicio de la autoridad judicial.

Las fundaciones y demás personas jurídicas (i) sin ánimo de lucro, (ii) públicas o privadas, (iii) entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

2 Incapacidad para ser curador.

Se distingue entre causas absolutas y relativas según puedan o no ser dispensadas por la autoridad judicial

Absolutas (Art. 275.2).

1.º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.

2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.

3.º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

Relativas (Art. 275.3).

La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes:

1.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela.

2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo.

3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.

4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona.

3 Orden de preferencia. (Artículo 276 CC).

Como criterios generales hay que destacar: (i) que la preferencia en la designación la tiene la persona con discapacidad; (ii) que la convivencia es un factor a tener en cuenta en los nombramientos; (iii) y que el nombramiento estará en todo caso supervisado por el juez, quien en último término decidirá en resolución motivada y podrá alterar el orden una vez oída la persona que precise el apoyo.

El orden que establece el artículo es el siguiente:

1.º Cónyuge o conviviente de hecho, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente, con preferencia para quien convive.

3.º Al progenitor o en su defecto, ascendiente, con preferencia para quien convive.

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior.

4 Número de curadores. (Artículo 277 CC).

“Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes.

Cuando la curatela sea confiada a varias personas, la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando la voluntad de la persona que precisa el apoyo”.

REMOCIÓN (Artículo 278 CC).

A diferencia de lo que ocurre con las excusa del cargo, la remoción supone el nombramiento y el ejercicio de la función por el nombrado, que puede ser removido desde que incurre en causa legal de inhabilidad, o por notoria ineptitud o por problemas graves de convivencia con la persona que necesita el apoyo.

EXCUSA (Artículos 279, 280 y 281 CC).

El cargo de curador es obligatorio aunque excusable por causa justificada apreciable judicialmente. La excusa puede ser antes del nombramiento o durante el ejercicio del cargo.

La excusa anterior al nombramiento debe hacerse en el plazo de quince días desde que se tuviera conocimiento del nombramiento. La excusa por causa sobrevenida cabe en cualquier momento.

La alegación de la causa de excusa no libera al nombrado del ejercicio del cargo hasta que la autoridad judicial resuelva. Si no lo hiciera se ordena nombrar “un defensor judicial que sustituya al curador, quedando el sustituido responsable de los gastos ocasionados por la excusa, si esta fuera rechazada”.