En 1961, MADRIDEJOS SARASOLA publicó un conocido artículo sobre la cesión de créditos en el que podía comenzar diciendo que la cesión de créditos era una figura poco conocida en la práctica; la doctrina posterior se ha encargado de resaltar la trascendencia de la figura, por su uso frecuente no sólo en el ámbito mercantil, sino en el ámbito civil, y, a raíz de la crisis económica sufrida, en el ámbito hipotecario, dadas las frecuentes sucesiones en bloque en posiciones contractuales (aunque en estos casos no se dé en puridad esta figura, pero sí un efecto semejante) y cesiones masivas de créditos.

Esto ha supuesto que se pudieran plantear en la realidad lo que hasta ahora no eran más que casos aislados en el discutir doctrinal. A uno de ellos, de gran trascendencia porque afecta a los fundamentos mismos del sistema registral de protección de derechos, se refiere la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de febrero de 2018.

Sucintamente, los hechos son los siguientes: se concierta un préstamo con garantía hipotecaria; el deudor hipotecante paga la deuda; se otorga escritura de carta de pago y cancelación de la hipoteca; el crédito (muy posiblemente por error) se cede a otra entidad como uno de los objetos de una cesión de una multitud de créditos; se inscribe la cesión en el Registro de la Propiedad; no se notifica la cesión al deudor; el deudor presenta en el Registro copia de la escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca; la Registradora deniega la cancelación solicitada por no haber prestado su expreso consentimiento el acreedor con derecho inscrito a la cancelación del derecho de hipoteca; interpuesto el recurso, la Dirección General lo estima y revoca la calificación.

El sistema normativo español de cesión de créditos hipotecarios es un sistema complejo de remisiones. Hasta 2007, el sistema, sin embargo, mostraba una cierta unidad; y digo una cierta unidad porque era la consecuencia de un precipitado histórico que hacía que siempre se planteara el sentido de la norma nueva en cuanto que imponía ciertos nuevos requisitos o daba un posible nuevo sentido a los antiguos. Así en la Ley Hipotecaria de 1861 se regulaba la cesión de créditos hipotecarios, pero eso sucedía en un sistema hipotecario en el que la inscripción de la hipoteca no era constitutiva del derecho real sino de mera oponibilidad a terceros[1]; el Código de Comercio contiene una regulación de la cesión de créditos que no hace referencia a la cesión del crédito hipotecario; el Código Civil, por el contrario, establece la inscripción registral como constitutiva del derecho de hipoteca, pero en sede de cesión de créditos señala que la cesión de un crédito, si se refiere a un inmueble, surtirá efecto contra tercero desde la fecha de su inscripción en el Registro, con lo que se plantea de nuevo la eficacia o efecto que ha de tener la inscripción; la Ley de 1944-1946, con ser de importancia fundamental, lo es por fijar los principios que han de regir el Registro de una manera mucho más clara y contundente, desplegando el principio de legitimación registral; vuelve a exigir para la cesión de créditos escritura, notificación e inscripción, y esto plantea cómo ha de interpretarse en el sistema del Código Civil[2].

La Ley 41/2007 modifica, entre otros muchos, el artículo 149 LH, y ahora plantea nuevos problemas la interrelación normativa. Este artículo, en su redacción de 1946, decía en su párrafo primero que “el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro[3]”; tras la reforma, el párrafo en cuestión tiene dos apartados, y dice “el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad”.

El artículo plantea hasta qué punto puede separarse el sentido de la primera frase y de la segunda, cuestión sobre la que volveré más adelante; su redacción es, desde luego, desafortunada, al decir “crédito o préstamo garantizado con hipoteca”, cuando es evidente que lo que se cede es el crédito de un sujeto contra otro[4], derivado del negocio que se trate, ya que el préstamo es un contrato de los calificados como reales, pero del que nace una obligación; pero lo que ahora interesa resaltar es que nos encontramos con una sorpresa de remisión, que es al cuerpo del Código Civil; y es una sorpresa porque la inmensa mayoría de los créditos con garantía hipotecaria son créditos mercantiles y no civiles, ya que tienen la cualidad de mercantiles los créditos concedidos por entidades financiera[5]; por lo tanto, el crédito, que se rige por las normas mercantiles en todo lo relativo a las relaciones entre el acreedor y el deudor (salvo en cuanto las propias normas llaman a la normativa civil, como ocurre en prescripción ex art. 943 CCom), se ha de regir, cuando se trata de la cesión de un crédito hipotecario, por las normas del Código Civil; habría así dos supuestos de cesión de los créditos mercantiles: la cesión de los créditos no garantizados con hipoteca y la cesión de los créditos garantizados con hipoteca; esta dicotomía es, sin embargo, más aparente que real, ya que el Código Civil se aplica supletoriamente a la normativa mercantil y en esta materia había un amplio consenso doctrinal[6] (y decisiones jurisprudenciales) en que la normativa del Código de Comercio habría de integrarse con la normativa civil. Pero el que todo esto suponga aplicar una normativa civil a la cesión, y de modo directo y no supletorio, nos lleva a que se pueda plantear la aplicabilidad a las cesiones de normativas especiales como la que se contiene en el Libro V del Código Civil de Cataluña, en que el art. 569-28.2 CCC establece que “el titular de un crédito o préstamo hipotecario (siguen las incorrecciones terminológicas inspiradas en el art. 149 LH) que transmite su derecho debe notificarlo fehacientemente al deudor y, si procede, al titular registral del bien hipotecado, como presupuesto para la legitimación del cesionario, indicando el precio convenido o el valor que se da al derecho y las condiciones esenciales de la cesión. La renuncia del deudor a la notificación en cualquier momento es nula”.

Como quiera que el presente estudio se va a centrar en la normativa del Código y la Ley Hipotecaria, no puedo dejar de señalar cómo la notificación es, en el sistema catalán, un requisito relativo a la legitimación del cesionario (lo que plantea si se trata, en puridad, de una legitimación procesal), y que toda renuncia a la notificación es nula, lo que supone que no se trata de un problema de abusividad en materia de consumidores sino de regulación de la cesión, y, por tanto, con posibilidad de afectar tanto a préstamos mercantiles por razones objetivas o entre comerciantes y para ámbito del comercio, como a préstamos entre particulares, y a los préstamos concedidos por entidad financiera, siempre que esa normativa caiga bajo el ámbito del CCC.

Pero esta remisión normativa, como ya he apuntado, es especialmente llamativa cuando examinamos la cesión del crédito. El art. 149 LH llama al Código Civil, pero el art. 1526 nos dice que la cesión será oponible a tercero, cuando se refiera el crédito a bienes inmuebles (es decir, sea un crédito hipotecario o anticrético), desde la fecha de la inscripción. Y el apartado final del párrafo primero del art. 149 LH nos habla de la cesión de la titularidad de la hipoteca como un supuesto diferente de la cesión del crédito, cuando el art. 1528 CC nos dice que la cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la hipoteca, lo que planteará problemas especiales a los que me referiré más adelante.

2.- DE QUÉ HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS.

Parafraseando la conocida novela, hay que comenzar haciéndose esta pregunta.

Y ello no sólo porque sea una preocupación doctrinal, sino porque las normas son todo menos claras. En principio, hemos de hablar de cesión de crédito cuando, en virtud de un negocio jurídico[7], se produce un cambio en el acreedor de un crédito, que pasa del patrimonio de uno de los sujetos del negocio (el cedente) al de otro sujeto (cesionario). Si el crédito está garantizado con hipoteca, nos encontramos ante la cesión de crédito hipotecario, figura en la que el problema va a ser la relación entre el crédito y la hipoteca.

Hay que adelantar que la pregunta básica que hemos de responder es si la cesión es un contrato o negocio jurídico o el efecto de un contrato. Estas son las dos ideas fundamentales, hoy, en la doctrina y la jurisprudencia, y las que mejor pueden derivarse de una legislación que no acaba de encontrar unificación en los criterios en que se inspira. Si examinamos los artículos 1526, 1527 y 1528 CC vemos que se habla de “la cesión”; y se hace en un capítulo relativo a la transmisión de créditos, dentro del título referente a la compraventa, con lo que podría pensarse que la cesión es el efecto transmisivo de la compraventa de un crédito; pero esta idea encuentra su contraste en los artículos (1528, 1536) que nos hablan de “venta o cesión”, con lo que se coloca la cesión al mismo plano que la compraventa, es decir, en el plano del contrato.

No es más clara la legislación hipotecaria. El art. 149 comienza con una remisión al CC al hablar de la cesión, pero el párrafo segundo nos dice que la cesión es un “contrato” por el que el deudor no quedará obligado a más de lo que ya lo estuviere, y el art. 151 se habla de conocimiento “de la cesión”. Pero en el Reglamento Hipotecario se habla de la “inscripción de la cesión” (art. 142, y, en forma parecida, art. 244) y de un “contrato de cesión” (art. 242). Y, como veremos, la inscripción de la cesión (del crédito) contrasta con la inscripción de la cesión (de la titularidad de la hipoteca) de que nos habla el nuevo art. 149.

Ante esta confusión terminológica, la doctrina nos muestra hoy dos claras líneas doctrinales.

Para unos autores, siguiendo a la doctrina italiana, fundamentalmente a PANUCCIO[8], la cesión de crédito es, en sí, un contrato o negocio jurídico autónomo con causa variable[9]. Se señala que, con independencia de que la cesión se encuentre regulada en sede de compraventa, es un negocio que puede obedecer a una pluralidad de causas (donación, compraventa, permuta, aportación a sociedad, dación en pago o para pago). No se trata, en absoluto, de un contrato abstracto. Ni lo es en el sentido de que los vicios en la causa no puedan afectar a la validez o eficacia del negocio (sentido propio de abstracción negocial) ni lo es en el sentido de que no se exprese la causa del negocio de cesión. Se trata de un tipo negocial que, se dice, puede responder a una multitud de causas, y que estas causas remiten a una pluralidad de negocios básicos cuya normativa ha de ser de aplicación, aunque cuando se trata de negocios a título oneroso en realidad su normativa se encuentra en sede de compraventa, ya que a ella se remite (casi siempre) la regulación de los otros negocios.

Otro grupo doctrinal señala que carece de sentido hablar de un tipo negocial autónomo cuando, en realidad, lo que hay detrás es un negocio con su causa propia; se señala que la causa hay que encontrarla en la contraprestación en los contratos onerosos, tal y como señala el Código Civil; por lo tanto, para este sector, carece de sentido hablar de un negocio especial de ejecución de otro negocio antecedente, que le presta su causa y su regulación. La cesión es, así, el efecto común de toda una pluralidad de negocios, con su propia causa; este efecto común es la consecuencia del objeto o de uno de los objetos del negocio (en puridad, del objeto de la prestación) y se produce cuando este objeto es un crédito[10].

Cuando el crédito está garantizado con hipoteca[11] se plantea especialmente la relación entre el crédito y la hipoteca.

En realidad, con eso queremos decir que lo que hay que preguntarse es por la interrelación de un mundo (el obligacional) regido por unas normas en cuanto a la formación y circulación de los derechos y otro mundo (el de los derechos reales) que se rige por otras normas tanto en lo que hace relación a la constitución del derecho como en lo relativo a su circulación[12].

La teoría que ha tenido mayor acogida doctrinal y jurisprudencial es la denominada doctrina de la accesoriedad[13], que no pocos han elevado a la categoría de dogma[14].

Según esta posición, debe haber siempre una obligación que ha de garantizar la hipoteca; la hipoteca se configura así[15] como accesoria a la relación básica entre acreedor y deudor, y depende de esa relación básica, de tal forma que la hipoteca ha de seguir necesariamente las vicisitudes de la obligación y el crédito, y, por tanto, si bien puede nacer con posterioridad o tener requisitos especiales para que el derecho real de hipoteca exista, ha de transmitirse con el crédito garantizado, y sufrir sus modificaciones, y extinguirse cuando se extinga el crédito[16].

Esta doctrina ha sido objeto de numerosas críticas en lo relativo a la hipoteca en garantía de deudas futuras (sobre todo en lo relativo a la determinación o determinabilidad de la obligación garantizada), pacto de limitación de responsabilidad[17] y otros supuestos variados; pero su principal problema ha sido la idea de que a un crédito (o a una obligación) había de corresponder una hipoteca. Y la Ley 41/2007 supuso para algunos autores, con la admisión de figuras como la hipoteca flotante o la hipoteca recargable, un “cambio de paradigma”[18]. Lo que habremos de ver es en qué medida esto ha afectado a la cesión del crédito hipotecario.

Frente a esta doctrina, claramente mayoritaria, se alza la doctrina unitaria del crédito hipotecario. Para los autores que defienden esta tesis[19], cuando el crédito está garantizado con hipoteca surge una entidad distinta, de tal forma que la existencia de la hipoteca, con su mundo registral, altera las características del crédito, que pasa así a estar regido por los principios y las normas registrales.

Hay autores, como GÓMEZ GÁLLIGO[20], que sostienen tesis que se califican por otros como intermedias o eclécticas en el sentido de que si bien la hipoteca altera algunas de las características del crédito (tanto en la fase de cumplimiento como en la fase de incumplimiento, a través de acciones de devastación, privilegios, preferencias y prelaciones) ello no lo hace hasta el punto de alterar la relación básica entre crédito e hipoteca, de tal forma que las vicisitudes del primero (en cuanto a su nacimiento, circulación, modificación y extinción) afectan directamente a la segunda[21].

La resolución que constituye el objeto de estudio no se pronuncia directamente sobre este tema, pero ello se debe a una razonable precaución a la hora de dictar resoluciones (o sentencias) cual es la de no resolver y no sentar doctrina sobre aquellas cuestiones en que no se pide o no es necesario para fundamentar la decisión o el fallo. Sin embargo, sí sienta la doctrina de que el campo propio del art. 34 LH no es el de los derechos personales (el crédito) sino el de los derechos reales, de forma que, con claridad, se parte de la idea de que la calificación de hipotecario del crédito no supone alteración del régimen del mismo, sino que, al contrario, ciertas vicisitudes del crédito, y singularmente la extinción, afectan al cesionario del mismo.

Sobre en qué medida el art. 34 afecta o no al derecho de crédito y cómo afectan las vicisitudes del crédito al cesionario es sobre lo que versa este estudio.

Y para ello hay que partir de lo que se pueden denominar “corolarios del dogma de la accesoriedad”. DE LA RICA y ARENAL (1948,300)[22], siguiendo a WIEACKER, los sintetiza señalando que a) sin un crédito no puede nacer ninguna hipoteca, y la extinción de aquél por cualquier causa ha de llevar consigo la extinción de ésta; b) el derecho real sólo puede pertenecer al titular del crédito personal; c) para transmitir la hipoteca será suficiente y necesario transmitir el crédito personal y el deudor podrá oponer frente a la hipoteca las mismas excepciones que tenga frente al crédito y d) si extinguido el crédito la hipoteca no es cancelada y se transmite a un adquirente de buena fe, éste no tendrá derecho a hacerla efectiva, ya que este derecho depende de la subsistencia del crédito.

BLANCO PÉREZ-RUBIO (2009,49) también sintetiza las notas derivadas de esta doctrina: a) para que nazca la hipoteca debe existir un crédito que garantizar; b) la extinción del crédito lleva consigo la extinción de la hipoteca; c) el titular de la hipoteca debe ser el mismo que el del crédito garantizado; d) la transmisión de créditos lleva consigo la transmisión de la hipoteca, sin que quepa la transmisión de la hipoteca de forma aislada; e) el deudor puede oponer frente a la hipoteca las mismas excepciones que tiene frente al deudor garantizado.

Este trabajo versa, precisamente, sobre la relación entre la extinción extrarregistral del crédito (y de la hipoteca) y la existencia de un tercero en quien concurren los requisitos para ser protegido por la fe pública registral, que es el tema central de la resolución.

**3.- EL NEGOCIO DE CESIÓN DE CRÉDITOS Y SU EFICACIA INTER PARTES.**

La discusión entre negocio de cesión y cesión como efecto tiene no poco (como sostenía PANTALEÓN, 1988,1038) de “querella terminológica”. Y aceptando esto, y aunque participe más del criterio de que la cesión es un efecto y no un tipo negocial autónomo, se puede hablar, para mayor comodidad de lenguaje, de un negocio de cesión de créditos, si no perdemos de vista que en realidad detrás de esta expresión hay un negocio con causa propia, y que es esta realidad negocial la que va a afectar (y en aspectos fundamentales como puede ser el alcance de la protección registral si se trata de negocios lucrativos) al efecto y a los efectos de la cesión.

MADRIDEJOS distinguía (1961,384) entre diferentes perfiles de la cesión. Por un lado, el perfil de la cesión como hecho, y por otro lado el perfil de los efectos. Al plantearnos la cesión como hecho, hay que estudiar el aspecto puramente negocial. Al estudiar los efectos de la cesión es cuando se puede distinguir entre efectos inter partes, con relación al deudor y con relación a los terceros.

Pues bien, toda la doctrina está de acuerdo en que el negocio de cesión ha de regirse por las normas generales de los contratos, con las peculiaridades que puede suponer la existencia de una hipoteca que garantiza el crédito. Y así, cuando se realiza la cesión por donación se aplican las normas relativas a la forma que establece la donación (negocio que no tiene nunca carácter mercantil, por lo que siempre se aplican las normas civiles[23]), según se trate de donación de crédito o de crédito hipotecario.

El aspecto que ofrece mayor espacio para la discusión es el relativo al momento en el que el cesionario adquiere el crédito cedido.

No faltan autores [24] que entienden aplicable el sistema del título y el modo que, con carácter general, establece el Código Civil para la adquisición de la propiedad y demás derechos reales[25].

Sin embargo, esta tesis, con tener un gran apoyo legal, no ha gozado del favor ni de la doctrina ni de la jurisprudencia, ni antes ni al tiempo del Código Civil[26]. Se señala que para adquirir el crédito cedido no es preciso un acto de tradición del mismo, que el simple acuerdo de voluntades[27], al mismo tiempo que perfecciona el contrato, sin exigencia de forma alguna, produce la mutación jurídica en la titularidad del crédito, y que la entrega de títulos del crédito[28] no deja de ser un medio adecuado para producir efectos más favorables en el cesionario, al minimizar el riesgo de transmisión de créditos o ejercicio del derecho de crédito por el cedente, pero no son actos necesarios para la adquisición del derecho de crédito, ya que la tradición no es, en realidad, posible más que cuando se habla de derechos reales sobre bienes; al mismo tiempo, se minimiza la importancia de los requisitos que imponen tanto el Código como la Ley Hipotecaria[29], y se hace que estos requisitos sean precisos para que la cesión sea oponible, produzca efectos o vincule (según los casos y autores) a terceros o al propio deudor.

La posición de la jurisprudencia es clara. Frente a la posición que recogía la doctrina francesa acerca de la función de la notificación al deudor, la STS de 11 de enero de 1927 establece que “la cesión de crédito no requiere para su validez ni el conocimiento del deudor, ni que la notificación al mismo revista otro alcance que el obligado para con el nuevo acreedor a los solos efectos de no reputarse pago legítimo desde aquel acto al que se hiciese en favor del cedente, toda vez que la eficacia y consumación plenas del contrato de cesión no puede hacerse depender del mencionado trámite de una notificación cuya finalidad está circunscrita taxativamente por el Derecho”; la de 3 de noviembre de 2009 señala que “la transmisión del crédito se produce por el simple concurso del consentimiento de cedente y cesionario, y con independencia de la fecha en que se produzca la notificación”, la de 28 de noviembre de 2013, para la que “la cesión de créditos no requiere el consentimiento del deudor. Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca. La liberación del deudor que paga al cedente antes de tener conocimiento de la cesión no se produce porque este siga siendo su acreedor, sino porque lo ha hecho de buena fe a quien seguía siendo el acreedor aparente. Los arts. 1164 y 1527 del Código Civil no condicionan la eficacia de la cesión al conocimiento del deudor cedido, sino que protegen la buena fe del deudor que paga al acreedor original porque considera que sigue en posesión del crédito, esto es, protege al deudor frente a la apariencia de titularidad de quien recibe el pago, en la que pudo legítimamente confiar” y la de 30 de septiembre de 2015, muy posterior a la reforma de 2007 del art. 149 LH, señala (aunque considerando la cesión como un negocio de disposición bilateral) que sólo es necesario el consentimiento de cedente y cesionario “pero no el del deudor cedido, al que tan solo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente que establece el art. 1527 del Código Civil. La cesión produce el efecto de una inmediata transmisión, a favor del cesionario, del crédito del cedente contra el deudor cedido. No es necesario para ello acto alguno complementario; en particular, un traspaso posesorio a modo de tradición, pese a estar el negocio regulado en el Código Civil en el Título IV del Libro IV, de la compraventa”.

Sin dejar de señalar la fundamentación de la doctrina del título y el modo, ya que son susceptibles de posesión tanto las cosas como los derechos[30], parece razonable entender que el mutuo acuerdo supone, salvo que otra cosa resulte del contrato, una concorde voluntad de transmitir el crédito desde el momento de concertar el contrato. No se trata, por tanto, de que rija en esta materia un sistema de transmisión consensual, sino que el acuerdo de voluntades se proyecta tanto sobre el negocio como sobre el efecto transmisivo.

La consecuencia de este criterio es la transmisión inmediata de la titularidad del crédito como consecuencia del negocio de cesión[31].

Sin embargo, la legislación supone la existencia de otros planos de eficacia de la cesión, y, en este punto, parece ser contradictorio lo que se ha señalado anteriormente de transmisión inmediata del crédito, transmisión que supone la oponibilidad erga omnes del crédito cedido si es que el concepto de titularidad o propiedad del crédito tiene algún sentido, con una limitación especial de eficacia en cuanto a terceros y en cuanto al deudor.

4.- EFICACIA RESPECTO DE TERCEROS.

El problema viene planteado por la redacción del art. 1526 CC, que comienza (y con él la regulación de la cesión en el Código) diciendo que la cesión de un crédito no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227 y, si se refiere a un inmueble, (no surtirá efecto respecto de tercero sino) desde la fecha de su inscripción en el Registro. Creo que vale la pena destacar que ese “su” del Código se refiere a la cesión misma, lo que tiene cierta trascendencia a la hora de determinar qué es lo que se inscribe.

Por lo tanto, nos encontramos con la aparente perplejidad de que aunque la titularidad del crédito se transmite (y es adquirida) por el cesionario al concertar el negocio de cesión, sin embargo, esta cesión no surte efectos respecto de terceros sino desde que la fecha deba tenerse por cierta; pero ese concepto de “fecha cierta” es, además, peculiar, por cuanto la remisión que contiene el artículo a los artículos 1217 y 1228 nos lleva directamente a ciertas formas, la documental pública y privada. Mientras que tratándose de documento público éste hace fe frente a terceros, por sí, de su fecha, cuando se trata de documento privado parece remitirse a otros elementos que hacen cierta la fecha. Ello no ha sido óbice para que el Tribunal Supremo haya entendido en una jurisprudencia reiterada que la fecha del documento privado puede probarse por cualquier medio (STS 7 de noviembre de 1934, 28 de octubre de 1957 y 18 de diciembre de 1990).

Esta referencia a formas documentales públicas y privadas permite plantear el problema de la forma en la cesión de créditos. GAVIDIA (1993,178-185) realiza un detenido examen de los artículos 1279 y 1280 CC, señalando que el art. 1279 plasma una solución intermedia sobre la sanción por defecto de forma, ya que no afecta (salvo donación, testamento y otros supuestos) a la validez del contrato, pero insiste en que de los términos del artículo se deriva que su eficacia depende de una forma[32]. Del art. 1279 se debía derivar, a su juicio, una justificación de la negativa de un contratante a cumplir en tanto no estuviese debidamente documentado (y así se entendió en alguna ocasión por el Tribunal Supremo); pero concluye que la jurisprudencia y la doctrina han leído el art. 1279 “en clave radicalmente antiformalista, prescindiendo, en mi opinión, del significado de una parte sustancial del supuesto de hecho. Concretamente, se ha dejado prácticamente vacía de significación la expresión “para hacer efectivas las obligaciones propias del contrato” como exigencia de una determinada forma del contrato” y concluye su alegato contra la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias señalando (1993,185) que “la correcto formalización del contrato deja de ser presupuesto de la exigibilidad de “las obligaciones propias del contrato”, que es justo lo contrario de lo que se desprende del tenor literal del artículo 1279”.

La doctrina se ha planteado el sentido de esa norma que remite en cuanto a los efectos respecto de terceros a la certeza de la fecha de un documento y a la inscripción en el Registro cuando se trata de créditos hipotecarios.

Pero la primera pregunta que hay que hacerse (y esta pregunta hemos de hacérnosla en varias ocasiones y para supuestos distintos) es quiénes son esos terceros a los que hace referencia. Mientras que para unos autores son los terceros adquirentes del crédito[33], para otros son cualesquiera terceros, incluyendo, por tanto, los acreedores del cedente frente a los que podría alegarse la cesión anterior al embargo[34].

En mi opinión, el CC no se ha pronunciado respecto de los acreedores del cedente y ello por la razón de que la tercería de dominio ya exige un principio de prueba por escrito para poder ser interpuesta, y ello ya desde la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

Si los dos apartados del art. 1526 CC están relacionados, quizás nos dé la respuesta el párrafo segundo cuando remite a la eficacia respecto de terceros, tratándose de créditos que recaen sobre inmuebles, a la inscripción en el Registro. Pues bien, en el sistema hipotecario vigente a la hora de la publicación del CC, los terceros que interesaban a la legislación hipotecaria eran exclusivamente los adquirentes posteriores que inscribieran en el Registro. Parece, por tanto, razonable entender que el párrafo primero del artículo cuando habla de terceros a los que es oponible el documento de fecha cierta se está refiriendo a los adquirentes del crédito en conflicto con otro cesionario. Respecto de cualesquiera otros terceros, actuarían las normas ordinarias.

En favor de una tesis amplia del concepto de tercero del art. 1526 quizás pueda defenderse que ese artículo no es sino el trasunto, aplicado al crédito hipotecario, y generalizado en el Código por exigencia de una forma, de lo que era el art. 396 de la Ley Hipotecaria de 1861, que, modificado, pasa a ser el art. 313 (actual art. 319). El destino del art. 319 (viejo art. 396 LH 1861 y art. 313 LH 1946) ha sido convertirse en un precepto muerto. O se cambia la perspectiva de la alegabilidad procesal de los derechos susceptibles de inscripción, o habrá que convenir en que el art. 1526 CC se refiere a los conflictos entre cesiones de crédito.

Una vez que hemos establecido quien es ese tercero al que se refiere el Código hay que volver a plantear el valor de la forma en la cesión.

NAVARRO PÉREZ (1988,139) entiende que el art. 1526.1 CC implica una auténtica exigencia formal de cesión por escrito, de forma que la cesión verbal obligará al cedente y al cesionario, e incluso al deudor si se le notifica, pero no surte efectos contra ningún tercero[35]. No faltan autores, como PANTALEÓN (1988,1085), para quienes el art. 1526 contiene una norma de carácter procesal en el sentido de que está limitando los medios de prueba contra tercero de la existencia de una cesión en una determinada fecha, aunque acepta (1999,1099) la doctrina mayoritaria de que la cesión de créditos no requiere para su validez de ninguna forma especial, sin que suponga obstáculo el art. 1280 CC, al ponerlo en conexión con el art. 1279 CC.

Estas posiciones (bien las de inoponibilidad si no se llena la forma prevista, bien la de limitación de los medios de prueba) han sido criticadas doctrinalmente, pero, en realidad, esta crítica atiende más bien (y sigue sus dictados) a la doctrina jurisprudencial que entiende muy restrictivamente las limitaciones probatorias y las normas que pretenden exigir cualquier tipo de forma para la efectividad negocial. Y así GAVIDIA puede estudiar la forma del negocio jurídico de cesión y la doctrina jurisprudencial que se ha encargado de minimizar cualquier exigencia de forma documental (sea la exigencia de documento público para hacer efectivas las obligaciones que se derivan del negocio, sea la exigencia de inscripción que se exigía en el viejo art. 313 LH, actual art. 319)[36] y considera que evitar fraudes no lleva necesariamente a limitar procesalmente los medios de prueba de la cesión, sino a ordenar que, en tanto no se demuestre lo contrario por cualquier medio de prueba, no prevalezca frente a un tercero una cesión que no conste en documento de fecha cierta.

Como he señalado, cuando se trata de créditos hipotecarios, el art. 1526 CC exige para la oponibilidad a terceros de la cesión la inscripción en el Registro de la Propiedad. Esta norma plantea el sentido de la inscripción en el iter adquisitivo del crédito. De acuerdo con la doctrina mayoritaria, el crédito se adquiere por el acuerdo de cesión, sin que el hecho de la inscripción afecte al efecto negocial de la transmisión.

El problema es si se entiende adquirido el derecho real de hipoteca desde que se concierta el negocio de adquisición o si la inscripción es necesaria para la adquisición del derecho real.

Hasta la Ley 41/2007 la cuestión era más o menos pacífica, dado el tenor del art. 1528 CC al establecer que “la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio”[37]. Y digo más o menos pacífica porque no faltaban autores como GETE-ALONSO (2000,389) para quien “la escritura y la inscripción en el Registro son necesarios para que la cesión del crédito afecte a la hipoteca, pues sin ellos la cesión no podrá oponerse al deudor cedido”[38], NAVARRO PÉREZ, para quien (1988,129) “el párrafo segundo del artículo 1526 introduce una norma específica que deroga la normativa de ámbito general contenida en el párrafo primero del propio precepto”[39], o JORDANO FRAGA para quien se podía distinguir entre la adquisición del crédito (que dependía del negocio) y la adquisición del derecho real (que dependía de la hipoteca). Para JORDANO, el art. 1528 había que entenderlo en el sentido de que, normalmente (aunque eso podría excluirse por voluntad de las partes), la transmisión del crédito suponía un acuerdo de voluntades sobre la transmisión de la hipoteca, pero así como la ley de circulación del crédito suponía la ausencia de exigencia de forma negocial hábil, la ley de circulación de los derechos reales, y concretamente el de hipoteca, exigía, al igual que para la constitución, para la adquisición del derecho la inscripción registral[40], y hablaba (1999,1278) de una desconexión temporal entre la transmisión del crédito y la de la hipoteca.

El problema se plantea de un modo mucho más agudo ante la nueva redacción del art. 149 LH, el cual señala en el inciso segundo del primer párrafo que “la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad”.

Aparentemente, parece que tiene que haber un acuerdo de voluntades que se formalice en escritura y se inscriba para que el cesionario adquiera el crédito hipotecario. Sin embargo, esta interpretación no deja de plantear problemas. En primer lugar, su referencia a un acuerdo de voluntades relativo a la cesión de la titularidad de la hipoteca, ya que, según resulta de su redacción, lo que debe constar en escritura es la cesión de la titularidad de la hipoteca. Todavía podría interpretarse esta exigencia en el sentido tradicional de que lo que debe resultar de la escritura es la adquisición de la hipoteca, pero no han faltado autores como DELGADO RAMOS que han interpretado la norma en el sentido anteriormente indicado. La consecuencia de esta tesis es, como señala el autor, que si se presenta en el Registro una escritura de cesión de crédito, no se inscribiría la cesión, porque el Registro es un mundo de derechos reales, y se cancelaría la hipoteca, porque el registrador se encontraría una hipoteca que garantiza un crédito que ya no es del titular registral y que no se ha transmitido con el crédito a un tercero[41].

Hay que reconocer, sin embargo, que la inscripción como mecanismo adquisitivo del derecho real puede entenderse como una exigencia del sistema si atendemos a la redacción del art. 150 LH, ya que si en éste se señala que el derecho hipotecario se transmite por endoso sin necesidad de inscripción debiera ser porque en el supuesto ordinario de transmisión la inscripción es precisa para la adquisición. Sin embargo este artículo se ha interpretado siempre no como una excepción al régimen general, sino como una manifestación de la innecesariedad de la inscripción, ya que resulta cesionario del crédito garantizado con hipoteca quien se encuentra en posesión del título, siendo el principio general (GALINDO y ESCOSURA, 1884,321) que “lo que ha querido decirse es, que para producir la cesión efectos a favor de tercero que haya adquirido el crédito, ha de inscribirse en el Registro, como todo contrato que afecte a la propiedad inmueble”.

Ante esta nueva redacción del artículo podemos señalar hoy dos vías doctrinales. Una de estas vías, minimiza la fuerza de la modificación, y tiene carácter conservador de la dinámica de la cesión de créditos y el Registro que era mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia[42]. Otra vía doctrinal[43] entiende que la inscripción de la cesión tiene carácter constitutivo para la eficacia de la cesión del crédito hipotecario no en cuanto a la cesión del crédito, que se transmite por las vías ordinarias, sino en cuanto a la cesión de la hipoteca.

Pues bien, esta tesis que atribuye a la inscripción carácter constitutivo para la cesión del derecho real de hipoteca, y que recoge las tesis de JORDANO FRAGA, muestra ciertas limitaciones. Y es que en el intervalo entre el otorgamiento de la escritura y el acceso de la misma al Registro de la Propiedad nos encontraríamos ya no meramente, como pretende JORDANO, con un desfase temporal entre contrato e inscripción sino con un problema que afecta a la titularidad registral, y es que o bien hay un titular real del derecho real de hipoteca o bien un titular aparente. Si el titular registral es un titular real del derecho de hipoteca (es decir, la hipoteca no se ha transmitido con el crédito), resultaría, por ese desfase temporal en la adquisición del derecho, que la hipoteca (que se dice existente en favor del titular registral) está garantizando un crédito que no pertenece al titular registral del derecho real de hipoteca, lo que no es posible de acuerdo con el principio de accesoriedad; y si se trata de un titular aparente (en el sentido de que, transitoriamente, el titular registral no es el titular real), eso quiere decir que lo es porque la titularidad real del derecho de hipoteca se ha transmitido con anterioridad, dado el principio de accesoriedad y, necesariamente, a favor del cesionario del crédito, lo que es contradictorio con el punto de partida de esta tesis.

Y es que, a diferencia de los requisitos para la adquisición del derecho real, en que se difiere a la inscripción el nacimiento del derecho de hipoteca, cuando de la circulación hablamos crédito e hipoteca van inexorablemente unidos so pena de que, en algún momento, la hipoteca se deba extinguir por no garantizar un crédito, a menos naturalmente que queramos prescindir de la famosa accesoriedad[44]. Pero aun en este caso la diferencia de momentos adquisitivos nos llevaría a entender que en el sistema español de adquisición de un concreto derecho real la inscripción funciona como modo de adquirir, sin que exista norma que así lo establezca y sin que sean suficientes las apelaciones a una ley de circulación del crédito, cuya existencia en estos términos es precisamente lo que hay que demostrar sin que baste con su alegación, de forma que estas alegaciones son, en realidad, afirmaciones supuestas y no demostradas, pues dan por supuesto lo que se debe demostrar.

Interpretada la norma (el art. 149) de esta forma que se critica nos encontraríamos, además, con que es contradictoria con los arts. 1526 y 1528 CC. En el sistema del Código, transmitido el crédito se entiende transmitido el derecho real; en tanto esta transmisión (producida ya extrarregistralmente) no acceda al Registro, éste será inexacto, pero la inexactitud se subsana con la inscripción del título adquisitivo de crédito (y, por ese sólo hecho, de la hipoteca que lo garantiza), momento en el que el título y la titularidad del derecho real de hipoteca son oponibles a tercero, ya que lo que la ley quiere es asegurar la circulación de los créditos garantizados con hipoteca.

Y es que lo que debemos preguntarnos es qué es lo que se inscribe. Del inciso segundo del párrafo primero del art. 149 LH se derivaría que se inscribe el derecho real de hipoteca a favor del cesionario. El sistema actual volvería así a plantear las dudas que ya planteaba del Reglamento Hipotecario de 1861. Y es que este Reglamento indicaba en su art. 31 que “la cesión del derecho de hipoteca y de cualquier otro real, se hará constar por medio de una nueva inscripción”, en su art. 107 volvía a hablar de “cesión de hipoteca” y en el art. 110 de “cesión del derecho hipotecario”, pero después hablaba (art. 108) de inscripción del “contrato de cesión de crédito hipotecario”, reiterando posteriormente que la inscripción se refería al contrato, y en el propio art. 110 se indicaba que en la inscripción anterior del crédito cedido se pondría una nota indicativa de que se había cedido todo (o parte) del crédito comprendido en la inscripción.

No parece, sin embargo, que éste sea el sentido de la legislación ni, hasta donde se me alcanza, de la práctica registral. En el Registro se inscribe la cesión del crédito, ya que, como resulta ya desde la Exposición de Motivos de la Ley de 1861, lo que se quería (y quiere) era favorecer la circulación de los créditos con garantía sobre inmuebles. Y vale la pena recordar el “su” del Código Civil, que claramente se refiere a la cesión y no a la inscripción de la hipoteca.

Nótese, además, la diferencia de redacción entre el art. 149.1 y el art. 1875.1 CC (en el que se establece que “es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad”) o el art. 145 LH (donde para que las hipotecas voluntarias quede válidamente establecida, se requiere: que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad), y podremos concluir que en el art. 149 no aparece asomo de la necesidad del cumplimiento del requisito de la inscripción para que se produzca la mutación de la titularidad del derecho real de hipoteca a favor del cesionario, y la aplicación de un criterio de interpretación que parte de que en nuestro Derecho la inscripción es, en principio, meramente declarativa, salvo que se establezca expresamente el carácter constitutivo.

Interpretado de esa forma el art. 149 supone la menor alteración del principio de accesoriedad en punto a la circulación del derecho de hipoteca, sin merma ninguna de garantías para la oposición del derecho a terceros. La norma habría tenido así la función de evitar toda referencia a la notificación al deudor como exigencia para la validez o eficacia en general del convenio de cesión, manteniendo la inscripción en su sentido tradicional de elemento preciso para la oponibilidad frente a ciertos terceros, que serían los eventuales segundos adquirentes del derecho real de hipoteca, y precisamente para evitar que puedan surgir o que, naciendo, puedan ser protegidos.

Una cuestión íntimamente relacionada con esta materia es la que liga inscripción y legitimación para el ejercicio de la acción hipotecaria. El problema se centra, sobre todo, en el aspecto del ejercicio de la ejecución directa sobre los bienes hipotecados.

Debo salir al paso de una afirmación hasta cierto punto común en la doctrina y es la ligazón que se establece entre el viejo procedimiento judicial sumario y la acción hipotecaria. Existe correlación en el sentido de que cuando se pretende la ejecución directa se está claramente ejercitando la tradicionalmente denominada acción hipotecaria, pero la acción hipotecaria puede ejercitarse a través de otros procedimientos. Sin poder entrar ahora en la historia de la hipoteca y de la acción hipotecaria, de su origen, sentido y finalidad, que la acción hipotecaria es algo distinto de lo que se denominó procedimiento judicial sumario resulta claramente del hecho de que de acción hipotecaria se hablaba ya en las leyes de Toro, cuando no se había instaurado el procedimiento ejecutivo, y, ya un tanto más cerca en el tiempo, tanto en la LH 1861 como en el Código Civil, que se dictan en un momento en el que todavía no se había introducido el procedimiento judicial sumario (actual ejecución directa sobre los bienes hipotecados).

Pues bien, frente a la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS de 15 de marzo de 1985[45], 29 de junio 1989[46] o 4 de junio de 2007[47]) que admitió la legalidad de un procedimiento judicial sumario instado por un cesionario en documento privado, la doctrina ha criticado esta posibilidad, aduciendo la redacción del art. 130.

En definitiva, lo que se plantea hoy, y con gran trascendencia práctica ante el cúmulo de cesiones de crédito en que el Banco cedente sigue manteniendo la titularidad formal del crédito encomendando la gestión de la cartera cedida a una entidad relacionada directamente con el cesionario, es si el cesionario debe o puede constar en documento público o si se precisa la inscripción de su título en el Registro para el ejercicio de la ejecución directa.

A mi juicio, la redacción del art. 130 LH después de la LEC 2000, y más desde la redacción dada por la Ley 41/2007, exige claramente la inscripción registral del título adquisitivo[48], pues la ejecución directa debe hacerse “sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo”, y el art. 688 LEC, relativo a la certificación de dominio y cargas exige que se inserte literalmente “la inscripción de hipoteca que se haya de ejecutar, expresándose que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar”. Es cierto que la hipoteca no se ejecuta, pues lo que se ejecuta es el crédito garantizado con ella (y así resulta con claridad, entre otros, del art. 685 LEC), y con ello la ley incurre en un claro vulgarismo, pero también es cierto que se exige que la hipoteca conste inscrita a favor del ejecutante.

De ahí la existencia de una jurisprudencia menor contradictoria, ya que varias sentencias admiten que este procedimiento puede ser instado por un cesionario sin título inscrito, si bien exige un título público[49]. El estudio detenido de este problema[50] excede con mucho del ámbito de este trabajo, y por ello no va a ser objeto de un análisis detenido.

5.- EFICACIA RESPECTO DEL DEUDOR.

Examino este perfil de la cesión después del examen de la eficacia respecto de terceros porque nos va a servir de introducción al siguiente problema, el central en el trabajo, el estudio de la protección registral del cesionario.

Como hemos visto, la nueva redacción del art. 149 LH ya no exige como requisito la notificación al deudor de la cesión. Parece que se ha terminado así con la discusión doctrinal acerca de si la notificación es un requisito para la eficacia total del negocio o para la eficacia respecto del deudor.

La doctrina y la jurisprudencia, sin embargo, siguen diciendo que la notificación es un requisito para la vinculación al deudor o para que la cesión surta eficacia respecto del deudor[51].

Esto ya no puede ser sostenido[52]. En realidad, ya no podía ser sostenido con la anterior redacción. Como señaló PANTALEÓN (1988,1061)[53], resultaba contradictorio decir que el crédito se transmitía y era adquirido por el cesionario una vez concertado el negocio de cesión, y por otro lado decir que para la vinculación del deudor era preciso que se le notificara la cesión; y es que si la cesión produce efecto inter partes y este efecto consiste en la adquisición del crédito por el cesionario, ello sólo puede ser posible si el cesionario adquiere simultáneamente la posibilidad de reclamar la prestación que es objeto del contrato del deudor cedido, y esto supone, necesariamente, que la cesión le afecta ya y que le vincula.

Solamente en un sistema como el catalán se exige algo más, que es la notificación, para que el cesionario esté legitimado. El sentido de la expresión relativa a la legitimación no puede ser otro que el de la reclamación procesal[54], ya que si el deudor paga voluntariamente al cesionario nada hay que discutir, ya que también en un sistema como el catalán el crédito se adquiere por el negocio de cesión. En mi opinión, y pese a su regulación en sede de hipotecas, no se trata de una norma de carácter territorial en que su aplicación venga dada por la situación del inmueble, y que plantearía problemas si hubiera una pluralidad de bienes en territorios diferentes, sino que se atiende a la normativa reguladora del contrato. A la misma conclusión hay que llegar si atendemos al art. 10.5 CC, ya que el punto de conexión residual es el del lugar de la celebración del contrato, entendiendo que el elemento central es el contrato de préstamo o crédito del que resulta la deuda y lo accesorio es la hipoteca, por lo que, en el aspecto de la cesión, prima la normativa reguladora de la primera y no el lugar de situación de los bienes dados en garantía.

Ahora bien, que el deudor quede obligado para con el acreedor desde el momento de la cesión no supone que para el deudor cambie el contenido de su prestación[55]. Como establece el art. 149 LH, que contiene una norma de carácter sustantivo en cierto modo inútil, el cesionario se “subroga” en los derechos del cedente, es decir, adquiere el mismo derecho que él tenía, y el deudor no quedará obligado por la cesión con el cesionario a más de lo que ya lo estuviera con el cedente. Interesa destacar este aspecto, porque la resolución cuya doctrina constituye el objeto de este estudio señala que si el deudor no estaba ya obligado con el cedente, el cesionario, por virtud de la subrogación y de la prohibición de extensión de efectos de la cesión contra el deudor, no va ya a poder reclamar nada del deudor cedido.

Dejando a un lado el sistema catalán, es importante destacar que si bien la notificación ya no es ni un requisito en el iter adquisitivo del crédito, ni un mecanismo para que la cesión produzca efectos respecto del deudor o para que éste resulte vinculado con el acreedor, sigue siendo, y ahora con claridad, una norma de protección para el deudor y una carga para la seguridad de la adquisición al impedir el pago liberatorio hecho por el deudor[56]. Como establece el art. 1527 CC, “el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación”.

Es preciso examinar el supuesto de hecho del artículo, porque creo que la resolución que se estudia altera, y en favor de la tesis de fondo que sostiene, el sentido del supuesto. Para el sistema del Código, el supuesto de hecho, según unánime doctrina[57], es que tiene lugar la cesión y después el deudor (sin conocimiento de la cesión) paga al cedente. Por lo tanto, en el supuesto de hecho, el pago no es anterior a la cesión. En el caso del pago anterior a la cesión estaríamos, por tanto, ante otro problema.

El requisito para que el pago sea liberatorio es un estado mental del deudor, que es el no tener conocimiento de la cesión. En este caso, el deudor es de buena fe y el pago al acreedor es liberatorio. El art. 1527 es así una aplicación a un supuesto particular del principio del art. 1164 CC [58] que establece que “el pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del crédito, liberará al deudor”. Es preciso insistir en que lo realmente importante es el conocimiento del deudor[59]. La doctrina discute acerca del alcance de los supuestos en que este conocimiento por el deudor se produce, o, incluso, en que hay que entender que este conocimiento se ha producido, aunque en la realidad pueda no ser así (me refiero a la notificación intentada). Pero este conocimiento sólo puede acceder al Registro por vía de manifestación del deudor (supuesto raro) o acreditando la notificación. Y la constancia registral de la notificación es importante, puesto que si no consta y el deudor consigue probar que ha satisfecho al cedente (y aunque pudiera tener de hecho conocimiento anterior de la cesión o la notificación hubiera sido realizada), podrá cancelarse la hipoteca que garantizaba el cobro de esa cantidad.

Así resulta del art. 176 RH [60], que establece que “la inscripción de cesión de créditos hipotecarios, cuando no constare en el Registro que se ha dado conocimiento al deudor y éste pagare al cedente, podrá cancelarse con el documento que acredite dicho pago, sin perjuicio de las responsabilidades a que se refiere el artículo 151 de la Ley”[61].

Pese a que las responsabilidades por la falta de notificación se predican del cedente, las consecuencias negativas de la falta de notificación las va a sufrir el cesionario si el deudor paga al cedente después de la cesión y antes de la notificación, y ello pese a que la cesión está inscrita.

Creo que vale la pena destacar que tanto el Código como el Reglamento Hipotecario se refieren al pago o satisfacción del acreedor “aparente”[62]. Por lo tanto, no es cualquier causa de extinción de la obligación la que da lugar a la cancelación, sino exclusivamente el pago. Y aquí conviene ya diferenciar entre cualquier causa de extinción de la obligación que, de ser anterior a la cesión, podrá ser opuesta (o no, según lo que se sostenga sobre este tema) al cesionario, y la extinción de la obligación posterior a la cesión pero anterior al conocimiento de la misma por el deudor, en que solamente tiene relevancia el pago, sin que pueda alegarse frente al cesionario, tal y como resulta de la dicción de los artículos 1527 CC y 176 RH, la compensación o cualquier otro hecho extintivo de las obligaciones, como una condonación de la deuda por el cedente.

El art. 176 RH se califica por la doctrina como un supuesto de cancelación de un asiento “sin” consentimiento del titular registral[63]. Pero este artículo plantea serias dudas acerca de su legalidad, aunque también es forzoso reconocer que no ha sido discutida por la doctrina[64]. Y es que un principio de nuestro sistema es que los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales, manifestación situada en el art. 1 LH y como frontispicio de la misma. Todo el sistema registral se basa en este principio, que significa que para provocar una modificación registral se precisa o el consentimiento del titular del asiento o resolución judicial, salvo en los casos en que la propia ley establece la extinción o la modificación del derecho registrado. Y este principio se manifiesta con claridad en el art. 82 LH, que establece en sus cuatro primeros párrafos que “las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública, no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos. Podrán, no obstante, ser canceladas sin dichos requisitos cuando el derecho inscrito o anotado quede extinguido por declaración de la Ley o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción o anotación preventiva. Si constituida la inscripción o anotación por escritura pública, procediere su cancelación y no consintiere en ella aquel a quien ésta perjudique, podrá el otro interesado exigirla en juicio ordinario. Lo dispuesto en el presente artículo se entiende sin perjuicio de las normas especiales que sobre determinadas cancelaciones se comprenden en esta Ley”.

Se dirá que el derecho de crédito se ha extinguido por declaración de la ley, ya que el art. 1527 CC establece la extinción por pago al cedente. Pero parece que el supuesto del art. 82.2 LH es otro, son aquellos casos en que el derecho se extingue por disposición legal, y ligados a hechos que no se insertan en la vida del negocio. Los supuestos que se contemplan son la hipoteca del usufructo si fallece el usufructuario, la hipoteca de bienes adquiridos con condición resolutoria, la hipoteca de concesión administrativa, la subhipoteca y supuestos semejantes. Y no está incluido el supuesto que se está examinando en el tenor del art. 82.2 porque la eficacia liberatoria del pago la liga el CC a la ausencia de conocimiento de la cesión por el deudor, y no, como presupone el Reglamento, a una notificación inscrita. Un reglamento no es la vía para establecer cuándo se extingue una obligación; y si el Código liga la extinción a la ausencia de conocimiento, eso implica que el cesionario podrá alegar (y necesariamente en un proceso) que el deudor tenía conocimiento de la cesión (y de ahí la discusión doctrinal acerca del sentido del “conocimiento”, en que existe una posición claramente restrictiva a entender que cualquier conocimiento liga al deudor y le impide el pago liberatorio), o que se le había notificado la cesión aunque esta notificación no hubiera accedido al Registro[65].

Por lo tanto, el art. 176 RH se excede respecto de la normativa civil que le sirve de cobertura, pero también se excede respecto de los requisitos establecidos en la Ley para cancelar, y es que de modo claro el art. 82 insiste en el principio del consentimiento del titular registral del derecho o favorecido por el asiento que ha de cancelarse, cuando nos dice que si constituida la inscripción o anotación por escritura pública (es decir, se trata de un asiento de base negocial), procediere su cancelación y no consintiere en ella aquel a quien ésta perjudique, podrá el otro interesado exigirla en juicio ordinario; juicio en el que el favorecido por el asiento tendrá todas las posibilidades de defensa, y en que, en definitiva podrá ser condenado, pero en ese caso se habrá satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva y se habrá cumplido el principio de la salvaguarda por los Tribunales de los derechos inscritos.

La Dirección General no ha tomado en consideración la más que posible ilegalidad del reglamento hipotecario, y ello por inveterada costumbre de entender que toda norma reglamentaria no recurrida es una norma que satisface el principio de legalidad, pero, como ya se ha señalado, el supuesto de hecho que contempla la norma (el art. 176 RH), inspirado en el art. 1527 CC, es decir, el pago posterior a la cesión, no es el supuesto de hecho de la resolución, que es el pago anterior a la cesión. Los supuestos no son análogos (no existe identidad de razón entre ellos) precisamente por la interferencia de la fe pública registral, como tendremos ocasión de ver más adelante; en el supuesto del pago anterior a la cesión, lo que nos encontramos es con el problema de si un hecho extintivo de la obligación perjudica o no al cesionario, lo que tiene su solución en la aplicación de los arts. 144 y 149.2 LH y exige, por tanto, resolución judicial si el cesionario no se aviene al otorgamiento de escritura pública, con cumplimiento por tanto de lo dispuesto en el art. 82 LH; en el supuesto del pago posterior a la cesión, lo que nos encontramos es ante una extinción por un hecho posterior a la cesión, pero que vincula al cesionario, y que permite (con una norma reglamentaria de dudosa legalidad) cancelar sin el consentimiento del titular registral. La Dirección General, como ya he señalado, parece que mezcla los dos supuestos de hecho, incluyendo el primero en el supuesto de hecho del art. 176 RH cuando claramente son supuestos diferentes; si se aprecia analogía, debiera expresarse con claridad, y justificar por qué se acude a la interpretación analógica de una norma reglamentaria que supone una excepción al régimen legal de exigencia del consentimiento del titular registral o resolución judicial.

Pero, además, la Dirección General ha perdido una magnífica ocasión para volver a aplicar ese principio que dice existente de que los pronunciamientos registrales se presumen conocidos por todos, y que viene aplicando sistemáticamente en las ejecuciones hipotecarias cuando hay un tercer poseedor de finca hipotecada.

En una multitud de resoluciones[66], la Dirección General ha señalado que, frente a lo que dispone la Ley de que es preciso que el tercer poseedor haya acreditado al acreedor la adquisición de los bienes (art. 685.1 LEC) para que se le demande, de la publicidad registral se hace derivar (en mi opinión sin norma legal que ampare esta presunción[67]) un conocimiento por el acreedor de la adquisición. Nótese que la LEC exige como supuesto para que el acreedor deba demandar al tercer poseedor una “acreditación” de la adquisición, y lo liga claramente a una actividad del deudor que se traduce en una notificación de la adquisición realizada justificando el título adquisitivo.

Sin embargo, cuando se trata de la cesión de créditos hipotecarios, el supuesto sería mucho más fácil, ya que tanto el Código Civil (art. 1527) como la Ley Hipotecaria (art. 151) ligan el pago liberatorio a la falta de conocimiento, y el conocimiento, como ha señalado un sector doctrinal, podría derivarse del principio de publicidad. Precisamente por eso, no poca doctrina[68] se plantea si el sistema de notificaciones previsto es innecesario en un sistema que se dice inspirado por un principio de cognoscibilidad legal. En mi opinión, este principio no rige en nuestro sistema y se trata de una traslación de la doctrina italiana sobre los efectos de la publicidad (PUGLIATTI, fundamentalmente).

La Dirección General, en este caso, no aplica el principio que ella (y, en una ocasión, el Tribunal Constitucional[69]) afirma que existe, sin duda llevada por el tenor literal del art. 176 RH que exige que conste en el Registro el conocimiento de la cesión; pero con olvido de que este artículo respondía a un esquema legal en que (art. 149 LH) la notificación al deudor era un elemento básico en el sistema. Pese a que el CC se refiere al “conocimiento” para el pago liberatorio, la LH exigía la notificación al deudor en su art. 149, y aunque el art. 151 vuelve a hablar de “conocimiento” para que se produzca el pago liberatorio al cedente (hecho que perjudica al cesionario), el art. 176 RH estaba enlazado con la Ley, al menos en este aspecto; pero ahora que el art. 149 ha sido reformado, la Ley Hipotecaria ya no habla de notificación por ningún lado, sino que liga los efectos perjudiciales para el cesionario al conocimiento por el deudor cedido (y lo hace tanto el texto de la propia ley como por la remisión en cuanto a la cesión al Código Civil). Si se liga al conocimiento, cobraría pleno sentido aplicar ese sedicente principio de cognoscibilidad legal entendido como conocimiento presumido y no como posibilidad de conocer, de forma que por la simple inscripción se presuma que el deudor conoce y por lo tanto el pago que realice ya no es de buena fe, con la consecuencia de que no es liberatorio, y por lo tanto no extingue la obligación y no se podría cancelar la hipoteca.

Sin embargo, en este caso (y a diferencia, como hemos visto, con el caso del tercer poseedor[70]), la Dirección General ha atendido a la realidad jurídica: no existe ninguna presunción legal de conocimiento por los terceros de la modificación registral en la titularidad de los créditos, porque la cognoscibilidad es mera posibilidad de conocer pero no presunción legal (que no existe) de conocimiento. Pero no deja de ser llamativo que en unos casos aplique el principio que se afirma existe[71] y en otros, mucho más graves, porque afectan a la extinción de un derecho, no lo aplique, cuando su aplicación hubiera motivado la necesidad de discutir en vía judicial sobre la procedencia o no del pago y la extinción de la obligación.

6.- EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN RESPECTO DEL CESIONARIO.

Unas páginas antes, me preguntaba qué era lo que se inscribía. Sin perjuicio de señalar los problemas que planteaba la nueva redacción del inciso segundo del párrafo primero del art. 149 LH, entendí, creo que con la mayoría de la doctrina, la jurisprudencia y la práctica registral, que lo que se inscribía era la propia cesión del crédito hipotecario, que pasaba a ser intitulado en favor del cesionario, poniendo una nota al margen de la inscripción de la hipoteca, a fin de que puedan relacionarse los dos asientos.

Si esto es así, lo que hemos de preguntarnos ahora es cuál es la función que cumple la inscripción de la cesión.

En realidad, esta pregunta fue objeto ya de estudio y respuesta en la primera Ley Hipotecaria, cuya Exposición de Motivos sigue siendo motivo de inspiración. Ahí nos encontramos que, después de examinar por qué no se admite el sistema de transmisión de los créditos con garantía hipotecaria por endoso (cosa que se aceptaría más tarde), se refiere expresamente a la circulación de “los capitales prestados sobre bienes inmuebles”, y dice que “es necesario que los títulos hipotecarios tengan un valor conocido y notorio, que éste pueda ser apreciado a primera vista y sin necesidad de investigaciones; que todos comprendan que la garantía es eficaz y legítima y que los adquirentes no serán defraudados en las negociaciones que respecto a ellos hagan”, y continúa diciendo que “desechado el sistema de endoso, la comisión sólo tenía que aplicar para la enajenación o cesión de los créditos hipotecarios las mismas reglas que dominan todo el proyecto.. que se inscriba el contrato en el registro, porque en él debe constar todo lo que modifica el crédito hipotecario y las obligaciones que produce”, y en este sentido, en párrafos anteriores la comisión señalaba que no creía “necesario descender a otras disposiciones que o son una nueva confirmación del derecho antiguo o una aplicación de los principios cardinales de la ley o una derivación de ellos”.

Como hemos visto anteriormente, la inscripción carece de carácter constitutivo para la cesión del crédito, y, según una reiterada jurisprudencia (que acoge los términos usados por ROCA SASTRE), su finalidad es la de “robustecer” la eficacia de la cesión.

Por lo tanto, lo que debemos hacer es preguntarnos cuál es el modo de robustecer la eficacia de la cesión.

Y eso debemos hacerlo distinguiendo tres aspectos, que son los diferentes niveles o aspectos de protección del cesionario.

A) La nulidad del crédito o de la hipoteca.

El supuesto que hay que estudiar ahora es qué ocurre si o el crédito que garantiza la hipoteca es nulo (o anulable) o si el título constitutivo de la hipoteca es nulo (y lo mismo vale decir para el caso de que sea resoluble, pero la causa de resolución no conste en el Registro). Los ejemplos son variados; pensemos en el préstamo concertado por un menor emancipado sin el complemento de capacidad, la constitución de hipoteca por alguien que carece de poder de disposición o, en caso de sociedad de capital, la constitución de hipoteca sobre un inmueble que constituye activo esencial sin el concurso de la autorización de la junta general.

Es cierto que la inscripción no convalida la nulidad bien del contrato de préstamo bien del propio contrato de hipoteca; sin embargo, la Ley Hipotecaria parte, desde la reforma de 1944, del principio de que el Registro de la Propiedad permite presumir que los derechos reales inscritos existen y pertenecen al titular registral, y ese principio de legitimación registral se expone en el art. 38 LH, el cual establece, en una norma de rango legal, una verdadera presunción, que es susceptible de prueba en contrario cuando se trata de atacar al titular registral por el acto realizado por él mismo, pero que se convierte en inatacable (de presunción iuris et de iure habla la Exposición de Motivos de la Ley de 1944[72]) si la falta de existencia del derecho, por cualquier causa, se predica del transmitente del derecho contra quien adquirió de él, siempre que este adquirente reúna las condiciones del art. 34.

Así lo entendió la STS de 5 de marzo de 1958 al afirmar que el demandado había adquirido su derecho de hipoteca a título oneroso y de buena fe de persona que, según el Registro, podía transmitir y que había inscrito su derecho (es decir, el demandado era un tercero del art. 34 LH), por lo que al ejecutante (se trataba de un procedimiento judicial sumario del art. 131 LH) “hay que mantenerle en la adquisición de su crédito hipotecario, cuyo derecho tiene inscrito, aunque se haya anulado el del otorgante por causas que no constaban en el mismo Registro”.

En la doctrina, mantiene la misma posición GAVIDIA (1993,224) cuando señala que “si lo cedido fue un crédito hipotecario, la anulación o la resolución del acto de donde nació el crédito no perjudicará al cesionario de buena fe que haya inscrito”.

Sin embargo, ROCA-SASTRE MUNCUNILL (1976,278), después de defender la aplicación del principio de fe pública registral a la cesión de créditos hipotecarios, extremo sobre el que volveré más adelante, señalaba como excepción el de la cesión del crédito inexistente. Con ello quiere referirse al supuesto de inexistencia originaria del crédito. Pero la hipoteca precisa como sustento o bien un contrato de préstamo o crédito u otro contrato del que nazca una obligación o, y éste podría ser el supuesto al que se refiere, un reconocimiento de deuda; se trata del posible reconocimiento de una deuda inexistente, que puede deberse a una relación fiduciaria, es decir, a un reconocimiento falso para crear una garantía que disuada a los acreedores de quien reconoce de embargar el bien, o en caso de embargo dejar actuar la eficacia de la hipoteca reconocida. En este caso, habría al menos dos planos. Entre quien reconoce y el favorecido por el reconocimiento actúa el principio causal, ya que el reconocimiento de deuda no tiene carácter abstracto. Pero una vez creada la apariencia de existencia del crédito, ésta debe surtir todos sus efectos en favor del cesionario del crédito, como se deriva de toda la doctrina de la fiducia cum amico.

Parece, por tanto, que debemos concluir que el cesionario del crédito estará protegido frente a eventuales nulidades o bien del contrato de préstamo (e inexistencias del crédito reconocido) o bien del propio derecho real de hipoteca, o causas de resolución no inscritas, de modo que el cesionario siempre podrá pretender el cobro del deudor, y ejercitar la pretensión contra el hipotecante (sea el mismo deudor sea un hipotecante no deudor), sin que frente a él pueda alegarse la inexistencia del crédito o la nulidad de la hipoteca. De ahí que la afirmación de la resolución de que “el ámbito propio del artículo 34 de la Ley Hipotecaria no es el de los derechos personales” es una afirmación que debe ser matizada, lo mismo que la afirmación usual de que el deudor cedido puede oponer al cesionario las mismas excepciones que podría oponer al cedente haya de ser matizada, a menos que se pretenda que el cesionario ha de consultar el negocio de adquisición del derecho de crédito y el negocio de constitución del derecho real de hipoteca para controlar él ciertos aspectos que no fueron examinados ni por el Notario ni por el Registrador. Si esto fuera así, habría caído por su base toda la protección registral, y todo sistema de circulación del crédito inmobiliario.

B) El supuesto de doble cesión del crédito.

El caso que estamos examinando es sencillo: el acreedor A cede el crédito a B, y este crédito pasa a estar en el patrimonio de B y ya no en el de A; sin embargo, A cede de nuevo el crédito a C, que inscribe la cesión en el Registro.

Pues bien, una línea minoritaria parte de la vieja posición, hoy superada, de que la segunda cesión es nula por falta de objeto, el crédito que se cede, ya que si el crédito es inexistente, no cabe cesión[73]. Y digo tesis hoy superada porque la STS de 5 de marzo de 2007 (de unificación de doctrina) supone la superación de la nulidad de la segunda venta por falta de objeto y esta posición debe ser aplicada a todas las transmisiones de derechos inscritos en el Registro.

Con estas excepciones, el resto de la doctrina[74] está de acuerdo en que en este caso, C adquiere el crédito pese a que A ya no era el titular del mismo al tiempo de disponer de él, y con el crédito adquiere el derecho de hipoteca.

Ahora bien, ¿cómo es posible que el segundo cesionario adquiera crédito y garantía?. Porque la finalidad del art. 34 LH, como tuvo ocasión señalar la STS de 5 de marzo de 2007, es salvar la falta de poder de disposición en el vendedor que había dejado de ser propietario como consecuencia de la primera venta, y por aplicación de los principios básicos de la publicidad registral en el sistema español. Es preciso hacer constar, ya he resaltado, que esta sentencia rechaza expresamente que la segunda venta sea nula por falta de objeto, y, de paso, que la venta de cosa ajena sea nula. Pero salva la falta de poder disposición en el segundo contratante[75] porque para el segundo adquirente lo que se publica en el Registro es verdad, y es la ley, la que sobre la base de un contrato oneroso y la buena fe del segundo contratante (inspirada en la apariencia derivada de la titularidad registral), provoca que la cosa pase del patrimonio del verus dominus (el primer contratante y adquirente) al patrimonio del segundo contratante sin el consentimiento del verus dominus, produciéndose así una privación del dominio al primer adquirente por disposición de la ley, y para actuar o hacer efectivo el principio de seguridad jurídica[76].

En lo que sigue, sin embargo, partiremos del principio de legitimación registral, que es el que permite al segundo contratante tener la confianza de que el titular registral es propietario de la cosa o titular del derecho y, por lo tanto, tiene el poder de disposición.

Si trasladamos estas ideas al supuesto de cesión de créditos hipotecarios nos encontramos con que el sistema registral permite suponer que el poder de disposición del crédito existe en el titular del derecho real de hipoteca. Es decir, y de nuevo contra lo que afirma la resolución, que la titularidad del derecho real de hipoteca permite presumir, en beneficio de un cierto tercero (el del art. 34), que el derecho real existe y le pertenece, y, por eso, que el derecho de crédito que la hipoteca garantiza, existe y le pertenece en la forma que establece el asiento.

La aplicación rigurosa del principio de accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito garantizado nos dice que transmitido el crédito se transmite la hipoteca; pero la aplicación del principio de legitimación registral nos debe hacer presumir que el derecho real de hipoteca existe y que de él es titular el que lo sea registral; y, comoquiera que aplicamos el principio de accesoriedad, la consecuencia debe ser que debemos presumir que el crédito pertenece al titular registral del derecho de hipoteca. La combinación de los principios de accesoriedad y de legitimación registral nos llevan de la mano a entender que si el derecho real de hipoteca existe para el tercero del art. 34 es porque el crédito es de titularidad del que lo sea de la hipoteca, so pena de que el Registro publique para tercero algo falso, cuando lo publicado se presume existente.

Por lo tanto, hemos de concluir que (frente a lo que indica la resolución) hay otro caso en el que los principios de circulación de los derechos reales inmobiliarios se aplican también al derecho de crédito, a la esfera de los derechos personales, so pena de concluir que nuestro amigo C ha adquirido la hipoteca pero no el crédito, del que continúa siendo titular B.

Y esto no puede afirmarse. Incluso GÓMEZ GÁLLIGO admite este supuesto como un supuesto de protección registral del cesionario que inscribe la adquisición del derecho de crédito.

C) La extinción de la obligación garantizada con hipoteca.

Y con ello llegamos al supuesto central. En él encontramos, en mi opinión, una absoluta analogía con el supuesto de la doble venta o de la doble cesión en el aspecto que seguidamente se examina. Cuando nos enfrentamos al supuesto que es objeto de la resolución comentada, siempre contemplamos al pobre deudor que tiene que pagar dos veces: pagó al cedente, y de sostenerse la tesis contraria a la de la resolución, ha de pagar al cesionario. Pero en la doble venta, también hay un sujeto perjudicado: el primer comprador que no inscribió, el cual ha de reclamar lo pagado al vendedor que, delictualmente, volvió a vender lo que ya no era suyo; del mismo modo, en el supuesto de cesión del crédito ya pagado, el deudor cedido (que no pidió el otorgamiento de la escritura de carta de pago y cancelación de la hipoteca, o que, habiéndolas obtenido, no la presentó en el Registro, que es el caso de la resolución) ha de reclamar del cedente que transmitió el crédito ya pagado. Lo que ocurre es que el primer comprador en la doble venta (o, en la doble cesión, el primer cesionario) es una víctima (no inocente del todo) sacrificada en aras de la seguridad jurídica, y perdemos de vista, quizás movidos por una visión sentimental, que el deudor cedido se encuentra en una posición semejante.

Pero esto es así si, y sólo si, la inscripción a favor del cedente que ya no es titular del crédito que ya ha sido pagado nos muestra un poder de disposición no sólo sobre la hipoteca sino sobre el derecho de crédito, y ya hemos visto como este la apariencia del poder de disposición que se deriva de la inscripción lo predicamos existente en el supuesto de doble cesión del crédito por razón de los principios de publicidad registral[77].

El art. 144 no es sino una aplicación al derecho de crédito de tales principios. Según este artículo, “todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos”.

GALINDO y ESCOSURA (1884,279) se plantean varios supuestos de aplicación del artículo de la misma numeración en la Ley Hipotecaria tras la reforma de 1869, y uno de ellos es el caso de que “el acreedor, destruida o modificada la obligación hipotecaria, transfiera los derechos total o parcialmente extinguidos o modificados”, y señalan que en este caso tendrá aplicación la regla prescrita en el art. 144, aunque, y creo que merece especial atención la siguiente consideración, “la consideramos completamente superflua”, ya que “lo mismo sucedería sin la disposición del art. 144, en virtud de la doctrina general que informa los arts. 10 al 17, 23 (actual art. 32), 36, 37, y en fin, por toda la Ley Hipotecaria, que se basa en el principio fundamental de que los actos y contratos que afectan al estado de la propiedad inmueble no perjudican a tercero más que desde el día de la inscripción” (1884, 281).

Puede ser que este carácter “superfluo” del art. 144 sea el que ha motivado el escaso interés doctrinal (más exactamente, la parquedad argumental) en justificar que en un caso como éste pueda “revivir” el crédito a favor del cesionario, porque para él el crédito no se ha extinguido nunca, de forma que nos encontraríamos ante un caso de adquisición a non domino, pero ahora de un crédito.

Quizás el autor que, en la doctrina reciente, más insistentemente ha señalado que el cesionario del crédito hipotecario ya extinguido por pago no adquiere el derecho del crédito contra el deudor que ya había pagado sea GÓMEZ GÁLLIGO. Y es que la resolución que se comenta es un fiel trasunto de sus tesis sobre la cuestión, lo cual es lógico al ser el Director General que la firma. En un trabajo (1996,247) afirma que “el principio de inoponibilidad de lo no inscrito frente al que inscribe (art. 32 LH) no es de aplicación en materia de créditos hipotecarios, ya que por incidencia del principio de accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito garantizado, el cesionario del crédito no podrá alegar que en el registro no consta el pago del crédito hipotecario, el cual incluso podría cancelarse sin su intervención presentando la escritura de pago hecha por el deudor al primitivo acreedor siempre que éste se hubiera efectuado antes de la notificación de la cesión al deudor. Lo mismo ocurrirá con cualquier otra causa de extinción del crédito operada antes de la cesión al deudor”[78], insistiendo más tarde (1998,931) en que el cesionario no va a poder alegar ni el principio de inoponibilidad ni el de fe pública registral, aunque reconoce que en contra de su tesis se pronuncian autores como LACRUZ y SANCHO, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN o LALAGUNA. La razón de todo ello es que “no es el régimen de la hipoteca como derecho real el que absorbe el crédito, sino a la inversa, es el trato registral de aquélla el que ha de adecuarse a las peculiaridades inherentes a la esencia personal del crédito”.

La tesis contraria es sustentada, como reconoce el propio autor, por numerosa doctrina. Sin embargo, en ella podemos, a su vez, distinguir varias líneas.

Para una línea doctrinal[79] la hipoteca continuaría viva en beneficio del tercero, por la “fuerza legitimante” de la inscripción y por la fe pública del Registro, pero habría una hipoteca sin sustento obligacional de ninguna especie, y, aunque no nos acaban de señalar estos autores si el cesionario del crédito hipotecario puede o no pretender el cobro del crédito, hay razones para pensar que, en realidad, pensaban en que el cesionario titular registral siempre podría acudir al procedimiento judicial sumario para el cobro, y de ahí la insistencia en la sustantividad de la hipoteca.

Una línea parecida la sigue CHICO (2000,1651) el cual reconoce, con claridad, que el cesionario está legitimado para pedir el pago; sin embargo, señala que el deudor siempre tiene la posible justificación frente a una notificación de ejecución hipotecaria de haber realizado el pago y la posibilidad de pedir la cancelación de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. Creo que el autor se refiere al requerimiento de pago que habría de hacer el cesionario por exigencia del art. 131 LH (hoy en la LEC). Sin embargo, es preciso diferenciar los supuestos en que puede articular su pretensión el cesionario; si el crédito se ha ejecutado por la vía de la ejecución directa de los bienes hipotecado, hoy el art. 695.1.1º LEC sólo admite la oposición no en el requerimiento (notarial o judicial, como resulta del art. 581 LEC), donde la oposición es intrascendente[80], sino personándose y presentando “escritura pública de carta de pago”; con ello se muestra que no toda causa de extinción del crédito anterior a la cesión sería oponible, sino solamente el pago, y se necesita, en todo caso, escritura pública; que esta causa de oposición deba triunfar o no es algo sometido a la consideración judicial, pero, al mismo tiempo, es demostrativa de que por sí sola la escritura no debiera acceder al Registro, ya que de otro modo podría presentarse la certificación registral de estar cancelada la hipoteca; al remitir a la consideración judicial la ley hace que el Juez deba examinar en este proceso si la causa de extinción afecta o no al cesionario, que es de lo que trata este trabajo; si el acreedor ha optado por la ejecución ordinaria, el ejecutado podrá oponerse por la vía del art. 557.1.1ª LEC, el cual contiene un elenco de causas de oposición más amplias y no restringidas al pago[81]; sólo hay plenitud de contención si se trata del ejercicio de la pretensión de cobro por la vía del declarativo.

Como ya he señalado, la mayoría de la doctrina considera que el cesionario del crédito hipotecario está protegido por la fe pública registral y que el crédito revive a su favor. Así, expresamente, ROCA SASTRE y ROCA-SASTRE MUNCUNILL (1995,VIII,577) para quienes (recogiendo la posición tradicional de ROCA) “si la inscripción del crédito hipotecario cedido se halla sin cancelar, por no haberse presentado al Registro la oportuna escritura y el cesionario inscribe su título adquisitivo y reúne los demás requisitos para la protección de la fe pública registral, entonces el crédito extinguido revive y el ex deudor vuelve a ser deudor. Esta revivificación del crédito hipotecario extinto es evidente”. Como he dicho, quizás sea esta “evidencia” lo que explica la ausencia de mayor justificación[82].

Las líneas que siguen son un intento de aportar una justificación completa de esta tesis.

En mi opinión, y de nuevo, hay que comenzar preguntándose quién es ese tercero al que se refiere el art. 144. Un requisito que debe reunir el tercero al que se refiere el artículo es que debe ser un tercero, ajeno al acto o negocio[83], al que podrían perjudicar todos y cada uno de los supuestos de hecho o negocio que no han tenido acceso al Registro para el caso de que, de serlo, le fueran oponibles. Es preciso insistir, por tanto, en que si bien es posible que existan otros terceros a quienes no afecten esos hechos o negocios señalados en el artículo, el verdadero tercero al que el mismo se refiere debe ser un tercero al que puedan afectar todos y cada uno de ellos. A mi juicio, ese tercero es, ante todo, el cesionario del crédito hipotecario.

En primer lugar, ese tercero podría ser un adquirente de la finca hipotecada; pero es difícil pensar cómo a ese adquirente (técnicamente un tercer poseedor) le van a perjudicar los hechos o negocios extintivos de la obligación garantizada, es decir, el pago o la compensación total, pues al hacer desaparecer la obligación se extingue la garantía y podría pedir la cancelación de la hipoteca, ya sea por consentimiento del acreedor o solicitando la tutela judicial. Es cierto que ciertas novaciones, como la ampliación del plazo, podrían perjudicar al tercer poseedor, y ciertamente nunca le perjudican, pero como he señalado anteriormente, ese tercero en el que piensa principalmente el artículo, tiene que ser un tercero al que le puedan perjudicar todos los supuestos que se contienen en el mismo.

En segundo lugar, podría ser el titular de una carga o gravamen posterior que viera amenazada su existencia por el ejercicio de la pretensión hipotecaria en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, pero, de nuevo, no se ve cómo el pago o la compensación total le van a perjudicar al hacer desaparecer la hipoteca que tenía mejor rango. Como señalaban GALINDO y ESCOSURA (1884,279) “si, pues, la obligación hipotecaria anterior se paga, se compensa o se transige, la finca se descarga de un gravamen, y hay mayor valor que garantice los créditos de los acreedores posteriores. Por consiguiente, aun cuando ese hecho o convenio se inscriba en el Registro, no surtirá efecto contra tercero; porque ese adverbio contra equivale a en perjuicio; y esos hechos, lejos de perjuicio, proporcionan utilidad a los que tienen otros derechos reales sobre la finca”.

Nos encontramos así que sólo hay un tercero al que sí le perjudican todos y cada uno de los supuestos contemplados en el art. 144 LH: el cesionario del crédito hipotecario. Porque si ese hecho o convenio fuera conocido por él, ya no sería un tercero de buena fe, y el hecho o negocio extintivo o modificativo de la obligación garantizada le perjudicaría.

Nos encontramos así con el recto sentido del art. 144 LH, que no es sino, como decían GALINDO y ESCOSURA, una aplicación al crédito hipotecario de los principios en que se basa la Ley. Su criterio es sencillo: no surte efecto respecto de tercero ningún hecho que pueda destruir la eficacia de una obligación hipotecaria si no se ha hecho constar en el Registro. Y entre esos hechos menciona el pago, extintivo del crédito garantizado, y este hecho sólo perjudica a tercero si se ha hecho constar en el Registro. Pero debemos estar de acuerdo en que el artículo no se pronuncia con total claridad, porque si la deuda está totalmente pagada, la hipoteca se ha extinguido y la forma de hacerlo constar en el Registro es precisamente la cancelación de la misma, con lo que no podría acceder la cesión del crédito hipotecario. Pero precisamente esto es una muestra de que el pago extrarregistral es un hecho que no perjudica al tercer adquirente del crédito garantizado con hipoteca y que éste adquiere, por aplicación de los principios de seguridad jurídica del tráfico, ahora de los créditos inmobiliarios, el crédito tal y como consta en el Registro.

Parafraseando lo que he dicho antes respecto de la doble cesión de créditos, en conclusión, el criterio riguroso de la accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito garantizado nos dice que extinguido el crédito se extingue la hipoteca, pero la concurrencia de los principios que configuran la publicidad registral, aplicados a la hipoteca, nos deben hacer presumir que este derecho real existe, y, conforme al mismo principio de accesoriedad, para que exista el derecho real de hipoteca que se presume existente, se hace preciso que exista (o se presuma, en beneficio de tercero, que exista) el derecho de crédito[84]. Es decir, dado que si la hipoteca se extingue cuando se extingue el crédito, también debe darse que si el derecho real de hipoteca existe para el tercero del art. 34 es preciso que exista el crédito garantizado, porque si fuera de otra forma el Registro estaría publicando, contra tercero, algo falso, cuando lo publicado se presume existente.

No es, por tanto, correcta la tesis de la resolución; porque no puede sostenerse que “el contenido de este precepto (el art. 144), de carácter general, debe ceder ante las normas especiales reguladoras de la cesión del crédito hipotecario”, pues, precisamente, al único tercero al que le interesa o perjudica el pago de la obligación garantizada es el cesionario del crédito; sería llamativo que hiciéramos inaplicable un artículo para el único supuesto en que precisamente, tiene completa aplicación. Y creo que vale la pena hacer notar que el art. 144 LH es uno de los pocos supuestos en que la Ley habla de la “obligación garantizada”. La dicción de la Ley es bastante clara: el pago no perjudica a tercero (esto es, el deudor no puede oponerla y menos conseguir la cancelación de la hipoteca sin consentimiento del cesionario) porque no se ha hecho constar registralmente con anterioridad.

Y al decir el pago, la LH se refiere, sin duda, y así resulta de la narración de hechos que contiene el art. 144 al examinarlos secuencialmente en el tiempo, al pago anterior al nacimiento del tercero. Contrasta así la dualidad de regímenes en los casos de pago del crédito cedido; el pago anterior a la cesión no es oponible al cesionario, y el pago posterior sí. Pero eso es una consecuencia del juego de los principios hipotecarios en el primer supuesto y de la consideración de la notificación como una carga[85] para el cesionario en el segundo. En el primer caso, el deudor paga al acreedor real, pero este pago no es oponible a un tercero protegido y por lo tanto para este último el crédito existe y en la forma que resulta del Registro; en el segundo caso, el deudor paga a un acreedor aparente, y eso le libera y puede obtener la cancelación precisamente porque no se ha cumplido con la carga de hacerle saber a quién ha de realizar el pago; es el cesionario quien va a sufrir las consecuencias de no que no se haya realizado la notificación. Como señalaban ROCA SASTRE y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, esta posibilidad supone la interferencia de una norma civil en el juego hipotecario; que pueda dar lugar a la cancelación se apoya en un precepto reglamentario cuya legalidad es, cuando menos, discutible.

Pueden todavía aducirse otros dos argumentos no menores añadidos a éste basado en la aplicación rigurosa del principio de fe pública registral.

Aceptando que la extinción del crédito provoca la extinción de la garantía y que aquélla tiene lugar extrarregistralmente, habría un supuesto de inexactitud registral. La referencia a la inexactitud registral ha movido a más de un autor (GARCÍA GARCÍA sería el ejemplo prototípico) a hablar de “tópico antirregistral”; sin embargo, no por ello deben dejar de tomarse en consideración los supuestos de inexactitud registral[86], porque el Registro desarrolla su labor de seguridad jurídica precisamente protegiendo al que adquiere fiado en los pronunciamientos del mismo, no sólo cuando el Registro coincide con la realidad, sino también (puede que no de modo principal, pero sí importante) cuando no coincide con la realidad[87]. En el caso que se está estudiando, la realidad es que el Registro publica algo inexacto: el derecho real que consta publicado no existe porque se ha extinguido al haberse extinguido el crédito cuya satisfacción garantiza; pero las extinciones de los derechos inscritos han de hacerse constar (art. 40-b LH) por medio de la cancelación del derecho inscrito, cancelación que supone la rectificación de un Registro inexacto. Si esto es así, y no veo razón para no incluir la extinción del derecho real de hipoteca dentro del supuesto del artículo citado, es de aplicación el párrafo final del art. 40 LH, el cual comprende todos los supuestos del artículo, y, por tanto, el de rectificación del Registro por extinción de un derecho. Y este párrafo dice que “en ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto”; y en el caso del que estamos tratando hay que volver a preguntarse por quién ese tercero que no resultará perjudicado por haber adquirido un derecho inscrito, y claramente hemos de concluir que ese tercero es el cesionario del crédito hipotecario extinguido extrarregistralmente.

El segundo argumento final al que hacía referencia está relacionado con la forma de hacer constar en el Registro los pagos parciales del préstamo. La Ley Hipotecaria parte, tradicionalmente, de un crédito simple: se aplaza la totalidad del capital del préstamo; sin embargo, se admite la posibilidad de pactar pagos parciales, bien forzosos, bien pagos anticipados y voluntarios para el deudor (aunque en los créditos bancarios los proyectos legislativos que estaban en curso pretendan convertir el pago anticipado en un derecho del consumidor). El que la fórmula más frecuente sea hoy el pago parcial de capital, por acudirse al sistema francés de amortización o fórmulas de pago parcial de capital creciente en progresión geométrica junto con los intereses devengados, no debe hacernos perder de vista cuál era el pensamiento del legislador, hasta el punto de que, al comienzo, el sistema de cuota constante de capital e intereses despertó la oposición de muchos Registradores a la inscripción.

Pues bien, de modo semejante a lo que establece el art. 58 RH para la constancia de pago de parte del precio aplazado en la compraventa, en que basta que los interesados den su consentimiento o lo ordene un Tribunal, así el art. 240 RH no dice que, cuando no proceda la cancelación parcial, el pago de parte de la deuda podrá hacerse constar en el Registro por medio de nota marginal. Teniendo en cuenta que las normas deben tener una finalidad práctica, la pregunta ahora debe ser ¿para qué hacer constar en el Registro el pago parcial de la deuda?. Es cierto que la constancia del pago parcial mejora la negociabilidad de la finca, al advertir al posible adquirente de la misma de que el valor de la finca ha de ser disminuido en menos de lo que indica la cifra de responsabilidad garantizada. Pero no lo es menos que la función de esta nota marginal también es o puede ser enervar la fe pública registral, advirtiendo no sólo al adquirente de la finca sino al adquirente del crédito del importe realmente adeudado. Pero esto, que la nota enerve también la fe pública registral, sólo es posible si la fe pública registral protege al adquirente, no sólo de la hipoteca (extremo sobre el que no debería haber duda, como derecho real que es) sino también del crédito garantizado con ella, porque el principio de accesoriedad nos dice que no cabe negocio sobre el derecho real de hipoteca (que no sea el que afecte al rango registral) sin que se realice un negocio sobre el crédito garantizado. Por lo tanto, cuando el Registro garantiza la adquisición del derecho real, es porque se garantiza el crédito tal y como consta en el Registro, incluso a través de pagos parciales que, si bien no pueden provocar la cancelación parcial de la hipoteca (por aplicación del denominado principio de la indivisibilidad), sí han de hacerse constar (otra cosa es el coste de hacer constar los pagos de las cuotas previstas) si se quiere que puedan perjudicar a tercero.

He dicho que para la Ley Hipotecaria el supuesto normal era el crédito aplazado íntegramente. Es normal que la aplicación rigurosa de esta norma a los préstamos que se amortizan con cuotas constantes de capital e intereses pueda despertar en nosotros sorpresa, porque ¿cómo va a pensar el cesionario que el crédito subsiste íntegro cuando han pasado años y no se ha reclamado nada por el cedente del crédito?; pero ahora hacemos tránsito a otro terreno, que es el de la buena fe, y la mayor o menor diligencia que ha de tener el cesionario del crédito. Pero este terreno está vedado primero para el Notario autorizante de la escritura pública y luego para el Registrador que inscribe la cesión, y también para la Dirección General porque el único que puede apreciar buena fe (y en su caso ligarla a una diligencia debida o mínima) es precisamente el Juez[88].

No tiene así razón, de nuevo a mi juicio, la Dirección General cuando dice que “el ámbito propio del artículo 34 de la Ley Hipotecaria no es el de los derechos personales y así el deudor no pasa a serlo porque el crédito hipotecario extinguido, pero no cancelado, se ceda a un tercero, aunque inscriba en el Registro de la Propiedad”.

La conclusión de lo dicho hasta ahora nos debe llevar a entender la conexión del párrafo segundo del art. 149 LH, cuando dice que el deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo, con el art. 144. No se trata, como dice la Dirección General, de que el art. 144 quede desplazado por el art. 149.2, de forma que éste establece la regla general que tiene carácter absolutamente prevaleciente, ya que entonces el art. 144 quedaría privado de sentido, y sería por lo tanto un artículo carente de contenido precisamente para el único supuesto en que todos los casos comprendidos en el mismo tienen aplicación (la cesión del crédito) sino que deben interpretarse ambos conjuntamente: el acreedor no podrá reclamar del deudor cosa o cantidad distinta o en momentos distintos a los que constan en el Registro.

CONCLUSIONES.

1.- El principio de salvaguardia de los asientos registrales por los Tribunales no es un principio formal que trata de proteger absurdamente a la oficina registral, sino que es un principio que se inspira en la defensa material de los derechos publicados por el Registro y se inspira en el principio del consentimiento que exige que concurra el consentimiento del titular registral o resolución judicial que así lo ordene para provocar la toma de razón de cualquier modificación jurídico-real en el Registro. Ese consentimiento no es, evidentemente, formal, sino derivado de un negocio jurídico susceptible de provocar la mutación jurídico real que ha de acceder al Registro.

La resolución que es objeto de comentario no tiene en cuenta en su interpretación este principio de salvaguarda de los derechos registrados, sino que aplica un precepto de dudosa legalidad como es el art. 176 RH, que choca con los principios de legitimación y tracto sucesivo (como defendía la Registradora cuya calificación motiva el recurso), y se basa en un requisito, la notificación, que ha desaparecido del elenco de posibles requisitos de la cesión. La notificación al deudor cedido tiene como única finalidad excluir el pago liberatorio hecho al segundo acreedor por eliminar la buena fe en el deudor “cedido”, al suponer, y ahora de modo formal, el conocimiento por éste de la cesión. Pero la ley (tanto el Código como la Ley Hipotecaria) vinculan este pago liberatorio que permitiría al deudor solicitar la cancelación de la hipoteca a la falta de conocimiento. Al bastar para practicar la cancelación a la Dirección General que no conste en el Registro la notificación, se están restringiendo (más bien eliminando) los derechos del cesionario a ser vencido en juicio. Y ello, como se defiende en el texto, en base a un artículo reglamentario de dudosa legalidad.

2.- Pero, además, la resolución confunde el supuesto de hecho sometido a su consideración con el supuesto de hecho del art. 176. Éste se refiere exclusivamente al pago por el deudor con posterioridad a la cesión y que llegue al Registro después de que la cesión haya sido inscrita. El órgano directivo aplica este criterio a un supuesto no previsto en la norma reglamentaria: al pago anterior a la cesión.

3.- La resolución no aplica en el caso contemplado su conocida (e inexacta) doctrina de que el sistema de publicidad registral español se basa en un principio de cognoscibilidad legal, entendido como presunción de que lo publicado por el Registro es conocido por todos, cuando en este supuesto también sería de aplicación; y presumido que la cesión es conocida por el deudor cedido, habría de denegar la cancelación, toda vez que, si bien el precepto aplicado (el art. 176) se basa en no constar en el Registro el conocimiento del deudor, la aplicación de una presunción legal de conocimiento sería tan hábil para excluir el carácter liberatorio del pago como lo es su doctrina de que el ejecutante tiene conocimiento de la existencia de un tercer poseedor y con ello denegar la inscripción de la adjudicación en un proceso que, según la doctrina de la Dirección General, supondría estar afecto a las consecuencias de un litisconsorcio pasivo necesario no apreciado por el Juez, y, por tanto, nulo.

4.- Aunque se predique la accesoriedad de la hipoteca al crédito garantizado, ciertos aspectos de la regulación de la hipoteca van a ser trasladables al crédito. Los principios de legitimación y fe pública registral (principios con base legal) permiten presumir que el derecho real de hipoteca existe y pertenece al titular del crédito garantizado, y como la hipoteca sólo puede existir si el crédito existe, el principio de fe pública registral alcanza, por vía refleja, al crédito.

La consecuencia es que el cesionario está protegido frente a causas de nulidad, tanto de la hipoteca como del crédito y que está protegido frente a una anterior cesión del mismo crédito a otra persona.

Pero estos principios, que se reconocen por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia cuando de créditos hipotecarios se trata, se deducen, en realidad, de los principios de la ley, y no en un concreto precepto aplicable a la cesión de créditos hipotecarios.

La resolución niega la aplicación de un artículo (el art. 144 LH) que precisamente consagra la aplicación del principio de fe pública registral a la cesión de créditos, protegiendo al cesionario frente a cualquier hecho o negocio extintivo o modificativo del crédito cedido que haya tenido lugar y que permanezca oculto por no haber accedido al Registro, es decir frente a modificaciones o extinciones extrarregistrales y supone restablecer, contra tercero protegido, la existencia de causas ocultas de extinción de los derechos reales. Ese artículo que se suponía superfluo, o no necesitado de mayor justificación, por ser una mera aplicación de la fe pública registral, queda, en la posición de la Dirección General, absolutamente inaplicado y carente de posibilidad de aplicación, practicándose así una cancelación de la hipoteca sin el consentimiento del titular registral del crédito y sin resolución judicial que lo autorice.

5.- El que el tercero deba ser protegido por el juego de la fe pública registral y pueda reclamar del deudor lo que, según el Registro, debe, supone una importante excepción al principio de subsidiariedad de la hipoteca respecto del crédito garantizado.

NOTAS:

[1] Esta idea, que era clara para la doctrina del siglo XIX, ha sido criticada por autores de la segunda mitad del siglo XX, poniendo de manifiesto cómo es posible que nazca un derecho real que tiene por finalidad perseguir la cosa si no puede ser opuesto a terceros.

[2] La relación entre las legislaciones ha sido siempre un tema discutido. AMORÓS (2003,3452) señala que “los artículos de la Ley Hipotecaria que se ocupan de la cesión de créditos hipotecarios se integran en la regulación del Código (remisión en bloque) y prevalecen sobre lo establecido en éste), entendiendo que esta prevalencia venía dada por la anteposición que la ley especial tiene por la ley general.

[3] BLANCO PÉREZ-RUBIO (2003,630) señalaba, respecto a esta redacción, y tratando de sintetizar los problemas que se habían planteado, que “no queda claro si los requisitos que establece la Ley Hipotecaria eran necesarios para la validez de la cesión o para su eficacia o solamente para la producción de determinados efectos”.

[4] Quizás el artículo debiera decir “el crédito garantizado con hipoteca, derivado de un contrato de crédito o préstamo” pero en realidad el crédito puede derivarse de negocios distintos de los indicados.

[5] GÓMEZ GÁLLIGO (1995,805) parece no estar de acuerdo con esta tesis cuando el acreditado no es un comerciante, aunque reconoce que es la tesis mayoritaria en doctrina y jurisprudencia.

[6] Para un estudio detenido de la regulación del Código de Comercio, GAVIDIA (1993,137-138); PANTALEÓN (1988,1079) señalaba que no tiene sentido predicar para las cesiones de crédito mercantiles una estructura diferente de la civil, y que el CC es posterior al CCom y su regulación más completa en lo fundamental.

GONZÁLEZ PACANOWSKA (2013,10786) se refiere a este amplio consenso doctrinal, indicando que, a su juicio, el contenido de los artículos 347 y 348 CCom apenas presenta diferencias con el régimen común.

[7] La doctrina (GAVIDIA, 1993,172) pone de manifiesto como de esta forma el crédito se configura como un objeto del tráfico jurídico, un elemento del patrimonio de su titular.

[8] En la doctrina más moderna (ASTONE, 2008,2189) cobra sin embargo relieve la idea de que la cesión de crédito como efecto puede tener como origen una pluralidad de títulos.

[9] DÍEZ-PICAZO (1976,196) señala que “la cesión del crédito es un negocio jurídico por virtud del cual el acreedor (cedente) transmite a otra persona (cesionario) la titularidad del derecho”; para GARCÍA CANTERO (1980,642) es “el contrato por el que el titular de los mismos se obliga a transmitirlos al cesionario, de forma que éste pueda exigir al deudor la prestación debida, ejercitarlo según su naturaleza o hacerlo valer judicialmente, mediante el pago de un precio cierto en dinero o signo que lo represente”. En sentido parecido, GETE-ALONSO (2000,386) para quien es un negocio transmisivo o ERDOZÁIN (2001,1763).

La STS de 12 de diciembre de 1994 lo define señalando que “representa un negocio bilateral en virtud del cual el acreedor cedente transfiere por acto inter vivos la titularidad de su crédito a un tercero (cesionario) con lo que al crédito se le hace circular”.

Si nos fijamos en las definiciones de DÍEZ-PICAZO y GARCÍA CANTERO podremos ver que mientras que para el primero se trata de un negocio transmisivo, para el otro es un negocio obligacional. Cómo se califique el negocio va a afectar a cómo y cuándo se considera que se produce el efecto transmisivo del crédito.

[10] En realidad, en el texto se está diciendo lo mismo que decía PANTALEÓN (1988,1034) quien insiste en que “de la misma forma que no existe un unitario y autónomo negocio jurídico de transmisión de la propiedad y demás derechos reales (ni abstracto ni causal) no existe tampoco un negocio jurídico unitario de cesión de créditos”; en el mismo sentido, y mucho antes, MADRIDEJOS (1961,383). NAVARRO PÉREZ (1988,42,79), GAVIDIA (1993,173), el cual insiste en que el bien objeto de la prestación (el crédito) no es un elemento decisivo para definir un tipo contractual diferenciado, LACRUZ (1994,220), RUBIO GARRIDO (1994,238), insistiendo en que la disciplina de cada negocio jurídico concreto es la que ha de ser aplicada, ANDERSON (1999,42), FUGARDO (2003,19), quien hace énfasis en el acuerdo de voluntades como generador de la transferencia crediticia, SIMÓ (2004,404) y GARCÍA-CRUCES (2017,1127).

[11] El lenguaje guarda trampas siempre. En realidad, lo que garantiza la hipoteca es el cumplimiento de una obligación, pero con ello se puede decir, y decimos, que el crédito está garantizado.

[12] ANDERSON (1999,74) señala que “el crédito nace, transita y se extingue en el marco del derecho de obligaciones; la hipoteca nace, transita y se extingue en el marco de los derechos reales”.

[13] A la accesoriedad se refiere la Exposición de Motivos de la LH de 1861, para la cual “la hipoteca, además de ser un derecho real, es la garantía de una obligación, y por lo tanto un contrato accesorio y subsidiario de otro principal”. BALLARÍN (1980,372) separa de la nota de la accesoriedad la de subsidiariedad, entendida como la idea de que lo que la garantía hipotecaria no mengua las facultades que tiene el acreedor hipotecario como titular de derechos y acciones personales, lo que le lleva al estudio de la facultad de elección de procedimientos.

[14] MOXÓ RUANO (1940,64) señala, anticipando las críticas doctrinales posteriores, que, para HECK, se trata de un error típico de la jurisprudencia de conceptos.

[15] ANDERSON (1999,51) considera que la hipoteca tiene una función de garantía, y sólo en este sentido puede considerarse accesoria, pero es su estructura es un derecho de realización de valor.

[16] La cita de autores que siguen esta postura cubre todo el espectro doctrinal español. Creo que son especialmente indicativas las que siguen: DE LA RICA y ARENAL (1948,292) dice de modo muy descriptivo que para esta visión “la obligación y la hipoteca, como garantía real del cumplimiento de aquélla, van unidas, nacen del mismo origen y deben extinguirse a la vez”, si bien más adelante señala que si al constituirse la hipoteca es siempre accesoria, ya que no se concibe una hipoteca sin obligación garantizada, a posteriori, a través de diversas vicisitudes, “nuestra hipoteca puede sustantivarse, desligándose en absoluto de la obligación o llegando a constituir algo semejante a una forma de pago de una obligación”; también ROCA SASTRE acuña una frase que resume la posición: la hipoteca de por sí no tiene vida sino es al servicio del crédito; PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS (1999,407) entiende que “si el crédito es nulo o se extingue, también será nula o quedará extinguida la hipoteca. Quien es titular del crédito es titular de la hipoteca. Sólo puede ser enajenada la hipoteca con el crédito mismo y se transmite cuando se transmite el crédito. La accesoriedad del derecho real determina que el titular del derecho personal del crédito garantizado goce de facultades de trascendencia real (las de la hipoteca); lo cual no transmuta el crédito mismo en derecho real”; JORDANO (1999,1278) dice que “precisamente porque toda hipoteca exige, inexcusablemente, para existir, un crédito del que es accesorio/garantía, es por lo que la hipoteca (el derecho real de garantía) sólo puede transmitirse junto con el concreto crédito del que es accesorio/garantía”; BLANCO PÉREZ-RUBIO (2009,49) entiende que “la accesoriedad consiste en que la hipoteca es dependiente del crédito a cuya seguridad debe servir, no pudiendo nacer ni subsistir sin él, de tal forma que al extinguirse la obligación por cualquier causa, pierde su razón de ser el derecho real y también se extingue”.

La Dirección General de los Registros y del Notariado se ha pronunciado numerosas veces defendiendo la doctrina de la accesoriedad (R 4 de julio de 1984, 3 de diciembre de 1987, 17 de marzo de 1994 entre otras muchas).

[17] Derivada sobre todo de una doctrina que entiende que el responsable también es deudor.

[18] En realidad, la expresión es un exceso en cuanto aplica a la legislación criterios de la teoría de las revoluciones científicas, pero es indicativa de que la Ley 41/2007 supone una nueva “forma de mirar” la relación entre la hipoteca. Que sean las nuevas figuras una excepción dentro del sistema o una nueva forma de entender el sistema es el problema. Lo cierto es que la Dirección General ha desactivado siempre que pudo las consecuencias radicales de la “nueva forma de mirar”.

[19] Los principales defensores de esta tesis que, con su peculiar ironía REY PORTOLÉS llama “teoría integrista” del crédito hipotecario, recogiendo en otro lugar la expresión de GONZÁLEZ PALOMINO sobre el matrimonio entre crédito e hipoteca, son LACAL, LALAGUNA y AMORÓS GUARDIOLA. LACAL (1949,930) señala que “la hipoteca es.. el instrumento jurídico creado para afectar bienes del deudor o de un tercero al cumplimiento de una obligación mediante la unión concreta y determinada del débito a la responsabilidad de modo que el contenido económico de la obligación se incorpora al valor en venta del inmueble. La unión del débito y la responsabilidad es sustancial y da nacimiento a un nuevo ser: el derecho real de hipoteca: la obligación personal, así absorbida, ha cambiado de naturaleza. La obligatio personal se ha convertido en obligatio rei”. LALAGUNA (1976,83) parte de que “desde que se establece la conexión entre crédito e hipoteca, y en tanto esta conexión subsista, se produce un cuadro de efectos que es el resultado de recíprocas influencias entre el Derecho de obligaciones y el Derecho de cosas”; pero después, al estudiar la significación real que adquiere el crédito estudia, fundamentalmente, la independencia del acreedor hipotecario respecto de otros acreedores del deudor, lo que le lleva a estudiar las situaciones de insolvencia y la acción hipotecaria. AMORÓS (2003,3453) es, quizás, el más caracterizado defensor de lo que él denomina “teoría monista” del crédito hipotecario, al considerarlos como una “unidad, integrada por la conjunción de dos elementos de distinta naturaleza jurídica, y diferente cada uno de ellos en forma separada”.

[20] Tiene todo el sentido citar especialmente a este autor (1998,881) toda vez que es el Director General que firma la resolución que motiva el estudio.

[21] 1998,905, con un amplio estudio de los supuestos en que hay un régimen propio para el crédito hipotecario, que no es, insiste, en de los derechos reales.

[22] También expone estas conclusiones GUILARTE GUTIÉRREZ (1979,355).

[23] Se excluye, naturalmente, el caso de que se trate de una cesión gratuita de un crédito por una sociedad mercantil, que tiene reglas propias, añadidas a las generales de forma. El que sean las normas civiles nos obliga a acudir al CC o a otros ordenamientos jurídicos, como es el Código Civil de Cataluña.

[24] En la doctrina, destaca NAVARRO PÉREZ (1988,103-105) que entiende que el objetivo perseguido, la transferencia de la titularidad, no deriva directamente de la perfección del contrato, sino del cumplimiento de la obligación de entregar, ya que los contratos generan obligaciones entre las partes, pero no son nunca traslativos del dominio. Y es que, señala, “en ningún precepto de los indicados a la cesión se establece la derogación del sistema transmisivo conocido por teoría del título y el modo”, y señala que esto deriva de los arts. 1464.2 y 1464 CC, aunque reconoce que la tradición quedará espiritualizada el máximo.

[25] No entro a estudiar aquellas posiciones que entienden que la cesión sería un negocio dirigido a la transmisión del crédito, pero distinto conceptualmente del negocio que le sirve de causa, que ANDERSON (1999,40) estudia como autores que configuran a la cesión como modo de adquirir la titularidad del crédito.

[26] Señala GAVIDIA (1993,185) quien realiza un detallado estudio de los antecedentes legislativos, que “por lo que respecta a la cesión del crédito hipotecario, ya la doctrina y la jurisprudencia anteriores al Código Civil habían dejado claro que ni de su notificación al deudor ni de su inscripción en el registro dependía la adquisición del cesionario, sino su oponibilidad frente al deudor y a otros cesionarios del mismo crédito”; respecto a los créditos mercantiles, y pese a que la dicción del art. 347 CCom es netamente francesa, el Tribunal Supremo ha señalado en varias ocasiones, y tomo la cita de las sentencias de GAVIDIA, (STS de 15 de abril y 26 de junio de 1924, 11 de enero y 4 de julio de 1927, 23 de junio de 1983), que el art. 347 no establece que tal notificación sea indispensable para la validez de la transferencia. ANDERSON (1999,105) concluye su análisis del iter legislativo diciendo que “la cesión mantuvo, en el marco del sistema consesualista por excelencia –el francés-, una regulación fuertemente inspirada por la aplicación generalizada de la doctrina del título y el modo, en la que, consecuentemente, se atribuía un papel muy relevante a la notificación. En nuestro ordenamiento, probablemente por obra de GARCÍA GOYENA, sobrevive a la plasmación codificada del sistema del título y el modo una regulación de la cesión como venta inmediatamente traslativa del crédito”.

[27] En la doctrina, MADRIDEJOS (1961,390), GARCÍA CANTERO (1980,646) quien cita la STS de 11 de mayo de 1904, la cual señala que la omisión de las formalidades del art. 151 LH no producen ni nulidad ni la ineficacia entre cedente y cesionario., PANTALEÓN (1988,1060) y GAVIDIA (1993,199), el cual formula el mejor ataque doctrinal a la doctrina del título y el modo en esta materia, al señalar que lo dispuesto en el art. 609 CC se aplica a propiedad y derechos reales, pero no a la transmisión de créditos, según resulta de la base número 20 de la Ley de Bases del Código Civil, que el art. 1464 no prejuzga si la entrega es necesaria para que se produzca la transmisión del crédito, y que en realidad presupone la transmisión dados los términos empleados, y es que al referirse al uso que haga de “su” derecho, está presuponiendo que el derecho es de su titularidad antes de su ejercicio.

[28] Para un estudio de la facultad de resolución por el cesionario si no hay entrega de los títulos de crédito o el otorgamiento de escritura pública, GAVIDIA, 1993,197.

[29] ROCA SASTRE y ROCA-SASTRE MUNCUNILL (1995,VIII,565) señalan que si se atiende a la letra del art. 149 “no cabe cesión del crédito hipotecario sin cumplir estos tres requisitos, pero, en rigor, no es así, pues los mismos sólo son necesarios para que la cesión produzca efectos contra terceros y respecto del deudor hipotecario”, y ANDERSON (1999,1256), recapitulando, señala que los requisitos previstos por el art. 149 LH habían sido rebajados en su exigibilidad tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

[30] Prefiero esta dicotomía, tomada del Libro V CCat, que la de “bienes y derechos” que profusamente utiliza el CC, ya que las cosas se incluyen dentro de la categoría de “bienes”, y la categoría de los bienes es más amplia, como lo muestra el elenco de bienes inmuebles que recoge el Código Civil, entre los cuales nos encontramos los derechos reales y concesiones administrativas. En realidad, se trata de decir que a ciertos derechos se les va a aplicar el régimen de las cosas (o bienes) inmuebles, pero por comodidad se les considera bienes inmuebles, como las cosas.

[31] A la eficacia traslativa inmediata tanto para la cesión de créditos pro solvendo o prosoluto (y al factoring con recurso) se refiere la STS de 8 de marzo de 2017.

[32] Recoge la expresión gráfica de Q. MUCIUS SCAEVOLA, para quien el art. 1278 representa el contrato desnudo, el art. 1279 es regla de pudor para evitar la inmoralidad y el art. 1280 es pura indumentaria contractual; GUGLIERI (1998,270), empleando términos del mismo tenor, señala (1988,270) que “la forma escrita, en particular el documento público, es como un vestido de gala con el que se cubre el desnudo cuerpo del contrato, si éste se había celebrado verbalmente, o con el que se recubre, si ya estaba acogido a una forma escrita inferior (la privada)”.

[33] Entre los autores que siguen esta posición estricta se encuentran ROCA SASTRE y ROCA-SASTRE MUNCUNILL para quienes (1995,VIII,568) esos terceros son “los terceros hipotecarios propiamente dichos, a los que protege la fe pública registral en cualesquiera actos relativos a derechos inscritos. Serán, pues, especialmente los cesionarios del crédito hipotecario, distintos del que como cesionario hubiese intervenido en el acto de cesión especialmente contemplado” y niegan (1995,VIII,568) que lo sean los acreedores que hubiesen obtenido una anotación preventiva de embargo del crédito hipotecario, aplicando a este acreedor la doctrina tradicional de que ni la anotación ni el embargo crean un derecho real en favor del acreedor; PEÑA y BERNALDO DE QUIRÓS (1999,195) se pregunta también quiénes son esos terceros que no pueden ser perjudicados por una cesión no inscrita y concluye que “son los terceros protegidos por la Ley Hipotecaria, es decir, los terceros adquirentes protegidos por el art. 34 LH”; y, ya más recientemente, BLANCO PÉREZ-RUBIO (2009,113) entiende que el tercero del art. 1526.2 CC es el tercero hipotecario. Por su parte, la STS de 24 de septiembre de 2002 entiende que el deudor no es tercero del art. 1526.

[34] En el Derecho italiano, GIORGI (citado por ROCA SASTRE) entiende que los terceros frente a los cuales la cesión no produce efectos hasta la notificación son todos los que antes de ella han adquirido derechos que quedarían destruidos si la cesión tuviese efecto respecto de ellos desde el día que se notificó, incluyendo a los acreedores del cedente que hubiese embargado el crédito, los cesionarios en una segunda cesión notificada antes o el mismo deudor cedido cuando ha pagado el crédito al cedente o ha obtenido un crédito que pueda compensar, o cuando ha novado la deudo u obtenido remisión. Sigue esta tesis amplia MADRIDEJOS (1961,391) y, con parecidos términos, GAVIDIA (1993,209) señala que “a los terceros a los que la cesión no documentada con fecha cierta o no inscrita no puede perjudicar es a los interesados en ella” y son, en su opinión, normalmente, los acreedores del cedente u otro cesionario.

[35] En el mismo sentido, ANDERSON (1999,107) señala que “el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 1526 del Código Civil no afecta, pues, a la transmisión en sentido estricto, pero sí es preciso para que la posición del nuevo titular se convierta en inatacable frente a terceros. De no contar con un documento de fecha cierta, el cesionario puede ver su derecho reducido a cenizas por la adquisición (“a non domino”) de un segundo comprador o puede verse despojado del mismo por los acreedores del cedente”, y más tarde (1999,1262) considera que el art. 1526 no contiene una norma procesal de tasación de los medios de prueba, sino “que establece una verdadera fecha de inoponibilidad a los terceros de la cesión sin fecha cierta, dirigido a evitar los perjuicios de cesiones simuladas o fraudulentas”; GETE-ALONSO (2000,387) entiende que la ausencia de la forma indicada significa que “todos aquellos que sean ajenos al negocio de cesión pueden desconocerla mientras no tengan fecha fehaciente”.

[36] En cierta medida, SIMÓ sigue a estos autores; para SIMÓ (2004,411) el art. 1526 CC parece reconocer una limitación de los medios de prueba y considera que “tales tipos de limitaciones son comunes en otros ordenamientos, pero no en el nuestro, donde la doctrina se ha encargado de desactivar los preceptos donde podría fundarse una limitación semejante.. con el apoyo de la jurisprudencia, siempre partidaria de la soberana apreciación de los hechos por los jueces de instancia y enemiga de cualquier tasa de los medios de prueba o reglas legales de prueba”; GARCÍA CRUCES (2017,1143) entiende que “el art. 1526.1 CC no establece un carácter constitutivo de tales formas, sino tan sólo reglas de valoración de la prueba del conocimiento de la cesión por los terceros, por lo que habrá que concluir en la posibilidad de prueba en contrario respecto de la cesión” y, estudiando el tema de la doble cesión del crédito y de modo más conforme con la doctrina mayoritaria, entiende (p. 1145) que “la oponibilidad de la cesión operada y su efecto traslativo se hacen depender –conforme deriva del tenor literal del art. 1526 CC- de la prioridad de la fecha cierta del negocio por el que se actúa la cesión”, concluyendo (p. 1146) señalando que la cesión operada y su efecto traslativo serán eficaces y oponibles frente a cualquier tercero interesado cuando el cesionario acredite la certeza, por cualquier medio, de la fecha de la transmisión crediticia y ésta resulte anterior a la del nacimiento del derecho que pueda asistir a ese tercero”.

En mi opinión, y recogiendo en parte lo que se dice en el texto, hay, en este punto, una clara posición de la jurisprudencia. Los tribunales siempre se han mostrado reticentes a limitar el derecho a la tutela judicial efectiva (por utilizar términos actuales) al hacerlo depender de exigencias formales. Y así se han desactivado a) las exigencias de forma documental, pública o privada, en aquellos casos en que la forma no es requisito para la existencia jurídicamente relevante de una declaración de voluntad, b) todos los criterios que limitan los medios de prueba (negando que la forma documental pública sea un medio privilegiado de prueba o una verdadera forma ad probationem, es decir, la única forma de prueba admisible, o c) la exigencia de constancia registral que contiene el actual art. 319 (viejo art. 313) como presupuesto para el ejercicio de la pretensión.

[37] Se suelen citar en este sentido las STS de 12 de marzo de 1985 y la de 21 de junio de 1989. Para la primera “es perfectamente válido y eficaz y con fuerza obligatoria (entre cedente y cesionario) el contrato de cesión de crédito con garantía hipotecaria privadamente documentado, y no ofrece ningún género de duda que en razón de lo estipulado en el mismo se operó la cesión de dicho crédito en favor del cesionario”; para la segunda, en materia hipotecaria el ordenamiento jurídico español “sigue la orientación de que la inscripción es meramente declarativa, y consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros, a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente”.

Poco antes de la modificación de 2007, la STS de 25 de febrero de 2003, recogiendo la jurisprudencia tradicional, entiende que “no cabe la cesión de un crédito sin ceder el derecho real de hipoteca, pues, dado el principio de accesoriedad de la hipoteca, la cesión de un crédito comprende la de sus garantías”.

[38] También ANDERSON (1999,1255) señala que la eficacia de la enajenación del crédito hipotecario en relación a los terceros distintos del deudor viene marcada por la inscripción de la cesión en el Registro.

[39] Y en sentido parecido se pronuncian ERDOZÁIN (2001,1764) o AMORÓS (2003,3468-3471).

[40] JORDANO (1999,1292) señala que “el valor constitutivo de la inscripción registral, a efectos de la transmisión –adquisición sucesiva- deriva –es una consecuencia lógica- de que la ley atribuye ese mismo valor a la inscripción registral a efectos del nacimiento o constitución de la hipoteca”, “se trata de un principio general (de congruencia) válido para el tráfico de todos los derechos reales”. Esta idea se repite a lo largo de toda su exposición (p. 1281, 1282, 1284). En otra obra (1999,II, 295) insiste en que “en cuanto al derecho real de hipoteca, la inscripción registral en el registro de la Propiedad es, para su transmisión (al cesionario), lo mismo que para su constitución/nacimiento, requisito constitutivo: sin inscripción registral el cesionario no adquiere la hipoteca que garantiza el crédito cedido, aunque ya haya adquirido éste en virtud del contrato de cesión y antes de su inscripción registral”. Se trata (1999,II,304) de “un principio general (de congruencia) válido para el tráfico de todos los derechos reales,: a falta de excepción legal, su tráfico se opera con arreglo a la misma ley de circulación que para la primera y para las sucesivas después”; “el silencio del art. 149 LH sobre el valor/significado, respecto del derecho real de hipoteca, de la inscripción registral de su título transmisivo (contrato de cesión), hace que ese valor/significado se determine (legalmente) desde los arts. 1875 CC y 145 LH –atribuyéndole el mismo valor legal (constitutivo) para el efecto jurídico real transmisivo que para el constitutivo”.

Ya GÓMEZ GÁLLIGO (1994,101) había anticipado esta tesis al señalar que la inscripción es constitutiva porque no tiene sentido que un derecho de formación registral pueda modificarse al margen del Registro. En el mismo sentido, RUBIO GARRIDO (1994,227), aunque lo hace a los efectos de reputar pago legítimo al hecho por el deudor al acreedor titular registral, señalando unas páginas más tarde, y con cita del art. 2 Ley Hipoteca Naval, que el art. 150 LH muestra que la inscripción no es requisito necesario para la validez de la cesión.

Desde su peculiar visión de la inscripción, GARCÍA GARCÍA (1993,1913) le atribuía una eficacia “conformadora” de su eficacia erga omnes o respecto de terceros, y se manifestaba en contra de la visión constitutiva de la inscripción señalando que una vez nacido el derecho real, la transmisión no supone el nacimiento de un nuevo derecho, por lo que no se hace precisa la inscripción a efectos de existencia de la cesión.

[41] Parece evidente que esta posición va en contra del principio de rogación registral.

[42] MANRIQUE PLAZA (2008,162) señala que la reforma del art. 149 no es más que una mejora técnica que prácticamente nada modifica en cuanto al régimen jurídico; GONZÁLEZ PACANOWSKA (2013,10807) considera que “la cesión es válida y eficaz inter partes y frente al deudor cedido (sin perjuicio de su protección ex art. 1527 CC, en relación con el art. 151 LH y arts. 176 y 243 RH), cualquiera que sea la forma en la que se hubiere celebrado y la inscripción no es un requisito constitutivo para la transmisión de la titularidad” y (2013,1089), en clara referencia a la tesis de JORDANO FRAGA, que “la actual redacción del art. 149 LH no obliga a afirmar la disociación y la diversidad de reglas de circulación del crédito y la hipoteca que lo garantiza ya que la titularidad de la hipoteca no puede retenerse por quien ya ha cedido el crédito aunque siga apareciendo como titular en el Registro y sin perjuicio de que pueda aparecer un tercero protegido”.

[43] BLANCO PÉREZ RUBIO (2009,20,106-108) señala que con la reforma se ha disgregado el régimen del crédito garantizado, que queda regulado para su cesión por el art. 1526, y la transmisión de la titularidad del derecho real de hipoteca, que se rige por lo preceptuado en el art. 149, y CALLEJO (2012,113).

[44] Como señalaba JIMÉNEZ MUÑOZ (2006,19/52), para el sistema legal anterior, y siguiendo ideas de GARCÍA GARCÍA, “en la constitución de la hipoteca sí que es constitutiva, porque se trata del nacimiento de un derecho real; pero una vez nacida la hipoteca, la transmisión no supone un nuevo nacimiento del derecho que exija reiterar la inscripción a efectos de su existencia, puesto que la hipoteca ya existe y subsiste su prioridad registral, con independencia de las sucesivas cesiones”.

[45] Establece esta sentencia que “operada la cesión de un crédito con garantía hipotecaria en virtud de contrato privadamente documentado, el cesionario adquirió todos los derechos que la escritura de préstamo con garantía hipotecaria atribuía al cedente, prestamista en la referida escritura”.

[46] En un caso de cesión (por fusión) se señala que el cesionario tiene “facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de la Ley Hipotecaria” ya que “la inscripción es meramente declarativa y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral”. La crítica a esta sentencia ha sido realizada por GIL HERNÁNDEZ, YSÁS y SOLANES, CLVERÍA GOSÁLVEZ o VIDAL FRNCÉS.

[47] En realidad, la sentencia acoge la tesis de la Audiencia de que “como viene señalando la jurisprudencia (SS 5-Noviembre-1.974, 16-Octubre-1.982, 11-Enero-1.983 y 23-Octubre-1.984, entre otras), la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (artº 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios habiéndose declarado en cumplimiento de tales aseveraciones, que el hecho de que el demandante actúe en un procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior”.

[48] En el sentido del texto, CAMPO GÜERRI señala que aunque la inscripción no se estima necesaria para la transmisión del crédito garantizado con hipoteca, reconoce que la opinión mayoritaria sostiene que la regulación procesal y el art. 130 LH configuran una ejecución hipotecaria de base registral e impiden instarla a quien no aparezca como titular inscrito. CALLEJO CARRIÓN (2012,124) se muestra crítica con la consideración de una exclusiva base registral del proceso de ejecución sobre bienes inmuebles hipotecados. GONZÁLEZ PACANOWSKA (2013,10890) acepta la doctrina del Tribunal Supremo de la legitimación del cesionario no inscrito para instar la ejecución judicial sumario del cesionario no inscrito.

[49] Es ilustrativa la SAP Madrid de 13 de marzo de 2013, la cual recoge la STS de 29 de junio de 1989. Cita como resoluciones que siguen esta tesis de la innecesariedad de inscripción el auto de la AP de Valladolid de 24 de octubre de 2003, para la que tan solo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, sin que sea obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida, o la SAP de Barcelona de 15 de septiembre de 2011, para la que los arts. 179 y 244 RH no se refieren a la inscripción como requisito constitutivo, sino a la inscripción como requisito de publicidad frente a terceros y que la doctrina común es que para constituir la hipoteca se requiere escritura e inscripción con carácter constitutivo, pero que una vez constituida, la cesión requiera sólo escritura e inscripción a efectos de publicidad registral. Sin embargo la sentencia se inclina por la tesis de la necesidad de la inscripción del derecho del cesionario para seguir la ejecución directa, con cita de autos de la propia Audiencia de 20 de abril de 1989, 12 de enero de 2008 y el de 25 de febrero de 2013, que sigue, y que parte de la dicción del artículo 688 de la LEC «hipoteca a favor del ejecutante», y aun considerando que la inscripción de la cesión del crédito tenga carácter declarativo y no constitutivo, concluye: «Pero ello no permite entender que el cesionario cuyo derecho no ha sido inscrito pueda ejercitar, al cobijo de su derecho extratabular la acción hipotecaria accesoria al crédito adquirido. Porque el nacimiento de la hipoteca requiere la inscripción, que sí tiene naturaleza constitutiva (artículo 1875 del Código Civil ), de forma que el título ejecutivo en que se funda la ejecución hipotecaria ha de ser una escritura de hipoteca inscrita, y aunque la cesión el crédito hipotecario nazca extra tabulas, el ejercicio de la acción por el cesionario requiere de la inscripción de su derecho para su conformación en el proceso……Esto es que aunque la inscripción de la cesión sea voluntaria y tenga carácter declarativo, tal inscripción es imprescindible para la integración del título ejecutivo del cesionario a los efectos del artículo 685, apartado dos, de la LEC ….»

[50] Destaca entre los aspectos del problema el relativo a la expedición de la certificación de cargas y gravámenes, con una posición de la Dirección General favorable a su libranza, en el procedimiento judicial sumario, sin perjuicio de diferir los problemas registrales al momento de la inscripción de la adjudicación; pero el órgano directivo mantiene una postura diferente en la venta extrajudicial (por todas, R. de 30 de marzo de 2015).

[51] En la jurisprudencia y la doctrina anterior a la reforma la utilización de estos términos era habitual.

La STS de 5 de mayo de 1955 señalaba, y con ello indicaba la función de la notificación, que “basta con que se demuestre que el deudor tuvo conocimiento de la cesión de un crédito hipotecario para que ésta produzca efectos respecto de él, aunque no se hubiera hecho la notificación”; la STS de 13 de julio de 2004 señala también que la notificación de la cesión es un requisito de eficacia para obligar al deudor con el nuevo acreedor, pese a esos términos, en realidad la jurisprudencia entendía (STS 15 de abril de 1924, 11 de enero de 1927, 28 de octubre de 1957, 7 de julio de 1958, 5 de noviembre de 1974 y 11 de enero de 1983, citadas por BLANCO PÉREZ-RUBIO) que el conocimiento de la cesión tan sólo tenía como función evitar la legitimidad del pago hecha al cedente, pero que, respecto del deudor, la cesión es eficaz desde la perfección del contrato y que (STS de 26 de marzo de 2004) “la puesta en conocimiento sólo tiene por finalidad impedir la liberación por el pago al cedente”.

GARCÍA CANTERO (1980,701) y NAVARRO PÉREZ (1988,112) entienden que es el conocimiento de la cesión lo que vincula al deudor con el nuevo acreedor, aunque NAVARRO emplea más adelante el término “eficacia de la cesión” y no el de “vinculación”; ROCA SASTRE y ROCA-SASTRE MUNCUNILL (1995,VIII,571) consideran que “así como la inscripción robustece la cesión al hacerla surtir efectos contra terceros, la notificación la refuerza en el sentido de vincular al deudor con el cesionario”. En el mismo sentido, MADRIDEJOS (1961,392), GUILARTE (1979,510) o GARCÍA GARCÍA (1993,1915). DE CASTRO FERNÁNDEZ (1996,49) señala que si bien el conocimiento por parte del deudor no es un requisito para la perfección del negocio de cesión, es un elemento de eficacia para obligarle con el cesionario como nuevo acreedor, y SIMÓ (2004,412) entendía que ésta era la doctrina dominante. ANDERSON sostenía (1999,1235) que la eficacia de la enajenación del crédito hipotecario en relación con el deudor viene marcado por la necesidad de una actividad de puesta en conocimiento de la transmisión operada al cedido, pero más adelante (p.1267) señala que se considera un mero mecanismo de protección del deudor; en otra obra (1996,125) había señalado, atendiendo al art. 176 RH, que “por mucho que se diga la notificación no es requisito esencial para la cesión, no cabe duda de que sí lo es para la seguridad de la adquisición. Y no sólo es preciso la notificación, sino además su constancia registral”. En un sentido parecido, aunque utilizando otras categorías dogmáticas, JORDANO FRAGA (1999,1287; 1999,II,293) entiende que la notificación al deudor cedido es un instrumento de oponibilidad/eficacia de la cesión /transmisión frente al deudor cedido.

Después de la reforma, MANRIQUE PLAZA (2008,162) sigue considerando la notificación como un requisito de eficacia de la cesión frente al deudor, nunca de validez y BLANCO PÉREZ-RUBIO (2009,129-130) también considera que no se trata de un requisito necesario para la validez de la cesión, sino una exigencia (y recoge el concepto de MADRIDEJOS (1961,393) de “carga”) para que la cesión sea oponible al deudor, si bien añade “de tal forma que el conocimiento de la cesión tan sólo excluye la legitimidad del pago hecho al cedente”.

Enlazando con un problema que se estudiará más adelante, RODRÍGUEZ BOIX se plantea si la nueva redacción del art. 149 LH habría pretendido poner fin a la distinción entre los efectos de la cesión respecto e tercero y respecto del deudor, de modo que la inscripción sustituiría, a todos los efectos, el requisito de la notificación, y concluye, tras examinar los argumentos que podrían amparar esta tesis que la notificación continúa siendo un requisito para la oponibilidad/eficacia de la cesión frente al deudor.

[52] REPRESA (2009,14) entiende que “la primera conclusión clara que puede extraerse a la vista del texto del artículo 149 LH es que parece indefendible cualquier teoría favorable a considerar la notificación como requisito de eficacia de la cesión o su eficacia frente al deudor”. Ya antes (p.6) había dicho que nada debe “conducir a pensar que nos hallamos ante un presupuesto de eficacia de la cesión frente al deudor, sino que constituye una medida de protección del deudor de buena fe”.

[53] PANTALEÓN (1988,1065) habla del absurdo lógico de una titularidad del crédito inoponible al deudor; “la cesión de crédito es también típicamente eficaz frente al deudor cedido.. sin necesidad de que le haya sido notificada ni de que haya tenido conocimiento de ella por cualquier medio. Y tener muy claro que el deudor que, según lo dispuesto en el artículo 1527 CC, se libera pagando al cedente, no se libera porque pague a quien sigue siendo para él verdadero acreedor, sino aunque paga a alguien a quien (también respecto de él) no es ya acreedor, a quien ya es sólo un acreedor aparente”.

En el mismo sentido, GAVIDIA (1993,251) señalaba que “a pesar de que el art. 1527 CC no da pie, en absoluto, para entender que la cesión no notificada no afecta al deudor, o que sólo tras la notificación se ve afectada su relación con el cedente, o que la cesión no notificada no puede ser hecha valer por el deudor si no le conviene, estas afirmaciones han sido moneda común en nuestra doctrina”, o ANDERSON (1993,1267).

Muy contundente, RUBIO GARRIDO (1994,223) para quien la notificación ni es un requisito de perfección del contrato causal, ni requisito para que se produzca el efecto transmisivo, ni requisito para la eficacia erga omnes del efecto transmisivo, ni el único medio de prueba de la cesión, señalando (p. 224) que “la notificación es un medio privilegiado para poder demostrar que no concurren los requisitos del llamado “acreedor aparente” y que, por tanto, el que actuó como accipiens nada pudo adquirir, razón por la cual tanto a él como al solvens/deudor cedido les podrá ser “opuesta” la cesión verificada” (cursivas del autor).

[54] Un tema no menor es, por tanto, el relativo a la inconstitucionalidad de la norma. Un estudio detenido de la cuestión en J.M.SÁNCHEZ GARCÍA, “La cesión de créditos hipotecarios. Especial incidencia del nuevo artículo 569-28.2 del Código Civil de Cataluña sobre su inscripción y ejecución”.

[55] REPRESA (2009,3) insiste en la idea de que la protección del deudor se dirige a evitar que la cesión haga más costosa la ejecución de la prestación de la prestación debida, reconociéndole la posibilidad de oponer las mismas excepciones que hubiera podrido oponer al acreedor inicial.

[56] Recordemos las SSTS de 28 de noviembre de 2013 y 30 de septiembre de 2015.

[57] GAVIDIA (1993,2749) señala que se trata del conflicto entre el cesionario que ha pagado o satisfecho o negociado con el cedente, después de la cesión. “Al deudor se le protege si negoció con el que, desde la cesión, dejó de ser su acreedor y dejó, con ello, de estar legitimado realmente para recibir el pago”.

[58] GAVIDIA (1999,249), PANTALEÓN o GÓMEZ (1990,270).

[59] GÓMEZ (1990,259-260) considera que se trata de buena fe subjetiva, es decir, “convicción de pagar a quien se cree legitimado, aunque realmente no lo esté”; sin embargo, el autor matiza esta afirmación al aceptar la compatibilidad de la buena fe con la culpa; por lo tanto, a su juicio, se requiere que se trate de buena fe no culpable o con error excusable, lo que, a su vez, enlaza su buena fe con el concepto de diligencia. Insiste en que se trata de un supuesto de apariencia de legitimación para el cobro del crédito (1990,258).

[60] Su antecedente se encuentra en el R.D. de 20 de mayo de 1880.

[61] Nótese que, en realidad, pese a lo indicado en el texto reglamentario, no se cancela la inscripción de cesión, sino la hipoteca, y se cancela por pago, y esta cancelación arrastra la cancelación de la inscripción de la cesión.

[62] GAVIDIA (1993,270) señala que el art. 176 RH podría ser objeto de una interpretación especial, porque ni el cedente es acreedor ya ni el cedente es titular registral ni hay ejecutoria, pero también cabe entender que “acreedor” comprende no sólo al que lo es sino también al que lo es sólo aparentemente.

[63] La regla general es la exigencia de consentimiento del titular registral, que no es (DÍEZ-PICAZO) un consentimiento formal. Como señala AMORÓS (1990, 223) “a diferencia de lo que ocurre con el asiento de inscripción.. en la cancelación hace falta, además del acto que produce la extinción del derecho inscrito.. el consentimiento del titular dirigido a conseguir tal cancelación. Es el consentimiento para la cancelación regulado en el artículo 82 LH. Esa declaración de voluntad se plasma en un negocio jurídico normalmente unilateral, porque basta que sea manifestado por el titular registral, es decir, el acreedor garantizado”. GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA (2000,215) también habla de una auténtica declaración de voluntad dirigida a un fin.

En sentido completamente contrario, GÓMEZ GÁLLIGO (1998,972) señala que el negocio extintivo del crédito hipotecario no requiere un consentimiento formal cancelatorio del asiento de hipoteca, dado el principio de accesoriedad de la hipoteca, que determina que una vez acreditada la extinción del crédito decae la hipoteca.

[64] ROCA SASTRE y ROCA-SASTRE MUNCUNILL (1995,III,147) señalan que “en principio impera la norma de que no cabe cancelación alguna del asiento del registro sin el consentimiento a ello del titular registral que habría de resultar perjudicado por ella”, pero hacen hincapié en la excepción que supone el art. 176 RH y la “contradicción” que ello supone con los artículos 20 y 82 LH.

En el mismo sentido, JORDANO FRAGA (1999,1318) diferencia entre la cesión no inscrita y la cesión inscrita; en el primer caso, el cesionario no inscrito no llega a adquirir la hipoteca accesoria y la cancelación de ésta, por carta de pago del cedente/titular registral se produce a favor del principio de legitimación/tracto registral; en el segundo caso, el cesionario pierde la hipoteca inscrita, y señala que la cancelación se produce en derogación del principio de legitimación/tracto registral.

[65] Para un estudio de la posición del deudor no notificado pero conocedor de la cesión y la relación de su posición con el Registro de la Propiedad, véase JORDANO FRAGA (1999,35)

[66] La resolución de 19 de septiembre de 2018 (última dictada a la hora de la redacción de este trabajo) cita las de 14 de mayo de 2001, 20 de septiembre de 2002, 14 de abril de 2009, 27 de julio de 2010, 27 de junio y 23 de julio de 2011, 7 de marzo, 7 de junio, 13 de septiembre y 29 de noviembre de 2012, 7 de marzo, 22 de mayo, 10 de julio, 19 de septiembre y 17 de octubre de 2013, 4 de febrero, 20 de marzo, 22 de mayo, 8 de septiembre y 20 de noviembre de 2014, 23 de marzo y 11 de noviembre de 2015, 27 de junio, 12 de julio y 1 y 2 de agosto de 2016, 23 de enero, 22 de mayo, 10 de julio, 5 de octubre y 1 de diciembre de 2017 y 15 de febrero, 14 de marzo, 20 de abril y 21 de junio de 2018.

[67] Un estudio detenido de este tema, en mi trabajo “La posición procesal del tercer poseedor de finca hipotecada”, en Revista Jurídica del Notariado, número 90-91, 2014, pp. 353-512 o en la página web notariosyregistradores.com.

[68] Esta tesis había sido planteada por GARCÍA CANTERO (1980,648); contestan afirmativamente DE CASTRO FERNÁNDEZ (1996,52) para quien “el principio de publicidad ha de producir efectos contra todos, y también en cuanto al deudor, que ya no podrá alegar de buena fe desconocimiento de la transmisión”, CHICO (2000,1649) o REPRESA (2009,16) para quien, al no exigir la Ley que se comunique la cesión al deudor, pero continuar exigiendo su conocimiento, “permite defender que en la actualidad la inscripción de la cesión en el Registro equivale a su notificación”.

JIMÉNEZ MUÑOZ (2006,16/52) entiende que en nuestro sistema no puede considerarse que la inscripción sirva como notificación o conocimiento de haberse efectuado la cesión, pues se requiere un conocimiento real y efectivo de la cesión, y no sólo formal como el que resulta de la inscripción.

[69] STC 8 de abril de 2013.

[70] Es forzoso reconocer que en este caso juega a favor de la tesis de la Dirección General la defectuosa redacción del art. 132 LH.

[71] Y pese a que aunque no se haya demandado ejecutivamente al tercero poseedor éste tiene todas las posibilidades de defensa una vez requerido, como impone la LEC.

[72] La Exposición de Motivos es, en este punto, luminosa. “El principio de legitimación, de tanta trascendencia en el régimen hipotecario, no fue proclamada por nuestros antiguos legisladores. Estos regularon de forma vaga, incoherente y casuística, algunos de sus efectos. Columbraron la necesidad del principio, pero no acertaron a desarrollarlo con rigor científico. La subsanación de esta señalada deficiencia es uno de los principales objetivos de la presente reforma.

El Registro se presumirá exacto e íntegro mientras judicialmente no se declare lo contrario. Igualmente se presume que el derecho inscrito existe y corresponde al titular. De este modo, la presunción juris tantum de exactitud registral, que sólo limitada y taxativamente se reconocía por la legislación en vigor, alcanza a todos los supuestos hipotecarios. El titular, según el Registro, gozará asimismo de una justa y adecuada protección al exonerarle de la carga de la prueba. Con ello nada se innova. Únicamente se recoge con mayor amplitud la orientación iniciada por los reformadores del año 1909 al sancionar el designio de nuestros autorizados tratadistas, acordes en que los efectos de las inscripciones no se ciñan a una simple declaración doctrinaria, si repercusión procesal.

Objeto de particular estudio ha sido el principio de la fe pública registral, elemento básico de todos los sistemas hipotecarios. La presunción legitimadora sería insuficiente para garantir por sí sola el tráfico inmobiliario, si el que contrata de buena fe, apoyándose en el Registro, no tuviera la seguridad de que sus declaraciones son incontrovertibles….la inscripción solamente protege con carácter juris et de jure a los que contrataron a título oneroso mientras no se demuestre haberlo hecho de mala fe…

La ficción jurídica de considerar que la inscripción es exacta e íntegra, en los casos en que no concuerda con la verdad, sólo puede ser mantenida hasta donde lo exija la indispensable salvaguardia del comercio inmobiliario”.

[73] En este sentido, STS de 2 de febrero de 1984, y GARCÍA CANTERO (1980,644) para quien no resulta aplicable la doctrina sobre la validez de la venta de cosa ajena, aunque este autor aplica esta doctrina a la cesión de créditos ordinarios y no a los hipotecarios, ya que en caso de intervenir terceros hipotecarios aplica el art. 1473.2 CC. La tesis de GARCÍA CANTERO es susceptible de crítica porque si la compraventa de un crédito ya ajeno (por haberse producido la cesión anterior) es nula, esta nulidad no la salvan ni el art. 1473 CC ni el art. 34 LH.

[74] NAVARRO PÉREZ (1988,150) diferencia entre la cesión del crédito no hipotecario (en que entiende preferido al cesionario al que se efectuó la tradición “sin atender al tiempo en que se concertó la cesión”) y el crédito hipotecario (en que atribuye preferencia al que primero inscribe, aunque el otro cesionario fuera anterior en el tiempo, tuviese los títulos o incluso se hubiera otorgado escritura a su favor); JORDANO FRAGA (1999,II,291 y sigs.) parte de su idea de que crédito e hipoteca, si bien se transmiten conjuntamente, no se adquieren simultáneamente, de forma que cada uno sigue su propia ley de circulación, y de ahí que pueda operar el art. 34 LH en caso de doble cesión; en p. 281, al estudiar la cesión del crédito sin transmisión (por pacto) de la hipoteca, señala la conveniencia de cancelar la hipoteca pues “de lo contrario, la apariencia registral que envuelve al cedente, posibilita la aplicación del art. 34 LH, y el tercero protegido (cesionario sucesivo del mismo cedente) por esta norma hipotecaria adquiriría de aquél la hipoteca con el crédito que garantiza”.

Sostienen la aplicación directa a este supuesto del art. 34 LH, GARCÍA GARCÍA (1991,193) o PEÑA (1999,195) para quien “está amparado como tercero el cesionario del crédito, en cuanto al crédito mismo que adquiere de quien en el Registro aparece todavía como acreedor sin serlo por haberlo ya transmitido”; para RUBIO GARRIDO (1994,II,198) “el segundo cesionario está protegido ex arts. 1526.2 CC y 134, 144 y 149 LH”; siguen esta posición, SIMÓ (2004,408); ANGUITA (2006,140) al estudiar el caso de la cesión del crédito sin la transmisión de la hipoteca y JIMÉNEZ MUÑOZ (2006,26/52).

[75] En el caso de autos se trataba de un adjudicatario del bien tras un procedimiento de ejecución hipotecaria contra un primer comprador, pero su doctrina, confirmada por la de 7 de septiembre de 2007, es generalizable.

[76] La doctrina discute qué es lo que hace que el segundo contratante pueda adquirir, si el segundo contratante está protegido por una negatio actionis contra la reivindicatoria (desde luego difícil de aplicar al tema de la cesión de créditos hipotecarios) y si realmente el titular registral tiene una legitimación para disponer ordinaria o extraordinaria o se trata de un supuesto de adquisición a non domino que no se ampara en la existencia de poder de disposición en el titular, aunque se presuma legalmente que el titular registral lo es del derecho inscrito, sino que se ampara en la ley, y en qué medida es este criterio una aplicación del principio de protección de la apariencia.

Desde luego, el tema excede con mucho de las pretensiones de este trabajo. Permítaseme, sin embargo, intentar sintetizar algunas posiciones doctrinales.

Para un sector de la doctrina, se trata de una legitimación extraordinaria para realizar un acto dispositivo derivada de la presunción de existencia de tal facultad que deriva bien de la posesión, bien de la inscripción. Así para PEÑA “el titular registral está legitimado para disponer en cuanto que su inscripción constituye un signo suficiente que, en determinadas circunstancias, le habilita como titular a los efectos dispositivos. Lo cual no quiere decir que el titular registral tenga faculta de disponer –que sólo corresponde al verdadero dueño-. Desde esta perspectiva, el acto dispositivo es ineficaz por faltar el jus dispondendi y puede ser incluso un acto ilícito (sancionado civil y penalmente). Si la adquisición se mantiene, es a pesar de que el que transmite no tiene facultad para disponer y por virtud de le eficacia legitimadora del Registro (junto con otras circunstancias)”; en parecido sentido, CUENA CASAS (1996,298) señala que el doble vendedor carece de poder de disposición, pero el principio de legitimación registral permite presumir su existencia y “para explicar conceptualmente estos supuestos resulta útil la noción de legitimación”; para GARCÍA GARCÍA (1993,227) el principio de fe pública registral “es aquel principio hipotecario en virtud del cual el tercero que adquiere en base a la legitimación dispositiva de un titular registral es mantenido en la adquisición a non domino que realiza, una vez que ha inscrito su derecho, con los demás requisitos exigidos por la Ley”. GORDILLO CAÑAS (2006,525) parece acogerse a esta posición.

Para SANZ FERNÁNDEZ (1947,371) la fe pública registral, base de la institución del Registro, en cuanto que seguridad absoluta dada a todo adquirente de que la cosa o derecho pertenece el titular y puede disponer de ella, tiene una eficacia convalidante o subsanatoria de los defectos de titularidad en el caso de que no fuera realmente dueño o tuviera su derecho limitado por causas que no constan en el Registro, señalando en otro lugar (1947,373) que “aunque la fe pública registral deriva de la facultad de disponer concedida al titular inscrito por la presunción legitimador del Registro, no coincide exactamente con ésta”.

Para otro sector doctrinal el que sea mantenido en la adquisición el segundo contratante tiene su origen en la ley, sin perjuicio de una base negocial onerosa. Así VALLET (1947,943) señala que “el titular inscrito no tiene ningún poder dispositivo de carácter sustantivo. No surten efecto sus enajenaciones a título lucrativo ni las hechas en favor de un adquirente de mala fe o que no inscribe su adquisición. Eso por sí sólo ya hace sospechar que la adquisición a non domino del tercero protegido no deriva de un poder dispositivo, sino de algo independiente de la voluntad de éste. La adquisición del tercero deriva de la ley”. RUBIO GARRIDO (1994,II,171-177) es contrario al concepto de “inoponibilidad” del contrato no inscrito, entendiendo que el segundo contrato “prevalece no porque el contrato anterior fuese defectuosos o porque la transmisión anterior no se hubiese (plenamente) producido, sino porque él adquiere un derecho, en fuerza de ley, que se considera, también ex lege, de mejor condición que el anterior”; criticando tanto la idea de legitimación extraordinaria o derivada de la apariencia como un poder de disposición extraordinario en quien vendió; a su juicio, “el tercero (un comprador) adquiere aquí, no porque los conceptos de transmisión, legitimación y poder de disposición se dilaten, se alambiquen o se presente de forma sui generis para la ocasión, sino pese a que transmisión, legitimación y poder de disposición no hubo, como el sentido común dicta”.

Al mismo tiempo se discute si es un supuesto de irreivindicabilidad (NÚÑEZ LAGOS), de adquisición a domino o a non domino, y si se trata de una adquisición originaria o derivativa.

En mi opinión, podemos encontrar un paralelismo con la institución de la usucapión ordinaria. En ésta hay un justo título, es decir, un título que sería bastante para transmitir el dominio si el contratante (no transmitente, porque al no ser dueño nada puede transmitir) fuera dueño de la cosa. En nuestro caso típico, la compraventa de inmuebles, hay un contrato celebrado por quien aparece en el Registro como dueño, y que, si lo fuera realmente, transmitiría el dominio, es decir, hay título y titularidad registral, y esta combinación es la que, para la ley, hace que el segundo contratante adquiera el dominio, que recibe desde el patrimonio del vendedor.

Vale la pena señalar, y es importante para lo que más adelante se dirá, que el principio de seguridad jurídica en el tráfico jurídico inmobiliario no es un principio vacío o que se hace toda una construcción doctrinal, poniendo para su logro toda una institución como es el Registro de la Propiedad, sin una pretensión práctica que, buscada por el legislador decimonónico, ha demostrado su éxito. La seguridad jurídica sacrifica el interés de alguien, y lo hace en beneficio de la comunidad, porque de ella se ha derivado un incremento de las transacciones inmobiliarias y una importante disminución de los costes de la financiación con garantía hipotecaria. Otro aspecto que los legisladores tuvieron en cuenta fue la facilidad de ejecución de los créditos garantizados, y la hipótesis se demostró en Cuba, donde al año siguiente de la entrada en vigor de la Ley Hipotecaria de Ultramar, antecedente de la reforma de 1909 que introduce el procedimiento judicial sumario, los tipos de interés descendieron en un cincuenta por ciento.

[77] Hay que insistir en que no se trata de que el vendedor conserve un poder de disposición del que, en puridad, carece ya como consecuencia de la venta; lo que ocurre es que la legitimación registral permite al adquirente suponer que sigue ostentando ese poder y mantiene al adquirente de quien ya dejó de ser dueño en titular del derecho dispuesto, privando así, por disposición de la ley, pero sobre la base de un negocio jurídico traslativo a título oneroso, y la buena fe del segundo contratante, al verdadero titular de su derecho y haciéndolo adquirir al segundo comprador.

[78] En el mismo sentido, PANTALEÓN (1988,1118), con expresa referencia al art. 144 LH, señala que a) el deudor cedido podrá oponer al cesionario que, con anterioridad al contrato de cesión, el crédito había quedado extinguido por cualquier negocio jurídico y ) que el crédito había prescrito o que había habido una prórroga o aplazamiento”, o JORDANO FRAGA (1999,1309), quien señala que el deudor cedido no notificado y desconocedor de la cesión puede considerar, en cuanto a él, al cedente como titular actual del crédito cedido aunque la cesión no notificada/desconocida esté ya inscrita, y, sobre esta base, “cualquier hecho extintivo del crédito cedido realizado de buena fe por él con el cedente tendrá eficacia extintiva de dicho crédito, y configura la notificación como un requisito legal de oponibilidad de la cesión frente al deudor cedido.

[79] DE LA RICA y ARENAL (1949,295), de quien se toma el texto, COSSIO y CORRAL (Instituciones de Derecho Hipotecario, Barcelona, 1956, p. 360, citado por LALAGUNA), que insiste en la sustantividad de la hipoteca y la independencia respecto del crédito o BLANCO PÉREZ-RUBIO (2009,70) quien también insiste en la aplicación del principio de fe pública registral a este supuesto. Parecen seguir esta tesis GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA (2000,186) cuando señala como quiebra de la accesoriedad la cesión de un crédito hipotecario a un tercero protegido ya que “aunque se extinga el crédito, la hipoteca permanece para el mismo” o ANGUITA (2006,128), señalando que es un supuesto de ruptura de la accesoriedad, de forma que la hipoteca es un ente jurídico independiente a la que no afectan automáticamente los cambios de lo principal; no obstante, la autora no tiene inconveniente en hablar de adquisiciones a non domino del crédito hipotecario, calificando a la hipoteca en este caso de “derecho real sin contenido”.

[80] Algunos autores, como CHICO, GARCÍA GARCÍA (1993,1915) o JIMÉNEZ MUÑOZ(2006,17/52), se ven obligados a reconocer la actuación del principio de fe pública registral en favor del cesionario, pero, y respecto a la notificación ordinaria practicada tras la inscripción, y fuera, por tanto, de todo procedimiento ejecutivo, confieren gran fuerza a esta oposición, entendiendo que el cesionario dejaría de ser tercero de buena fe respecto del deudor. En mi opinión, si la notificación de la cesión se realiza una vez practicada la inscripción, resulta irrelevante a los efectos de la buena fe. Para el caso de que se haya practicado antes de la inscripción, hay que tener en cuenta el brocardo (aplicado por la jurisprudencia) de mala fides supeerveniens non nocet, ya que el momento relevante para la presencia de la buena fe es el momento negocial de la cesión.

[81] El artículo contempla el pago, que pueda acreditar documentalmente, la compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva, la prescripción y caducidad, la quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente, la transacción, siempre que conste en documento público.

Conviene fijarse en que las causas de oposición deben resultar de documento, y que éste resulta, en la mayoría de los casos, ser documento público.

[82] Esta posición se encuentra ya en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de agosto de 1939, citada por JIMÉNEZ MUÑOZ; señala la Dirección General que “la inscripción de la hipoteca, cuya acción se alega estar prescrita, puede llegar a proteger como tercero al que a título oneroso inscribiese a su favor el crédito garantizado… estuviese o no extinguido el crédito con arreglo al Derecho civil, ya que la causa de que era consecuencia tal extinción no era legalmente conocida”.

NÚÑEZ LAGOS, en su recensión, publicada por la Revista de Legislación y Jurisprudencia en 1997 (tomo la cita de ANDERSON), a la conferencia de DE LA RICA y ARENAL dice que “creo que el cesionario tiene, desde luego, acción personal, la misma que tenía el cedente antes de extinguirse civilmente la deuda. El cesionario, además, puede ejecutar por el procedimiento de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Lo que sucede es mucho más sencillo: es un caso de adquisición a non domino de un crédito vigente en el Registro. La deuda, en el supuesto analizado, no es una emanación de la hipoteca, ni una deuda territorial, sino la misma deuda primitiva que registralmente no ha muerto, y civilmente se finge viva. No cede la hipoteca, sino el crédito hipotecario.. No creo que pueda ser supuesto de disociación entre deuda personal y garantía real. El art. 144 significa la aplicación del principio de fe pública exclusivamente al crédito, mejor dicho, para nuestro sistema: la inoponibilidad de los hechos obligacionales no inscritos a terceros. Lo que se cede o enajena, según el art. 150 de la Ley, es el crédito y no la mera hipoteca”.

DÍEZ-PICAZO (1967,1285-1286) señala que la cancelación comporta dos consecuencias: “la primera es que cancelado el asiento, el derecho queda extinguido. La segunda es la inversa de la anterior. Sólo se extingue el derecho por su cancelación. Esta afirmación plantea el problema de determinar qué contenido tiene el derecho real de hipoteca subsistente en el Registro cuando el derecho de crédito garantizado ha sido plenamente satisfecho.. Es claro que entre las partes se trata de una pura entidad hipotecaria vacía de contenido, pero parece posible imaginar que frente a los terceros protegidos por el artículo 34 es una entidad hipotecaria capaz de despertar los efectos de la fe pública registral”, y más adelante (1967,104) dice que “no es menos cierto que en tanto la cancelación no se produzca, la hipoteca seguirá produciendo efectos respecto de terceros (artículo 144 de la Ley Hipotecaria); LALAGUNA (1996,92) sigue esta tesis.

RUBIO GARRIDO (1994,252) entiende que “las causas extintivas del crédito determinan necesariamente la extinción de la hipoteca que lo garantiza, pero dicha extinción no afecta a un tercer adquirente de buena fe y a título oneroso que haya confiado en la situación registral discordante de una extinción registralmente no reflejada (ex art. 34 LH)”; también GUILARTE (1979,620), GAVIDIA (1993,215) (el cual se remite al art. 1473 CC), PEÑA (1999,195) PANTALEÓN (1995,1022), ANDERSON (1999,59, la cual estudia el supuesto también como un caso de adquisición a non domino del crédito hipotecario, pero acepta la plenitud de las consecuencias de la tesis, señalando en otro lugar que la mecánica registral “borra toda sombra de subordinación de la hipoteca en relación con el crédito”) o JIMÉNEZ MUÑOZ (2006,25/72) admiten que el cesionario es un tercero amparado por la fe pública en los casos a que se refiere el art. 144 LH.

[83] Y quizás sea conveniente señalar cómo, de la relación de supuestos que contiene el artículo, resulta que para la Ley Hipotecaria el pago tiene la consideración de “hecho” y no de negocio.

[84] Como señaló DIÉZ-PICAZO, si cancelado un asiento se presume extinguido el derecho, si el asiento no ha sido cancelado, se presume existente el derecho, y el derecho real de hipoteca sólo puede existir si existe una obligación que garantiza.

[85] Así lo entiende MADRIDEJOS. ANDERSON realiza un detenido estudio de la diferente posición de cedente (a quien el Código hace responsable de la falta de notificación) y del cesionario (que es quien sufre las consecuencias de la falta); GAYA SICILIA (1992,389), por su parte, señala que es evidente que del tenor del art. 1527 CC resulta que la notificación no forma parte del supuesto de hecho relativo a la transmisión de la titularidad del crédito, y analizando el concepto de carga y de quién es, concluye que, pese a la dicción del art. 151 LH, lo es propiamente del cesionario.

[86] WOLF es uno de los defensores de la inexactitud registral como base de la fe pública registral.

[87] En este principio ve GORDILLO la clave de bóveda de nuestro sistema inmobiliario registral. A. GORDILLO CAÑAS, “La peculiaridad de nuestro sistema hipotecario frente a los modelos latino y germánico: la publicidad registral como apariencia jurídica”, Anuario de Derecho Civil, 1994, número 2, pp. 21-81.

[88] A mi juicio, así como en la adquisición de un crédito con garantía hipotecaria el cesionario puede desarrollar una mínima diligencia de comprobación, y podría entenderse que le fuera exigible, en la cesión de paquetes de créditos hipotecarios, parece que el cesionario de créditos hipotecarios sólo ha de comprobar que los créditos cedidos constan inscritos en el Registro. Quizás pueda y deba exigírsele algo más, pero, como hemos visto en la Exposición de Motivos de una ley como la hipotecaria de 1861, el Registro tiene, también, la función de minimizar los costes de información y permite la circulación del capital, y toda la legislación del mercado hipotecario se basa en este principio.

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La protección registral del cesionario de crédito hipotecario

Puerto de Barcelona. Por Ralf Roletschek.

Incoherencia de la legislación hipotecaria: cesión de crédito, titulización, novación, tasación.

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LA SOLEDAD DE LAS INSTITUCIONES:

Una aproximación a la incoherencia de nuestra legislación hipotecaria.

-oOo-

Ignacio Navas Oloriz,

Notario emérito.

INDICE:

1.- La coherencia como eje vertebrador del ordenamiento jurídico y requisito imprescindible para conformar un sistema jurídico.

2.- Planteamiento y Precisión del problema. Datos y aclaración de conceptos. La economía regulada.

3.- Vayamos a lo concreto: en búsqueda de la incoherencia:

Cesiones de crédito

4.- TITULIZACIONES.

4.1.- CÉDULAS HIPOTECARIAS. BONOS HIPOTECARIOS.

Tasación

4.2.- PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS.

4.3.- Instituciones con las que las figuras examinadas guardan parentesco en su naturaleza jurídica. Breve referencia a la NOVACIÓN

4.4.- Visión práctica. Resumen del supuesto y solución.

5.- TITULIZACIONES STRICTU SENSU.

5.1.- Regulación.

5.2. Un poco de historia.

5.3. Concepto

5.4. Clases de titulización y de fondos.

5.5 Sociedades Gestoras.

CONCLUSIONES

Notas

ENLACES

1.- LA COHERENCIA COMO EJE VERTEBRADOR DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y REQUISÍTO IMPRESCINDIBLE PARA CONFORMAR UN SÍSTEMA JURÍDICO.

Introducción

He elegido este título con la intención de resaltar de un modo casi publicitario, el problema en el que comienza a encontrarse inmerso nuestro sistema jurídico, el Ordenamiento Jurídico español, como consecuencia de la sucesiva descoordinación de sus Instituciones.

El legislador debe enfrentarse a su tarea mirando de frente aquella realidad que quiere regular, y mirando de reojo al resto de las instituciones, al resto de la legislación. No puede ni debe perder de vista al resto del ordenamiento, la inter relación de las instituciones jurídicas no lo permite.

Nuestro sistema, como cualquier otro ordenamiento jurídico, es un sistema vivo, que se retroalimenta. Se podría comparar a un ecosistema, que como es conocido, está compuesto de partes que interactúan dinámicamente entre ellas junto con los organismos, las comunidades que integran, y también los componentes no vivos de su entorno. La visión integradora de la ecología plantea el estudio científico de los procesos que influyen en la distribución y abundancia de los organismos, así como las interacciones entre los organismos y la transformación de los flujos de energía (Ernest Haeckel). La visión integradora de nuestro Ordenamiento Jurídico plantea el estudio de los procesos que influyen en la producción jurídica, en la regulación legal y jurisprudencial de los seres humanos, así como las interacciones entre ellos y la transformación de esas relaciones en complejas relaciones jurídicas. En el ordenamiento hipotecario, y, sobre todo, en el subsistema de titulizaciones, esta comparación es muy clara: se trataría de que el capital reclamado por los prestatarios para aplicarlo a la adquisición de sus viviendas (mercado primario), sea obtenido de la venta de títulos emitidos por las entidades y adquiridos por inversores (mercado secundario) que busquen una inversión rentable y segura. Y como en un ecosistema, también en el subsistema hipotecario, se produce lo que se conoce como disbiosis que es el nombre con el que se conoce el fenómeno que se da en el ecosistema de nuestra zona digestiva que produce la alteración del equilibrio de las bacterias residentes en esa zona, muchas de ellas beneficiosas porque confieren integridad a la mucosa intestinal.

En pequeñas cantidades las colonias microbianas se establecen en o sobre el cuerpo siendo benignas o beneficiosas en la mayoría de los casos. Este beneficioso y adecuado tamaño de las colonias microbianas realizan una serie de funciones provechosas y necesarias. También protegen el cuerpo de la penetración de microbios patógenos. Estas colonias microbianas beneficiosas también compiten las unas contra las otras de modo que ninguna colonia microbiana específica dominaw. Consiguen un equilibrio.

En el subsistema hipotecario la disbiosis consistiría en la pérdida del equilibrio entre las normas legales o jurisprudenciales, y los problemas sociales, pero el equilibrio derivado de ese primer desequilibrio no siempre es beneficioso para el cuerpo jurídico. Perdóneme el lector esta digresión ecológica-digestiva, pero es otra manera, distinta, de evidenciar las conexiones existentes en todos los Ordenamientos Jurídicos.

Se legisla, a veces, de manera apresurada y al hilo de algún suceso de resonancia mediática, sin tener en cuenta el efecto colateral que la nueva legislación ejerce sobre las otras instituciones, lo que determina que, a veces, parezcan islas desiertas en el océano legislativo. Es lo que llamo la soledad de las Instituciones.

Justificación.

Los Ordenamientos Jurídicos, contemplados en su totalidad y en su integridad, y con independencia del sistema en el que se encuadren (Common Law y Derecho Continental o compilado), tienen todos ellos, entre otras, la misión de dar una respuesta organizada y planificada a cualquier supuesto, e incluso resolver certeramente cualquier caso práctico que genere discrepancias o dudas de aplicación. El estudioso del Derecho valora la previsibilidad en la respuesta a cualquier problema que se plantee, como una de las características de la seguridad jurídica.

Esa respuesta, además de ser organizada, es decir, encuadrada en un corpus iuris determinado, por lo tanto, localizada y localizable en algún sistema legal o jurisprudencial, o en alguna costumbre que la ampare, ha de ser una respuesta planificada, es decir, ha de responder a una intención o decisión expresa y publicada del legislador o del órgano jurisprudencial; pero, sobre todo, ha de ser coherente con el resto de disposiciones legales o jurisprudenciales del Ordenamiento al que pertenezca. Y es con relación a este último requisito de coherencia, donde se fundamenta la eficacia, justicia y previsibilidad de un Ordenamiento Jurídico.

Un Ordenamiento Jurídico puede reunir en sus respuestas las dos primeras características de ser respuestas organizadas y planificadas, pero si no ofrece la de la coherencia, no puede ser ni justo, ni eficaz, ni previsible, y responderá con discrecionalidad lo que le aleja de los ideales de justicia y seguridad, y le acerca a la sorpresa, a la imprevisibilidad y por tanto al descontento social. Se trata, por hacer una frase que me sirva de emblema, de que un Ordenamiento Jurídico considere importante el que se de tratamiento de importante a lo que ha de considerarse importante.

Por tanto, se trata de que nuestro Ordenamiento Jurídico en su sentido integral, en su consideración de Sistema, considere importante dar tratamiento de importante a lo que verdaderamente es importante, es decir a la coherencia en el tratamiento y resolución de los problemas, lo que significa soluciones similares a problemas similares.

Un sistema Jurídico ha de poseer dos características: orden y unidad.¯ El Orden implica coherencia interna racionalmente captable. La Unidad reconduce a unos principios básicos. “La exigencia del orden resulta sin más del reconocido postulado de justicia de que se ha de tratar lo igual de modo igual y lo diferente en proporción a su diferencia …” La Unidad trata de garantizar que el Ordenamiento Jurídico esté exento de contradicción.

Santi Romano (1857-1947) en L´ordinamento giuridico (1917) expuso su doctrina pluralista, al considerar que toda manifestación social, por el mero hecho de serlo, estaba dotada de dimensión jurídica.

Romano considera al Derecho como un ente superior resultante de la abstracción y unificación de las conciencias individuales, de los miembros de la sociedad. El Derecho no está integrado sólo por normas sino por otros variados elementos, entre los que se encuentra la propia sociedad. Esta concepción supuso una bocanada de aire fresco en el ambiente jurídico de la posguerra, dominado por la concepción positivista (aún vigente en nuestra patria) que consideraba el Derecho como formado por la suma o totalidad de sus normas. Estas resultan aplicables per se, con independencia de la conciencia individual y de la conformidad de quienes deben observarlas.

Su aportación supuso un duro golpe para los partidarios del dogma positivista de la estatalidad del Derecho. [1]

Romano no quiso referir tampoco su concepto de Derecho a las relaciones jurídicas que se establecen entre los distintos sujetos o entre las distintas entidades. El Ordenamiento Jurídico para Romano es una entidad con sustantividad propia, una unidad de distintos elementos que implicando la existencia de relaciones no queda reducido a ellas, sino que configura el marco para que tales relaciones se manifiesten y desarrollen dentro del ámbito de la juridicidad.

Para Santi Romano el Ordenamiento Jurídico como Institución, tiene como elementos esenciales: la sociedad (sólo los grupos organizados producen su propio Derecho); el orden social (toda manifestación social aparece ya ordenada para la consecución de un fin que viene determinado por el Derecho, por lo que se excluye la arbitrariedad y la fuerza); y la organización ( el Derecho antes que norma es organización, es estructura, posición de la sociedad misma en que se manifiesta. La organización es anterior a las normas, que sólo es una de sus manifestaciones). [2]

Parece claro que según la teoría Institucionalista el Estado no tiene el monopolio de la creación de normas jurídicas y que grupos sociales no estatales organizados pueden generar su propio Derecho. Toda manifestación de convivencia humana es jurídica y ha de estar, por tanto, regulada por el Derecho. Al identificar toda clase de sociedad organizada como institución, sólo quedan excluidos de tal concepto las manifestaciones individuales de los miembros de la sociedad.

Esto nos conduce a estimar y valorar la fuerza expansiva del Ordenamiento Jurídico que actuaría como gas que rellena la esfera en la que una determinada organización social se desarrolla y vive. Esa fuerza expansiva determina entre otras consecuencias, la inexistencia de vacíos reguladores y la capacidad de autorregulación de las Organizaciones sociales.

Cada institución cuenta con su propio Derecho objetivo, con un Ordenamiento Jurídico peculiar, y el Estado está siempre vinculado a un Ordenamiento Jurídico determinado que representa al régimen estatal.

Lo que me interesa de la teoría de Santi Romano es, además de su posición alternativa al positivismo normativista, su idea de la unificación por el Derecho de los elementos que integran la Institución. Esa unidad delimitada y permanente de los elementos, cohesionados y organizados por el Derecho, determina que éste no pierda su integridad al cambiar sus elementos concretos.

La Institución se renovaría , pero continuaría siendo la misma y mantendría siempre una entidad propia, independiente de aquellos elementos que le dan vida.

Es la función organizadora del Derecho lo que dota de estabilidad a los elementos que unifican en la Institución. Yo añadiría, que lo que le dota, además, de coherencia.

En opinión de Sebastián Martín Retortillo [3] Santi ROMANO, con su tesis ordinamental, abre el camino para afrontar nuevos y viejos problemas, máxime si consideramos que la línea por la que en nuestros días marcha la ciencia del Derecho es, fundamentalmente, la que con su genial agudeza intuyó hace ya medio siglo Santi ROMANO, de modo especial al referirse a los dos puntos de su construcción que han de ser realzados: insuficiencia, por una parte, del orden positivo para explicar en su totalidad el orden jurídico; por otra la consideración que el precepto jurídico debe recibir como resultado del Ordenamiento general, en conexión con el cual debe explicarse y aplicarse.

Por otra parte, para autores más actuales, como Habermas, las normas expresan un acuerdo existente en un grupo social. Todos los miembros de un grupo para los que rija determinada norma tienen derecho a esperar, que en determinadas ocasiones o situaciones se ejecuten u omitan, respectivamente, las acciones obligatorias o prohibidas. El concepto central de observancia de una norma significa el cumplimiento de una expectativa generalizada de comportamiento. (Este modelo normativo de acción es el que subyace a la teoría del rol social).

Históricamente el marco legal mediante el cual los sujetos privados se dan un orden autorregulador de sus actuaciones, fue ganando sistematicidad con la aparición del orden jurídico codificado el cual dista mucho de lo que significó para el derecho romano la codificación del emperador Justiniano. No es una simple compilación de normas y principios agrupados en un solo texto legal; el código moderno recoge y unifica toda la normativa institucionalizada en torno a las materias específicas de actuación y de intercambio comercial; los sujetos se atienen a una normativa sistematizada, no dispersa, simplificada. Pero además la codificación normativa moderna implica la instauración de principios y de reglas de interpretación técnico-jurídicas que propician la estabilización del sistema jurídico-económico, el cual requiere de un órgano especializado del Estado para su aplicación, cuya responsabilidad recae en los Tribunales de Justicia técnicamente capacitados y dotados de herramientas prácticas y teóricas para cumplir eficientemente con su misión estabilizadora del sistema concurrencial; más aún, capaces de garantizar la seguridad jurídica del sistema calculista limpiándolo de ambigüedades.

La calculabilidad –como objetivo de la codificación– es una exigencia de la producción mercantil: el empresario precisa saber de antemano el costo de producción de los bienes, el de su circulación en el mercado y los costos transaccionales.

Estos últimos dependen principalmente del derecho, pero indirectamente también dependen de él los otros dos. La exigencia de calculabilidad se traduce en el plano del derecho en la exigencia de seguridad jurídica.

Es lo que, en términos más familiares para nosotros los notarios, hemos venido llamando previsibilidad. Cualquier sujeto que se aproxime a un notario solicitando su ministerio, lo hace previendo un resultado, que la propia práctica notarial se encarga de confirmar, y ratificar como previsible.

Adelanto parte de mi pensamiento señalando que a mi parecer la deseada capacidad de autogestión normativa que según Habermas, reclaman los agentes sociales de manera que se les “entregue acabadamente… su propia capacidad de autorregulación y de juridificación de las relaciones que se suscitan en al ámbito de la esfera privada”, capacidad que se expresaría en “normas ( que) expresan un acuerdo existente en un grupo social” y que a través de la codificación llega a perfilarse como una exigencia de calculabilidad , no puede quedar excluida la ética o la moral, pues no lo está en el universo jurídico-económico en el que se desarrolla e influye la autogestión normativa.[4]

Siguiendo con aquella primera reflexión, la ética debe ser la inspiradora del fondo de cultura profesional, que encontrará su acomodo al ejercicio de esa profesión en la deontología que proporciona las reglas inmediatas aplicables a ese concreto trabajo, y que variarán en función del mismo.

Dicho de otro modo, la ética ofrece el marco, los criterios; la deontología, las herramientas, la norma definida.

Habermas mantiene que la pretensión de legitimación del derecho positivo no puede agotarse en la validez moral. Una norma jurídica es tal en la medida en que se agrega un componente empírico, el de su imposición a todas las personas por igual. Ya tenemos de nuevo a la coherencia como condición imprescindible de legitimación y aplicación de la norma.

A todo lo señalado he de añadir otro de los más altos valores de un sistema: la seguridad jurídica, pero no entendida en sentido material de solución previsible, que también, sino en el sentido que le concede Canaris en su obra ya citada, y que supera y desborda aquél; me estoy refiriendo al sentido de tendencia que “fuerza , en casi todas sus formas – ya sea como cognoscibilidad y previsibilidad del derecho, como estabilidad y continuidad de la legislación y la jurisprudencia o simplemente como practicabilidad de la aplicación del derecho -, a la formación de un sistema, pues todos esos postulados pueden ser mucho mejor cumplidos a través de un derecho consecuentemente ordenado, dominado por pocos principios abarcables, es decir, un derecho orientado al sistema, que por una inabarcable pluralidad de normas particulares inconexas y, con ello, fácilmente susceptibles de contradecirse.”

Bien: por un lado –Romano -, y por otro – Habermas-, llegamos a un fenómeno insuficientemente estudiado, y de gran actualidad: la autogestión social. El cambio vertiginoso de los paradigmas sociales y religiosos, que ha propiciado la globalización y la inmediatez entre la noticia y sus consecuencias, junto a su enorme difusión a través de las nuevas tecnologías (Internet, Facebook, Twitter, etc), ha generado nuevos comportamientos, nuevas costumbres y nueva normativa, en un sentido amplio, tal y como indica Romano, pero también en sentido estricto, como defendería cualquier jurista positivista español. Nueva normativa que va dictándose en función de las necesidades y exigencias evidenciadas por esa autogestión social.

Así nos encontramos, de una parte y de nuevo con la insuficiencia del orden positivo para explicar en su totalidad el orden jurídico; y por otra la consideración que el precepto jurídico debe recibir como parte integrante del Ordenamiento general, en conexión con el cual debe explicarse y aplicarse. Estos aspectos deberían ir orientados hacia la creación de un Sistema Jurídico coherente.

Lo cierto es que en nuestro Ordenamiento Jurídico hay disfunciones e incoherencias en algunas de las respuestas que el Derecho Jurisprudencial ofrece, al responder de manera diferente a problemas similares o incluso iguales en su esencia jurídica. Esa diversidad de respuestas que reciben problemas idénticos, según quien sea el órgano judicial que responde al problema planteado, constituyen por sí mismas una anomalía, una excrecencia de una norma legal mal diseñada, mal planificada y absolutamente incoherente con el resto del Ordenamiento.

No quiero decir con esto que la respuesta ha de ser siempre la misma, pues acabaríamos sustituyendo a todos los operadores jurídicos por máquinas expendedoras de títulos, sentencias y resoluciones. No, la diversidad y la diferencia están presentes en las células del sistema jurídico, y a esa diversidad deben su aplicación. Se trata solamente de que la incoherencia no se presente en la regulación desarrollo de una Institución, en esa acabada, desarrollada y publicada regulación normativa.

Los notarios, de esto sabemos un poco. El Derecho se nutre de hechos jurídicamente relevantes, un contrato celebrado sin testigos, en la estricta y privada intimidad contractual, sin evidencia social, sin que nadie más tenga noticia del mismo, no constituye un dato jurídico observable, y por tanto poco importa al Derecho, por ello si quiere hacerse valer e imponer su contenido, será necesaria su publicidad a través de los mecanismos que el Derecho ha determinado para su eficacia frente a terceros. Pero si aquel contrato es objeto de corroboración por parte de otras personas – jueces o notarios-, salimos de inmediato del terreno de los hechos y de las obligaciones morales, para entrar en el de los títulos jurídicos.

El juez casi siempre ignora los hechos, sabe de ellos lo que dicen las partes en el proceso, e incluso en aquellos casos en los que el juez comprueba por sí mismo la realidad de un hecho, -por ejemplo: los linderos de una finca-, tiene que acudir, necesariamente, a ese referente corroborador que es el título. Así son las cosas. Será necesario que compruebe la realidad de esa finca. La apariencia de los hechos puede no corresponderse con la realidad del derecho. De aquí la enorme importancia de la coherencia regulatoria que ampara la elaboración de ese título.

Por otro lado, el Derecho constituye – pero no solo eso- una colosal herramienta de pacificación de la contienda a través del orden social diseñado por la propia norma jurídica. El coste económico y social de la controversia o contienda judicial es enorme. El Derecho trata de evitar ese coste mediante la prefiguración de controles rigurosos de carácter preventivo: los notarios, a los que sitúa en la vanguardia de ese orden social.

Una parte importante de ese orden se auto-realiza dialécticamente a través de las sentencias de los tribunales. Primero es la norma y después la sentencia, la resolución judicial que en cuanto resulta pacificadora o resolutiva se hace derecho en sentido real e individual para quienes ha sido dictada. Pero la norma solo indica o regula. Es la libertad del ciudadano la que determina su cumplimiento o incumplimiento y éste último determina, en definitiva, su análisis por el juzgador, quien a la hora de realizar tal análisis habrá de tener en cuenta otra serie de datos y normas cuyo incumplimiento o aceptación puede no haber estado debatido. Volvemos con ello a los títulos jurídicos. De ahí la enorme importancia que, para la aplicación eficiente del Derecho a través del título, y para la resolución de los conflictos por los tribunales de justicia, tiene la coherencia del sistema.

Una gran parte de los filósofos del derecho del siglo pasado y del actual, como Olivecrona afirman, que “lo que realmente interesa en los litigios es el título legal y no el derecho. En nuestra ideación el derecho se concibe como algo creado por el título, algo que se ubica entre el título y la sentencia y que constituye el fundamento inmediato de ésta”, así pues, esos títulos o “equivalentes jurídicos” parecen definitivos en la resolución del litigio.

Entre el mero ocupante y quien exhibe escritura de propiedad, prevalecerá la razón de este último. La escritura se muestra como un dato observable para el juzgador que le muestra una evidencia jurídica acerca de un hecho sobre el que tiene que juzgar y sentenciar. Ha de ser, por tanto, fiable y descansar en regulaciones coherentes y fiables.

Es cierto que en el escenario constituido por las desigualdades que las relaciones económico-sociales generan, y su contrapunto: el afán político falsamente igualatorio, se puede producir el espejismo de que existe la voluntad de corregir o compensar los desequilibrios que los abusos en el consumo de bienes o servicios producen. Se trata, es cierto, de un espejismo, de un reflejo de esas continuas y sucesivas apariencias jurídicas que son ilusiones políticamente convenientes, que se nos muestran como nuevas realidades de hecho, que el derecho trata de legitimar o perseguir. Anhelamos una regulación que evite los conflictos, pero creamos la ilusión de que los conflictos son nuevos y hace falta más regulación. Es el mito de Sísifo en el que la piedra es sustituida por la norma o por el conflicto. El incumplimiento, por muy perfeccionado que sea el Ordenamiento Jurídico, siempre será posible.

Quizás se trate de otra manifestación de lo que John Gray llama, en su libro “El alma de las marionetas”, el conflicto interior, ese aspecto singularmente humano consistente en buscar la satisfacción de nuestros deseos, maldiciéndolos al propio tiempo.

Lo cierto es que sea o no deseado, ese proceso dialéctico entre la nueva norma y las viejas instituciones se produce con cierta frecuencia, dando lugar a disfunciones y desigualdades en su aplicación que evidencian una grave incoherencia.

Estas disfunciones ¿reflejan una resistencia del órgano judicial a la adecuación de la norma a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada? ¿Se trata de una invasión en la independencia judicial, por principios que tienen una sola, excluyente y, sobre todo, conveniente interpretación? ¿O simplemente se trata de una aplicación forzadamente equivocada de unas normas insuficientes e incoherentes, a las que se contempla en su aparente soledad? Trataré de dar respuesta a estas interrogantes a lo largo de este trabajo.

2.- Planteamiento y Precisión del problema. DATOS Y ACLARACIÓN DE CONCEPTOS. LA ECONOMÍA REGULADA.-

El sistema de ejecución hipotecaria español bien podría denominarse: sistema de incertidumbres en la ejecución hipotecaria. Es un ordenamiento, en algún aspecto, contrario al principio de equilibrio económico y procesal. Hay quien le denomina, injusta y pomposamente, haciendo de la parte el todo, excrecencia procesal de un sistema dominado por una sola de las partes del binomio hipotecario. En fin, podríamos denominarlo con toda una serie de epítetos de escasa utilización en un trabajo jurídico tradicional, pero que han de tener su entrada desde una concepción global del Ordenamiento Jurídico, desde una perspectiva sociológica de la norma jurídica.

Las sentencias dictadas por el TJUE y el TS, han sentado una doctrina general en materia de constitución de hipotecas y de ejecución hipotecaria absolutamente nueva, si bien las normas legales en las que se basaba toda la doctrina anterior siguen inalteradas. Es una prueba concluyente de la incoherencia de un sistema, que lucha por renacer y encontrar su equilibrio.

Hay quien afirma que la protección del consumidor se ha situado por encima de la seguridad jurídica. Esa es, aparentemente, la imagen que esas sentencias a las que luego me referiré, producen. Pero los tiempos de cambio, sobre todo en un Ordenamiento Jurídico como el español, que ha de convivir y en ciertos supuestos, subordinarse al Ordenamiento Jurídico europeo, producen esos efectos.

La Resolución de 1 de octubre de 2010, se sitúa por la mayoría de los comentaristas en el inicio del cambio. La DGRRyN nos tiene acostumbrados a una interpretación táctica de las normas, pero en este caso atribuyó al registrador funciones calificadoras que, en el paroxismo del nuevo principio alumbrador de la legislación hipotecaria, es decir el de la protección del usuario y consumidor, habrían de haber sido atribuidas así mismo al notariado, en aras de un elemental principio de la coherencia. [5]

La Directiva 13/93 y las sentencias del TJUE exigen un control preventivo de abusividad. Pero la literalidad del artículo 12 de la LH y del artículo 84 de la LDCyU, ponen en evidencia esa incoherencia a la que antes me refería. ¿Protección del Consumidor vs. Seguridad Jurídica?

Antes, y me estoy refiriendo a los años noventa del pasado siglo XX, resultaba enormemente difícil obtener resultados jurisprudenciales de defensa de los derechos del usuario o consumidor. En la Jurisprudencia primaba la aplicación acrítica del principio constitucional de Libertad de Empresa, sobre el principio de Protección del Consumidor, que incluso se discutía si era o no un principio constitucional. Hoy se ha colocado claramente al frente de las Salas de Justicia e inspira cualquier resolución judicial indirectamente emparentada con este principio. ¿Modas Jurisprudenciales? Así lo afirman algunos juristas en voz baja y sin demasiado fundamento.

Lo cierto es que nuestro centro directivo – la DGRRyN-, se ha visto, también, influido por esa imparable corriente a favor del consumidor que ha hecho su entrada en nuestra Jurisprudencia a impulso del TJUE, pero nuestras normas legales siguen inmodificadas, y las Directivas sin transposición. Nuevamente nos encontramos con la incoherencia de nuestro sistema hipotecario.

Resulta relativamente fácil para un jurista privatista, y más concretamente hipotecarista, encontrar ejemplos de incoherencia en nuestro Ordenamiento Jurídico Privado – y de facto ya lo hice en una obra sobre la crisis inmobiliaria[6] -, pero prefiero acotar esa búsqueda, y centrar mi estudio en las disfunciones que genera la Cesión de Créditos y la Titulización de Activos por parte de las Entidades de Crédito.

Así mismo conviene tener en cuenta que en el espacio del Ordenamiento Jurídico en el que me moveré, las influencias económico-financieras son formidables y que el determinante sociológico es decisivo. Nada queda al azar, todo está calculado de antemano, incluso la incoherencia.

En este ámbito, como en todos aquellos en que se perfila un procedimiento de ejecución dineraria, podría afirmarse que cualquier problema jurídico se resuelve en un problema de aplicación.

Esta afirmación de carácter general sitúa la duda en torno al posible resultado a obtener en la solución de cualquier problema jurídico, en una simple y mera técnica de elección y aplicación del derecho que despejaría aquella de una manera sencilla mediante la determinación de la norma que se habría de aplicar a cualquier caso concreto.

No obstante, en la materia en la que me adentraré, esta regla se complica necesaria y gravemente por la incoherencia regulatoria, por la ausencia de normas reguladoras compiladas de una manera ordenada, coherente y sistemática. Pero si a estas características se añade el carácter fronterizo y circunstancial de esta materia con otras complementarias – como lo son las de la LEC relativas a la ejecución hipotecaria-, la incoherencia de las normas y de las resoluciones judiciales, puede provocar serios problemas.

Me referiré en primer lugar a las cesiones. De éstas, sin perjuicio de lo que más tarde expondré para centrar el problema, poco hay que decir. La cesión del crédito supone la cesión de la garantía hipotecaria sobre el inmueble, y la cesión de la garantía hipotecaria, supone la cesión del crédito.

Mayor enjundia en la incoherencia de nuestro sistema hipotecario ofrece la titulización. Hoy, diez años después de la crisis económica evidenciada por las hipotecas subpryme, el mercado hipotecario se ha movilizado extraordinariamente, buscando una rentabilidad que el préstamo con garantía hipotecaria tradicional no consigue obtener.

CESIONES.

En cuanto a las cesiones, expongo en este breve pre-apunte una pincelada que puede servir para centrar el problema: en un sistema en el que la libre cesión del crédito es la regla general, y sin necesidad de notificar al prestatario, los artículos 149 de la LH y 1526 del Cc cobran una gran importancia. Simplemente y a modo de entrada, recordaré que:

/En la cesión de créditos el cedente del crédito hipotecario elimina el riesgo de impago de los créditos cedidos, mejora su balance y disminuye el riesgo inmobiliario.

/El cesionario asume el riesgo de los créditos cedidos como nuevo acreedor, créditos que ha adquirido, normalmente, con un importante descuento. El cesionario no tiene por que ser una entidad regulada, habitualmente son Fondos o Sociedades de oportunidad, que al socaire de la crisis han encontrado nuevas oportunidades de negocio. Tales cesionarios pueden incluso contratar la gestión de esos créditos con la propia entidad financiera.

TITULIZACIONES.

La titulización ofrece perspectivas y genera problemas diferentes.

Antes me refería a la enorme influencia que la operativa económico-financiera ejerce sobre la regulación de las titulizaciones, y efectivamente, en este ámbito es tal que puede llegar incluso a desnaturalizarlas.

Términos como apalancamiento, desapalancamiento, abaratamiento, desintermediación, etc, ajenos por completo al lenguaje jurídico que requiere precisión sin especulaciones, determinan en su concepto económico, regulaciones ad hoc en su vertiente jurídica.

El apalancamiento, es decir el cociente resultante entre el nivel de deuda y el nivel de los recursos propios o riqueza neta, determina actuaciones contables y financieras que han de ser trasladadas al mundo regulado, al Ordenamiento Jurídico.

En el mundo financiero, si el nivel de los activos cae por bajar el precio de los productos inmobiliarios, el nivel de apalancamiento sube, y pone en riesgo la solvencia de la Entidad.

El desapalancamiento, es decir, la reducción del nivel de endeudamiento general en el sistema tiene, por regla general, un recibimiento satisfactorio en el mundo económico, lo que se traduce en nuevas regulaciones menos restrictivas e impulsoras del consumo.

En España, las familias han reducido su nivel de deuda, que en la pasada década había alcanzado niveles altísimos. España ocupa el séptimo puesto en el orden mundial de la sobrevaloración inmobiliaria. Ello significaba que las familias tienen mucha riqueza concentrada en el sector inmobiliario, que está sobrevalorado como he dicho, por lo que una cantidad o proporción significativa de la renta disponible se destina a amortizar la deuda, a pagar el endeudamiento.

En nuestro país el apalancamiento es mayor que en esos otros países. Empresas y familias están endeudadas. Este dato, de por sí preocupante, se ve compensado por la riqueza neta que es mayor que en otros países, si bien –y esto es un dato a tener en cuenta-, esta riqueza neta se concentra fundamentalmente en el sector inmobiliario.

La banca española, ha sido esencialmente minorista, por lo que no se ha visto tan expuesta a los catalizadores de la pasada crisis – hipotecas subpryme -. A finales del año 2015, el endeudamiento hipotecario de las familias había disminuido cerca de 22.000 millones de euros, situándose en 560.874 millones de euros. Según datos de FUNCAS, un 6 % de los hipotecados, alrededor de 400.000, por un importe agregado de 56.000 millones de euros, debe al banco más de lo que vale su vivienda.

Entre 2004 y 2014 se concedieron cerca de 1,2 millones de hipotecas burbuja, que, sumadas al desplome de precios del mercado inmobiliario, han lastrado la estabilidad financiera de los hogares. Se concedieron miles de hipotecas por un importe de principal superior al 80% del valor de la vivienda (según datos de FUNCAS alrededor de 500.000 familias), lo que equivale en términos porcentuales a un 14 % del total.

Las razones de la crisis española residen, de nuevo, en nuestras propias características como ya expuse en mi libro “Claves para afrontar la Crisis Inmobiliaria”[7], pero lo cierto es que ese modelo de banca no ha impedido que las Entidades Financieras españolas hayan protagonizado una gran expansión en ese fenómeno de la titulización.

¿Con la Titulización que se busca? Es evidente que la respuesta es la de alcanzar el objetivo de obtener liquidez a medio y largo plazo, sin que se produzca transferencia de riesgo.

En este asunto como en otros lo que es malo para unos, es bueno para otros. Es sabido que, en nuestro Derecho hipotecario, la responsabilidad del deudor en el pago de la deuda es universal, alcanza a todos sus bienes presentes y futuros y no se contrae al bien hipotecado salvo que se haya pactado así de manera expresa. Esta circunstancia favorece la calidad del activo titulizado, al contrario que en otros países de sistema anglosajón, como se pudo comprobar con la pasada crisis subpryme.

Efectivamente, en teoría las estructuras diseñadas para la titulización en España favorecen la calidad de los activos titulizados: en los préstamos garantizados con hipoteca, el valor promedio del préstamo es el 70% del valor del bien inmueble ofrecido en garantía, esa circunstancia y la de la responsabilidad universal del artículo 1911 del Código civil, hace muy difícil que se deje de pagar. Además, no olvidemos que la mayoría de las hipotecas se han concedido a tipos de interés variable, lo que supone, asimismo, un argumento a favor de la solvencia de nuestro sistema hipotecario. Esto no significa, repito, que nuestro sistema no haya protagonizado disfunciones muy graves que han significado una violación de los principios sobre los que se asienta nuestro sistema, significa solamente que mis reproches han de ser específicos y singulares, no generales. Pero no es el momento ni el lugar de formularlos, me remito de nuevo a mi obra antes citada.

La Titulización en los países anglosajones persigue: la mejora de la rentabilidad, la gestión del balance y la cesión de riesgos. En estos países se llegó, incluso, a la titulización de la titulización, con lo que se aumentó exponencialmente el riesgo sistémico, hasta alcanzar, como se puso de relieve en la crisis, situaciones auténticamente insostenibles.

Para medir el grado de influencia de todos estos conceptos en la vida cotidiana de nuestra ciudadanía – destinataria, en definitiva, de la norma jurídica -, y en el desarrollo de nuestras Instituciones Financieras, conviene recordar que el abaratamiento del crédito, junto a la desregulación y desintermediación financiera, propició el desarrollo de lo que se ha venido en llamar “sistema financiero en la sombra”, diseñado para conseguir sacar fuera del balance de las Entidades de Crédito, todos aquellos préstamos y créditos de dudosa efectividad, mediante su traspaso a sociedades especialmente creadas para ello.

Todos estos conceptos son decisivos a la hora de regular ese especial aspecto del derecho o de nuestro Ordenamiento Jurídico al que me estoy refiriendo.

3.- VAYAMOS A LO CONCRETO: EN BÚSQUEDA DE LA INCOHERENCIA:

CESIÓN DE CRÉDITOS.

A) DE SU POSIBILIDAD.

Es indudable. El artículo 1.878 Cc señala que:

“El crédito hipotecario puede ser enajenado o cedido a un tercero en todo o en parte, con las formalidades exigidas por la ley.”

Estas formalidades son:

/Conforme a lo establecido en el artículo 149LH

“El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.”

Así pues y conforme a lo dispuesto en el artículo 1526 del Cc:

“La cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227.

Si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro.”

Conforme a estos preceptos la cesión de un crédito surtirá efecto frente a tercero desde que su fecha deba tenerse por cierta, es decir:

/ desde la fecha de otorgamiento del documento público (art.

1218 CC),

/ desde la fecha en que un documento privado quede incorporado o inscrito en registro público,

/ desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron o en la

fecha en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio (art. 1.227 CC);

/ y si el crédito se refiere a un inmueble, la cesión no producirá efecto frente a tercero sino desde la fecha de su inscripción en el Registro.

La doctrina y la jurisprudencia han interpretado el artículo 1.526 CC y el antiguo artículo 149 LH (en su redacción anterior a la Ley

41/2007 de 7 de diciembre) en el sentido de que para la validez de la cesión de créditos hipotecarios no es necesaria la formalización de la cesión en escritura pública, ni su inscripción en el Registro de la Propiedad, ya que ninguna de esas exigencias tiene carácter constitutivo.

La antigua redacción del primer párrafo del artículo 149 LH señalaba que la cesión del crédito hipotecario ha de hacerse en escritura pública, de la cual se de conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. A pesar de la literalidad de esta redacción (hoy no vigente), la doctrina[8]y la jurisprudencia han mantenido que dichas exigencias no tienen carácter constitutivo (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989, RJ \ 1989\4797; y de 23 de noviembre de 1993, La Ley 13536/1993). Así, la Sentencia de 29 de junio de 1989 dice «la inscripción es meramente declarativa y en consecuencia solo robustece el título inscrito frente a los terceros a los efectos de la fe publica registral y por ellos la inscripción no tiene valor constitutivo».

La nueva redacción del citado párrafo primero del artículo 149 LH, no supone en principio alteración alguna, al menos en cuanto a los requisitos y formalidades necesarios para la válida cesión de créditos garantizados por hipoteca. Suprime un requisito favorecedor de los derechos del consumidor, como es la notificación, pero en el aspecto que trato en este momento mantiene una regulación parecida. Esta nueva redacción fue introducida por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre (por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario): el primer inciso establece – como ya he reseñado – que «el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.526 CC», lo que viene a confirmar la conclusión anterior; el segundo inciso («la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad») parece pretender la posibilidad de ceder de forma independiente la garantía real de la cesión del crédito que garantiza, pero esa pretendida separación del crédito de la garantía hipotecaria, no parece posible. Recordemos que la venta o cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio (art. 1.528 CC). Para transmitir la hipoteca será necesario transmitir el crédito y, a la inversa, si el crédito se transmite, determina la transmisión de la garantía. A estos efectos poco importa si la inscripción en el Registro tiene o no carácter constitutivo – mi opinión es que no la tiene -, pero se hace necesaria la escritura pública y su correspondiente y consecuente inscripción por imperativo de la imposibilidad de disociación entre crédito e hipoteca.

DE SUS CARACTERÍSTICAS

Para aclarar esta operativa seguiré el esquema de un estudio publicado por Ignacio Albiñana en el Foro de Actualidad del despacho Uría, en el que a tales cesiones les atribuye las siguientes características:

1.- Subrogación: el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, pero el deudor no quedará obligado por el contrato de cesión a más de lo que lo estuviere por el suyo

2.- Consentimiento y puesta en conocimiento del deudor: no es necesario el consentimiento del deudor cedido, a diferencia de la cesión de contrato

3.- Oponibilidad de excepciones: el deudor cedido, salvo que haya consentido expresamente la cesión, podrá oponer al cesionario las mismas excepciones que al acreedor cedente.

4.- Derechos accesorios: la venta o cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio (art. 1.528 CC). Para transmitir la hipoteca será necesario transmitir el crédito y, a la inversa, si el crédito se transmite, determina la transmisión de la garantía.

5.- Existencia y legitimidad: el cedente responde de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta a no ser que se haya vendido como dudoso (art. 1.529 CC); es decir, responderá de la existencia objetiva del crédito y de su propia titularidad y del poder de disposición sobre él.

6.- Insolvencia del deudor: el cedente, salvo pacto en contrario, no responde de la solvencia del deudor.

7.- La cesión efectiva implica dar de baja el activo (los créditos) del balance del cedente.

Así es. Ningún crédito cedido puede seguir vivo y anotado en el balance del cedente, sino que bien al contrario esa cesión efectiva implica dar de baja el activo – los créditos -, del balance del cedente, y su alta correlativa en el balance del cesionario.

En caso de ventas incondicionales de activos financieros – como los que se han producido a lo largo de estos años de crisis financiera e inmobiliaria -, en las que los riesgos y beneficios se transfieren sustancialmente a terceros, los créditos movilizados podrían darse de baja del balance del cedente, sin que el cedente pueda, en ningún caso, asumir, conforme a la Norma 23 de la Circular 4/2004, de 22 de diciembre del Banco de España:

1.-obligaciones de recompra de los créditos cedidos por un precio distinto al valor razonable atribuido en la fecha de la recompra;

2.- garantía o responsabilidad alguna por la insolvencia de los deudores o fiadores, ni por el buen fin de los créditos.

B) CUESTIONES QUE PLANTEA LA CESIÓN DE CRÉDITOS DESDE UNA PERSPECTIVA DOCUMENTALISTA:

/Primera:

De momento, lo reseñado resulta suficiente para hacerse la siguiente pregunta: ¿un notario, a la hora de cancelar la hipoteca constituida sobre un inmueble, en garantía de un crédito que ha sido cedido, puede autorizarla? ¿Cómo dar de “baja registral” una carga, confesando la recepción de un dinero que ha recibido otro, el cesionario, y no el cedente y primitivo titular del crédito? Me estoy refiriendo a una cesión no formalizada en escritura pública y no inscrita.

Sólo podría hacerlo el cedente, de un modo: mintiendo.

/Segunda:

De otro lado, tal y como he expuesto, la inscripción en el Registro no es un elemento constitutivo de la cesión. Por tanto, el cesionario, al subrogarse en todos los derechos y acciones del cedente, debería poder ejercitar, a pesar de no estar inscrita la cesión, todas las acciones que le corresponden como acreedor hipotecario frente al deudor y frente al hipotecante, sea o no deudor, incluida la ejecución hipotecaria. Sin embargo, al faltar la inscripción a favor del cesionario en el Registro de la Propiedad, éste, carente de la titularidad registral exigida, no podría ejecutar la hipoteca valiéndose de los procedimientos ejecutivos sumarios, ni, por consiguiente, subrogarse en la posición procesal del cedente una vez iniciado, en su caso, el procedimiento de ejecución.

Tampoco podrá otorgar la escritura de carta de pago y cancelación de la hipoteca que todo deudor tiene derecho a exigir, una vez amortizado en su totalidad su crédito o préstamo.

En este supuesto ¿la otorgará el acreedor cedente? Evidentemente los efectos del pago a un acreedor cedente que no haya notificado a su deudor la cesión sólo serían liberatorios para éste, en el caso del Art. 1527 del Cc:

“El deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación”.

Y aun en este caso ¿cómo hacerlo sin que exista la posibilidad de perjudicar los intereses económicos del cesionario? ¿O la imagen corporativa del mismo? ¿O la eficacia contable de tal pago? Demasiadas cuestiones sin respuesta.

Esta sola circunstancia pone de relieve la importancia del documento público de carta de pago y cancelación de hipoteca, aunque sea por vía de negación. Otra forma de actuar, es decir, otorgar carta de pago y cancelación de un préstamo hipotecario o de un préstamo o crédito sin garantía o con garantía personal, por quien no es acreedor por haber cedido su posición a un cesionario, sería falsa y viciada de nulidad radical.

La jurisprudencia permite razonablemente señalar que en caso de que el cesionario pretenda iniciar acción de ejecución hipotecaria, o subrogarse en la ya iniciada, sería necesario exigirle la inscripción de su título en el Registro de la Propiedad. Creo que podría decirse lo mismo respecto de la cancelación. La pregunta ahora es ¿pero el cesionario, nada ha de decir al respecto? La respuesta no he de darla yo, pero la simple formulación de la pregunta supone trasladar la inseguridad al lado del acreedor cedente y del nuevo acreedor cesionario.

La Resolución de 5 de julio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Denia n.º 1 a hacer constar la subrogación procesal de Banco de Sabadell, SA, en un procedimiento de ejecución hipotecaria, resulta clarificadora al respecto:

Por decreto del secretario judicial se acuerda disponer que «Banco de Sabadell, S.A.» ocupe en el procedimiento de ejecución hipotecaria la posición de parte demandante que venía ocupando «Banco Cam, S.A.U.». La suspensión del registrador se limita a la constancia registral de la subrogación procesal en un procedimiento de ejecución hipotecaria por parte de una entidad («Banco de Sabadell, S.A.») que ocupa la posición de otra («Banco Cam, S.A.U.») que ha iniciado el procedimiento y que no es titular registral de la hipoteca (Caja de Ahorros del Mediterráneo).

Dice la DGRN que «por evidentes razones de tracto sucesivo, el defecto debe ser confirmado. La hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que inicia el procedimiento y de la que se subroga después en la condición de demandante (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que se justifique la previa adquisición del derecho.» (…) «Pero es que, además, no está previsto en la legislación hipotecaria ningún asiento específico para recoger esta sustitución procesal como sustitutivo de la previa inscripción del derecho de hipoteca a favor del que ejercita el mismo.[…] En cualquier caso, esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a ésta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento…/

El subrayado es mío y trata de destacar la incoherencia que supone esa ausencia de previsión regulatoria y, lo que es más grave, en una legislación impulsora de la “eficacia” ejecutoria en caso de impago.

Además de no ser eficiente la norma, por razones de economía procesal, tal incoherencia genera inseguridad y actuaciones colaterales que encarecen el ejercicio de un derecho – cobro del crédito -, y retrasan una ejecución, con perjuicio para todas las partes, pero sobre todo para el sistema de ejecución hipotecaria.

4.- TITULIZACIONES.

Centraré ahora el problema que puede derivarse de la Titulización.

A).- ANTECEDENTES.

La Titulización stricto sensu se inició en nuestro país con la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de las sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria.

La titulización en sentido amplio comenzó con la publicación de la Ley 2/1981 de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario (LMH) y el RD 716/2009 de 24 de abril, que desarrolla determinados aspectos de la ley 2/1981.

En un principio, se constriñó a los créditos hipotecarios movilizados mediante participaciones hipotecarias, pero este primer paso se consideró insuficiente para extender el proceso financiero a la titulización de otros créditos diferentes a los de carácter hipotecario, por lo que el Real Decreto-Ley 3/1993, de 26 de febrero sobre medidas urgentes en materia presupuestarias, tributarias, financieras y de empleo, previó en su art. 16 que el Gobierno, previo informe de la CNMV y del Banco de España, podía extender aquel régimen a otros préstamos o créditos.

El RD 926/1998, de 14 de mayo, sobre fondos de titulización de activos y Sociedades gestoras de fondos de titulización, hoy derogado, mantuvo el esquema fiduciario de patrimonios sin personalidad jurídica; y configuró dos tipos de estructuras: cerradas – similares a los fondos de titulización hipotecaria-, y abiertas –para la titulización de flujos a corto y medio plazo-.

Actualmente esta materia está regulada por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial en Materia de Titulizaciones, que refunde en una única norma la normativa aplicable en esta materia, y por el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, que actúa como Reglamento, así como la propia LMH.

Pues bien, la cuestión a dilucidar es la de si de nuestro Ordenamiento Jurídico, permite activar ejecuciones hipotecarias de hipotecas titulizadas, ya que, en principio, la entidad de crédito deja de ser acreedora. Así como la orientación notarialista que ha de darse a la carta de pago y cancelación hipotecaria, en esta clase de supuestos. Trataré principalmente de responder a la pregunta siguiente:

¿Nuestro Ordenamiento Jurídico permite justificar una posible ejecución hipotecaria sobre una hipoteca titulizada?

DISTINCIÓN DE FIGURAS

Pero antes creo importante distinguir entre titulizaciones stricto sensu y cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.

Conforme al art 13 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, podemos distinguir las siguientes clases de títulos:

“1. Los títulos que se emitan para el mercado hipotecario pueden ser de tres clases: cédulas hipotecarias, bonos hipotecarios y participaciones hipotecarias. Estas denominaciones son exclusivas y quedan reservadas para dichos títulos.

2. Los títulos hipotecarios podrán ser emitidos por todas las entidades a que se refiere el artículo 2, siempre que se cumplan las condiciones y requisitos que se exigen en este real decreto.”

4.1.- CÉDULAS HIPOTECARIAS. BONOS HIPOTECARIOS.

Estas figuras fueron introducidas en nuestra legislación para tratar de movilizar los recursos financieros de las entidades de crédito, y aliviar los problemas que pudieran derivarse del largo plazo de amortización de los préstamos hipotecarios que disminuye el volumen del capital del que disponen para financiar la construcción y adquisición de viviendas.

Con estas figuras se posibilita la transmisión de los créditos o la utilización de los concedidos para captación de nuevos recursos, se trata en palabras de Enrique Carretero de conseguir “la movilización de los créditos hipotecarios, de forma que dichos recursos puedan ser nuevamente empleados en la concesión de crédito a la vivienda”.

Las cédulas hipotecarias, también llamadas o conocidas en inglés como Covered Bonds, son títulos emitidos por entidades financieras que pagan un interés fijo y que tienen como garantía la totalidad de los créditos hipotecarios concedidos por la entidad que los emite. Su emisión está restringida a entidades de crédito oficial, sociedades de crédito hipotecario y Cajas de Ahorros. Su emisión está regulada por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que en sus artículos 12, 2 y 13, 2 señala que:

…”El capital y los intereses de las cédulas estarán especialmente garantizados, sin necesidad de inscripción registral, por hipoteca sobre todas las que en cualquier tiempo consten inscritas a favor de la entidad emisora y no estén afectas a emisión de bonos hipotecarios, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial universal de la misma…”

…”El capital y los intereses de los bonos estarán especialmente garantizados, sin necesidad de inscripción registral, por hipoteca sobre los préstamos y créditos hipotecarios que se afecten en escritura pública, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial universal de la entidad emisora, …”

Así pues, las Cédulas Hipotecarias y los Bonos Hipotecarios cuentan con una doble garantía:

/La del emisor,

/y la del derecho preferente de los cedulistas (suscriptores de las cédulas hipotecarias) sobre la cartera hipotecaria frente al resto de los acreedores.

Por otra parte, se establece legalmente la prohibición de que el saldo de las cédulas hipotecarias exceda el 80 % de la cartera elegible o seleccionable, lo que constituye otra garantía de límite.

Dicha garantía no alcanza a los bienes sobre los que se haya constituido la hipoteca soporte, pero tampoco a los créditos o préstamos garantizados con ésta, y de los que la entidad emisora era, es y seguirá siendo titular tras la emisión de dichas cédulas hipotecarias.

En el caso de las cédulas esa garantía disminuye o desaparece por la amortización de los créditos o préstamos o por su transmisión o cesión a un tercero.

La garantía especial que, a favor de los titulares de las cédulas hipotecarias, reconoce la LMH, se configura como un reconocimiento legal, a favor de los tenedores de dichas cédulas, de un determinado rango de acreedor con preferencia especial sobre la totalidad de los préstamos o créditos garantizados con hipoteca inscrita a favor del ente emisor, en los términos que resultan del artículo 1923 -3º del Cc:

Con relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del deudor, gozan de preferencia:

……….

3.º Los créditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, sobre los bienes hipotecados o que hubiesen sido objeto de la refacción.

Rango reforzado por lo determinado en la Ley concursal, así el art 10 de la LMH señala:

Las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2 sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución de gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe.

El mecanismo de las cédulas, en principio es muy sencillo: el inversor presta dinero al Banco que ofrece como garantía préstamos hipotecarios ya otorgados. El líquido obtenido, lo destinará el Banco a nuevos préstamos. Al ser a largo plazo, el Banco, aunque pague un interés mayor que en un depósito a plazo fijo, obtiene la ventaja de tener un mayor plazo que reduce el riesgo de perder liquidez.

Las cédulas se vinculan a las hipotecas mas seguras que poseen los bancos, por lo tanto, es de suma importancia que se cumplan, a la hora de conceder esos préstamos las previsiones legales en cuanto a valoración y tasación de los bienes inmuebles que van a servir de garantía. La sobre tasación o la infra tasación hipotecaria de los inmuebles, o la sobrevaloración de los mismos que arrastra como consecuencia una sobre tasación, pueden dar al traste con este mercado secundario de financiación.

La tasación puede hacerse como valor de mercado, que sería el valor que tiene un inmueble en un momento determinado del tiempo; o como valor hipotecario, que es el valor estable de ese inmueble durante un determinado espacio de tiempo. Este último debe ser el valor empleado para la emisión de las cédulas hipotecarias. ¿Se ha empleado este método hasta ahora? Esta pregunta no puede ser contestada por mí, sólo las entidades emisoras pueden dar una respuesta fiable.

Lo cierto es que la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario establece:

Artículo quinto.

Los préstamos y créditos a que se refiere esta Ley habrán de estar garantizados, en todo caso, por hipoteca inmobiliaria constituida con rango de primera sobre el pleno dominio de la totalidad de la finca…

El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación…” …………………………………………………………………………

Artículo séptimo.

Uno. Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación …”

…………………………………………………………………………

Es público y notorio, que en la pasada crisis una de las disfunciones que dieron lugar a ella, fueron precisamente las tasaciones, que en muchos casos se hicieron al dictado de las entidades de crédito, y que originó que los inmuebles fueran tasados de manera poco profesional y poco independiente, y fueran puestos en garantía por un valor irreal, fundado en las expectativas de revalorización que marcaba la burbuja inmobiliaria. Corolario lógico de estas maniobras interesadas es el de que las cédulas y bonos emitidos sobre este tipo de hipotecas también estarían afectados.

Formalmente no superaban –aquellas hipotecas- el 80 % del valor de tasación, por lo que la disposición legal se cumplía, pero sustantivamente no. Podríamos preguntarnos ¿esa tasación respaldaba un valor real del inmueble?

Solamente en el caso de que se hubiese constituido el aval al que hace referencia el art 5 del RD 716/2009 al que luego me referiré, podrían ser “amnistiadas” y esa constitución pertenece a la discreción bancaria y, supongo, que también al Banco de España.

DIFERENCIAS ENTRE CÉDULAS Y BONOS.

Del contenido del art. 12 de la ley, a cuyo texto ya reproducido, me remito, se infiere que con relación a las cédulas y bonos el legislador cree suficientes las garantías a las que antes me refería, y no concede a sus titulares –como hace con las participaciones hipotecarias, como luego expondré -, acción procesal directa sobre las hipotecas soporte, por lo que en caso de impago del préstamo o crédito de una de esas hipotecas, el legitimado procesalmente para el ejercicio de la acción de ejecución será la entidad titular de los préstamos, acreedor hipotecario y emisor de las cédulas y bonos. No el bonista ni el suscriptor de las cédulas hipotecarias.

Por su parte el ya citado Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, establece:

Artículo 4. La hipoteca.

1…. 2…

3. Las entidades emisoras no podrán posponer las hipotecas existentes a su favor en garantía de préstamos o créditos afectos al pago de bonos o que hayan sido objeto de alguna participación hipotecaria, salvo con el consentimiento del Sindicato de Tenedores de Bonos … {…}

4. Las entidades emisoras tampoco podrán, sin el expresado consentimiento:

a) Cancelar voluntariamente dichas hipotecas, por causa distinta del pago…

b) Renunciar o transigir sobre ellas.

c) Condonar en todo o en parte el préstamo o crédito garantizado.

d) En general, realizar cualquier acto que disminuya el rango, la eficacia jurídica o el valor económico de la hipoteca …

Por lo tanto, si bien solo a las entidades financieras corresponde –en caso de haberse emitido cédulas y/o bonos hipotecarios- la legitimación procesal para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria, se limita su libertad de actuación prohibiéndolas:

/posponer las hipotecas existentes a su favor en garantía de préstamos o créditos afectos al pago de bonos o que hayan sido objeto de alguna participación hipotecaria, salvo con el consentimiento del Sindicato de Tenedores de Bonos o de los tenedores de bonos cuando éste no se haya constituido, o de todos los partícipes del préstamo o crédito, respectivamente.

/Cancelar voluntariamente dichas hipotecas, salvo que se hayan pagado los créditos que garantizaban.

/Renunciar o transigir sobre ellas, con lo que de hecho se las está sacando de la posibilidad de la dación en pago y dificultando cualquier negociación sobre las mismas, ya que también se les prohíbe a las entidades de crédito:

/Condonar en todo o en parte el préstamo o crédito garantizado y

/en general, realizar cualquier acto que disminuya el rango, la eficacia jurídica o el valor económico de la hipoteca o del préstamo o crédito.

Una nueva incoherencia, ya que el legislador de la Ley 1/2013, a la hora de señalizar excepciones al rigor de la norma hipotecaria, fundadas en la especialísima situación económica o familiar del deudor, determinar daciones en pago o amortizaciones anticipadas, en fin, reducciones del valor económico de las hipotecas a las que se aplica, no excluye de la prohibición que acabo de reseñar a las hipotecas que garantizan los préstamos de ese tipo de deudores, con lo que podríamos plantearnos la duda consistente en que si la hipoteca a la que se refiere la ley 1/2013, ha servido de soporte a la emisión de bonos hipotecarios, esta circunstancia hace de imposible aplicación la Ley de protección del deudor hipotecario.

¿Cómo se hace posible que se acuerde dación en pago, o novación con condonación parcial o cualquier actuación que disminuya el valor económico de la hipoteca, sin el consentimiento obligado del Sindicato de Tenedores de Bonos o, en su caso, de todos los bonistas? ¿Incoherencia?

Esta incoherencia de nuestro sistema hipotecario determina que la protección de un bien de legítima y necesaria protección, cual es el domicilio familiar, no pase por una excepción de intervención de la entidad en caso de haberse emitido bonos o participaciones hipotecarias. ¿Cuál es el interés que proteger? Decídalo el legislador, pero sin generar incoherencias que ponen en riesgo nuestro sistema, y que “obligan” a actuaciones presuntamente irregulares y poco transparentes. La seguridad del tráfico jurídico y económico, así lo exigen.

Es verdad que podría argüirse que al ser de mejor rango la ley 1/2013, prevalecen sus disposiciones sobre lo ordenado por el RD que estoy analizando, pero el principio de jerarquía normativa no parece invocable, pues el caos estaría a la vuelta de la esquina. No quiero ni siquiera imaginar la hecatombe económica que la aplicación de ese principio supondría, pero…, ahí está.

También es verdad que, al parecer, y a pesar de las reformas operadas en esta materia, los bonos hipotecarios no han tenido casi emisiones desde la publicación de la LMH, pero una cosa es su escaso protagonismo económico, y otra muy distinta las incoherencias en su regulación.

Así pues y recapitulando:

1.- En el caso de hipotecas soporte de cédulas hipotecarias y bonos hipotecarios, la legitimación procesal para la ejecución hipotecaria corresponde única y exclusivamente al titular del crédito y de la hipoteca, emisor de dichas cédulas y/o bonos.

El notario podrá cancelar, sin duda alguna, la hipoteca en el registro de la propiedad, pero siempre que sea por pago del préstamo o crédito garantizado.

2.- No podrá la entidad ni transigir, ni cancelar parcial o totalmente el préstamo por causa distinta al pago, ni acordar dación en pago, ni reducir de cualquier modo el valor económico de la hipoteca, sin el consentimiento de los bonistas.

Esta limitación solo actúa con relación a los bonos hipotecarios, pero no respecto de las cédulas, ya que, con relación a las mismas, las entidades emisoras tienen total libertad para modificar, novar, cancelar o transmitir o ceder a terceros los préstamos o créditos hipotecarios de los que sean titulares, sin necesidad del consentimiento de los titulares de las cédulas.

Una manera práctica de abordar este tipo de situaciones sería hacer constar en la escritura correspondiente, la manifestación expresa de la entidad de que la hipoteca a la que dicha escritura se refiere no ha servido de soporte para la emisión de bonos hipotecarios.

TASACIÓN.

Sigue diciendo la ley:

Artículo 8. Tasación previa.

Los bienes inmuebles por naturaleza sobre los que recaiga la hipoteca deberán haber sido tasados con anterioridad a la emisión de títulos por los servicios de tasación… Dicha tasación tiene por objeto estimar de forma adecuada el precio que pueden alcanzar aquellos bienes de manera que su valor se constituya en garantía última de las entidades financieras y de los ahorradores que participen en el mercado.
La tasación se acreditará mediante certificación de los servicios correspondientes y si se hubiera practicado antes del otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca, se hará constar en dicha escritura y en la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. En este caso, el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración.

3…….

La regulación es confusa. El primer párrafo establece que la tasación deberá haberse realizado antes de la emisión de los títulos, y parece indicar que dicha tasación equivale a la valoración que hacen los servicios de tasación de la entidad u otros homologados. En el segundo, señala que en la escritura de constitución de la hipoteca que ha de servir de soporte y garantía de los títulos, “el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración.”

Pero no olvidemos que según establece la propia LMH en su art 5º-2: “El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley…” Por otra parte, cuando se trata de financiación para la adquisición de vivienda habitual, esta tasación no puede ser inferior al 75 % de la valoración del bien que haya hecho la entidad, ¿a qué tasación se está refiriendo este precepto?

Es obvio que de este precepto resultan, en la práctica, dos clases de tasación: la que determinaría la valoración de los bienes por parte de la entidad a la hora de determinar qué cantidad estaría dispuesta a prestar y la tasación procesal, es decir la que serviría de tipo en la subasta. Es a esta última tasación a la que se refiere el segundo párrafo in fine de este precepto cuando señala que “el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración.”

ESPECIAL REFERENCIA A LAS TASACIONES

Esta materia viene regulada por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras.

La Orden 805/ 2003 señalaba que las valoraciones se harían por las entidades tasadoras aplicando los siguientes principios:

a) Principio de anticipación,

b) Principio de finalidad

c) Principio de mayor y mejor uso,

d) Principio de probabilidad,

e) Principio de proporcionalidad,

f) Principio de prudencia,

g) Principio de sustitución,

h) Principio de temporalidad,

i) Principio de transparencia,

j) Principio del valor residual

De todos estos principios el que me interesa destacar aquí es el de prudencia, según el cual, ante varios escenarios o posibilidades de elección igualmente probables se elegirá el que dé como resultado un menor valor de tasación.

Este principio será de aplicación obligatoria cuando el valor de tasación se utilice para alguna de las finalidades señaladas en el artículo 2.a), b) y d) de esta Orden.

Por tanto, y según los preceptos citados, cuando se trate de valoraciones dirigidas, entre otras finalidades, a:

-La garantía hipotecaria de créditos o préstamos que formen o vayan a formar parte de la cartera de cobertura de títulos hipotecarios emitidos por las entidades, promotores y constructores a que se refiere el artículo segundo del Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (esta última modificada a su vez por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre).

Será de aplicación obligatoria y preferente este principio de prudencia, que determina la elección del menor valor de tasación de entre los diferentes escenarios contemplados.

Estos principios han de ser aplicados en función de unos valores que se tratan de obtener, y que, entre los que son definidos en la propia norma, destacaré:

–Valor de mercado o venal de un inmueble (VM). Es el precio al que podría venderse el inmueble, mediante contrato privado entre un vendedor voluntario y un comprador independiente en la fecha de la tasación en el supuesto de que el bien se hubiere ofrecido públicamente en el mercado, que las condiciones del mercado permitieren disponer del mismo de manera ordenada y que se dispusiere de un plazo normal, habida cuenta de la naturaleza del inmueble, para negociar la venta.

–Valor de tasación (VT) Es el valor que la presente Orden establece como tal para cada tipo de inmueble o derecho a valorar. Dicho valor será el valor jurídico o con efectos jurídicos para las finalidades integrantes del ámbito de aplicación de la misma.

–Valor hipotecario o valor a efecto de crédito hipotecario (VH) Es el valor del inmueble determinado por una tasación prudente de la posibilidad futura de comerciar con el inmueble, teniendo en cuenta los aspectos duraderos a largo plazo de la misma, las condiciones del mercado normales y locales, su uso en el momento de la tasación y sus usos alternativos correspondientes.

En la determinación a que se refiere el apartado anterior no se incluirán los elementos especulativos.

–Valor máximo legal (VML) Es el precio máximo de venta de una vivienda sujeta a protección pública establecido en la normativa específica que le sea aplicable.

Por otra parte, establece la Orden cuales son los métodos técnicos de valoración que pueden ser utilizados, y éstos son los siguientes:

a) El Método del coste.

b) El Método de comparación.

c) El Método de actualización de rentas.

d) El Método residual.

Dichos métodos permiten obtener el valor de mercado, el valor hipotecario y el valor de reemplazamiento, y cuando se trate de obtener el valor hipotecario, a la hora de aplicar dichos métodos, necesariamente se habrán de eliminar los elementos especulativos.

Esta regulación ha venido a ser modificada por la Orden EHA/564/2008, de 28 de febrero, por la que se modifica la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras.

Justifica esta disposición la modificación señalando que el objetivo se encuentra en la valoración legal del suelo y su relación con las normas de valoración de bienes inmuebles para determinadas finalidades financieras, pero en lo que aquí acabo de analizar no contiene modificación alguna.

Pues bien, es evidente que de la regulación analizada resulta que el valor de tasación ha de ser el valor hipotecario, nunca el de mercado, lo que equivaldría a señalar un valor sostenible en el tiempo, y nunca el valor en un momento determinado del tiempo.

La pasada crisis demostró que un gran número de tasaciones no se hicieron conforme marca la normativa. Nueva incoherencia que afecta a la solvencia de las cédulas y bonos emitidos teniendo como soporte las hipotecas concedidas con unas tasaciones inadecuadas. La incoherencia, en este caso está referida, al sistema financiero y al subsistema hipotecario, y hubiera podido provocar un cataclismo económico y un escándalo jurídico.

4.2.- PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS.

Son un instrumento legal de cesión de los préstamos o créditos de los que una entidad de crédito sea titular. No constituyen, por tanto, un instrumento de endeudamiento del emisor, sino que éste cede a un tercero suscriptor, la totalidad o parte de un préstamo o crédito hipotecario, del que era hasta ese momento único titular, mediante la emisión de esos títulos valores llamados participaciones hipotecarias.

La Ley de Regulación de Mercado Hipotecario establece en su art.15:

Las Entidades […]podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias.

No serán susceptibles […]los créditos hipotecarios que sirvan de garantía a la emisión de bonos hipotecarios. …..

El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. ….

De esta detallada descripción se obtiene una definición de la participación hipotecaria como títulos valores por los que sus tenedores se hacen partícipes de uno o varios créditos de la cartera de la entidad emisora. El titular tiene acción ejecutiva contra la entidad, salvo si es por falta de pago del deudor, en cuyo caso participará en la ejecución y cobrará a prorrata de su participación, cubriendo la entidad la diferencia en menos.

El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril señala a este respecto:

Artículo 30. Acción ejecutiva.

La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado.

La regulación a efectos de ejecución hipotecaria en materia de participaciones hipotecarias es completamente diversa a la establecida para las cédulas y bonos hipotecarios. En estos últimos, el bonista o suscriptor de las cédulas carece de acción directa contra el deudor cuya hipoteca ha sido titulizada en caso de incumplimiento de la obligación de pago; en las participaciones hipotecarias sí la tiene, pero en forma de igualdad procesal, sin iniciativa en la acción de ejecución, salvo que sea para compeler a la entidad a iniciar ésta.

No sólo concurrirá con el acreedor hipotecario, en pie de igualdad, y a prorrata de su participación, sino que además puede compeler al acreedor para que inicie el procedimiento de ejecución. Esta última posibilidad probablemente sea de escasa aplicación, ya que para su ejercicio se requiere una información de la que no dispone el participante, salvo que deje de percibir el interés prometido, por morosidad del deudor. Incumplido el requerimiento por la entidad, surge a favor del participante el derecho a ejercitar la acción por subrogación:

Del art 31 resulta que, si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:

a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor.

c) Si la entidad no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación.

En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes.

d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.

La acción por subrogación es de carácter personalísimo ya que se circunscribe a la cuantía correspondiente al porcentaje de la participación, dejando subsistente el resto del crédito.

La posibilidad de la acción es incontestable. Otra cosa diferente es la transparencia e información acerca de las hipotecas soporte y de los avatares de las mismas. Es claro que el inversor sabe que ha adquirido participaciones hipotecarias, pero, probablemente, sea esa toda la información que posea. En un mercado de seguridades como es el mercado hipotecario, debería de introducirse una operativa consistente en una información continuada al inversor sobre aquellas circunstancias esenciales de los créditos hipotecarios en los que participa. Nueva incoherencia, esta vez sistémica, pues en toda inversión resulta esencial la información del producto sobre el que se invierte. ¿Han sido tasados adecuadamente los inmuebles que garantizan los créditos que se participan? ¿Se están cadenciando adecuadamente las amortizaciones de esos créditos participados? ¿Qué tipo de interés es el que se les aplica en cada momento? ¿Qué plazo resta hasta su total amortización? ¿Han experimentado pagos o amortizaciones anticipadas? ¿Qué tipo de amortizaciones, de plazo, de capital o intereses?

Toda esa información, en el supuesto de que pueda ser facilitada, debería de figurar en una página web de la entidad o del Banco de España. La dificultad o imposibilidad de obtenerla constituye una incoherencia del sistema económico, que se ha trasladado en forma de disfunción regulatoria, al subsistema hipotecario.

De lo examinado hasta ahora podemos concluir con una incoherencia grave de nuestro Ordenamiento Jurídico, y por inclusión en el subsistema hipotecario, y es la relativa al déficit de información al usuario o consumidor, ya sea del lado pasivo – acreditado o prestatario hipotecado, hipotecante no deudor, fiador, avalista -, como del lado activo – suscriptor de cédulas hipotecarias, bonista, adquirente de participaciones -.

Todos ellos sufren una inexplicable e inaceptable desinformación, que se ve agravada por esa política legislativa – palpable con la reforma del art 149-1º de la LH- de ir suprimiendo garantías al usuario o consumidor. Resulta llamativo que siendo uno de los paradigmas de nuestro Ordenamiento o Sistema Jurídico, el del consentimiento informado, se vaya cercenando en parcelas de actualidad candente.

4.3.- INSTITUCIONES CON LAS QUE LAS FIGURAS EXAMINADAS GUARDAN PARENTESCO EN SU NATURALEZA JURÍDICA. BREVE REFERENCIA A LA NOVACIÓN:

No quiero acabar este apartado de incoherencia o déficit de información – antes de pasar a analizar la titulización strictu sensu- sin hacer una referencia a la novación. Institución con la que la materia estudiada guarda un grado de parentesco indudable.

La novación la regula nuestro CC como modificación de la obligación por cambio de objeto, por sustitución en la persona del deudor y por subrogación en los derechos del acreedor (artículo 1.203).

Esta última modalidad no implica verdadera novación extintiva. Las otras dos parecen responder mejor al concepto romano, pero, el concepto actual de novación comprende tanto la modificativa como la extintiva.

Recordaré muy brevemente la teoría general acerca de la novación y sus requisitos:

1º. Voluntad de llevar a cabo la extinción o modificación de la obligación primitiva (animus novandi).

El TS tiene declarado que la novación nunca se presume, debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar, bien por manifestarse con claridad en forma expresa, bien por deducirse de actos de significación concluyente. (STS 20 y 31 mayo 1997.)

2º. Capacidad de las partes para realizar el acto.

3º. Obligación preexistente que se modifique o extinga, que ha de ser válida, como resulta del Art 1208.

4º. Creación de una nueva obligación válida y perfecta, cuando se trate de novación propia.

5º. Disparidad entre ambas obligaciones sucesivas, pues sin este requisito tendríamos un mero reconocimiento de deuda.

En cuanto a la Forma:

La forma de la novación, en principio, no tiene por que ser la misma que la empleada para la obligación primitiva.
Pero si la ley exigía para el contrato primitivo o para la obligación que sustituye a la anterior una forma determinada y esencial, entonces la novación tendrá que ajustarse a la misma.

Por último, en cuanto a sus efectos, me referiré únicamente a los que produce la novación subjetiva por cambio de acreedor, es decir la que se realiza sustituyendo un tercero (en todo o en parte) en la posición jurídica del acreedor, que es la que, con relación a la materia que vengo tratando, realmente interesa.

El Código Civil recoge en el artículo 1203 “la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor”, que no implica una novación propia, sino impropia, al quedar subsistente la obligación primitiva. No obstante, dado el Principio de autonomía de la voluntad de las partes (Art 1255) no cabe duda de que por virtud de convención podrá efectuarse esta novación extintiva por cambio del acreedor; siempre que se cumplan los requisitos de toda novación y especialmente el consentimiento del deudor.

Los efectos de esta Novación impropia se reducen a la simple modificación del vínculo, que perdura, aunque con nuevo contenido. Al persistir la obligación subsisten los derechos que garantizaban su cumplimiento.

Pero si la modificación amplía el contenido de la obligación haciéndolo más gravoso, tal modificación no afectará al fiador que no la hubiese consentido.

Emparentada con la subrogación que es otra modalidad de la novación modificativa, y que se podría definir como aquella forma de pago que en vez de extinguir la deuda como en el pago ordinario, no hace más que cambiar la persona del acreedor, convirtiendo a quien paga una deuda ajena en acreedor del verdadero deudor, estaría la cesión del crédito, que ya ha sido examinada. Se diferencia de la subrogación convencional en que el cedente del crédito responde frente al cesionario de la existencia del crédito (art. 1529 y 1532Cc) y en el distinto alcance de la necesidad de ponerla en conocimiento del deudor. (1158 en relación con el art.1527 Cc)

4.4.- VISIÓN PRÁCTICA. RESUMEN DEL SUPUESTO Y SOLUCIÓN.

Es necesario advertir previamente que de las figuras examinadas únicamente tiene acceso al registro de la propiedad la cesión de crédito. Las otras figuras – cédulas hipotecarias, bonos hipotecarios, participaciones hipotecarias -, no lo tienen. Las actuaciones o intervención notarial respecto de ellas, tiene como única fuente de información la que quiera o pueda suministrar la entidad. Lo mismo sucede en el juzgado: en un hipotético procedimiento de ejecución, el juez sólo tendría la información que se deriva de la nota del registro y la que facilitase el actor en su demanda.

Así pues y en aras de la transparencia y de la legitimación, tanto notarial como procesal, se hace necesario rellenar ese vacío informativo, por lo que la emisión y comercialización de esos productos financieros procedentes de la titulización de los créditos, deberían de publicitarse mediante su inclusión en la página web del Banco de España y ser de acceso público.

La información que puede tener el notario depende, por lo tanto, de la entidad de crédito, es de su exclusiva responsabilidad, lo que constituye una nueva incoherencia y un grave desequilibrio del subsistema hipotecario. Nueva incoherencia, ya que ese déficit de información no permite realizar en plenitud el control de legalidad notarial y la calificación exacta y adecuada del documento, ni al juez, decidir acerca de la legitimidad y procedencia de la reclamación judicial.

Los supuestos siguientes analizan esta circunstancia, suponiendo la existencia de una previa información suministrada por la entidad:

/ En el registro de la propiedad figura inscrita una finca gravada con una carga hipotecaria a favor de una determinada entidad financiera, pero no consta que ésta ya no es la titular de la deuda por haberla cedido a un tercero. Esta cuestión ya ha sido contestada a lo largo de este trabajo, y además de modo terminante: no podrá ser cancelada por el antiguo titular, en caso de ser amortizada la deuda que garantiza; no podrá ser ejecutada por el nuevo titular al no figurar en el registro de la propiedad como titular acreedor y por tanto legitimado activamente como actor procesalmente legitimado para ejercitar la acción de ejecución. (R DGRRyN de 1 de agosto de 2014, art 9.4 LH, 11 RH, 27 RD-L 6/2010 de 9 de abril).

/ En el Registro de la Propiedad figura inscrita una finca gravada con una carga hipotecaria a favor de una entidad de crédito, pero no consta que ésta haya emitido Cédulas Hipotecarias o Bonos Hipotecarios, puede la entidad iniciar la acción de ejecución por falta de pago del crédito; puede cancelar la carga hipotecaria por pago de la deuda garantizada.

/ En el Registro de la Propiedad figura inscrita una finca gravada con una carga hipotecaria a favor de una entidad de crédito, pero no consta que ésta haya emitido participaciones hipotecarias, puede la entidad ejercitar la acción judicial de ejecución por falta de pago, o los titulares de participaciones hipotecarias en su caso; solo puede cancelar la hipoteca por pago del crédito garantizado, la entidad emisora de las participaciones.

La pregunta que habitualmente se formula de ¿cómo puede iniciar la acción de ejecución hipotecaria por la entidad de crédito que no es titular de la hipoteca? Creo que queda claramente contestada.

¿Si este tipo de actuaciones no tiene acceso al R de la P, como saber la situación real de los créditos? No hay otra alternativa que la vía del Banco de España, que habría que arbitrar de alguna manera. Nueva disfunción en información que genera incoherencias en el sistema hipotecario y graves desequilibrios procesales inaceptables en un sistema jurídico transparente y equilibrado.

El anterior cuadro resumen posibilita la comprensión de las posibles incoherencias que en temas de ejecución hipotecaria se han producido en algunos juzgados. Así como los posibles silencios culpables que procesalmente se producen en este terreno. No es necesario añadir comentario alguno.

5.- TITULIZACIONES STRICTU SENSU.

5.1.- Regulación.

Esta materia fue regulada por primera vez, a través de la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria.

Al objeto de extender su regulación no sólo a los créditos hipotecarios, sino a otros derechos de crédito, la Disposición Adicional 5ª de la Ley 3/1994, y su desarrollo a través del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, se regulan los Fondos de Titulización de Activos y las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización de Activos.

Es a partir de esa fecha, cuándo la titulización en nuestro país comienza a realizarse a través de unos patrimonios separados y sin personalidad jurídica, denominados Fondos de Titulización de Activos (FTA), que son constituidos y administrados por una Sociedad Anónima de objeto exclusivo, supervisada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), denominadas Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización.

La Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial, viene a establecer el nuevo régimen de la titulización en España, y lo hace asentándose – según afirma en su Exposición de Motivos – sobre tres objetivos:

Refundir la normativa dispersa

Flexibilizar la operativa de los Fondos, y

Fortalecer las exigencias en materia de transparencia y protección del inversor.

5.2. Un poco de historia.

La Ley 2/1981, del Mercado Hipotecario, y el Real Decreto que la desarrolló, RD 685/1982, crearon las figuras anteriormente analizadas.

La Ley 19/1992, de 7 de julio, tal y como señalé, permitía la titulización de las participaciones hipotecarias (PH) establecidas en aquel RD 685/1982 y definía los Fondos de Titulización Hipotecaria. Al permitir titulizar las PH y no los préstamos hipotecarios directamente, se agilizaba enormemente el proceso de titulización, puesto que no era necesaria:

-La comunicación al acreedor original ,,

-ni modificar la escritura pública de la hipoteca.

Cada PH representaba un préstamo hipotecario de alta calidad, con un principal menor al 80 % del valor de tasación de la vivienda.

El siguiente paso fue permitir la titulización del resto de los préstamos hipotecarios ( los que no cumplían ese requisito de calidad) y posteriormente, la titulización de los activos no hipotecarios. RD 926/1998 ( este RD definió los FTA y reguló las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización, (SGFT) ).

Por otra parte, se abordó la llamada titulización de pasivos emitidos por las entidades de crédito, en su gran mayoría cédulas hipotecarias.

5.3.- Concepto.

Mediante la titulización se consigue transformar un conjunto de activos poco líquidos en una serie de instrumentos negociables, líquidos y con unos flujos de pago determinados.

Este proceso puede llevarlo a cabo cualquier empresa, pero son las entidades de crédito las que habitualmente lo desarrollan, debido a su gran capacidad para generar activos financieros.

Mediante este proceso se logra transformar activos de escaso valor y calidades heterogéneas, en títulos líquidos de carácter homogéneo , de mayor importe y susceptibles de ser transmitidos a un tercero.

La Ley 5/2005 permite titulizar no sólo derechos de crédito existentes, sino también futuros, y es posible hacerlo sobre derechos derivados de préstamos hipotecarios, tarjetas de crédito, préstamos al consumo, para la adquisición de vehículos, derechos de autor, ingresos por arrendamientos, etc.

La Ley 5/2015 mantiene el esquema básico del funcionamiento de los fondos de titulización: la titulización se seguirá realizando a través de patrimonios separados, sin personalidad jurídica y con valor patrimonial nulo, que son gestionados y representados por sociedades gestoras supervisadas por la CNMV.

Desaparece la doble categoría de “fondos de titulización de activos” (“FTA”) y “fondos de titulización hipotecaria” (“FTH”), unificándolos en una sola categoría legal, quedando solo vigente la categoría de FTA.

En cuanto a la estructura básica de los FTA se mantiene la exigencia de que el activo de los FTA esté integrado solo por derechos de crédito presentes o futuros. En cuanto al pasivo, estará compuesto por los valores de renta fija que se emitan y por créditos concedidos por terceros. Se regula la posibilidad de que el patrimonio de los fondos se articule en compartimentos independientes, de tal forma que el activo incorporado a un determinado compartimento responda exclusivamente de los costes, gastos y obligaciones de dicho compartimento.

Los Fondos son entes sin personalidad jurídica respecto de los cuales y conforme a lo dispuesto por el artículo 9.4 de la Ley Hipotecaria, y el art. 11 de su Reglamento, no cabría inscripción alguna en el registro de la propiedad. Así lo señaló la STS de 31 de enero de 2001, si bien dicha S señalaba que toda excepción a la previsión legal de aquellos artículos ha de venir amparada por una norma expresamente habilitadora de tales inscripciones, lo que ha ocurrido con el artículo 27 del Real Decreto Ley 6/2010, de 9 de abril, tal y como recoge la RDGRRyN de 1 de agosto de 2014, a la que más adelante me referiré, y que conforma lo que podría denominarse una incoherencia de oportunidad, al permitir la inscripción de inmuebles a favor de los fondos – que carecen de personalidad jurídica-, en determinadas circunstancias

5.4. Clases de titulización y de fondos.

Pueden ser: Tradicionales y Sintéticas.

Las tradicionales son aquellas en las que se produce la venta o cesión plena de los activos a una entidad instrumental, con o sin personalidad jurídica, creada con el único fin de adquirir los activos que se titulizan y emitir los bonos de titulización que han de ser colocados en el mercado. Esa entidad financia la compra de los activos.

La Titulización sintética podrá hacerse por los fondos de titulización, titulizando préstamos y otros derechos de crédito, asumiendo total o parcialmente el riesgo de crédito de los mismos, mediante la contratación con terceros de derivados crediticios (CDS), o mediante el otorgamiento de garantías o avales a favor de los titulares de tales préstamos o derechos de crédito. Se transfiere a un tercero el riesgo del crédito inherente a un activo, sin vender o ceder el mismo, es decir sintéticamente.

En estas no es necesario que haya una emisión de valores. Se utiliza cuando no se persigue obtener financiación, sino una transferencia del riesgo del crédito.

Lo usual en nuestro país son las estructuras tradicionales, que implican la venta de activos a una entidad instrumental, normalmente Fondos de Titulización Hipotecaria (FTH) y Fondos de Titulización de Activos (FTA).

Además, en la inmensa mayoría de los casos, a raíz de la aplicación de la Circular Contable 4/2004 del banco de España, a la que me referí en su momento, estos activos no han causado baja del balance de las entidades.

Los Fondos también pueden ser cerrados y abiertos

Los fondos cerrados son aquellos que no prevean incorporaciones de activos ni de pasivos después de su constitución, salvo la posibilidad de que los fondos cerrados tengan un período inicial máximo de cuatro meses desde su constitución para incorporar nuevos activos y pasivos hasta un volumen máximo.

Los fondos abiertos son aquellos en los que su escritura de constitución prevea que pueden modificar su activo, su pasivo o ambos.

La Ley contempla la posibilidad de realizar una gestión activa del patrimonio del fondo si así se prevé en la correspondiente escritura de constitución, en cuyo caso, estos fondos estarían catalogados como “abiertos”. Se entiende por “gestión activa” aquella que, prevista en la escritura de constitución, permite la modificación de elementos patrimoniales del activo con el fin de maximizar la rentabilidad, garantizar la calidad de los activos, llevar a cabo un tratamiento adecuado del riesgo o mantener las condiciones establecidas en la escritura.

5.5 Sociedades Gestoras.

Son las que garantizan los derechos de los tenedores de los títulos emitidos. Se les encomienda la vigilancia de actos de contenido económico como son que los pagos a los inversores se hagan adecuadamente, o que la documentación exigida legalmente para las titulizaciones se elabore de manera adecuada. Son necesarias ya que el vehículo o entidad especial de titulización no tiene personalidad jurídica.

Dentro de su objeto social, además de la constitución, administración y representación de los FTA y de los fondos de activos bancarios (“FAB”), se incluye, la constitución, administración y representación legal de vehículos de inversión de propósito especial análogos a los fondos de titulización constituidos en el extranjero, de acuerdo con la normativa que sea de aplicación. Ninguna persona que no sea una sociedad gestora autorizada por la CNMV podrá desarrollar las actividades legalmente reservadas a las sociedades gestoras.

Las sociedades gestoras serán responsables frente a los tenedores de los valores y restantes acreedores de los fondos que representen por todos los perjuicios que les cause el incumplimiento de sus obligaciones.

Una vez constituidas, para dar comienzo a su actividad, las sociedades gestoras de fondos de titulización deberán inscribirse en el Registro Mercantil y en el correspondiente registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Dicha inscripción deberá producirse en el plazo de seis meses a partir de la concesión de la autorización. En caso contrario, se producirá la caducidad de la autorización.

Ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización o sin hallarse inscrita en el registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores desarrollar las actividades legalmente reservadas a las sociedades gestoras de fondos de titulización.

El uso de la denominación «Sociedad Gestora de Fondos de Titulización» y sus siglas «SGFT» queda reservada a las entidades que hayan obtenido la preceptiva autorización y se hallen inscritas en el correspondiente registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Han de revestir la forma de sociedad anónima, constituida por el procedimiento de fundación simultánea y con duración indefinida. Tener por objeto social exclusivo el previsto como reservado en la Ley. Su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección, han de estar situados en territorio español. Han de disponer de unos recursos propios totales y de un capital social mínimo de un millón de euros, totalmente desembolsado en efectivo y representado en acciones nominativas. Los accionistas titulares de participaciones significativas han de ser idóneos conforme a lo previsto en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

Fondos de titulización y sus compartimentos.

El patrimonio de los fondos de titulización podrá, cuando así esté previsto en la escritura de constitución, dividirse en compartimentos independientes, con cargo a los cuales podrán emitirse valores o asumirse obligaciones de diferentes clases y que podrán liquidarse de forma independiente.

La parte del patrimonio del fondo de titulización atribuido a cada compartimento responderá exclusivamente de los costes, gastos y obligaciones expresamente atribuidos a ese compartimento y de los costes, gastos y obligaciones que no hayan sido atribuidos expresamente a un compartimento en la proporción que se fije en la escritura pública de constitución del fondo o en la escritura pública complementaria. Los acreedores de un compartimento sólo podrán hacer efectivos sus créditos contra el patrimonio de dicho compartimento.

Activo de los fondos de titulización.

1. Podrán incorporarse al activo de un fondo de titulización los activos que pertenezcan a alguna de las categorías siguientes:

a) Derechos de crédito que figuren en el activo del cedente. Se entenderán incluidas las participaciones hipotecarias que correspondan a préstamos que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, así como los certificados de transmisión de hipoteca. Los valores emitidos por fondos de titulización que integren en su activo participaciones hipotecarias o certificados de transmisión hipotecaria tendrán la consideración de títulos hipotecarios de la citada Ley 2/1981, de 25 de marzo.

b) Derechos de crédito futuros que constituyan ingresos o cobros de magnitud conocida o estimada, y cuya transmisión se formalice contractualmente de modo que quede probada de forma inequívoca y fehaciente, la cesión de la titularidad. Como, por ejemplo:

1.º El derecho del concesionario al cobro del peaje de autopistas

2.º derechos de naturaleza análoga que se determinen por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Modos de adquisición y Transmisión de activos.

Los fondos de titulización podrán adquirir la titularidad de los activos por cualquier modo, bien sea a través de su cesión, su adquisición, su suscripción en mercados primarios o a través de cualquier otro modo admitido en Derecho.

Se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización. Igualmente se podrán inscribir la propiedad y otros derechos reales sobre cualesquiera otros bienes pertenecientes a los fondos de titulización en los registros que correspondan.

La inscripción en el Registro Mercantil será potestativa para los fondos de titulización y sus compartimentos. En todo caso, las cuentas anuales de los citados fondos deberán ser depositadas en la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

A este respecto la RDGRRyN de 1 de agosto de 2014 resolvió un supuesto de inscripción a favor de un fondo de la adjudicación en pago efectuada por el deudor hipotecario del pleno dominio de la finca hipotecada, inscripción que fue rechazada por el registrador basándose en que tales fondos son entes sin personalidad jurídica, respecto de los cuales no cabría inscripción a su favor alguna, por declararlo así el art 9.4 de la LH, el art 11 del RH y la STS de 31 de enero de 2001; entendiendo que el art 27 del RD-L 6/2010, de 9 de abril de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo contiene una excepción referida a “que estos fondos sean titulares de los inmuebles resultantes de los remates de la ejecución de los préstamos hipotecarios de los que sean titulares como consecuencia de su titulación”, excepción ésta que como todas debe ser interpretada en sus términos literales. Opinión contraria mantenía el recurrente. (El art 11 del RH, en su versión reformada por el RD 1867/1998 contemplaba tal posibilidad, pero fue declarado nulo por la STS antes citada, por estimarlo sujeto a reserva de ley).

La DG considera que tal posibilidad, es decir la de considerar a los fondos de titulización hipotecaria y fondos de titulización de activos como titulares registrales de fincas o derechos, resulta del citado art 27 del RD-L 6/2010 y revoca la nota de calificación del registrador.

RIESGOS DEL INVERSOR.[9]–

Las ventajas que ofrece la titulización de activos , como el menor coste de la financiación y de una mejor gestión de los riesgos que se derivan del proceso descrito de transformación de un conjunto de activos poco líquidos y no negociables, en una serie de títulos susceptibles de ser adquiridos por los inversores, y así diversificar sus carteras y obtener rentabilidad, conlleva así mismo una serie de riesgos:

Riesgo de crédito: si el acreditado o deudor hipotecario no satisface en tiempo y forma las cuotas acordadas, se produce un deterioro del activo que está respaldando los títulos emitidos. Recordemos que con los títulos se transfiere el riesgo. Se transfiere a un tercero el riesgo del crédito inherente a un activo, sin vender o ceder el mismo, es decir sintéticamente.

Riesgo de prepago: el derivado de la amortización anticipada, total o parcial, de los activos que respaldan la titulización. Implica que el vencimiento real de los bonos de titulización sea mas corto que el contratado. Lo asume el inversor.

Es pertinente recordar a este respecto, como estos riesgos se materializaron con la crisis de las hipotecas subprime en el año 2007, determinando el impago de la mayoría de las carteras titulizadas.

PERSPECTIVA DOCUMENTALISTA.-

Conocido este panorama general de la titulización strictu sensu, y conocida la posibilidad de que se incluyan en la titulización otros créditos diferentes de los originados por un préstamo o crédito con garantía hipotecaria, abordaré este apartado desde la misma perspectiva que he aplicado en las figuras anteriormente examinadas.

El artículo 16 de la Ley 5/2005, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial señala que :”a los fondos de titulización les será de aplicación, en relación con los préstamos y demás derechos de crédito que adquieran, el régimen que en favor de los titulares de las participaciones hipotecarias se contempla la ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario”.

Esto significa que:

La regulación a efectos de ejecución hipotecaria en materia de participaciones hipotecarias les es trasladable, lo que supone que el titular de títulos o bonos titulizados sí tiene la acción directa contra el deudor cuya hipoteca ha sido titulizada en caso de incumplimiento de la obligación de pago, pero en forma de igualdad procesal, sin iniciativa en la acción de ejecución, salvo que sea para compeler a la entidad a iniciar ésta.

No sólo concurrirá con el acreedor hipotecario, en pie de igualdad, y a prorrata de su participación, sino que además puede compeler al acreedor para que inicie el procedimiento de ejecución. Esta última posibilidad – como ya señalé en su momento -, probablemente sea de escasa aplicación, ya que para su ejercicio se requiere una información de la que no dispone el titular, salvo que deje de percibir el interés prometido, por morosidad del deudor. Incumplido el requerimiento por la entidad, surge a favor del titular el derecho a ejercitar la acción por subrogación:

Del régimen examinado a lo largo de este trabajo resulta que, si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:

a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor.

En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes.

d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.

La acción por subrogación es de carácter personalísimo, se circunscribe a la cuantía correspondiente a la cuantía del título equivalente al porcentaje de participación, dejando subsistente el resto del crédito.

La posibilidad de la acción es incontestable, pero repito lo que ya señalé en el apartado correspondiente a las participaciones hipotecarias respecto a la transparencia e información acerca de las hipotecas soporte y de los avatares de las mismas. Es claro que el inversor sabe que ha adquirido títulos de un FTH, pero probablemente sea esa toda la información que posea. En un mercado de seguridades como es el mercado hipotecario, debería de introducirse una operativa consistente en una información continuada al inversor sobre aquellas circunstancias esenciales de los créditos hipotecarios que componen el FTH. Nueva incoherencia, esta vez sistémica, pues en toda inversión resulta esencial la información del producto sobre el que se invierte. Vuelven a ser pertinentes las interrogantes que señalaba: ¿Han sido tasados adecuadamente los inmuebles que garantizan los créditos que se titulizan? ¿Se están cadenciando adecuadamente las amortizaciones de esos créditos titulizados? ¿Qué tipo de interés es el que se les aplica en cada momento? ¿Qué plazo resta hasta su total amortización? ¿Han experimentado pagos o amortizaciones anticipadas? ¿Qué tipo de amortizaciones, de plazo, de capital o intereses?

CONCLUSIONES.-

La economía financiera forma parte de nuestra actividad cotidiana. Los flujos de capital, los ahorros de los ciudadanos, los productos financieros de las entidades, son elementos económicos imprescindibles para la vida cotidiana de las personas, y al propio tiempo constituyen la materia prima esencial para las entidades de crédito a la hora de generar riqueza, a la hora de generar activos financieros que les permitan transformar activos heterogéneos no negociables en títulos líquidos, homogéneos y negociables, susceptibles de ser vendidos o cedidos a un tercero. Esta actividad transformadora, casi irreal, que genera riqueza y liquidez debe de ser objeto del Derecho, y ha de serlo de una manera neutral y equilibrada, sin imponer impedimentos, pero garantizando las transacciones, facilitando a cada uno de los agentes intervinientes seguridad en el tráfico y rapidez y eficacia en la respuesta.

De lo expuesto en este trabajo se deduce que nuestro Sistema Jurídico se va alejando de ese ideal de seguridad y equilibrio, y lo hace a través de atajos que suponen olvido y menosprecio de los derechos de una de las partes del binomio: el inversor.

La coherencia de un sistema jurídico no se evalúa únicamente en alguno de sus subsistemas, sino que ha de evaluarse en su integridad. Nuestro Sistema Jurídico se asienta en unos principios informadores que impregnan todas y cada una de las normas que, a modo, de alicatado conforman las diferentes instituciones jurídicas. Esos principios ni son eternos, ni son inmodificables, pero exigen en su proyección una mínima coherencia que determina la eficacia y justicia de un sistema. Ese es: la coherencia, el verdadero e inmutable Principio informador.

Ignacio Navas Oloriz

Notario emérito.

Abogado

Trabajo publicado en el último número de la revista Cuadernos de Derecho y Comercio

Notas:

w es.wikipedia.org. 25/09/2017

¯ El sistema en la Jurisprudencia. Claus-Wilhelm Canaris. Fundación Cultural del Notariado. 1998.

[1] La Unidad en el concepto de Ordenamiento Jurídico de Santi Romano. Carmen García Miranda. Anuario da Facultade de Dereito.

[2] El Derecho como Ordenamiento Jurídico. Círculo de Derecho Público. Universidad Nacional Federico Villarreal. 2012.

[3] LA DOCTRINA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE SANTI ROMANO Y ALGUNAS DE SUS APLICACIONES EN EL CAMPO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. SEBASTIÁN MARTÍN-RETORTIIXO

[4] Una aproximación a la Lex Artis. J. Ignacio Navas Olóriz. Publicación del Cjo General del Notariado.

(5) Una referencia más amplia de esta R, se encuentra en El Notariado del siglo XXI. Juan Pérez Hereza. “La nueva doctrina hipotecaria en relación a la protección del consumidor en los préstamos hipotecarios”.

[6] “Claves para afrontar la crisis inmobiliaria” Ed La Ley. Julio 2009.

[7] Wolters Kluwer España. Julio2009.

[8] Foro de Actualidad 87. Despacho Uría.

[9] “La titulización de activos por parte de las entidades de crédito: el modelo español en el contexto internacional y su tratamiento desde el punto de vista de la regulación prudencial” Eva Catarineu y Daniel Pérez. Banco de España. Estabilidad Financiera, nº 14.

ENLACES:

LA REFORMA DEL MERCADO SECUNDARIO. José Luis Valle Muñoz, Registrador de Barcelona.

RDGRN 1 DE OCTUBRE DE 2010

Cuadernos de Derecho y Comercio

Libro del autor «Claves para afrontar la Crisis Inmobiliaria»

Artículos de José Ignacio Navas Olóriz en El País

Entrevista a José Ignacio Navas Olóriz en Ivoox

SECCIÓN DOCTRINA

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

PORTADA DE LA WEB

Informe Actualidad Fiscal Octubre 2017. Empresa Familiar.

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INFORME FISCAL OCTUBRE 2017

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ

Notario de Valencia

Nota: Este es el cuarto informe para una nueva etapa de la sección, que debe de continuar, pues Joaquín Zejalbo, de seguro que así lo hubiese deseado.

Tras mi toma del relevo, los informes no serán tan extensos como los elaboraba Joaquín, sino que se concentrarán con tres apartados básicos:

Apuntes sobre novedades normativas del mes anterior.
Reseña de la jurisprudencia y doctrina administrativa más destacable.
Un tema del mes a modo de breve informe monográfico.

Los informes fiscales son elaborados con la colaboración de mis compañeros José María Carrau Carbonell, Jesús Beneyto Feliu, Jaime Fernández Tussy, Juan Galdón López, Conrado Gómez Bravo y Federico Palasi Roig, a los que agradezco su contribución.

Espero que os sea de utilidad.

Javier Máximo Juárez.

ESQUEMA:

PARTE PRIMERA: NOVEDADES NORMATIVAS SEPTIEMBRE.

a) Ministerio de Hacienda y Función Pública. Orden HFP/885/2017, de 19 de septiembre, por la que se establece la relación de municipios a los que resultarán de aplicación los coeficientes de actualización de los valores catastrales que establezca la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018. BOE 21/9/2017.

b) Cataluña. Decreto 141/2017, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos. Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña 21/09/2017

c) Navarra. Orden Foral 103/2017, de 28 de agosto, del consejero de Hacienda y Política Financiera, por la que se establecen las formas de presentación, la obligación de declarar, el plazo de presentación, la forma de pago, la presentación de la documentación, así como las condiciones generales y el procedimiento para la presentación telemática por internet del modelo 652 “impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Sucesiones. Seguros de vida. autoliquidación”. Boletín Oficial de Navarra 22/09/2017

d) Castilla-La Mancha. Ley 2/2017, de 1 de septiembre, de Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para 2017. Boletín Oficial de Castilla-La Mancha 05/09/2017.

PARTE SEGUNDA: RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

1.- IMPUESTO DE SUCESIONES Y DONACIONES.

.- Sentencia TS 3402/2017, de 27/9/20017. Cómputo del grupo de parentesco a efectos de la reducción de participaciones en entidades en sucesiones: se debe atender al causante para determinarlo.

.- Consulta DGT V1547-17, de 16 de junio de 2017. La realización de operaciones acogidas al régimen especial de neutralidad fiscal del Impuesto de Sociedades no conlleva el incumplimiento del requisito de mantenimiento de las participaciones exigible para aplicar la reducción en el ISD de empresa familiar.

.- Consulta V1993-17, de 25/7/2017. Tributación en el ISD de causante de nacionalidad española residente en Suiza siendo la heredera su esposa también española y también residente en suiza. es competente la AEAT y se aplica la normativa estatal.

2.- IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.

.- Sentencia TSJ de Madrid ROJ 8278/2017, de 19/7/2017. Las escrituras de cancelación de condiciones resolutorias en inmuebles en garantía del precio aplazado inciden en AJD y no quedan exentas.

.- Consulta DGT V1769-17, de 7/7/2017. Base imponible en AJD de la cesión de créditos hipotecarios: es la responsabilidad hipotecaria salvo la partida de capital en la que se adopta el saldo pendiente.

3.- IVA.

.– Sentencias TS ROJ 3391/2017, de 18/9/2017, y ROJ 3392/2017, de 27/9/2017. Entregas de terrenos rústicos y/o no edificables con edificaciones preexistentes para previa su demolición realizar una promoción inmobiliaria: es una entrega sujeta y exenta de IVA, por lo que procederá transmisiones patrimoniales onerosas salvo que se renuncie a la exención.

4.- IRPF.

.- Consulta DGT V1597-17, de 21/06/2017. Las alteraciones en el patrimonio de un heredero producidas en bienes heredados tributan en su IRPF y no en el ISD.

.- Consulta DGT V2042-17, de 27/7/2017. Régimen fiscal en el IRPF de las devoluciones por las «cláusulas suelo».

.- Consulta v1928-17, de 19/7/2017. Deducción por vivienda habitual por construcción en terreno privativo de unos de los cónyuges: el cónyuge no titular no se la puede aplicar.

5.- IMPUESTO DE SOCIEDADES.

.- Consulta V1730-17, de 4/7/2017. La aportación de bienes recibidos por pacto sucesorio gallego de mejora a una sociedad que mantendría su carácter familiar puede ser motivo económico válido a efectos de la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VII, del título VII de la ley del IS.

6.- IMPUESTO MUNICIPAL DEL INCREMENTO DEL VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA (PLUSVALÍA MUNICIPAL).

.- Sentencia TSJ de Madrid ROJ 512/2017, de 19/7/2017. No se puede liquidar el impuesto por vacío normativo.

PARTE TERCERA: INFORME DEL MES. VEINTE AÑOS DE LOS BENEFICIOS FISCALES DE EMPRESA FAMILIAR: ESQUEMA-PRONTUARIO DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Y ADMINISTRATIVA.

(EN HOMENAJE Y AGRADECIMIENTO A LA AEDAF -ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ASESORES FISCALES – EN SU CINCUENTA ANIVERSARIO).

DESARROLLO DEL INFORME:

PARTE PRIMERA: NOVEDADES NORMATIVAS SEPTIEMBRE.

A) MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA. Orden HFP/885/2017, de 19 de septiembre, por la que se establece la relación de municipios a los que resultarán de aplicación los coeficientes de actualización de los valores catastrales que establezca la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.

El apartado 2 del artículo 32 de la Ley del Catastro dispone que las leyes de presupuestos generales del Estado podrán actualizar los valores catastrales de los inmuebles urbanos de un mismo municipio por aplicación de coeficientes en función del año de entrada en vigor de la correspondiente ponencia de valores del municipio.

Para ello, las solicitudes de los Ayuntamientos han de cumplir los siguientes requisitos:

a) Que hayan transcurrido al menos cinco años desde la entrada en vigor de los valores catastrales derivados del anterior procedimiento de valoración colectiva de carácter general. Es decir, la aplicación de coeficientes de actualización para el año 2018 requiere que el año de entrada en vigor de la ponencia de valores de carácter general sea anterior a 2013.

b) Que se pongan de manifiesto diferencias sustanciales entre los valores de mercado y los que sirvieron de base para la determinación de los valores catastrales vigentes, siempre que afecten de modo homogéneo al conjunto de usos, polígonos, áreas o zonas existentes en el municipio.

c) Que la solicitud se comunique a la Dirección General del Catastro antes del 31 de mayo, sin que se haya desistido más tarde.

Tras las comprobaciones correspondientes, se dicta esta orden que incluye en su anexo los municipios afectados. Se añaden a la lista municipios que resultan beneficiarios de las medidas relativas a sus deudas con acreedores públicos y municipios que se acogen al Fondo de Ordenación. Incluye varias capitales de provincia como Valencia, Granada, Lleida, Badajoz o Huesca (que también estaban en la lista del año pasado).

Los coeficientes de actualización serán los que establezca la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el próximo ejercicio.

La presente orden entró en vigor el 22 de septiembre de 2017 y surtirá efectos desde el 1 de enero de 2018. Este año la publicación en el BOE ha sido dentro de plazo, pues el artículo 32 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario dispone que tiene que ser “con anterioridad al 30 de septiembre”. No ocurrió así el año pasado. BOE 21/9/2017.

PDF (BOE-A-2017-10740 – 38 págs. – 2.429 KB) Otros formatos

B) Cataluña. Decreto 141/2017, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos. Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña 21/09/2017

C) Navarra. Orden Foral 103/2017, de 28 de agosto, del consejero de Hacienda y Política Financiera, por la que se establecen las formas de presentación, la obligación de declarar, el plazo de presentación, la forma de pago, la presentación de la documentación, así como las condiciones generales y el procedimiento para la presentación telemática por internet del modelo 652 “impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Sucesiones. Seguros de vida. autoliquidación”. Boletín Oficial de Navarra 22/09/2017

D) Castilla-La Mancha. Ley 2/2017, de 1 de septiembre, de Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para 2017. Boletín Oficial de Castilla-La Mancha 05/09/2017.

PARTE SEGUNDA: RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA.

1.- IMPUESTO DE SUCESIONES Y DONACIONES.

.- SENTENCIA TS 3402/2017, DE 27/9/20017. CÓMPUTO DEL GRUPO DE PARENTESCO A EFECTOS DE LA REDUCCIÓN DE PARTICIPACIONES EN ENTIDADES EN SUCESIONES: SE DEBE ATENDER AL CAUSANTE PARA DETERMINARLO.

El denominado grupo de parentesco o círculo familiar es un elemento esencial en la aplicación de la reducción de participaciones en entidades, tanto en la normativa estatal como en las autonómicas.

Recordemos que tanto a efectos de la exención en el Impuesto de Patrimonio como de la reducción en el l ISD los requisitos de participación, ejercicio de funciones de dirección y percepción de remuneraciones por su desempeño que supongan más de la mitad de los rendimientos por actividades económicas y del trabajo puede referirse al propio sujeto pasivo en el Impuesto de Patrimonio o al grupo de parentesco y de manera análoga en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

Pues bien, la presente sentencia precisa que en el ámbito del Impuesto de Sucesiones el concepto de grupo de parentesco debe partir como elemento personal de referencia para su determinación del causante.

COMENTARIO:

La doctrina sentada por el TS en esta sentencia excluye la transposición en el Impuesto de Sucesiones del criterio imperante en el Impuesto de Patrimonio donde para el cómputo del parentesco de cada sujeto pasivo se puede tomar como elemento personal de referencia a cualquiera de las personas que formen el grupo familiar.

Entiendo que la pauta establecida es también aplicable en el caso de donaciones.

.- CONSULTA DGT V1547-17, DE 16 DE JUNIO DE 2017. LA REALIZACIÓN DE OPERACIONES ACOGIDAS AL RÉGIMEN ESPECIAL DE NEUTRALIDAD FISCAL DEL IMPUESTO DE SOCIEDADES NO CONLLEVA EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE MANTENIMIENTO DE LAS PARTICIPACIONES EXIGIBLE PARA APLICAR LA REDUCCIÓN EN EL ISD DE EMPRESA FAMILIAR.

«Tal y como señala el epígrafe 1.3.f) de la Resolución 2/1999, de 23 de marzo, de esta Dirección General, relativa a la aplicación de las reducciones en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en materia de vivienda habitual y empresa familiar, en criterio que resulta igualmente aplicable a las transmisiones «mortis causa» como a las donaciones -supuesto del escrito de consulta-, la realización de operaciones societarias «acogidas al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, resultando de las mismas que, manteniendo el valor de la adquisición, la titularidad se ostenta, no de las acciones heredadas sino de las recibidas a cambio de las mismas, si el valor de la adquisición se conserva y se cumplen los demás requisitos previstos en el artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, el causahabiente no perdería la reducción practicada.»

COMENTARIO:

La realización de operaciones de reestructuración empresarial acogidas al régimen especial de neutralidad fiscal del IS no afecta a la reducción de participaciones en entidades del ISD siempre que se mantenga el valor de la adquisición.

Es motivo válido para acogerse a dicho régimen la propia reorganización de la empresa familiar considerando los relevos generacionales de la misma.

.- CONSULTA V1993-17, DE 25/7/2017. TRIBUTACIÓN EN EL ISD DE CAUSANTE DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA RESIDENTE EN SUIZA SIENDO LA HEREDERA SU ESPOSA TAMBIÉN ESPAÑOLA Y TAMBIÉN RESIDENTE EN SUIZA. ES COMPETENTE LA AEAT Y SE APLICA LA NORMATIVA ESTATAL.

Hechos: ha fallecido el esposo de la consultante, siendo ambos de nacionalidad española y con residencia en Suiza. El causante poseía una cuenta de no residente en una entidad bancaria española.

Conclusión:
Cabe indicar en primer lugar que dado que la consultante, por su condición de no residente, estará sujeta al impuesto por obligación real, no tributará por cualquier clase de adquisición lucrativa, sino solamente por la adquisición de bienes y derechos que estén situados, puedan ejercitarse o hayan de cumplirse en territorio español, en este caso por la cuenta corriente situada en España.

En cuanto a la normativa aplicable, será exclusivamente la del Estado, esto es, la LISD y su normativa de desarrollo, sin que exista ningún tipo de exención por la adquisición de dicha cuenta. En ningún caso resultará aplicable la normativa de alguna Comunidad Autónoma, ya que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 22/2009, el impuesto de los no residentes no está cedido a las Comunidades Autónomas y tampoco resultaría aplicable la disposición adicional segunda de la LISD, ya que Suiza no es miembro de la Unión Europea, ni del Espacio Económico Europeo.

COMENTARIO:

La sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014 declaró contraria al principio de libre circulación de capitales la normativa española del ISD en cuanto que discriminaba a los no residentes respecto de los residentes.

La DA Segunda de la LISD dictada como consecuencia de dicha sentencia ha limitado los supuestos de no discriminación a los residentes en la UE o Espacio Económico Europeo. Los otros no residentes, aunque sean nacionales españoles quedan sometidos a la normativa estatal permaneciendo el agravio.

Tal es el presente caso donde tanto causante como heredera son nacionales españoles residentes en Suiza y que tienen peor tratamiento tributario que los residentes y nacionales en Lituania con bienes en España. A veces parece que España no es madre sino madrastra, pero – pese a la fiscalidad – vale la pena.

Para saber más:

https://www.notariosyregistradores.com/ACTUALIDAD%20FISCAL/articulos/2015-impuesto-sucesiones-y-donaciones-en-2015.htm

2.- IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.

.- SENTENCIA TSJ DE MADRID ROJ 8278/2017, DE 19/7/2017. LAS ESCRITURAS DE CANCELACIÓN DE CONDICIONES RESOLUTORIAS EN INMUEBLES EN GARANTÍA DEL PRECIO APLAZADO INCIDEN EN AJD Y NO QUEDAN EXENTAS.

“La equiparación contenida en el citado artículo 7.3 del Texto Refundido del ITP y AJD entre la hipoteca y la condición resolutoria explicita no se establece a todos los efectos, sino tan sólo en cuanto a la constitución de ambas figuras en orden a su tributación por la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas. En consecuencia, la escritura de cancelación de la condición resolutoria debe tributar en la modalidad de actos jurídicos documentados, por el concepto de documentos notariales, al cumplir todos los requisitos del artículo 31.2 citado Texto refundido del Impuesto ; añadiendo que, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 58/2003 LGT, se prohíbe la analogía más allá de los términos estrictos del ámbito de las exenciones.”

COMENTARIO:

Esta sentencia confirma el criterio reiterado de la DGT. Recordemos que puede evitarse la tributación de extinción de la condición resolutoria estableciendo una caducidad convencional anticipada a la legal y, cumplido el plazo, solicitando la cancelación por caducidad en instancia privada.

Hay que añadir que la sujeción a AJD de las escrituras de cancelación de condiciones resolutorias exige que la condición tenga objeto valuable, lo que obviamente ocurre respecto a las condiciones resolutorias explicitas en garantía de un precio aplazado. Por el contrario, la cancelación de otras condiciones resolutorias como obtención de licencias o aceptación de subrogación del préstamo hipotecario por la entidad acreedora carecen de objeto valuable y, por tanto, ni su constitución ni extinción puede incidir en AJD.

.- CONSULTA DGT V1769-17, DE 7/7/2017. BASE IMPONIBLE EN AJD DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS HIPOTECARIOS: ES LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA SALVO LA PARTIDA DE CAPITAL EN LA QUE SE ADOPTA EL SALDO PENDIENTE.

Primera: En las escrituras que documenten préstamos o créditos con garantía, la base imponible estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses .

Segunda: En la cesión de préstamos o créditos hipotecarios la base imponible estará integrada por la total cantidad garantizada, debiendo entenderse por tal la constituida por el importe del préstamo pendiente de amortización en la fecha de la cesión y los correspondientes intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos, que se hubieran establecido. A estos efectos, es irrelevante que el préstamo o crédito esté garantizado por una única hipoteca o por varias.»

En el supuesto planteado, se va a producir, como en la resolución transcrita, la cesión de un crédito hipotecario por una entidad financiera a favor de la consultante. La diferencia con aquella es que en este caso no se cede un crédito hipotecario individual, sino “la posición contractual en el contrato de financiación sindicada y, por tanto, en la parte proporcional de la hipoteca flotante en mano común”, es decir, la parte del crédito que tiene el cedente en el crédito hipotecario total que, al ser, en mano común, está garantizado por la totalidad de la hipoteca, pero con el límite de su propio crédito.

Pues bien, en este caso, como se expone en la resolución V1079-15 transcrita, la base imponible de la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del ITPAJD estará constituida por el importe del crédito pendiente de amortización en la fecha de la cesión y los correspondientes intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos, que se hubieran establecido. Ahora bien, a estos efectos, debe tenerse en cuenta que en esta operación no se cede la totalidad del crédito hipotecario, sino tan solo la parte de crédito que tiene el cedente en el crédito hipotecario en mano común. Por tanto, la base imponible debe ir referida al importe del crédito a favor del cedente pendiente de amortización en la fecha de la cesión, y no a la totalidad del crédito pendiente garantizado por la hipoteca flotante, pues la totalidad del crédito no ha sido objeto de cesión.

COMENTARIO:

Merece un severo reproche la consideración como base imponible en AJD en la cesión de créditos hipotecarios realizada por sujetos pasivos de IVA de la responsabilidad hipotecaria, con la única matización de que por capital se tomará el pendiente a la fecha de la cesión.

Los créditos en general y también los créditos hipotecarios tienen un valor real fluctuante, dependiente de la solvencia del deudor y del mantenimiento del valor de la garantía real. Por tanto, en la cesión considero se debe tomar como base el importe satisfecho siempre que se corresponda con el valor de mercado del crédito que se identifica con el valor real.

Ni el TR del ITP y AJD ni el Reglamento establecen normas que permitan considerar en las cesiones de créditos hipotecarios como base imponible la responsabilidad hipotecaria, por lo que hay que atender a la regla general del art. 10.1 del TR.

3.- IVA.

.- SENTENCIAS TS ROJ 3391/2017, DE 18/9/2017, Y ROJ 3392/2017, DE 27/9/2017. ENTREGAS DE TERRENOS RÚSTICOS Y/O NO EDIFICABLES CON EDIFICACIONES PREEXISTENTES PARA PREVIA SU DEMOLICIÓN REALIZAR UNA PROMOCIÓN INMOBILIARIA: ES UNA ENTREGA SUJETA Y EXENTA DE IVA, POR LO QUE PROCEDERÁ TRANSMISIONES PATRIMONIALES ONEROSAS SALVO QUE SE RENUNCIE A LA EXENCIÓN.

Las entregas realizadas por sujetos pasivos de IVA en el ejercicio de su actividad de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables quedan sujetas y exentas de IVA por aplicación del art. 20.1.20 de la LIVA.

Y ello, aunque se destine a una promoción inmobiliaria y existan en los terrenos no edificables construcciones respecto de las cuales esta proyectada su demolición para la realización de la promoción. Para que juegue la sujeción y no exención del art. 20.1.22 letra c) de la LIVA las edificaciones preexistentes a demoler deben radicar en terrenos edificables.

COMENTARIO:

El carácter de entregas sujetas y exentas de IVA de terrenos rústicos y en general no edificables no queda alterado porque en los mismos se pretenda realizar una promoción inmobiliaria (después de la correspondiente actuación urbanística) y en ellos existan determinadas construcciones a demoler.

Por tanto, en estos supuestos sólo cabe la renuncia a la exención para reconducir efectivamente a IVA la tributación.

4.- IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS.

.- CONSULTA DGT V1597-17, DE 21/06/2017. LAS ALTERACIONES EN EL PATRIMONIO DE UN HEREDERO PRODUCIDAS EN BIENES HEREDADOS TRIBUTAN EN SU IRPF Y NO EN EL ISD.

Supuesto de hecho: herencia de acciones de BANKIA que tenían a la fecha del fallecimiento un valor ínfimo. Como consecuencia de acción judicial interpuesta contra BANKIA por los herederos, se les reconoce cantidades adicionales a percibir, planteándose la tributación de las mismas.

Resuelve la DGT que: «las alteraciones en el patrimonio de un heredero producidas en bienes heredados, ya sean acciones o cualquier otro bien, por sentencia judicial derivada de un proceso iniciado por el heredero no generan la obligación de presentar una declaración complementaria del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, pues la alteración se produjo con posterioridad al devengo de dicho impuesto, sobre bienes ya pertenecientes al patrimonio del heredero y por su condición de nuevo propietario, no de heredero. Por tanto, dicha alteración patrimonial deberá ser declarada en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del nuevo propietario conforme a la normativa de dicho impuesto relativa a las alteraciones patrimoniales.»

COMENTARIO:

Los avatares de los particulares por las turbulencias de la crisis financiera, aparte de llevar a muchos a la ruina o el empobrecimiento, suscitan los lógicos interrogantes fiscales que resuelve en este caso la DGT considerando procede su imputación en el IRPF como alteración patrimonial.

.- CONSULTA DGT V2042-17, DE 27/7/2017. RÉGIMEN FISCAL EN EL IRPF DE LAS DEVOLUCIONES POR LAS «CLÁUSULAS SUELO».

De acuerdo con lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional cuadragésima quinta de la Ley 35/2006, del IRPF (introducida por la DF 1ª del RD 1/2017) no procederá integrar en la base imponible del Impuesto el importe percibido de la entidad financiera por los excesos satisfechos por la aplicación de la limitación en la variación de los tipos de interés —la denominada “cláusula suelo”—, junto con los intereses indemnizatorios.

En cuanto a la regularización que se contempla en el apartado 2 de la misma disposición para los supuestos en que los excesos pagados y ahora devueltos “hubieran formado parte de la base de la deducción por inversión en vivienda habitual o de deducciones establecidas por la Comunidad Autónoma” y respecto a “los ejercicios respecto de los que no hubiera prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación”, procede indicar que tal regularización se concreta en las cantidades devueltas (intereses resultantes de la aplicación de la cláusula que limitaba el tipo de interés aplicable al préstamo) que en cada ejercicio no prescrito hubieran formado parte de manera efectiva en la base de deducción.

Una vez determinado el importe a regularizar procederá sumarlo (en el apartado de la declaración correspondiente al incremento de las cuotas líquidas por pérdida del derecho a determinadas deducciones de ejercicios anteriores) a la cuota líquida estatal y autonómica devengada en el ejercicio en que se celebre el acuerdo para la devolución de los excesos pagados, “en los términos previstos en el artículo 59 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, sin inclusión de intereses de demora.

No procederá realizar la regularización en aquellos casos en que las cantidades que hubieran formado parte de la base de deducción se destinen directamente (sin llegar a abonarse al contribuyente) por la entidad financiera (tras el acuerdo con el contribuyente afectado) a minorar el principal del préstamo, tal como dispone el segundo párrafo de la letra a) del apartado 2 de la disposición adicional transcrita al inicio de la presente contestación.

COMENTARIO:

La vigente DA 45 de la Ley del IRPF introducida por el RDL 1/2017 establece un régimen especial en renta aplicable a las devoluciones a los prestatarios por cláusulas suelo que explica la consulta.

.- CONSULTA V1928-17, DE 19/7/2017. DEDUCCIÓN POR VIVIENDA HABITUAL POR CONSTRUCCIÓN EN TERRENO PRIVATIVO DE UNOS DE LOS CÓNYUGES: EL CÓNYUGE NO TITULAR NO SE LA PUEDE APLICAR.

Cuestión:
Si el consultante tiene derecho a practicar la deducción por inversión en vivienda habitual, en función del 50% de las cantidades destinadas a amortizar dicho préstamo.

Hechos:
Sobre terreno privativo del cónyuge del consultante, constante el matrimonio se construyó una vivienda que viene constituyendo la residencia habitual de ambos, desde, al menos, 2010. La construcción se financió mediante un préstamo hipotecario en el que ambos son deudores con carácter solidario. Todos los permisos para construirla figuran a nombre de los dos.

Conclusión:
Por lo tanto, al tener el solar la consideración de bien privativo del cónyuge del consultante, respecto a la titularidad de la edificación que sobre este el matrimonio construye con recursos de ambos, y a falta de pacto válido establecido entre los cónyuges que establezca una titularidad distinta, correspondería aplicar lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil.

De acuerdo con dicho precepto, vigente el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, la titularidad de la edificación realizada en suelo privativo de uno de los cónyuges corresponde a dicho cónyuge. Y todo ello con independencia del derecho de reembolso que pueda tener el otro cónyuge por las aportaciones realizadas a la edificación con cargo a sus bienes privativos; o del derecho de reembolso que corresponda a la sociedad de gananciales, a la disolución de la sociedad o enajenación de la edificación, en aplicación del reiterado artículo 1.359, en el caso de que se haya edificado con cargo a la sociedad de gananciales o por la actividad de cualquiera de los cónyuges por el aumento de valor debido a la mejora obtenida.

Conforme a ello, el consultante, no siendo titular, al menos en parte, del pleno dominio del inmueble que constituye su residencia habitual, no tiene derecho a aplicar la deducción por inversión en vivienda habitual.

COMENTARIO:

Aunque la deducción por vivienda habitual está a extinguir merece reseñarse la presente consulta por ser un supuesto extraordinariamente habitual.

La única alternativa es la aportación a la sociedad de gananciales a fin de poder aprovechar la deducción. Tal aportación sí que queda exenta en TPO siempre que tenga causa onerosa, pero supone para el cónyuge aportante una alteración patrimonial en su IRPF respecto de la mitad del inmueble.

5.- IMPUESTO DE SOCIEDADES.

.- CONSULTA V1730-17, DE 4/7/2017. LA APORTACIÓN DE BIENES RECIBIDOS POR PACTO SUCESORIO GALLEGO DE MEJORA A UNA SOCIEDAD QUE MANTENDRÍA SU CARÁCTER FAMILIAR PUEDE SER MOTIVO ECONÓMICO VÁLIDO A EFECTOS DE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN FISCAL ESPECIAL DEL CAPÍTULO VII, DEL TÍTULO VII DE LA LEY DEL IS.

Cuestión:
Si la aportación a la sociedad limitada familiar de los bienes recibidos por los nietos por el pacto sucesorio de mejora se efectúa por motivos económicos válidos (consistentes en tratar de asegurar su buena administración y mantenimiento futuro y el sometimiento a lo previsto en el protocolo familiar).

Conclusión:
La aportación a una sociedad limitada familiar participada al 100 por 100 por un matrimonio de los bienes – inmuebles – recibidos por sus nietos por sendos pactos sucesorios de mejora de sus abuelos, con la finalidad de asegurar la buena administración y mantenimiento futuro de los bienes y su sometimiento a lo previsto en el protocolo familiar, pueden considerarse motivos económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

COMENTARIO:

Las operaciones de reestructuración empresarial acogidas al régimen fiscal especial de neutralidad fiscal del IS pueden fundarse también en la propia noción de empresa familiar que adopta el tipo societario como instrumento para asegurar la explotación organizada del patrimonio familiar.

Recordemos que además de las operaciones típicas de reestructuración empresarial (fusiones, escisiones, etc…) también pueden acogerse al régimen especial las aportaciones por personas físicas a sociedades que cumplan los requisitos del art. 87 de la Ley del IS.

En términos semejantes, la consulta V1547-17, de 16 de junio de 2017, antes reseñada.

6.- IMPUESTO MUNICIPAL DEL INCREMENTO DEL VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA (PLUSVALÍA MUNICIPAL).

.- SENTENCIA TSJ DE MADRID ROJ 512/2017, DE 19/7/2017. NO SE PUEDE LIQUIDAR EL IMPUESTO POR VACÍO NORMATIVO.

La liquidación debe ser anulada, en cuanto girada en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine, cuyo resultado no puede ser reexaminado a la vista del resultado de prueba pericial para la que se carece de parámetro legal(comparación de valores escriturados, comparación de valores catastrales, factores de actualización, aplicación de normas de otros impuestos..) en ejercicio o forma de actuación expresamente rechazado , pues implicaría continuar haciendo lo que expresamente el Tribunal Constitucional rechaza esto es «dejar al arbitrio del aplicador tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria como la elección del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento», determinación que el Constitucional insiste queda reservada al legislador, al que debe entenderse dirigida la aclaración del alcance o significado de la inconstitucionalidad declarada, no al aplicador del derecho, que con ello habría de quebrantar principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria, que en definitiva han determinado la declaración de inconstitucionalidad.

COMENTARIO:

La sentencia del TC de 11 de mayo de 2017 ha transformado el IMIVTNU en un auténtico «zombi» tributario.

Desde su publicación los juzgados y tribunales al resolver las cuestiones pendientes optan por diversas alternativas. Por ejemplo, el TSJ de Valencia exige un mínimo principio probatorio de prueba de que no hay incremento del valor para anularlas ( sentencia ROJ 4418/2017, de 26/6/2017).

Pero realmente la declaración de inconstitucionalidad de las normas de la base imponible del TR de la LHL y su expulsión del ordenamiento jurídico determina que no se puede realizar ninguna liquidación ni autoliquidación del tributo hasta que el vacío normativo se reemplazado por el legislador. Por ello, la sentencia del TSJ de Madrid, en coherencia con el TC, tiene el enorme valor de situar este tributo en espera («stand by») para cualquier hecho imponible.

Y es que la determinación de si hay o no inexistencias de incremento de valor queda a expensas de desarrollo normativo con rango de ley. Así lo establece el Fundamento Jurídico 5 letra c) al decir que: “La forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5)”.

Para saber más:

https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/fiscal/articulos-fiscal/plusvalia-municipal-un-impuesto-local-a-reinventar/

PARTE TERCERA: INFORME DEL MES:

VEINTE AÑOS DE LOS BENEFICIOS FISCALES DE EMPRESA FAMILIAR: ESQUEMA-PRONTUARIO DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Y ADMINISTRATIVA.

(EN HOMENAJE Y AGRADECIMIENTO A LA AEDAF -ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ASESORES FISCALES – EN SU CINCUENTA ANIVERSARIO).

INTRODUCCIÓN.

Los beneficios fiscales de empresa familiar se sustentan en tres pilares básicos: la exención en el Impuesto de Patrimonio, las reducciones en el ISD y la no sujeción en el IRPF. Sin ellos muchas empresas no hubieran sobrevivido a avatares tan dispares como la depresión económica, la globalización y el relevo generacional.

Desde su implantación en el ISD su regulación normativa ha quedado circunscrita al art. 20 de la LISD y normas de las CCAA. En su origen dicha parquedad normativa fue suplida parcialmente por la Resolución 2/1999 de la DGT. Transcurridos veinte años, la acción jurisprudencial ha aclarado y complementado los criterios de aplicación de las reducciones, reemplazando a veces las reglas enunciadas por la dicha Resolución.

Este informe pretende ofrecer una referencia actualizada de las directrices esenciales para su aplicación a modo de esquema-prontuario.

A) ESQUEMA DE LOS BENEFICIOS FISCALES DE EMPRESA FAMILIAR.

(I) IMPUESTO DE PATRIMONIO: exención empresa individual, negocio profesional y participaciones en entidades. art. 4.8.LIP, RD 1704/1999.

(II) IMPUESTO DE SUCESIONES Y DONACIONES:

.- Reducciones estatales troncales en transmisiones por causa de muerte y entre vivos. art. 20 LISD y Resolución 2/1999 DGT.

.- Reducciones CCAA de mejora de las estatales o propias: normativa CCAA.

(III) IRPF:

.- No sujeción “plusvalía del muerto”. Art. 33.3. b) LIRPF.

.- No sujeción transmisiones lucrativas entre vivos. art. 33.3.c) LIRPF.

B) ASPECTOS GENERALES DE LAS REDUCCIONES ESTATALES EN EL ISD (APLICABLES TAMBIÉN A LAS REDUCCIONES DE MEJORA O ANÁLOGAS DE LAS CCAA).

(I) Magnitud sobre la que se aplica la reducción: no se puede minorar su importe con el pasivo deducible de toda la herencia: sentencias TS 18/3/2009 y 6/2/2014; resoluciones TEAC 8/7/2009, 16/12/2009 y 9/3/2011.
(II) A efectos de determinar el requisito de principal fuente de renta en empresa o negocio y de ingresos superiores al 50% de los rendimientos del trabajo y de actividades económicas en participaciones en entidades son admisibles las declaraciones complementarias presentadas con posterioridad a las actuaciones de comprobación: sentencia TS 12/7/2017.
En los casos de desmembramiento de usufructo y nuda propiedad, en la consolidación ordinaria del usufructo en el nudo propietario se puede aplicar la reducción correspondiente al valor del usufructo de los bienes objeto de reducción: consultas DGT V3388-14 y V1123-15.
La obligación de mantenimiento en las sucesiones es del valor, no de la empresa, negocio o participaciones. en donaciones se debe mantener durante el período de permanencia derecho a la exención en el impuesto de patrimonio.
(V) Parentesco por afinidad. los colaterales por afinidad hasta el tercer grado forman parte del grupo III de parentesco: sentencia TS 14/7/2011. el parentesco por afinidad no se extingue por la muerte del cónyuge que lo determina: sentencias TS 1/4/2014 y 14/7/2016.

C) REDUCCIÓN DE EMPRESA INDIVIDUAL Y NEGOCIO PROFESIONAL.

(I) Cómputo de principal fuente de renta en caso de concurrencia de participaciones en entidades con empresa individual o negocio profesional: en el caso de empresa individual o negocio profesional la percepción por dividendos de una sociedad de la que se disfruta de exención en el Impuesto de Patrimonio puede impedir la aplicación de la exención en el Impuesto de Patrimonio y consiguiente reducción en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones: consulta DGT V0058-17, de 16 de enero de 2017.

COMENTARIO:

Sin embargo, ello parece contradictorio con el final del párrafo primero del subapartado Uno del apartado 8 del art. 4 de la Ley del Impuesto de Patrimonio: «A efectos del cálculo de la principal fuente de renta, no se computarán ni las remuneraciones de las funciones de dirección que se ejerzan en las entidades a que se refiere el número dos de este apartado, ni cualesquiera otras remuneraciones que traigan su causa de la participación en dichas entidades.»

(II) Las comunidades de bienes y otros entes o entidades que no sean sujetos pasivos del impuesto de sociedades y sus miembros quedan sujetos al régimen de empresa individual y negocio profesional. respecto de las sociedades civiles sólo las que no tengan objeto mercantil.

(III) En el caso de donación de empresa individual o negocio profesional de carácter ganancial por ambos cónyuges sólo se puede aplicar la reducción respecto de la parte donada por el cónyuge que ejerce la actividad y cumple los demás requisitos: consulta DGT V0078-11, de 19/1/2011.

COMENTARIO:

Interpretación perversa y vengativa de la doctrina jurisprudencial que declaró nulo el art. 38 del RISD. Si en el Impuesto de Patrimonio la exención alcanza en caso de empresa individual y negocio profesional ganancial a ambos cónyuges, la donación realizada por ambos de la empresa individual o negocio profesional debe como secuencia lógica gozar de la reducción en el ISD prevista en el art. 20.6 de la LISD; y ello, aunque en el Impuesto de Donaciones constituya la misma dos hechos imponibles.

D) REDUCCIÓN DE PARTICIPACIones EN ENTIDADES i: ejercicio de funciones de dirección y retribución.

(I) Ejercicio funciones de dirección: no transposición en el impuesto de patrimonio ni en el ISD de las doctrinas del «milímetro» y del «vínculo»: consultas DGT V1335-13 y V1155-14 y sentencias TS 31/3/2014 y 18/1/2016.

Cualquiera que sea la denominación empleada para calificar las funciones desempeñadas por el sujeto en la entidad mercantil, lo realmente decisivo es que las funciones impliquen la administración, gestión, dirección y funcionamiento de la correspondiente organización, sin referencia al tipo de vínculo que se tenga y siendo irrelevante el modo en que se hagan efectivas las remuneraciones.

(II) Ejercicio de funciones de dirección: dicho requisito puede ser cumplido en cualquier miembro del grupo familiar del causante o donante y ello, aunque no sea titular de participaciones sociales: sentencias TS de 26 de mayo de 2016 y 14 de julio de 2016.

(III) Ejercicio de funciones de dirección y percepción de una remuneración que represente más del 50% de los rendimientos de actividades económicas y de trabajo: debe atenderse en las sucesiones al período desde el 1 de enero del año del fallecimiento del causante a la fecha de su fallecimiento, y ello con independencia de que se refiera al causante o a uno de los miembros del grupo familiar: sentencia TS 16/12/2013.

E) REDUCCIÓN DE PARTICIPACIÓN EN ENTIDADES iI: valoración.

(I) No puede aplicarse ni en el IP ni en el ISD el sistema de capitalización de beneficios previsto en el irpf para transmisiones a título oneroso: no está previsto en la normativa del ISD ni en la del IP: sentencia TS 5/3/2015, resolución TEAC 11/2/2016. sentencia del tc 18/2/2016: en el ISD corresponde al estado el establecerlo, de acuerdo con el art. 55.1 de la ley 22/2009 de cesión de tributos.

(II) Debe aplicarse el último balance aprobado siempre que refleje fielmente la contabilidad y al respecto:

.- Impuesto de Patrimonio: debe atenderse al último balance aprobado a la fecha de vencimiento del plazo de la autoliquidación, aunque sea con posterioridad al devengo: sentencia TS 1272/2013 de 14/2/2013 y consulta DGT V5434-16, de 23/12/2016.

.- Impuesto de Sucesiones y Donaciones: debe atenderse al último balance aprobado al devengo: sentencia del TS de 12/7/2017.

F) REDUCCIÓN DE PARTICIPACIÓN EN ENTIDADES iIi: magnitud sobre la que se aplica la exención en el ip y la reducción en el isd.

La exención en el IP y las reducciones en el ISD deben aplicarse exclusivamente sobre el valor patrimonial neto de los activos y pasivos afectos a la actividad económica: sentencia TS 16/7/2015. puntualizaciones:

.- Resolución TEAC 12/3/2016: la tesorería no debe excluirse «per se» de su consideración de elemento afecto. sólo en el caso que supere las necesidades de circulante cabe hablar de tesorería ociosa o no necesaria para la actividad.

.- Consulta DGT V0366-17, de 13/2/2017: aunque a efectos de considerar si se realiza una actividad económica no deben computarse como «activos no afectos» aquellos elementos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad en los últimos diez años, (art. 4.8.2.a.2º ley del IP), ello sólo opera a efectos de si la entidad realiza efectivamente una actividad económica o no, pero en ningún caso presupone la afectación de los mismos a la actividad económica para la determinación de la magnitud sobre la que se aplica la reducción.

G) NEUTRALIDAD EN EL IRPF DE LAS TRANSMISIONES LUCRATIVAS DE EMPRESA INDIVIDUAL, NEGOCIO PROFESIONAL Y PARTICIPACIONES EN ENTIDADES.

(I) Para la no sujeción en el IRPF de las transmisiones lucrativas «inter vivos» se exige que se cumplan los requisitos de la reducción estatal regulada en el art. 20.6 de la LISD. Concurriendo los mismos, aunque la reducción no sea «total» en el ISD, procede la no sujeción en el IRPF: consultas DGT V2303/06, V1075/11, V0120/13, V0606/14, V1123/15 y V/2195/2016.

COMENTARIO:

La no sujeción en el IRPF de las transmisiones lucrativas entre vivos (donaciones) queda dependiente que se cumplan los requisitos establecidos en el ISD para la reducción estatal en la Ley del ISD y ello, aunque en el ámbito del ISD se exijan menos requisitos por haberse aplicado reducciones autonómicas análogas o de mejora a las estatales o las propias.

(II) Las atribuciones patrimoniales derivas de pactos sucesorios, aunque impliquen transmisiones en vida, quedan sujetas al ISD por el concepto de transmisión «mortis causa» (art. 24.1. in fine de la LISD) y quedan no sujetas en el IRPF del disponente en cuanto participan de la no sujeción de la «plusvalía del muerto»: sentencia TS 9/2/2016, resolución TEAC 2/3/2016, consulta DGT V1225-17, de 18/5/2017.

PONENTE: JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ. EN DESARROLLO DE LA PONENCIA A PRESENTAR EN EL CONGRESO DE LA AEDAF DE ZARAGOZA EL 27 DE OCTUBRE DE 2017 EN SU CINCUENTA ANIVERSARIO.