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Alfonso Ventoso Escribano se jubila

ALFONSO VENTOSO SE JUBILA

(Homenaje de Carlos Pérez Ramos, Salvador Torres Escámez, Angel Sulleiro Carballeira y David Hurtado Cañas)

-OoO-

“Esta Dirección General ha acordado jubilar, con efectos de 31 de agosto de 2020, a don Alfonso Ventoso Escribano, registrador de bienes muebles Central II, por tener cumplida la edad de setenta años, que tiene categoría personal de 1.ª clase y el número 2 en el Escalafón del Cuerpo”.

Tras la frialdad de la prosa mecánica, monótona y distante de la Resolución de la DGSJ y FP de 15 de septiembre de 2020 se encuentra una vida dedicada al Derecho Privado y un jurista excepcional como ha sido, y es Alfonso Ventoso Escribano.

Alfonso Ventoso que ha cesado en su Registro desde el 31 de diciembre de 2020 ha sido todo lo que en nuestros Cuerpos se puede ser.

Como Notario no se limitó a ejercer con dedicación, entusiasmo y vocación de servicio su profesión sino que además cursó oposiciones restringidas, ejerció cargos en el Colegio Notarial de Madrid y en el Consejo General del Notariado, y durante más de una década fue uno de los preparadores de dictamen más reconocidos e importantes como da fe no solo la cantidad de opositores que hoy son notarios gracias a Alfonso Ventoso, sino también el dato de que los números 1 de las cuatro últimas oposiciones entre notarios en su día fueron alumnos de libres de Alfonso Ventoso.
Como Registrador, profesión que ejerció los últimos años de su carrera, desempeñó su cargo, con gran estudio, accesibilidad, y seriedad en el Registro de la Propiedad, el Registro Mercantil y finalmente el de Bienes Muebles.

Pero siendo mucho lo anterior, Alfonso Ventoso no se ha limitado a desarrollar profesionalmente las dos facetas que conformar la seguridad jurídica preventiva, sino que además nunca ha dejado de estudiar, enseñar y escribir como atestiguan sus números artículos jurídicos https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=46146, libros y su tesis doctoral que le permitió alcanzar con honores el título de Doctor, con su ya clásica tesis “La Administración y Disposición de los bienes de los menores”.

Pero además, Alfonso Ventoso no solo ha sido un destacado Notario, Registrador, maestro y preparador, ha sido un gran jurista y sobre todo una buena persona que ha dejado huella en todos aquellos que hemos tenido el privilegio de tratarle.

Por todo ello con ocasión de su jubilación se merece un homenaje. No obstante, las actuales circunstancias impiden celebrarlo aunque no impiden que cuatro compañeros representativos de las tres facetas que Alfonso Ventoso ha cultivado como jurista publiquen unas notas de agradecimiento que pueden llegar a él y a todos los que le admiramos y queremos a través de la oportunidad que amablemente nos brinda notariosyregistradores.com cuyo espíritu de concordia entre los dos pilares de la seguridad jurídica preventiva y vocación de estudio y divulgación encajan a la perfección con la personalidad de Alfonso Ventoso.

“NIHIL POTIOR IN IURE” (Salvador Torres Escámez. Notario jubilado).

El pasado día 31 de diciembre envié al chat en el que participamos varios compañeros de la promoción notarial de 1975 el siguiente mensaje:

“Si no me equivoco, hoy cesa en el trabajo nuestro compañero Alfonso Ventoso. El destino no podría haber elegido mejor broche de oro para Septiembre 75 (nombre del chat, fecha de nuestra primera toma de posesión).

Gran Notario, gran Registrador, gran Preparador, gran Jurista, gran Amigo.

Sin su ayuda y sus conocimientos muchas de mis escrituras hubieran salido peor o no huberan salido.

Mi modesto homenaje aquí y mi deseo de que esta nueva etapa sea para Ana y para él Muy Feliz”.

En estos párrafos se resume mi posición sobre Alfonso, pero en esta utilísima y querida web me han encargado un breve recuerdo de su trayectoria notarial y aquí la dejo, obviamente desde la amistad.

Ingresamos en el Notariado los dos, como ya se ha apuntado antes, en la Oposición de 1975, en la que Alfonso fue el notario más joven de España en ese momento. Obtuvo la plaza de Cervera del Río Alhama (provincia de Logroño, del entonces Colegio de Burgos).

Duró poco tiempo allí, porque, aprovechando que se sabía bien los temas e impulsado por su incansable espíritu de trabajo, aprobó la inmediata Oposición de Registros.

Aunque teníamos relación desde antes, nuestra amistad se fraguó como consecuencia de la Oposición entre Notarios de 1979. Las preparamos en distintos “grupos” (asombra hoy recordar ese fenómeno de los “grupos”) y ambos nos vimos con plaza de 1ª en la querida y recordada Asturias, yéndose él a Gijón y yo a Avilés. Como todo el mundo sabe, los dos cuernos de la Y asturiana, cuyo punto inferior es Oviedo.

El hecho de que ninguno de los dos hubiera tenido ningún contacto previo con el Principado y la circunstancia de que sus dos hijos y mis dos hijas son exactamente de la misma edad, entonces bebés, propiciaron los encuentros familiares casi todos los fines de semana. Pese a ello, luego no hemos conseguido casarlos entre sí (no sé si esto es correcto desde la óptica feminista; pido perdón, si no lo es).

En Gijón, Alfonso se instaló con Jesús Beamonte, en el despacho que éste tenía en la calle Corrida, que ya era puntero en la Ciudad, pero que con la nueva incorporación mejoró todavía más.

Para no descansar – yo creo que lo del trabajo en este hombre es vicio, más que otra cosa- preparó las siguientes Oposiciones entre Notarios y obtuvo la plaza de Madrid, con el número dos de la misma -tras José Ángel Martínez Sanchiz- en 1983. Aquí ejerció primero en la calle Sagasta y luego en el Paseo de la Castellana.

Durante su ejercicio en Madrid, que es su pueblo, su Notaría llegó a alcanzar gran prestigio. No de gran relumbrón en el sentido de hacer muchísimos números o escrituras espectaculares. O a lo mejor esto último sí (lo primero es fácil de comprobar en el Anuario), pero su discreción no nos ha permitido saberlo. Me refiero a su sólida e importante clientela, basada en quienes aprecian el conocimiento profundo y el rigor en la práctica profesional mas que el mero notario firmante.

En 2004 decidió pasarse a Registros por razones fáciles de entender, etapa que será glosada por otro compañero. Un detalle que merece conocerse es que no quiso hacerlo hasta que tuvo seguridad de que todos sus empleados quedaban colocados.

No quiero dejar de aludir a su colaboración en la labor Corporativa, durante la etapa de José María de Prada en la Junta de Decanos, donde ocupó el puesto de Vicesecretario de la misma, labor oscura pero de gran importancia. El Secretario, Ignacio Solís, tampoco era mala compañía.

Es deber de gratitud por mi parte reiterar aquí que sus opiniones y consejos nos han sido siempre de gran ayuda a cuantos compañeros la hemos necesitado alguna vez. Sólo diré que en mi última Notaría, estando ya él en el Mercantil, cuando mi compañero de despacho y yo teníamos alguna escritura dudosa o complicada, nuestro análisis y discusión del caso terminaba invariablemente de la misma manera: “Hay que llamar a Alfonso”.

Y, pese a que me gustaría decir muchas más cosas de Alfonso Ventoso Escribano, como el coordinador de estas páginas me pide brevedad (las cosas de internet, ya se sabe), me permito hacer precisamente aquí una propuesta. El Premio NyR 2021 ya tiene un candidato.

Pues eso, “Nihil potior in iure”.

Alfonso Ventoso Escribano tras aprobar las oposiciones

JUBILACIÓN DE ALFONSO VENTOSO COMO REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD (Angel Sulleiro, Registrador jubilado).

Cuando pienso en Alfonso recuerdo siempre una anécdota que contaba Paul Henry Spaak, uno de los padres de la Unión Europea. Escribía Spaak que un Primer Ministro belga anterior a él (van Zeeland) era un hombre extraordinariamente inteligente, quizás el hombre más inteligente que había conocido, y, sin embargo, el Jefe del Estado (que había tratado en numerosas ocasiones con ambos políticos) manifestaba públicamente que prefería hablar con Spaak porque “el señor van Zeeland me deslumbra y el señor Spaak me alumbra”.

Así es Alfonso Ventoso. Una inteligencia que alumbra. Es el tipo de persona que está dotado de una inteligencia iluminadora, es decir, de las que no avasallan para convencer. No es un hombre que se abalance sobre un argumento para triturarlo, ni lo he visto alterarse nunca en un debate, ni adoptar jamás una actitud pontifical. No se impone él, sino que se imponen sus razones. Eso es lo que hace de él una persona dialogante como Notario y como Registrador.

Comenzó su carrera de Registrador en plena Mancha, en Chinchilla de Montearagón y la continuó en Madridejos. Después vino un largo paréntesis como Notario (Gijón y Madrid) y más tarde reanudó su trabajo como Registrador. Lo hizo primero en un Registro de la Propiedad de Madrid, luego como Registrador Mercantil de Madrid y, por último, cerró su carrera en el Registro de Bienes Muebles Central.

A la vista está que, como Registrador, bien podría decir con Don Juan Tenorio que ha recorrido su amor toda la escala social. En efecto, ha ejercido en primer lugar en Registros de la Propiedad. Inicialmente en los dos pueblos citados, donde la integración del personal en la sociedad y el estrecho contacto con el Notario, dan lugar a un ejercicio cercano a las personas y a las cosas; y finalmente en Madrid, que implica un modo más impersonal de hacerlo y, en muchas ocasiones, una titulación más compleja. Ha conocido, pues, dos facetas distintas de la profesión.

De los Registros de la Propiedad pasó al otro gran campo de nuestra actividad, que es el Registro Mercantil, y lo ha ejercido también en Madrid que es, como otros de semejante envergadura, una ventana abierta a la mayor variedad imaginable de documentación compleja y novedosa. Y, por último, pasa al Registro de Bienes Muebles Central que es, por sus especiales características, un Registro bien diferente, si no completamente diferente, de todos los anteriores. En definitiva, todo un recorrido por la profesión. No obstante, aunque los Registros fueron distintos, el desempeño de los mismos fue siempre igual. El propio de un hombre tranquilo, práctico, seguro, profundo y cordial.

Ahora bien, el hecho de que temperamentalmente sea un hombre tranquilo no significa que no tenga una mente inquieta. Porque la tiene. Ahí están su Doctorado en Derecho, sus publicaciones, la dirección de Seminarios, sus conferencias, la preparación de opositores para el dictamen, etc.

No es cosa ahora de referirse con detalle a los libros y a los trabajos publicados, ni siquiera los que son de carácter específicamente registral. Basta decir, no hay más que leerlos, que son rigurosos, con un amplio manejo de la bibliografía y siempre dirigidos a resolver cuestiones prácticas como profesional que ha desarrollado su carrera en íntimo contacto con la vida diaria de la gente.

El Profesor López Jacoiste, Director de su Tesis Doctoral (“La Representación y Disposición de los bienes de los hijos”), describe las cualidades profesionales de Alfonso. En efecto, en el prólogo de su publicación escribe que lo conoció al impartir el curso de Doctorado y comenta: “Ya entonces pude constatar su penetración y perspicacia, su capacidad de matiz, su agudeza para el Derecho”.

En cuanto a sus condiciones personales no voy a decir una sola palabra mía. En su estudio “La Reforma de la tutela”, publicado por Colex en 1985, figura la siguiente dedicatoria: “A mi padre (q. e. p. d.) que dio mucho sin pedir nada”. En esa dedicatoria, Alfonso, sin pretenderlo, se define a sí mismo. Nada puede añadirse.

Ahora que está recién jubilado le dará a su vida un nuevo rumbo. Sea el que fuere, es seguro que será tan ejemplar como lo ha sido hasta ahora.

Decía Cicerón respecto de la amistad que, a excepción de la sabiduría, “nada mejor le ha sido dado al hombre por los dioses inmortales”. Yo debo agradecer a esos dioses la amistad de Alfonso Ventoso.

Promoción Notarías 1975

ALFONSO VENTOSO PREPARADOR DEL DICTAMEN DE NOTARÍAS

“Gracias a él muchos lo vimos” (David Hurtado Cañas y Carlos Pérez Ramos, notarios de La Carlota y Madrid).

Muchos hemos sido los alumnos de Alfonso Ventoso -fue preparador del dictamen de notarías durante más de una década- y en muchos de nosotros ha dejado huella.

Como preparador era brillante, jurista íntegro y sin aristas, y sobre todo comprensivo. Su principal virtud como maestro era que te enseñaba a pensar, a razonar jurídicamente y lo que es más importante a tener confianza en tus posibilidades.

El dictamen es el ejercicio más bonito, creativo y jurídicamente más intenso de la Oposición de notarías pero también puede ser el más difícil.

No podemos olvidar que la preparación del dictamen implica una ruptura. Una ruptura con la forma de estudiar, puesto que no se puede empezar a preparar dictámenes sin tener unos mínimos conocimientos teóricos, por lo que cuando se comienza a preparar el opositor ya lleva tiempo estudiando los temas, por lo que la preparación del dictamen implica romper con la forma de estudiar, que hasta ese momento consistía fundamentalmente en retener unos conocimientos, pero además con la costumbre de estudiar en soledad, porque uno se enfrenta a los temas en soledad pero el dictamen se prepara -y así lo era con Alfonso- en grupo. Todo ello genera cierta ansiedad que se traduce en la temida inseguridad. El opositor pasa de moverse en un medio ingrato y duro pero conocido, como es el estudio de los temas, a un terreno totalmente desconocido, en el que además estás acompañado de otros opositores lo que aunque implica compartir sufrimientos con otros compañeros también supone enfrentarse a la realidad de tus propias limitaciones, acrecentadas con la manía tan perniciosa de considerar que todo lo que hace uno lo hace mal y lo que hacen el resto de los compañeros del grupo lo hacen bien, de forma que el argumento que en boca propia parece vulgar y repetitivo se convierte en boca ajena en brillante y original…

Pues bien, la auténtica especialidad de Alfonso Ventoso era enseñarnos a superar esa inseguridad, darnos la confianza para recordar los conocimientos teóricos y aplicarlos sin miedo al problema jurídico que se planteaba. En definitiva, a enseñarnos a pensar y a sacar a la luz todas nuestras potencialidades.

Para conseguirlo Alfonso Ventoso se ganó con nosotros un lugar en el cielo de los pacientes, puesto que jamás le vimos corregir con dureza a un opositor, ni ridiculizarle -aunque fuera inconscientemente- siempre intentaba animar al opositor, y se preocupaba de que fuera el mismo el que se diera cuenta de su error era mítica la frase de Alfonso ante cualquier barbaridad jurídica que todos hemos dicho alguna vez ante él, de “yo no lo veo…”, o “haciendo de abogado del diablo voy a llevarte la contraria…”, para de esta forma conseguir que te percataras por ti mismo de que estabas equivocado -y muchas veces muy equivocado-. El método era brillante, puesto que nunca te decía directamente que lo defendido era indefendible sino que con cariño te hacía darte cuenta de tu error, aunque no pasaba nada, porque habías entendido que lo defendido era insostenible por lo que nunca lo volverías a decir. Además, cuando al fin veías la luz y te dabas cuenta de que estabas gravemente equivocado, y con cierta vergüenza reconocías tu equivocación él siempre te decía que no pasaba nada, que prefería que fallaras ahora, porque así no fallarías el día del examen.

Sin embargo, ese ejercicio de paciencia exigía mucho tiempo, por lo que eran míticos las maratonianas correcciones de dictamen de Alfonso, que comenzaban a las cinco y a veces acababan a las once de la noche.

A todos Alfonso nos enseñó a pensar y a amar al Derecho, que a partir de ese momento veíamos como algo divertido y apasionante.

Creo que todos los que fuimos alumnos de Alfonso tenemos en común el haber disfrutado de un gran maestro y una gran persona, todos, incluso los pocos que no aprobaron pueden decir que gracias a Alfonso aprendieron Derecho.

Algunos, influidos por él, hemos seguido preparando, para nosotros siempre será nuestro modelo, y sin perjuicio de la influencia enriquecedora de otros preparadores, nuestra aspiración es parecernos a nuestro maestro, Alfonso Ventoso.

Entrevista a Alfonso Ventoso por Justito el Notario

Alfonso Ventoso Escribano en la notaría

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Convocatoria de junta general de socios. Comentario crítico a la RDGRN 17 de octubre de 2018.

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CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL DE SOCIOS, RESOLUCIÓN DE 17 DE OCTUBRE DE 2018. COMENTARIO CRÍTICO.

ALFONSO VENTOSO ESCRIBANO, REGISTRADOR MERCANTIL DE MADRID Y NOTARIO

Nota previa de la Redacción: Copiamos, para mejor comprensión del texto, el apartado 1 de los Fundamentos de Derecho de esta Resolución:

«1. En este expediente debe decidirse si es o no fundada la calificación negativa del registrador Mercantil por la que considera que la forma de convocatoria de la junta general que ha adoptado los acuerdos formalizados en la escritura calificada (correo certificado con aviso de recibo) no se ajusta a lo establecido en el artículo 12 de los estatutos sociales (anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia).»

TEXTO DEL AUTOR:

La lectura de la resolución de 17 de octubre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN o simplemente DG) (BOE 3 de diciembre) nos ha causado cierta sorpresa si es que a esta altura del ejercicio profesional hay algo que nos causa sorpresa.

Vaya por delante nuestro máximo respeto a cuantos allí trabajan en las resoluciones, muchos de ellos dedicando tiempo silenciosa y generosamente.

Ello, no obstante, no impide, casi obliga, a mostrar nuestra discrepancia especialmente al haber un relevo en la cúpula de la DG y ser esa resolución una de las primeras lo que nos genera la duda, dado que la consideramos errónea, de si es un supuesto puntual o si hay una cambio de criterio, a nuestro juicio en contra del criterio mayoritario y de la propia DG ante casos IDÉNTICOS, lo que, de ser así, hubiera obligado a una justificación del cambio.

La cuestión se centra en una convocatoria de junta cuyos hechos con mayor detalle se relatan seguidamente.

Aunque anticipamos nuestro criterio, vamos a desarrollarlo de modo sucinto, tanto por el tiempo transcurrido como el medio donde se publica y espacio que en él se tiene, dejando para otras plumas, con mayor tiempo y criterio académico, el análisis de la resolución o la crítica de estas líneas.

Seguiremos el siguiente orden; en primer lugar, analizar el recurso; en segundo término, tras hacer alguna breve consideración acerca de la convocatoria, analizar la resolución y, finalmente nuestra interpretación.

I.- RECURSO

El recurso tiene dos líneas conductoras.

La primera de ellas es que la “sociedad viene siguiendo el mismo e idéntico procedimiento” de anteriores convocatorias (el subrayado es nuestro).

La segunda, que el registrador elude en su calificación negativa el art. 13 de los estatutos pues “[r]esulta nítido que el modo de convocatoria en esta sociedad no se regula en un solo artículo”, sino que hay una especialidad en el art. 13 de los estatutos.

Hay que reconocer la veracidad de aquella línea conductora: en anteriores ocasiones (en 2013 y 2014) los acuerdos se aprobaron en una junta convocada por comunicación escrita como en los cuestionados de 2015 y 2016.

Tiene razón la DG en su fundamento de derecho (en adelante FD) 5 cuando señala que es doctrina reiterada que por razón del principio de independencia el registrador no se encuentra vinculado por anteriores calificaciones; es más, a nuestro juicio, no solo por el principio de independencia sino también, probablemente con mayor razón, por el principio de legalidad. Si hubo un error este debe corregirse.

No obstante, es lógico que, de haber un cambio, esto genere molestia e, incluso, algún exceso verbal como ocurre en el supuesto.

De cualquier modo, sí quisiéramos hacer una observación. Es sabido que en derecho las circunstancias del supuesto son relevantes y que en derecho los matices a veces alcanzan un valor relevante.

¿En el supuesto planteado hubo algún matiz relevante? Veámoslo.

Es cierto que las juntas que aprobaron las cuentas de los ejercicios 2013 y 2014 fueron convocadas por carta certificada con aviso de recibo -según se certificó- y que las juntas convocadas para aprobar las cuentas de los ejercicios 2015 y 2016 fueron TAMBIÉN convocadas por carta certificada con acuse de recibo -según se certificó-.

Identidad, pues, de procedimiento en la convocatoria ¿cuál, pues, es el matiz diferenciador? Hay un dato diferente que tendrá mayor o menor relieve, según veremos, pero existe.

En las dos primeras juntas asistió el cien por ciento del capital suscrito con derecho a voto mientras que en las que aprobaron las cuentas de 2015 y 2016 solo se reunió el noventa y ocho por ciento.

Hay, pues, un elemento diferenciador que un jurista debe analizar.

No estamos en ningún caso en una junta universal que no necesita previa convocatoria, al menos formal, si reúne todos los requisitos para ser calificada como tal, sino ante una junta que PUEDE ESTAR mal convocada pero asiste el 100 %.

Hay, pues, un matiz diferenciador que tendrá o no relevancia pero pudo haberse tenido en cuenta en su momento; de cualquier modo, no hay la identidad alegada en el recurso.

La DGRN no es ajena a la valoración de esta matización. Valga como ejemplos algunas resoluciones.

La resolución de 31 de marzo de 1992 se cuestiona una junta de una sociedad anónima a la que asisten todos los socios y deciden convocar otra para unos días después. Así pues, todos los socios conocían esa convocatoria y no se convoca conforme al art. 97 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante TRLSA1989 o LSA89) (anuncio en BORME y diario).

La DG entiende mal convocada la junta por cuanto puede haber accionistas que adquieran esta condición entre el día de aquella junta y la convocada, sin perjuicio, según la propia DG, de que pudiera declararse válidamente constituida de “no haber habido variaciones en la composición subjetiva de la sociedad entre los dos momentos relevantes”.

La tesis se reitera en las resoluciones de 29 y 30 de abril de 1992.

Lo expuesto no impide que se trate de una matización importante aunque es diferente de una junta universal como reconoce entre otras la resolución DG de 28 de octubre de 2013.

De cualquier modo, como resumen, cabe recordar a CURTO que en atención al criterio establecido por la doctrina administrativa y jurisprudencial en relación con las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de los requisitos de convocatoria recapitula “en el sentido de que, partiendo de la afirmación de que los requisitos formales de convocatoria son normas de Derecho necesario, cuya finalidad es la protección de los intereses del socio por cuanto se le garantiza el conocimiento de la junta general a celebrar y, por tanto, la oportunidad de ejercitar sus derechos políticos, se ha considerado que, sin embargo, la sanción de su incumplimiento no debe ser, en todo caso, la nulidad de los acuerdos adoptados. Por el contrario, en la medida en que quede acreditado que el socio ha tenido toda la información de forma precisa y con suficiente antelación a la celebración de la junta, cabría afirmar que los intereses que tratan de proteger estas normas imperativas habrían quedado salvaguardados, y no podría predicarse la nulidad de los acuerdos adoptados” (pág. 551).

Este tema tiene evidente interés, tanto el supuesto de defecto de convocatoria, que en atención a la circunstancias pueden entenderse efectiva, como el de una junta convocada conforme a estatutos que se declare nula por abuso de derecho del convocante (véase, por ejemplo, SÁNCHEZ CASTRO). Sin embargo, profundizar en ello, así como en el art. 204 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante TR2010 o LSC), en su reforma por Ley 31/2014, de 3 de diciembre nos alejaría de nuestra idea, además de tener una vertiente más jurisdiccional que extrajudicial en cuyo campo nos estamos moviendo.

La otra alegación del recurso no se refiere a un relato fáctico sino a una interpretación de los estatutos.

El art. 12 de los estatutos regula la convocatoria mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (en adelante BORME) y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, por lo menos quince días antes de la fecha fijada para la celebración de la Junta (en definitiva, como el art. 97 TRLSA1989) pero se alega que el art. 13 establece un diferente modo de convocatoria. Dice el art. 13: “Cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de Administración podrá, en los casos permitidos por la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley” (la redacción estatutaria procede de una escritura de adaptación a la reforma de 1989 autorizada por un notario de Madrid el 29 de junio de 1992).

Creemos que este artículo estatutario no admite la interpretación pero de ello nos ocuparemos más adelante pues también la recoge la resolución.

II.- CONVOCATORIA DE LA JUNTA

No parece necesario insistir, por ser punto común de encuentro, acerca de su importancia y la necesidad de la fijación de un correcto orden del día para que los socios conozcan la existencia de la misma, y los temas a tratar para que tengan cabal conocimiento de ellos y puedan decidir asistir o no y, en caso de asistir, hacerlo preparándose para ello y sabiendo que no cabe adoptar acuerdos sobre temas no incluidos en el orden del día.

El propio art. 93 LSA89 con el que comenzaba la regulación de la junta aludía a la Junta General “debidamente convocada” siguiendo en este punto la estela del art. 48 de la Ley de 17 de julio de 1951 de régimen jurídico de las sociedades anónimas (en adelante LSA1951).

En la doctrina se ha generalizado el concepto de la junta “como la reunión de accionistas en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio, debidamente convocados para deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia” (URÍA en GARRIGUES-URÍA, I, pág. 555; RODRÍGUEZ ARTIGAS, pág. 22; GARCÍA CRUCES, I, pág. 1187).

Esta definición, como la propia doctrina señala, no impide conocer distintas particularidades y puede que por ello no haya transcendido al artículo 159 LSC quizá pensando que en la junta universal no hay convocatoria (lo mismo que caben otras particularidades pues, al admitirse la sociedad unipersonal, puede no haber reunión de socios o poderse celebrar en lugar distinto al domicilio conforme al art. 175 TR 2010 y normal en las sociedades con amplia base societaria).

Pero la omisión de esa frase no impide que deba estar debidamente convocada y varios artículos lo presuponen; así, entre otros, el art. 159 al referirse a los asuntos propios de la competencia de la junta, 164, 166, 174, todos del TR2010. De ahí la importancia de una correcta convocatoria.

III.- RESOLUCIÓN DE 17 DE OCTUBRE DE 2018

Vamos a seguir sustancialmente el orden desplegado por la propia resolución.

A.- EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA FORMA DE LA CONVOCATORIA.

La forma de la convocatoria es importante y, como señala la DG, “dicha forma habrá de ser estrictamente observada” incluida la convocatoria judicial o registral.

Tiene razón la DG cuando analiza la evolución normativa ‑aunque con algún error- y cuando concluye en que en un corto espacio temporal ha habido varias versiones, especialmente desde 2010, con la finalidad de “simplificar la forma de convocar la junta general”.

Como no tiene sentido repetir las distintas redacciones vamos a exponerlas de modo muy reducido centrándonos en la sociedad anónima (SA).

53 LSA 1951: anuncio publicado en el BOE y un diario de mayor circulación de la provincia con antelación mínima de 15 días.
97 TRLSA1989: la DG dice que la norma legal de 1951 fue “mantenida” después de la reforma de 1989. Debemos corregir a la DG pues hay dos variantes; una, de escasa relevancia sustantiva y obligada (sustitución de la referencia al BOE por el BORME) pero la otra sí tuvo relevancia y conflictos en la práctica.

En efecto, como es sabido la LSA 1951 decía que el diario debía ser uno de mayor circulación de la provincia y el TRLSA1989 cambió la preposición de por en. El cambio mínimo fue relevante.

Sin entrar en si este TRLSA1989 se excedió o no, y las consecuencias que en su caso pudieran tener -recordemos que era un TR-, lo cierto es que provocó varias resoluciones de la DG. Como ejemplos podemos citar la resolución de 5 de marzo de 1991 (“no es indiferente el empleo de una u otra preposición”), 9 de octubre de 1992 o la de 13 de enero de 1994.

97 TRLSA1989 en la redacción dada por la disposición final 1ª de la Ley 19/2005: la antelación de la convocatoria pasa a ser de un mes.
173 del TRLSA2010: se sigue el procedimiento pero para las sociedades de responsabilidad limitada (SRL) los estatutos pueden sustituir la regla general por un anuncio publicado en un determinado diario o por un procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio.
173 del TRLSA2010 en la redacción dada por el Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre: se prevé la convocatoria en el BORME y en la página web o, de no existir, en un diario.

Para las SRL se admite que los estatutos puedan establecer el sistema de anuncio en la página web o, de no existir, en un determinado diario o el procedimiento de comunicación escrita.

Podemos completar lo indicado por la resolución en el sentido de que ante las interpretaciones divergentes de la aplicación práctica de este RDL la DGRN dictó una Instrucción de 18 de mayo de 2011 y advertidos errores se dictó otra de 27 de mayo de 2011.

173 TRLSA2010 en la redacción dada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto: se redacta de modo que se exige anuncio en el BORME y en la página web pero se admite que los estatutos puedan establecer que sea en la página web o por el procedimiento de comunicación y tanto para SA como SRL.
173 TRLSA2010 en la redacción dada por la Ley 1/2012, de 22 de junio (tiene su origen en el RDLey 9/2012, de 16 de mayo): prevé el anuncio en la página web y en su defecto publicación en el BORME y diario, pero los estatutos pueden sustituirlo por un procedimiento de comunicación individual y escrita.

Tiene razón la DG al decir que varias normas tenían como finalidad simplificar los trámites y que en un corto espacio de tiempo hay las modificaciones expresadas lo que a nuestro juicio, no deja en buen lugar al legislador ante tanta modificación (sobre esta evolución puede verse PÉREZ MORIONES).

B.- CAMBIO LEGISLATIVO E IMPACTO EN LOS ESTATUTOS.

Es conocida la doctrina de la DG en cuanto considera que cuando un artículo estatutario es mera copia de una disposición legal si esta cambia también se altera la norma estatutaria, salvo que la norma estatutaria no sea incompatible con la nueva norma o al ser esta dispositiva el contenido estatutario sea conforme con el ámbito de la disposición.

No albergamos duda de que los cambios legales indicados alteraron el tenor del art. 12 de los estatutos referidos al comienzo de estas líneas y, por tanto, la convocatoria debía tener una antelación de un mes.

Sin embargo, la DG parece mantener que el procedimiento de la convocatoria se ha alterado por esos cambios legales y sale a escena el art. 13 de los estatutos.

Conviene transcribirlo de nuevo: “Cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de Administración podrá, en los casos permitidos por la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley”.

La redacción procede, como dijimos, de una escritura de adaptación a la nueva normativa autorizada en junio de 1992 por un notario de Madrid.

En tal fecha, recordemos, el procedimiento de convocatoria venía determinado por el art. 97 TRLSA1989: anuncio en el BORME y un diario de mayor circulación en la provincia. No se preveía mecanismo supletorio de comunicación escrita.

La DG entiende que los socios con esos artículos 12 y 13 “lo que quisieron fue sustituir la forma legal de convocar la junta general [BORME y diario] por la comunicación escrita a los accionistas si la ley lo permitiera y en los términos en que esta lo hiciera” considerando seguidamente “que debe entenderse que los estatutos disponen que la convocatoria se debe realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio…”.

Creemos que tal interpretación es errónea y provoca grave inseguridad precisamente en un campo donde notarios y registradores pretende adornar los actos de máxima seguridad intentando evitar conflictos judiciales (cabe recordar, una vez más, la frase de COSTA: Notaría abierta, Juzgado cerrado).

Ya resulta extraño que en 1992 los socios tuvieran una visión futurista pero es que con esa norma se estaban refiriendo a otro supuesto.

C.- CONFUSIÓN DE SUPUESTOS REGULADOS.

No tenemos duda, permítaseme esta expresión, de que se estaba refiriendo a los supuestos regulados por el art. 158,2 TRLSA1989 en relación con el derecho de suscripción preferente (que hoy se recoge en el vigente art. 305) y el art. 170,3 TRLSA1989 en relación con la reducción mediante adquisición de acciones propias (que hoy se recoge en el vigente art. 339 matizando que la comunicación sea por correo certificado con acuse de recibo).

Dejo aparte otros artículos con igual filosofía como el art. 75,2 2 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada por estar centrados en la SA y esa ley ser de fecha posterior a la citada escritura de adaptación; igualmente, el hoy vigente art. 348 por tener antecedente en la citada Ley 2/1995, por idéntica razón.

Que se estaba pensando en esos artículos y no en la eventual convocatoria nos resulta claro si tenemos en cuenta que el citado art. 158 de LSA1989 se refiere también a los usufructuarios y ello por cuanto el artículo 70 (hoy 129) les atribuía eventuales derechos en materia de suscripción preferente. Igualmente el citado art. 170 de la LSA1989 estaba pensando en la reducción mediante adquisición de acciones y no en una eventual convocatoria y por eso dice se puede sustituir “la propuesta a que se refiere el apartado anterior” (“se sustituya la publicación de la oferta” dice el vigente art. 339).

Creemos que puede ser pertinente alguna idea para conocer el escenario en que se mueve esa normativa.

El art. 305 TRLSC tiene su razón de ser en el artículo 158 TRLSA1989.

Ese art. 158 tiene a su vez su origen en el artículo cuarto de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades, cuyo artículo da nueva redacción a la LSA de 1951 y en el art. 95 recoge la norma que pasó a ser luego el art. 158 del TRLSA1989.

Ninguna norma de esa Ley 19/1989 se preocupa de los anuncios de la convocatoria de la junta pero sí introduce la que nos ocupa como norma de adaptación a la normativa europea.

El legislador de la reforma mercantil (puede verse ya en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, de 22 de abril de 1988) tuvo a la vista el art. 29 de la Segunda Directiva de 13 de diciembre de 1976 (77/91/CEE), en cuyo número 3 señalaba que la oferta de suscripción preferente debía ser objeto de una publicación en el boletín nacional que se designe. “No obstante -continúa- la legislación de un Estado miembro podrá no prever esta publicación cuando todas las acciones de la sociedad sean nominativas”.

Ahí está el origen y el supuesto de hecho contemplado. Así se pronuncia la doctrina (puede verse VELASCO SAN PEDRO, especialmente págs. 540 y sigs. y 579 y sigs.; VÁZQUEZ ALBERT, esp. págs. 1640 y sigs.; LARA GONZÁLEZ, Tomo VII, vol. 2º, esp. págs. 325 y sigs.). Con relación al vigente art. 305 cabe consultar al mismo LARA GONZÁLEZ, II, págs. 2256 y sigs.; VALPUESTA GASTAMINZA, págs. 849 y sigs.; GARDEAZÁBAL DEL RÍO, I, págs. 1805 y sigs.

De la lectura de los artículos 158 TRLSA1989 y 305 vigente y de la doctrina citada resulta una idea clara: se establece un sistema alternativo. Como regla general, la publicación en el BORME, y un sistema alternativo que decide el órgano de administración, si bien parece que la junta podría, como órgano soberano, decidir en el supuesto concreto que se publique en el BORME sin que el órgano de administración lo pueda sustituir (cfr. resolución DG de 11 de octubre de 1993); incluso, como la publicación en el BORME o la comunicación tienen por objeto que llegue a conocimiento de los socios la resolución DG de 15 de noviembre de 1995 admite el incumplimiento de la norma por cuanto resulta que el aumento “ha sido íntegramente suscrito y desembolsadas las nuevas acciones en la forma acordada”.

Parece lógico pensar que la idea indicada del citado art. 158 influyera en la redacción del art. 170,3 TRLSA1989, si bien exigiendo que la posibilidad del envío a los accionistas estuviera permitida en los estatutos. También este artículo 170 tiene su origen en la citada Ley 19/1989 de adaptación a las directivas europeas (art. 101, f).

Este artículo 170 regula la llamada oferta pública de adquisición de acciones propias (de sociedades no cotizadas) teniendo como norte la paridad de trato.

La redacción presenta algunos aspectos dudosos y propicios al debate. Baste indicar la confusa terminología en los números 2 y 3 de “propuesta” de compra que genera la duda de si se está ante una oferta de compra por la sociedad o una invitatio ad oferendum (un análisis de especial interés y seguido por otros autores, incluso después del TRLSC 2010, puede verse en PÉREZ DE LA CRUZ, con la colaboración de AURIOLES MARTÍN, Tomo VII, Vol. 3º, págs. 197 y sigs.).

Estos autores (PÉREZ DE LA CRUZ, con la colaboración de AURIOLES MARTÍN) señalan que la previsión estatutaria “parece poco probable, ya que no es frecuente que en la redacción originaria de los estatutos se descienda a tales pormenores” (pág. 213). Parece coincidir con la idea del recurrente cuando señala que la especialidad del citado art. 13 de sus estatutos “complementa al anterior, de forma completamente legal aunque atípica”.

Permítasenos discrepar y contar cuál es, a nuestro juicio, el origen de esa dualidad.

La reforma llevada a cabo en materia societaria de 1989 fue de gran calado tanto por la cantidad de artículos afectados (compárese la LSA1951 con 171 artículos con el TRLSA1989 con 310) como de propia filosofía (baste recordar que el tipo social habitual era el de SA y a partir de esa reforma fue el de SRL). Recuérdese que el TRLSA1989 se publicó el 27 de diciembre de 1989 con entrada en vigor el 1 de enero de 1990 (si bien se dio un plazo generoso para adaptar los estatutos y el capital), y el nuevo Reglamento del Registro Mercantil se aprobó por Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre, publicado el 30 de diciembre, con entrada en vigor también el 1 de enero de 1990.

Una reforma de esa envergadura es imposible de llevar a la práctica en tan escaso lapso temporal.

Sin embargo, hay que recordar que el Real Decreto Legislativo 1564/1989 era un Texto Refundido y la reforma venía ya proyectada desde la citada Ley 19/1989, de 25 de julio, de adaptación a las directivas europeas, que se publicó el 27 de julio de 1989, para entrar en vigor el 1 de enero de 1990.

En una reforma de ese calado la vacatio, y no solo por ser período veraniego, no era excesiva, especialmente para los notarios y registradores que el día 1 de enero tenían que aplicar un nuevo texto.

Hubo múltiples jornadas de estudio, charlas, ponencias, etc., trabajando sobre los propios textos parlamentarios.

Permítasenos contar alguna experiencia personal del autor de estas líneas. Con fecha 28 de julio de 1989 remití un escrito al decano del Ilustre Colegio de Madrid, respondiendo a una solicitud suya, al que adjuntaba un calendario para la adaptación, una breve nota sobre la adaptación, un proyecto de escritura de SA y un proyecto de estatutos, ambos con arreglo a la nueva ley.

Si atendemos a las fechas, resulta obligado recordar que esas notas estaban redactadas basándose en el Proyecto según el informe de la Ponencia aparecida en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, de 12 de junio de 1989 -aunque se atendieron a algunas variaciones introducidas en Comisión y en Pleno-.

En esas notas se indicaba que el art. 53 LSA1951 relativo a la convocatoria no se modificaba y proponíamos un artículo estatutario, casualmente con el art. 13, que decía: «Cuando las acciones sean nominativas el órgano de administración podrá, en los casos permitidos por la ley, suplir las publicaciones establecidas por la ley por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la ley (Es un artículo optativo que lo formulo por si es de interés a la vista de los artículos 95,2 y 101, f)» y remitía su estudio a la Comisión formada por varios notarios del Ilustre Colegio de Madrid, entre ellos el que suscribe estas líneas, para redactar unos modelos de estatutos.

Esa Comisión mejoró la redacción con la siguiente: “Cuando todas las acciones sean nominativas el órgano de administración podrá, en los casos permitidos por la ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley”.

Compárese este artículo propuesto por la Comisión y la redacción estatutaria del supuesto de la resolución de la DGRN y comprobará su identidad. Recuérdese también la fecha de la escritura de 29 de junio de 1992 y el notario autorizante uno de los de mayor prestigio de Madrid, muy vinculado a labores corporativas, especialmente en el ámbito internacional.

Creemos que queda claro cuál es el origen y finalidad de un artículo como el que se cuestiona en la resolución. No obstante, es cierto que una cosa es lo que se quiso decir y otra lo que se dice y a esto último hay que atenerse aunque como también recuerda la DG uno de los criterios de interpretación son los antecedentes históricos y legislativos.

Pero es que, a nuestro juicio, el procedimiento de la convocatoria no puede quedar afectado por un artículo como el art. 13 cuestionado salvo que rompamos algún principio básico en materia de convocatoria lo que generaría dudas e inseguridad.

El párrafo 3 del Fundamento de Derecho 4 de la resolución contiene el siguiente argumento: de los criterios interpretativos del Código Civil “resulta claro que al establecer los socios la regulación de los artículos 12 y 13 de sus estatutos, lo que quisieron fue sustituir la forma legal de convocar la junta general (publicaciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia) por la comunicación escrita a los accionistas si la ley lo permitiera y en los términos en que esta lo hiciera («cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley», expresan los estatutos), por lo que debe entenderse que los estatutos disponen que la convocatoria se debe realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad” (los subrayados son nuestros).

A nosotros, con todo respeto, esta conclusión no nos parece clara sino la contraria por lo que, creemos, hemos demostrado. El hecho de que el artículo de los estatutos diga que el órgano de administración podrá suplir congenia mal con la interpretación de la DG de que los estatutos disponen.

De cualquier modo, dado que la formulación del artículo 13 cuestionado no es una redacción aislada de un visionario futurista sino que es posible exista en varios estatutos, significa que todas las sociedades que tengan un artículo en esa línea ¿han cambiado el procedimiento de la convocatoria? ¿Las que se han convocado conforme al BORME y diario han sido mal convocadas? los notarios, cuando autoricen una escritura de elevación a público de una junta convocada por BORME o diario, o cuando levanten el acta notarial de la junta de la que previamente tienen que verificar la legalidad de la convocatoria (art. 101 RRM), si ha sido convocada por BORME y diario, ¿deben denegar su función notarial? ¿Los registradores deben calificar negativamente?

Habrá que esperar y desear que si se plantea de nuevo otro supuesto la DGRN de clara solución a quienes actúan en la justicia preventiva.

Y es que ese artículo 13 no solo está pensado sino que solo es de aplicación a los supuestos indicados y no para la convocatoria.

En efecto, el art. 173 LSC señala que la junta será convocada mediante anuncio en la web; en su defecto, mediante publicación en el BORME y en un diario.

En “sustitución” de esta forma los estatutos podrán “establecer” que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita (conviene la lectura literal del artículo). Es decir, uno u otro procedimiento según digan los estatutos, es decir, los estatutos ordenan uno u otro sistema sin libertad decisoria.

Sin embargo, el artículo 305 LSC establece un sistema alternativo que elige el órgano de administración, algo impensable, al menos de momento, en el art. 173 LSC. Por su parte, el art. 339 LSC señala que los estatutos podrán “permitir” que se sustituya la publicación por el envío por correo certificado con acuse de recibo. De nuevo estamos ante un sistema alternativo.

Resulta interesante la comparación de las palabras; en el art. 173: “sustitución”, “podrán establecer”; en el art. 339: “sustituya”, “podrán permitir”.

El diccionario de la Real Academia Española puede ayudarnos; así, establecer es “ordenar” “mandar, decretar” como uno de los significados; permitir, tiene varios significados pero ninguno con carácter de imposición.

Por ello no creemos que la DG en esta resolución admita una forma alternativa y libre en la convocatoria pues sería un cambio radical y en contra de anteriores resoluciones y de la doctrina.

En relación con la eventual elección por parte del órgano de administración es de interés la resolución de 23 de octubre de 2013: la convocatoria a la junta ha de hacerse en la forma prevista por los estatutos “sin que quepa la previsión de dos o más sistemas alternativos cuya aplicación concreta a una convocatoria específica pueda ser decidido por el órgano encargado de convocar”; el sistema estatutario de convocar ha de ser necesariamente respetado sin que quepan fórmulas que impliquen “dejar al arbitrio de los administradores la forma de la convocatoria” (los subrayados son nuestros).

Es de interés también la resolución de 25 de abril de 2016 tanto a nuestros efectos como en general por cuanto estudia la evolución normativa de la convocatoria de junta en la sociedad de responsabilidad limitada: en los estatutos se prevé una forma alternativa de convocar (en un determinado diario o por carta certificada que es como se convoca); la DG señala que se produce una adaptación legal y solo vale el procedimiento de carta que es el utilizado; cuestión distinta sería si hubiera convocado por el otro procedimiento pues ya no es válido y “la alternatividad ha desaparecido por mandato legal”. De ello, pues, debemos reiterar que no cabe que el órgano de administración decida sino que está obligado a convocar por un único sistema previsto en estatutos.

Obviamente, al proscribir una forma alternativa o electiva nos estamos refiriendo al procedimiento pues es válido que se diga que sea mediante comunicación individual y escrita bien por carta certificada con acuse de recibo, bien por burofax, conducto notarial, etc., si se asegura la recepción del anuncio.

Pero además de contrariar criterios generales recogidos en anteriores resoluciones y doctrina resulta que la DG CAMBIA SU DOCTRINA PARA SUPUESTOS IGUALES que hubiera obligado a una especial justificación y no solo por el cambio en su cúpula.

Nos referimos a las resoluciones de 31 de octubre de 2001 y 23 de mayo de 2014.

Debemos reconocer que la resolución que comentamos deja entrever un gran esfuerzo y trabajo. Los “vistos”, además de atender a varios textos legales y una sentencia del Tribunal Supremo hace referencia a, salvo error, cuarenta y cinco resoluciones, número verdaderamente elevado, aunque algunas tengan por objeto principal cuestiones diferentes a las planteadas en la resolución y alguna curiosa hoy en día (necesidad de adaptar una norma estatutaria que establecía que las mujeres casadas accionistas debían asistir a las juntas generales representadas por sus maridos -14 de octubre de 1999-).

Ante ese elevado número de resoluciones nos resulta extraño que no recoja la de 31 de octubre de 2001.

En ella se cuestiona la validez de la convocatoria de una junta. El art. 11 de los estatutos reproducía el art. 97 de la Ley de Sociedades Anónimas y el art. 12 rezaba así: «Cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de administración podrá, en los casos permitidos por la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita o cada accionista o interesado, cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley».

Permítasenos recalcar que salvo alguna mayúscula o minúscula y alguna coma este artículo estatutario coincide ad litteram con la redacción del citado modelo de estatutos del Ilustre Colegio de Madrid y del supuesto cuestionado en la resolución que estudiamos.

La DG desestima el recurso contra la calificación negativa del registrador que entendía mal convocada la junta por cuanto según dice la DG el régimen de convocatoria establecido no permite ser suplido por otro medio de comunicación.

Cabría que alguien alegara que con posterioridad ha habido, como hemos reseñado, múltiples modificaciones legales para simplificar trámites.

Pues bien, cabe traer a colación la resolución de 23 de mayo de 2014 (resulta extraño aparezca en los “vistos” y no su doctrina). En ella se cuestiona una escritura de elevación de acuerdos de 2013 -ya, pues, con la legislación vigente- con una convocatoria mediante comunicación.

El art. 11 de los estatutos establece que la convocatoria será a través de anuncio en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, pero aparece de nuevo un artículo 12 del siguiente tenor: «Cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de administración podrá, en los casos permitidos por la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley» (también, pues, coincidencia ad litteram).

De nuevo la DG desestima el recurso por no haberse convocado debidamente conforme al art. 11 estatutario sin que pueda justificarse en el art. 12 de esos estatutos.

Hemos dicho que nos parecía extraño que apareciera en los vistos y no su doctrina. En efecto, nos sorprende que, después de coincidir ambas resoluciones, la de 2014 y la que comentamos, en que un cambio normativo puede afectar a los estatutos, salvo que no medie incompatibilidad, ANTE IDÉNTICO SUPUESTO DE HECHO, la de 2014 diga que el sistema de convocatoria es “el previsto en el artículo 11 de sus estatutos [borme y Diario]” y en la de 2018 MANTENGA LO CONTRARIO. CITAR UNA RESOLUCIÓN PARA DECIR LO CONTRARIO DEBERÍA OCUPAR ALGUNA MOTIVACIÓN ESPECIAL; así lo exige la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley y la predictibilidad invocada en varias resoluciones por la propia DG y, por ello, también lo exige la doctrina común (y constitucional en recursos de amparo ante sentencias diferentes) y, además, es la propia trayectoria de la DG. Quizá, en la de 2018, se trate de un arrastre de la doctrina general sobre el impacto de una reforma legal sobre los estatutos sin haber ponderado los elementos fácticos.

Debemos decir que hemos realizado el comentario conforme a lege data, y en el ámbito extrajudicial de la calificación registral, dejando de lado, conscientemente, otros aspectos también de interés.

Es posible que para las sociedades cerradas la forma idónea de convocar sea la de comunicación escrita o página web por abaratamiento y que esa sea la forma en un futuro pero, como decimos, nuestro análisis es de lege data y de acuerdo a la vigente normativa.

Alfonso Ventoso Escribano

Doctor en Derecho

Notario excedente

Registrador de la Propiedad y Mercantil

aventoso@registradores.org

BIBLIOGRAFÍA CITADA.

CURTO, MARÍA MERCEDES: La convocatoria de la junta general de las sociedades capitalistas mediante correo electrónico. (Comentario a la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 13 de enero de 2015), Revista de Derecho Mercantil, núm. 297, julio-septiembre de 2015.
GARCÍA CRUCES: obra colectiva, “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital”, dir. A. ROJO Y E. BELTRÁN, 2011.
GARDEAZÁBAL DE RÍO: obra colectiva, “Tratado de Sociedades de Capital”, dir. PRENDES, MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA, CABANAS, 2017.
GARRIGUES, J. Y URÍA, R.: “Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas”, 3ª edición, 1976.
LARA GONZÁLEZ: obra colectiva, “Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles”, dir. URIA-MENÉNDEZ-OLIVENCIA, VII-2º, 2006.
LARA GONZÁLEZ: obra colectiva, “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital”, dir. A. ROJO Y E. BELTRÁN, II, 2011.
PÉREZ DE LA CRUZ, con la colaboración de AURIOLES MARTÍN: obra colectiva, “Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles”, dir. URÍA-MENÉNDEZ-OLIVENCIA, Tomo VII, vol. 3º.
PÉREZ MORIONES: “Forma de convocatoria de junta general y página web de la sociedad: matizaciones de -y a- la doctrina de la DGRN”. Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 5/2013 BIB 2013\1346. Esta autora ya había escrito sobre la materia en La Ley 15817/2011 “Observaciones en materia de convocatoria de Junta General de Sociedades de Capital tras la nueva reforma de la Ley de Sociedades de Capital” y en La Ley 8052/2012 “De nuevo sobre la convocatoria de junta general de sociedades de capital tras la reciente reforma del artículo 73 (sic) de la Ley de Sociedades de Capital”. Todos ellos en versión digital.
RODRÍGUEZ ARTIGAS: “La Junta General en la encrucijada”, en obra colectiva La Junta General de las sociedades de capital. Cuestiones actuales, Colegio Notarial de Madrid, 2009.
SÁNCHEZ CASTRO: Nulidad de la convocatoria y de los acuerdos por mala fe del administrador convocante. Comentario a la STS de 20 de septiembre de 2017, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 107/2018. Utilizada versión digital de Aranzadi Insignis. BIB 2018\10396.
VALPUESTA GASTAMINZA: “Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital. Estudio legal y jurisprudencial”, 2ª edición, 2015.
VÁZQUEZ ALBERT: obra colectiva, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, coord. arroyo-embid, 2001.
VELASCO SAN PEDRO: “El derecho de suscripción preferente”, en obra colectiva, Derecho de sociedades anónimas. III. Modificación de estatutos. Aumento y reducción de capital. Obligaciones. Vol. 1, 1994.

ENLACES:

RESOLUCIÓN DE 17 DE OCTUBRE DE 2018

TR LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

OFICINA MERCANTIL

OFICINA NOTARIAL

ETIQUETA ALFONSO VENTOSO ESCRIBANO

Cielo de Madrid en la Plaza de Colón. Por Raquel Laguillo.

Foto Promoción Notarías 1975

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PROMOCIÓN NOTARÍAS 1975

ENVIADA POR SALVADOR TORRES Y Mª VICTORIA JIMÉNEZ

Convocatoria el 7 de marzo de 1974

Opositores admitidos 20 de agosto de 1974 Corrección de errores

Nombramiento de Tribunal 7 de octubre de 1974

Sorteo y comienzo de las oposiciones 15 de octubre de 1974

TRIBUNAL:

Presidente: don Manuel Peña y Bernaldo de Quirós

Vocales:

Don Domingo Irurzun Goicoa, Notario de Madrid;
Don Isidoro DeIgado Rollán, Registrador de la Propiedad dé Guadalajara;
Don José Luis de los Mozos y de los Mozos, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Salamanca
Don Angel Lucini Casales, Letrado del Cuerpo Especial Facultativo de la Dirección General
Don Emilio Garrido Cerdá, Notario de Játiva

Vocal Secretario: don Angel Pérez Fernández, Notario de Baracaldo.

Nombramiento y destinos de los 81 nuevos notarios el 19 de julio de 1975

REUNIÓN EN GRAN CANARIA 2017

En el mes de mayo 2017 la promoción notarial de 1975 ha tenido en Costa Meloneras (Gran Canaria) el más reciente de sus periódicos encuentros. Los magníficos anfitriones han sido el integrante de la promoción Juan Alfonso Cabello, notario de Las Palmas, y su esposa Pino.

La distancia ha hecho que la participación no haya sido tan numerosa como otras veces, lo cual ha sido compensado con una mayor intensidad en el compañerismo y la amistad entre los asistentes.

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CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.

Expresión manuscrita y préstamos sin retribución al prestatario.

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JESÚS Mª ORTEGA FERNÁNDEZ,

Notario de Madrid.

He leído el artículo publicado por Alfonso Ventoso Escribano en esta misma web, en el que, con la claridad y precisión a la que nos tiene acostumbrados, defiende la necesidad de incorporar la expresión manuscrita en los préstamos hipotecarios en los que se pacta que si la suma del tipo de referencia y del diferencial pactado generara un resultado negativo, ello no podría nunca entenderse como un derecho del prestatario a percibir ningún importe; alguna entidad financiera simplemente dice que la retribución se pacta en todo caso a favor del Banco y no del cliente, e imagino que entiende también necesario en estos casos la incorporación de la expresión manuscrita.

En cuanto he autorizado varias escrituras que contenían dicha cláusula y he explicado a los prestatarios su significado y que en mi opinión no constituye una cláusula suelo que de lugar a incorporar la expresión manuscrita, me gustaría exponer en qué lo fundamento.

El artículo 6 de la Ley 1/2013 exige que se incluya la expresión manuscrita firmada por el prestatario cuando “se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo en las cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza”. Alfonso Ventoso dice que tal y como está redactado dicho artículo lo fundamental es que haya correlación en los puntos de bajada de suelo con los de subida del techo. Y pone ejemplos, como que el tipo de interés sea el 3%, el suelo 0% y el techo 6%; los puntos de bajada son iguales que los de subida, luego no sería necesaria la expresión manuscrita porque hay perfecta correlación suelo-techo. Como en la cláusula debatida hay un límite a la variabilidad por abajo (0) y no se fija un techo correlativo, está sujeta a la aplicación del precepto. Claro que lo anterior nos llevaría a que no fuese necesaria la expresión manuscrita con un tipo del 7%, un suelo del 6% y un techo del 8%, en un préstamo a muchos años con un interés variable revisable anualmente, cuyo sistema de revisión fuese euríbor al año más 2 puntos, pero que no obstante lo anterior se fija que no podrá bajar del 6% ni podrá ser superior del 8%; hay perfecta correlación suelo-techo, pero se está castigando al prestatario con un suelo altísimo (eso si con la misma variabilidad que el techo) que le va a impedir al prestatario beneficiarse de las bajadas del euríbor. Y por el contrario, habría que incorporar la expresión manuscrita, al no haber correlación suelo-techo, con una cláusula del estilo de que el referencial mas el diferencial no puede ser inferior a menos 3 (sin referencia alguna a techo); es decir el propio Banco asume el posible pago de intereses a favor del prestatario, pero no hay correlación con un techo.

La literalidad del precepto es la que es, pero está claro que el legislador no estaba pensando en la cláusula debatida cuando promulgó el citado artículo 6. Ni tampoco el Banco de España (que todavía no se ha pronunciado de modo oficial y general sobre este punto de los intereses negativos en los préstamos) cuando determinó los términos de la expresión manuscrita diciendo que “soy conocedor de que el tipo de interés de mi préstamo, a pesar de ser variable nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés por debajo (del límite)”

Y las normas deben interpretarse teniendo en cuenta el sentido propio de sus palabras, pero también atendiendo a la realidad social y a su espíritu y finalidad. Y la finalidad de la norma era la protección de los deudores hipotecarios en un momento en que desgraciadamente la crisis económica provocó que el legislador tuviera que tomar medidas en materias como las cláusula suelo que impedían que los prestatarios viesen rebajado su tipo de interés efectivo a pesar de que el euríbor al año (y los demás tipos de referencia oficiales) iniciaban un descenso fulgurante acompañando a las bajadas de tipos de interés promovidas por el Banco Central Europeo. Es decir, cuando se redacta el artículo 6 de la Ley 1/2013, ni el legislador, ni el Banco de España, ni los prestatarios afectados por las cláusulas suelo pensaban en lo que se llama ahora interés negativo, es decir que podría llegarse a pagar por parte del Banco una retribución o un interés al prestatario.

Ello dio lugar a que algunas entidades incluyesen una cláusula por la cual si el tipo de referencia llegase a ser negativo, se entendería cero, y a ese cero se le sumaría el diferencial pactado, lo que sin duda constituye una cláusula suelo sujeta a incorporación de expresión manuscrita (si no lleva un techo correlativo), porque en este supuesto el diferencial hace de suelo. Y luego aparecieron las cláusulas debatidas en las que no se menciona ni suelo ni techo, solo se dice que si la suma de referencial y diferencial generase un resultado negativo, ello no puede entenderse como un derecho del prestatario a percibir retribución alguna, y en las que el diferencial no opera como suelo sino que se suma al referencial negativo que pudiera darse, de tal modo que si el euríbor al año fuese de menos 0,10 y el diferencial de más 1, el tipo de interés resultante sería de más 0,90.

En nuestro Derecho el préstamo puede ser con interés a satisfacer por el prestatario o sin interés (“gratuito”), pero a mi juicio, lo que va en contra de la propia naturaleza del negocio es que el prestamista sea el que pague un interés o retribución al prestatario. Ello daría lugar a que el prestatario devolviese menos capital que el que le ha sido entregado, por lo que estaríamos ante otra figura distinta, como podría ser un depósito retribuido. En las citadas cláusulas no se menciona ni suelo ni techo, solo se dice que no se retribuirá al prestatario. Luego si no hay ni suelo ni techo también hay la misma correlación y no sería exigible la expresión manuscrita, teniendo en cuenta que, a mi juicio, dicha expresión manuscrita, en casos como éste debe ser objeto de “interpretación restrictiva” porque, realmente, aparte de humillante para el notario, y aunque pomposamente la Ley 1/2013 hable de “fortalecimiento de la protección del deudor hipotecarios en la comercialización de los préstamos hipotecarios” cuando titula el citado artículo 6, en realidad lo único que hace es equilibrar las posiciones de ambas partes, no mejorar la posición del deudor, de ahí la tanta veces citada correlación suelo-techo, y al final a quien se acaba protegiendo con la incorporación de la expresión manuscrita es a la entidad prestamista que tiene un argumento de “transparencia” a su favor.

Estoy de acuerdo con Alfonso en que sería bueno que la DGRN resolviera al respecto y saber a que atenerse.

Madrid, a 17 de septiembre de 2015.

JESÚS Mª ORTEGA FERNÁNDEZ, Notario de Madrid.-

TIPO DE INTERÉS CERO COMO SUELO Y EXPRESIÓN MANUSCRITA (por Alfonso Ventoso Escribano)

SECCIÓN DOCTRINA.

RESUMEN LEY 1/2013 EXPRESIÓN MANUSCRITA

TRABAJO Mº ADORACIÓN FERNÁNDEZ MALDONADO

R. 12 DE MARZO DE 2015

VER RESOLUCIÓN DE 29 DE SEPTIEMBRE DE 2014

Lago de la Casa de Campo (Madrid). Por I, Xauxa

Tipo de interés cero por ciento como suelo a los efectos de la expresión manuscrita.

Deja una respuesta

Alfonso Ventoso Escribano

Doctor en Derecho

Notario excedente

Registrador de la Propiedad

El objetivo de estas breves líneas se dedica exclusivamente a determinar si un préstamo hipotecario de interés variable, al pactarse como suelo el cero por ciento, precisa de la expresión manuscrita del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

De antemano voy a expresar mi opinión y esta es que es posible que sea necesaria y de ordinario lo será.

Dado que ese es mi objetivo doy por supuesto que se cumplen los requisitos subjetivos (persona física) y objetivos (vivienda, terrenos o edificios construidos o por construir) en los términos precisados por ese art. 6 y de los tres supuestos de expresión manuscrita solo me interesa a los efectos de estas líneas el apartado a) del núm. 2 de ese artículo: que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza.

Como es sabido, en la mayoría de préstamos hipotecarios se pacta un tipo de interés variable y recientemente en muchas escrituras se pacta como ‘suelo’, para el caso de una hipotética bajada, el cero por ciento sin que se incorpore a la escritura la expresión manuscrita.

En algún caso se justifica por el notario la ausencia de esa expresión manuscrita por no ser propiamente suelo el cero por ciento y en algún caso la propia entidad concedente del préstamo hipotecario alude a la naturaleza jurídica de la operación como préstamo con relación a los arts. 1740 Código Civil (CC) y 315 Código de Comercio (CdeC) y por tanto con retribución, o simplemente se dice que en todo caso será retribuido.

Es una alegación sin duda fundamentada pero, a mi juicio, lo es con referencia al debate acerca de considerar como suelo el cero por ciento pero la expresión manuscrita en los términos del art. 6 Ley 1/2013 tiene una vertiente diferente y no atiende únicamente al concepto de suelo.

Desde ahora ya quiero expresar que la exigencia de esa expresión manuscrita supone una visión de desconfianza hacia el Notariado que no tiene justificación y, probablemente, pone de manifiesto que el legislador transita en excesivas ocasiones con las luces cortas. Después haremos una breve referencia e intentaré contemplar con esas luces cortas una visualización más optimista.

Retomando la alegación de que un interés negativo alteraría la naturaleza jurídica del préstamo cabe que con relación a ella se pueda hacer alguna consideración.

En primer lugar, el art. 1755 CC y el art. 314 del CdeC consideran que el préstamo no devenga intereses salvo pacto; es más, extrañamente en el ámbito mercantil se exige que haya pacto y por escrito.

Probablemente este inicial carácter gratuito se deba a razones puramente históricas[1] que no se corresponde con la realidad, en especial en el ámbito mercantil y bancario. Sí caben con cierta frecuencia en el ámbito puramente civil entre familiares o amigos.

En definitiva, difícilmente se concibe un préstamo en que el prestamista pague por la entrega de un dinero. En tales casos probablemente estemos ante otro tipo contractual como podría ser un depósito aunque cuando el depósito es dinerario la línea divisoria entre préstamo y depósito, en ese caso irregular, se percibe más tenue. Baste citar el art. 1768 CC que lo califica de préstamo. Se trata de un tema clásico[2] que exigiría además un estudio del art. 310 CdeC que nos desviaría de nuestra intención.

En segundo lugar, hay que añadir que siendo lo indicado cierto últimamente hemos asistido a situaciones en que se han dado intereses negativos. En efecto, dadas las turbulencias financieras habidas en los últimos meses en ocasiones se ha emitido deuda que ha tenido intereses negativos y ello por la razón de que los inversores han preferido deuda en un país seguro, aunque la retribución sea negativa, a la de un país con tasas de interés altas pero con notable inseguridad; en definitiva, ha primado más la seguridad, y en cierto modo el ‘depósito’ en país seguro, que la rentabilidad pero insegura.

Con ser esto verdad hay que reconocer que estas situaciones han tenido lugar en lo que podríamos llamar macroeconomía pero no conozco la concesión de un préstamo hipotecario en la que inicialmente haya intereses negativos; lo máximo que he visto es alguna novación de un préstamo anterior pactando carencia durante un plazo tanto de amortización de principal como de intereses; también un préstamo con un interés que resultaba negativo por bonificación al ser empleado pero fijándose seguidamente un tope del cero por ciento (en ese caso había expresión manuscrita).

En tercer lugar, hay que tener en cuenta a lo anteriormente indicado que quizá haya que hacer alguna matización cuando el tipo de interés es variable. En efecto, es difícil imaginar, y probablemente estaríamos ante otro tipo contractual, un préstamo en que el prestamista pague por ello, al menos fuera de la macroeconomía, pero hay que tener en cuenta que la cuestión se plantea cuando hay intereses variables. En estos casos podría entenderse que lo mismo que el tipo puede subir también puede bajar y generar una situación no prevista en su momento y devengar intereses negativos.

De hecho esta situación se ha dado y ha habido entidades que han tenido planteada esta cuestión.

Ciertamente con el suelo en cero se contempla esa hipótesis y, en teoría, conforme a la autonomía de la voluntad se resuelve. La cuestión es que puede alterar la reciprocidad del riesgo y solo asegurarse el Banco un límite a la bajada dejando al prestatario expuesto a mayor riesgo que el Banco.

Es comprensible, y lógico atendiendo a esa naturaleza del préstamo, que las entidades financieras quieran protegerse de intereses negativos y quizá por ello, dado que en la actualidad los tipos de referencia han caído, se articulan diferenciales que compensen o se asista a un cierto aumento de tipos fijos.

Hechas estas consideraciones y dado que en varias ocasiones hemos aludido al suelo en el tipo de interés debemos hacer alguna observación a la denominada cláusula suelo.

La cláusula suelo era conocida ‑y por tanto admitida- en la legislación. Así, el apartado 3 de la cláusula 3ª bis del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, hoy derogada por la Orden 2899/2011, de 28 de octubre, que también la contempla (por ej. apartado 14 del anexo II ‑FIPER-) entre los riesgos y advertencias. Basten estas dos referencias normativas, anteriores a la Ley 1/2013, que expresamente la admiten si bien sujeta a una especial articulación.

Desde el punto de vista jurisprudencial es esencial la STS de Pleno de 9 de mayo de 2013 (Ponente Gimeno-Bayón). En ella se puede leer:

– La cláusula suelo es lícita (punto 256).

– La cuestión se centra en la transparencia y la información (punto 256).

– No hay transparencia cuando se inserta el techo como aparente contraprestación de la cláusula suelo (punto 225).

– No quiere decir que deba acompañar una a la otra, pues la cláusula suelo puede ir aislada; es más la coexistencia en un mismo apartado es un factor de distorsión de la información (punto 258).

– No es preciso que exista equilibrio “económico” o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes (punto 256).

– No hay medios tasados para que el consumidor esté informado (auto de aclaración).

Junto a esa sentencia hay multitud de sentencias de distinto nivel jerárquico en muchos casos inclinándose por la nulidad de la cláusula, en ocasiones con aparente excesivo rigor o nuevos criterios de sensibilidad social. Esa línea interpretativa incluso ha provocado una modificación normativa para determinados casos (RDL 1/2015, de 27 de febrero).

En la actualidad, como indica la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (Ponente: Orduña con voto particular de Sancho Gargallo) “particularmente desde un claro impulso de actuaciones judiciales, tanto nacionales como europeas, se está asistiendo a un proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios”.

La valoración de las cláusulas suelo como condición general de la contratación y su análisis desde la incidencia de la transparencia están estudiados en esas sentencias y nos permite ir en la línea pretendida.

La animadversión hacia este tipo de cláusula suelo germinó en la mente del legislador que intentó resolverlo por medio del art. 6,2,a) dando a luz a una expresión manuscrita inserta en la escritura.

Llegados aquí debemos volver al comienzo de estas líneas y es determinar si en un préstamo hipotecario de interés variable al pactarse como suelo el cero por ciento precisa de la expresión manuscrita del art. 6 de la Ley 1/2013.

Conforme a ese artículo se precisa cuando se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales “el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza”. Es decir, si el tipo de interés es el 3% y se pacta un suelo de cero por ciento y techo del 6%, a mi juicio, no se precisa de expresión manuscrita pues los puntos de bajada son iguales a los de subida; tampoco si el suelo es 2% y el techo 4%.

Sí se precisa, a mi juicio, si el suelo es cero por ciento, 1% o incluso negativo, menos 1%, si el techo es 10% pues el límite a la baja es inferior al límite al alza (en el mismo caso estaríamos si no se pone techo pues en este caso no tendría límite al alza).

Llegados a este punto creo que el debate acerca del concepto de suelo, de si son posibles intereses negativos o si en este caso se altera la naturaleza del tipo contractual es, con todo respeto a otra opinión, irrelevante si de lo que se trata es de la expresión manuscrita. En otros términos no pretendo decir que la cláusula suelo no sea legal o legítima; la cuestión está en la transparencia que la ley ha traducido, probablemente con excesiva ligereza, por pedir expresión manuscrita.

Hay libertad de pacto, dentro de unos límites que no salten la valla de la abusividad; cabe fijar un mínimo de un cero por ciento y en teoría con la ley en la mano no hay cuestión para fijar, si cumple el test de la transparencia y no es abusivo, un suelo con tipo de interés positivo pero si el límite a la baja es inferior al límite al alza se precisa de expresión manuscrita. Parece que el test de transparencia aprueba con esa expresión manuscrita y hay que tener en cuenta que hay especial sensibilidad a esa transparencia. A este respecto es de interés la lectura del citado voto particular de la STS de 8 de septiembre de 2014.

Creo que el debate, a los efectos de la expresión manuscrita, no está en los extremos apuntados acerca de la naturaleza del acto sino únicamente en si lo puntos de bajada para el suelo exceden o no de los puntos de subida. Ese es el marco del art. 6,2,a)

Esa especial sensibilidad puede plantear algún problema en una futura ejecución.

Pongamos el ejemplo de interés del 2% con suelo del cero por ciento y no se fija techo o este se fija en un 6%. Al cabo de un tiempo el interés variable llega a un 5%. Si el prestatario alega que, dado que la bajada tiene límite de dos puntos, igual debe ser el límite de la subida (4%) por cuanto falta la expresión manuscrita, el resultado del pleito podría ser incierto. Es doctrina tradicional, hoy no unánime, que el préstamo es unilateral por cuanto solo hay obligaciones para una de las partes, el prestatario, al configurar el préstamo como real. Sin embargo, parece que cabría demandar reciprocidad en el riesgo de la variabilidad del tipo de interés y si hay desproporción se exige expresión manuscrita.

Decía antes que la exigencia de esa expresión manuscrita parece una desconfianza hacia el notariado. Creo que es así y no tiene sentido pues el suelo es de los pactos que quedan más claros y la práctica notarial insistía en ello. Por ello, siguiendo la expresión de la Res. de 12 de marzo de 2015 (BOE 9 de abril) podría considerarse de «lege ferenda» que la intervención notarial serviría para aprobar el test de la transparencia pero la literalidad del art. 6 de la Ley 1/2013 se manifiesta en términos imperativos: «se exigirá». Evidentemente, esa imperatividad no determina que una persona que no pueda escribir manualmente, por la causa permanente o provisional que sea, le incapacita para el otorgamiento de un préstamo hipotecario. El notario autorizante tiene recursos para ante tales casos resolver la cuestión fácilmente. Otras situaciones son más “apuradas”. No es la primera vez que a un profesor de la rama de economía financiera se le ha pedido la expresión manuscrita (obviamente, también a directivos bancarios, notarios y registradores).

Estoy prácticamente seguro que el prestatario tras otorgar la escritura sabe que tiene un suelo; distinto es que luego se haga el “ignorante” y alegue que no lo sabía y nadie se lo dijo, como los niños al romper algo ‘yo no he sido’ y es obvio que lo sabe (puede resultar interesante la lectura del citado voto particular de la STS de 8 de septiembre de 2014, especialmente su punto 6).

Pero como hay que tener una visión optimista cabe pensar que no es desconfianza sino que el Gobierno cuando tiene un problema gira la vista a los notarios (y registradores) para ver si le pueden resolver ese problema que de otro modo no es capaz. Ejemplos son varios pero solo citaré el control urbanístico, la adaptación mercantil a las Directivas europeas, el blanqueo de capitales, etc. y ahora para las cláusulas suelo.

Con todo no puedo callar ante una realidad y es la enorme complejidad de las escrituras de préstamo hipotecario, pero de toda la maraña de cláusulas hay varias que quedan en la mente del prestatario y una de ellas es la del suelo.

Creo que había un problema y el legislador ha recurrido al Notariado para resolverlo pero con luces cortas viene desaprovechando el potencial notarial/registral para poner algo de orden y claridad en esta materia y viene legislando fragmentariamente y con sucesivas rectificaciones.

Puestos a exigir transparencia quizá no estuviera de más fijarse en el valor de tasación.

Conforme al art. 129 de la Ley Hipotecaria (LH) y el art. 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en caso de ejecución por medio de venta extrajudicial o acción directa se precisa fijar un valor de tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (por Ley 19/2015, de 13 de julio, será cuando entre en vigor, es el valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado). Dejando de lado esta modificación resulta que tasada la finca en 100 unidades se puede fijar un valor de subasta de 75 unidades, perdiendo ya 25; pero si en la subasta no hubiere ningún postor se puede adjudicar por el 50% si no es la vivienda habitual o el 70% si lo fuera, esto es 37,50 o 52,50 unidades. Es decir, la finca de valor 100 unidades se adjudica por 37,50 o 52,50. ¿Algún prestatario lo conoce?

Dejemos la pregunta ahí para que responda otro[3] sin dar más ideas no vaya a ser que para dotar de total “transparencia” a los préstamos en la concepción que se ha tenido de la cláusula suelo se obligue a los prestatarios a una copia manuscrita íntegra de una escritura lo que sin duda sería lo que vulgarmente se conoce como un “martirio chino”.

Voy a finalizar con un deseo. La opinión aquí mantenida es seguida por varios juristas pero, igualmente, la no necesidad de la expresión manuscrita también cuenta con importantes apoyos de juristas. Esta situación ha provocado la existencia de varias calificaciones registrales negativas ante las que los interesados, en el legítimo uso de sus derechos, han solicitado calificaciones sustitutorias con desigual resultado, bien revocando bien confirmando. Sería bueno que se planteara ante la DGRN y esta resolviera y en caso de entender innecesaria la expresión manuscrita tendiera una capa protectora ante un eventual debate judicial.

[1] paz-ares rodríguez, i: Instituciones de Derecho Privado, Tomo III, vol. 2, pág. 1007 y sigs.

[2] paz-ares rodríguez, i: ob. cit. págs. 961 y sigs; martín santisteban, s: “Código Civil Comentado”, dir. Cañizares Laso y otros: vol. IV, págs. 933 y sigs.

[3] También dejo el problema de la vigencia o no del art. 8 del RD 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (tal artículo establece que el tipo de subasta debe ser como mínimo la tasación) así como el escandaloso sistema de tasación a la carta y engordada en tiempos pasados sin que se hayan actuado medidas reparadoras.

NOTICIA SOBRE RESOLUCIÓN DE 8 DE OCTUBRE DE 2015, AÚN NO PUBLICADA

Se tiene conocimiento de una resolución de la DGRN, pendiente de publicarse en el BOE, sobre el tipo de interés cero en los préstamos hipotecarios y la expresión manuscrita.

En el supuesto el prestamista era una entidad bancaria, el prestatario era una persona física y la hipoteca recaía sobre una vivienda y se hacía constar que a pesar de que el tipo de interés era variable, la parte deudora nunca se beneficiaría de descensos del tipo de interés aplicable por debajo del cero por lo que en ningún caso podrían devengarse intereses a favor del deudor.

La cuestión planteada es determinar si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte como cláusula suelo el cero por ciento, o que nunca puedan devengarse intereses a favor del deudor, se precisa la confección de la expresión manuscrita a que se refiere el art. 6 de la Ley 1/2013.

La DG se ha pronunciado exigiendo tal expresión manuscrita siendo idea argumental importante el control de transparencia.

Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses son lícitas y, por tanto, no abusivas por sí mismas pero sí se consideran abusivas y, por tanto, nulas si falta el requisito de la transparencia y para asegurar la existencia de dicha transparencia el citado art. 6 Ley 1/2013 ha regulado un requisito especial: la expresión manuscrita.

A los efectos de la aplicación de ese artículo 6 es irrelevante que la concurrencia de intereses negativos altere la naturaleza del contrato o que al ser un contrato de larga duración el montante de los intereses deba fijarse al término del mismo.

Lo relevante es que en el supuesto de préstamo con pacto de variabilidad de los intereses existe la posibilidad cierta de que estos financieramente lleguen a ser negativos y, por tanto, si el prestamista, en el ejercicio de su legítimo derecho, predispone una cláusula que limite o excluya tal posibilidad, aunque sea a efectos aclaratorios, su incorporación al contrato de préstamo hipotecario exigirá, por disposición legal imperativa y como canon de transparencia, la aportación de la repetida expresión manuscrita.

Aun cuando la estipulación en concreto no sea propiamente una cláusula suelo, lo cierto es que el art. 6 Ley 1/2013 y sus concordantes no tienen como ámbito de aplicación las cláusulas suelo estrictamente consideradas sino todas aquellas, del tipo que sean, que limiten de alguna manera la variabilidad de los intereses.

Concluye la DG en la aplicación del citado art. 6 al concurrir sus presupuestos como son haberse hipotecado una vivienda, ser un profesional el prestamista y una persona física el prestatario, y constatarse una limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés pactada, aunque sea por la vía del no devengo, sin concurrir un límite equivalente de variabilidad al alza.

Obviamente, la resolución es susceptible de recurrirse en vía civil pero también cabe resaltar una declaración relevante y es que cabe la inscripción parcial sin esas cláusulas si bien con solicitud expresa de los interesados.