INFORME MERCANTIL ENERO DE 2024 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:

Sobre expedientes de auditores y expertos con interés general: valor y efectos del documento protocolizado.

Traemos este mes, como cuestiones de interés y como mero recordatorio, dos resoluciones de la DGSFP, una en materia de auditores y otra relativa a experto, que inciden en sugestivos problemas de derecho registral-mercantil y que nos ha parecido importante difundir de nuevo para evitar en la medida de lo posible que se repitan los recurso sobre estas cuestiones pues es una doctrina que se puede considerar ya consolidada por la DGSJFP.

La relativa al nombramiento de experto es interesante pues incide en el valor que tiene un documento protocolizado en un acta de junta general.

Primer expediente. Solicitud de auditor por administrador cesado.

El primer expediente trata de un caso en el que un socio que fue administrador de la sociedad solicita el nombramiento de auditor al amparo del art. 265.2 de la LSC, es decir a petición de la “minoría”.

Es el expediente 36/2023, resuelto por resolución de 25 de abril de 2023.

En dicho expediente una socia con el 49,90% del capital social solicita el nombramiento de auditor al amparo del art. 265.2 de la LSC.

La sociedad no formula oposición.

El registrador mercantil deniega la solicitud formulada pues según el registro la solicitante, desde el 3 de febrero de 2017 ostenta el cargo de administrador solidario de la sociedad” sin que conste su cese.  

La solicitante recurre.

Dice que su nombramiento fue revocado en Junta General Extraordinaria de 22 de diciembre de 2022 siéndole notificado tal acuerdo “en el mes de enero de 2023” mediante el envío de copia de dicha acta al no asistir a la referida Junta.

La DG revoca la decisión del registrador y se accede al nombramiento.

La DG recuerda su reiterada doctrina de que no concurre el interés protegible por el artículo 265.2 de la LSC, “cuando el socio se ha encontrado, durante el ejercicio económico al que se refiere la solicitud de auditoría, en situación de haber obtenido la verificación a que se refiere su solicitud”.

Añade que ello ocurre cuando el socio ha sido administrador solidario “durante todo el ejercicio social”, porque podría haber contratado “por sí mismo los servicios de un auditor ajeno a la empresa si lo hubiera creído conveniente en ejercicio de su competencia de gestión de la sociedad, lo que no habría podido hacer si la administración fuera mancomunada, o colegiada, dado que habría tenido que contar con el consentimiento de los demás (resoluciones de 27 de mayo de 2007, 3 de septiembre de 2008, 1 de septiembre de 2011 y 12 de septiembre de 2012, 4, 5, 17 y 18 de septiembre y 2 de diciembre de 2014 entre otras)”.

En el expediente examinado ha quedado acreditado, por acta de la junta con firmas legitimadas notarialmente, que el administrador, socio solicitante, fue cesado con fecha de 22 de diciembre del ejercicio respecto del cual se solicita la auditoría.

Y aunque el contenido del registro se presume exacto e íntegro, salvo prueba en contrario, como lo ha sido en el seno de este expediente,  y que la inscripción del nuevo administrador sólo es obligatoria pero no constitutiva, y “que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción, se llega a la conclusión de que  (cfr. artículos 22.2 del Código de Comercio, 4 y 94.1.4.º del Reglamento del Registro Mercantil y 214.3, 233 y 234 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y Resoluciones de 17 de diciembre de 1997, 23 de febrero de 2001, 13 de noviembre de 2007 y 28 de enero de 2014),  “el cese del administrador surte plenos efectos frente a la sociedad desde que la Junta así lo acuerda sin perjuicio de que sea precisa su inscripción en el Registro Mercantil para su plena eficacia frente a terceros (como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, sentencia de 18 de octubre de 2010).»

Por consiguiente, el recurso debe ser estimado “sin perjuicio del posible ejercicio, en su caso, por parte de funcionario instructor del requerimiento previsto en el artículo 77.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

Comentario

Curiosa resolución pues según la misma es suficiente con que el socio-administrador solicitante de la auditoría haya dejado de ser administrador 9 días antes de la finalización del ejercicio, o menos, para que mantenga íntegro su derecho a solicitar una auditoría. Es decir que debe ser administrador, como dice la DG, durante todo el ejercicio para que no pueda solicitar el nombramiento de un auditor.

Llama la atención la referencia que al final de sus fundamentos de derecho hace la resolución al artículo 77.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Este precepto hace alusión a que, si el instructor del expediente duda de los hechos alegados por las partes, puede abrir sucesivos períodos de prueba, el primero de oficio y el segundo extraordinario a petición de las partes. Quizás la DG se refiera a la afirmación del solicitante de que no tuvo conocimiento de su cese hasta después de finalizado el ejercicio. Si fue así y eso fuera probado por la sociedad, quizás la solución hubiera sido distinta pues el solicitante en su fuero interno fue administrador durante todo el ejercicio y pudo ejercitar su derecho de nombrar auditor. Es decir que al parecer, ante el recurso, el registrador hubiera podido requerir a las partes para que le acreditaran que el administrador tuvo conocimiento de su cese antes de la finalización del ejercicio, pues si no lo tuvo su petición fue de mala fe, y si lo tuvo su petición estaba fundamentada, como reconoce la propia DG. Aunque el registrador no debe en principio entrar en cuestiones de buena o mala fe de las partes y limitarse simplemente a los hechos: si dejó de ser administrador antes del cierre el ejercicio tiene derecho a solicitar y a que se nombre auditor.

De todas formas, es un expediente raro pues al parecer el registrador, sin notificar a la sociedad y solo en base al contenido del registro, toma su decisión y sólo es en vía de recurso cuando se pone   manifiesto el cese. Por ello es conveniente en todo caso, por clara que esté la decisión que deba tomar el registrador, que se notifique a la sociedad la decisión de acceder o no a lo solicitado. Aquí parece que se ha producido una indefensión por parte de la sociedad que se enterará del nombramiento a “toro pasado”. Insistimos que en estos casos u otros semejantes lo mejor es devolver el expediente la Registro para que se den los pasos correctos.

En todo caso quizás lo procedente, a la vista del nuevo dato que se da en el recurso, la fecha de cese, lo adecuado hubiera sido devolver el expediente al registrador para que a la vista de ese dato tomara la decisión que fuera procedente.

Segundo expediente. Sobre la protesta del socio en el caso del art. 348 bis de la LSC: valor de un documento protocolizado en el acta.

El segundo expediente trata de un caso de nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación del socio por insuficiente reparto de dividendos, es decir conforme al artículo 348 bis de la LSC.

En él la DG vuelve a reiterar su doctrina flexible en cuanto al nuevo requisito añadido al artículo 348 bis por la Ley que pretendió su aclaración y la restricción de su uso, al exigir la protesta expresa del socio ante el acuerdo de no reparto de dividendos por parte de la sociedad.

Es el expediente 14/2023, resuelto por resolución de 19 de abril de 2023.

Sus hechos fueron los siguientes: Por un socio se solicita el nombramiento de un experto por el ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos al amparo del art. 348 bis de la LSC.

Expone lo siguiente:

— que la junta general de la sociedad celebrada el día 26 de octubre de 2022 acordó no distribuir dividendos con cargo al beneficio obtenido;

— que se levantó acta notarial de la junta;

— que asistió la totalidad del capital social;

— que se aprobaron las cuentas con el voto en contra del hoy solicitante;

— que la propuesta de aplicación del resultado a reservas se tomó por mayoría con el voto en contra del hoy solicitante quien se reserva las acciones de impugnación que pudieran corresponderle.

— que ejerció su derecho de separación con notificación a la sociedad;

— que la sociedad no reconoció su derecho y no hay acuerdo alguno sobre el valor de sus acciones.

La sociedad se opone y alega:

— que el socio solicitante no llevó a cabo protesta alguna por la aplicación del resultado limitándose a votar en contra y a realizar una pregunta sobre por qué no se llevaba a cabo reparto de dividendo;

— que además se ha convocado nueva junta para proceder al reparto de dividendo, junta que fue convocada antes de la solicitud del socio.

El registrador admite la oposición y deniega el nombramiento en base a que “del acta de presencia aportada por el propio solicitante no resulta que el mismo llevara a efecto la protesta sobre la insuficiencia de reparto de dividendo a que se refiere el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

La solicitante recurre y alega:

— que sí se hizo constar la protesta por cuanto se entregó al notario un documento escrito que fue protocolizado con el acta del que resulta que ante la falta de reparto de dividendos en ese escrito se expresó de forma literal “protestar a efectos judiciales”;

— cita la sentencia del TS 766/2007 “de la que resulta que lo trascendente es que resulte del acta de junta general que el socio expresa de forma clara e inequívoca su disconformidad con el sentido del acuerdo adoptado en relación con la aplicación del resultado”;

— que la doctrina de la DGRN y la del TS “sólo exigen que la protesta conste de modo explícito sin que sea exigible una fórmula sacramental”;

— que de la jurisprudencia del TS en materia de interpretación de contratos que en todo caso es esencial “encontrar la verdadera voluntad de las partes”.

La DG admite el recurso revocando la decisión de la registradora.

Su doctrina fue la siguiente:

 Se centra la resolución de la DG en el único motivo del recurso que es el de si ha existido o no protesta del socio ante el no reparto de dividendo en el sentido exigido por el art. 348 bis de la LSC.

Resulta del expediente que se protocolizó un documento en el que consta, sobre el punto del orden del día relativo a la aplicación del resultado, que el solicitante votó en contra añadiendo de forma literal dicho escrito que “Llevamos siete años sin reparto de dividendos (Protestar a efectos judiciales)”.

Por ello la resolución debe contestar a dos cuestiones: determinar cuál es el valor jurídico que ha de atribuirse al documento protocolizado en el acta notarial y establecer si del contenido del documento puede considerarse como realizada la protesta a que se refiere el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

Compara la DG la redacción del artículo 348 bis de la LSC, anterior a su reforma por la Ley 11/2018 de 28 de diciembre y la vigente redacción de la norma. En la primitiva redacción sólo era necesario que “resultase patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado que no destinase al reparto de dividendo, al menos, la cantidad exigida por el precepto”. En la redacción vigente además se va a exigir que conste “en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos”.

 La diferencia a juicio de la DG es esencial.

Añade que de “la lectura del artículo legal resulta con claridad la distinción entre el acuerdo por el que la junta no acuerda la distribución del dividendo en la proporción exigida y la acción del socio de dejar constancia en el acta su protesta sobre dicha circunstancia”.

Por tanto, es la “concurrencia del requisito de constancia de la protesta el que determina la pertinencia de ejercicio del derecho de separación sin cuya acreditación en el expediente de designación de experto no procede la estimación de la solicitud del socio”.

Sobre la protesta de un socio en materia de impugnación de acuerdos sociales la jurisprudencia del TS (la Sentencia 766/2007, de 4 julio) nos viene a decir que “la oposición ha de expresarse con posterioridad a haberse adoptado el acuerdo, no siendo suficiente la oposición anterior, aunque vaya acompañada del voto en contra…”. En definitiva, “lo que se requiere es que, una vez tomado el acuerdo, conste su oposición claramente, aunque de forma libre, explícitamente, aunque no con la frase sacramental del verbo oponerse; en todo caso, que el oponente salve el voto manifestado su oposición al acuerdo de la mayoría, acuerdo que, evidentemente debe haber sido tomado”.

Por su parte la DG ha reiterado (resoluciones de esta Dirección General de 12 de diciembre de 2019 (1ª), 14 y 16 (3ª), de enero, 12 (1ª) y 13 (3ª) de marzo y 20 de agosto de 2020 y 18 de febrero de 2022 (2ª)), que “la «protesta» a que se refiere el precepto debe constar de modo explícito, aunque sin que sea exigible el uso de una forma sacramental”.

La doctrina anterior a su juicio “no se ve afectada si el sentido de la protesta no se encuentra en el cuerpo del acta que redacta el notario de acuerdo a las notas tomadas durante la sesión de la junta general, sino que resulta de un documento entregado por la parte y que aquél protocoliza a continuación”.

Por ello es “incuestionable que hay que considerar que el socio ha cumplido con lo exigido por el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital si solicitó del notario que hiciese constar en el acta su protesta por medio de la entrega de un documento en el que así constaba”. Los mismos efectos se producen si el notario opta por transcribirlo en el acta. El notario, como autor del documento, cumple con su obligación si opta por transcribir completamente en el cuerpo de su documento el contenido del documento que se le entrega o protocoliza el mismo.

Añade que lo “trascendente como resulta de la jurisprudencia reseñada y de la doctrina de esta Dirección General es que la protesta se haya llevado a cabo, aunque sea sin la utilización de dicho término, y que dicha protesta conste en el acta de la junta general”.

Por tanto, resultando del acta el voto en contra y la protesta se cumple con la exigencia del art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

 Por último, reconoce que la expresión utilizada “protesta a efectos procesales” … “no es del todo correcta pues la protesta no sólo es a efectos judiciales, sino a todos los efectos legales que puedan derivarse del acuerdo adoptado y que hubiera sido deseable un mayor cuidado en la redacción del escrito protocolizado. Pero es indudable que, de acuerdo a la doctrina expuesta, consta en acta de la junta general la protesta por el acuerdo alcanzado y que la protesta se refiere precisamente a la insuficiencia del dividendo”.

Comentario

Como hemos dicho sigue la DG con su postura flexible a la interpretación de la “protesta del socio” por la falta de reparto de dividendos a efectos del ejercicio del derecho de separación. Queda claro que no es necesaria una fórmula sacramental, bastando con que resulte del acta en un punto o apartado diferente al de la aprobación de la aplicación del resultado que el socio no está conforme con el sentido del acuerdo adoptado por la junta general. Eso se puede expresar de muchas maneras como pudiera ser la queja ante el acuerdo, su desaprobación, su condena o su indignación. Lo importante al parecer es que se distinga del voto en contra y que de la interpretación de las palabras utilizadas y del contexto del expediente le quede claro al registrador que el socio ejerció su derecho de protesta en el sentido del artículo 348 bis de la LS.

Destacamos, pues puede ser de gran trascendencia para casos similares, que para la DG, lo que se dice en un documento que una de las partes entrega al notario para su protocolización en el acta de una junta general, es equivalente y surte los mismos efectos, que si lo hubiera dicho en la junta y el notario lo reflejara en el acta.

De todas formas, lo aconsejable para evitar dudas es hacer una protesta formal a los efectos del ejercicio del derecho de separación del artículo 348 bis de la LSC.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos las siguientes:

— Real Decreto 1007/2023, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece los requisitos que deben adoptar los sistemas y programas informáticos o electrónicos que soporten los procesos de facturación de empresarios y profesionales, y la estandarización de formatos de los registros de facturación.

Se trata de adaptar las pymes, microempresas y autónomos, a las demandas de la digitalización. Como objetivo más amplio, persigue una conexión sencilla, segura y eficiente entre administrados y administración en entornos digitalizados. En definitiva, de lo que se trata es la estandarización y modernización de sistemas y programas informáticos o electrónicos que soportan los procesos contables, de facturación y de gestión de empresarios y profesionales. Deben estar operativos para los contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades antes del 1 de julio de 2025.

Como curiosidad el RD supone un reconocimiento legal acerca de la existencia de sistemas informáticos de contabilidad, preparados ad initio para la llevanza de una contabilidad en A y otra contabilidad en B. Por ello y para evitar que esos programas informáticos sirvan de instrumento para la elusión fiscal, se adoptan una serie de medidas que traten de evitarlo, como es la declaración responsable por parte de productores, fabricantes o desarrolladores de los mismos, con la vista en puesta en los artículos 29.2 j y 201 bis LGT.

— Real Decreto-Ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo.

De este RDL reseñaremos el Registro Electrónico de Apoderamientos Judiciales y la acreditación de la representación procesal y también que respecto de la firma electrónica, la D.F. 2ª modifica la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, concretamente el artículo 108, sobre la adecuación a los principios rectores de la firma electrónica y el artículo 109, que recoge el régimen especial de la firma electrónica de Notarios y de Registradores. Aparte de la utilización del lenguaje inclusivo se sustituye la expresión firma avanzada por la de firma cualificada y en el mismo sentido se habla de “un certificado electrónico cualificado emitido por un prestador cualificado de servicios de confianza” o la referencia a “dispositivo cualificado de creación de firma”. También modifica la LJV.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

Tampoco existe ninguna sentencia con interés exclusivo mercantil.

RESOLUCIONES

Propiedad

— La 538, que en lo que a nosotros nos interesa establece que un poder otorgado para la subsanación o modificación de una escritura en aquellos extremos que afectaren a su eficacia o impidieren su inscripción en un Registro público, es válido y eficaz siempre que no afecte a la validez del derecho y que no sea uno de los elementos esenciales del contrato. En el poder para subsanar defectos registrales o que afecten a la eficacia del contrato, va ínsita la posibilidad de autocontratación.

— La 540, sobre representación orgánica de sociedades en la cual al ser ilimitable frente a terceros el ámbito legal del poder representativo, no puede el registrador exigir reseña alguna de facultades representativas, ni juicio de suficiencia expreso respecto del concreto acto contenido en la escritura.

— La 543, que delimita las funciones notariales y registrales sobre la verificación de la documentación acreditativa de que se han observado los requisitos previstos en el artículo 14.1 de la Ley 5/2019, estableciendo que al notario le corresponde comprobar el cumplimiento del principio de transparencia material en el acta notarial previa a la formalización de la escritura y el Registrador debe calificar la existencia de la reseña de dicha acta (con el contenido expresamente establecido en la ley –número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización–), así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley.

— La 545, que la traemos a colación por la flexibilidad que muestra respecto de los documentos extranjeros admitiendo la aplicación de exención de apostilla para certificados judiciales de acreditación de herederos para dos sucesiones cuando se tramitan simultáneamente, una de las cuales es posterior a la entrada en aplicación del Reglamento y otra anterior, en base al criterio finalista de cooperación y confianza mutuas en el tratamiento de la sucesión internacional.

— La 546, sobre suelos contaminados eximiendo de una declaración en dicho sentido si se trata de una extinción de condominio stricto sensu pues no se trata de un acto traslativo sino especificativo o determinativo de derechos.

— La 547, que no admite una escritura en la que no comparecen los intervinientes, ni siquiera representados verbalmente, sino que es otorgada por el notario con la fórmula de “por mí y ante mí”, y ello aunque después sea debidamente ratificada esa escritura. Creemos que es un problema formal y sustantivo por afectar a la esencia del documento público, aunque reconocemos la utilidad en el caso contemplado que era una mera cancelación de hipoteca por entidad financiera.

— La 564, que viene a decir que para la cancelación de las hipotecas unilaterales no aceptadas, (en este caso a favor de la AEAT), no es adecuado el requerimiento previo para su cancelación efectuado telemáticamente en la sede electrónica (en principio conforme a la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo) pues los requerimientos previstos en la Ley Hipotecaria no se rigen por el procedimiento administrativo común, salvo que haya una remisión expresa en la LH a dicha norma. Vemos que pese a que vamos camino de la digitalización de registros y notarías, todavía nuestra DG se ve compelida a ajustarse a los procedimientos presenciales.

Mercantil.

— La 537, que sobre la petición de una anotación preventiva de solicitud de acta notarial de junta general dice que para poder practicarla es necesario acreditar que se ha efectuado el pertinente requerimiento notarial a los administradores de la sociedad, no siendo suficiente un mero correo electrónico al presidente del consejo contestado por este.

— La 541, que viene a aclarar, con ciertas reservas, que son perfectamente inscribibles los acuerdos de una junta general a la cual no asisten los administradores de la sociedad.

— La 555, muy importante para las sociedades que se encuentren en el supuesto contemplado, pues viene a establecer que si la sociedad tiene un  auditor designado que después se convierte en voluntario por no existir obligación legal de auditar las cuentas, ese auditor no puede ser revocado libremente, salvo que se haga dentro de los tres meses que los socios minoritarios tienen para solicitar auditoría de la misma sociedad.

— La 558, reiterando la doctrina de la DG sobre retribución de los administradores y recordando que los estatutos de la sociedad deben establecer el concreto sistema de retribución de los administradores, que puede ser cumulativo y no alternativo, pero en ningún caso puede quedar al arbitrio de la junta general.

— La 572, sobre un problema elemental pues si los estatutos, sobre la administración mancomunada de la sociedad, dicen que el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por todos los administradores, y existen tres nombrados, las certificaciones de los acuerdos sociales deben ser expedidas por todos ellos.

— La 573, que debe ser muy tenida en cuenta por las sociedades que se constituyen en los últimos días del año, pues, aunque la fecha de comienzo de las operaciones de la sociedad sea el 30 de diciembre, por haberse otorgado la escritura en dicha fecha, la sociedad está obligada a la presentación de las cuentas anuales de dicho ejercicio, so pena de cierre registral.

— La 574, sobre denominaciones sociales, declarando que no es admisible como denominación social la de Bolzoni, Sociedad Limitada” por existir otras similares ya registradas como las de “Belzoni, SA” y “Bolzani, SA”, por su notoria similitud gráfica y fonética. Desde nuestro punto de vista es una resolución demasiado rígida y estricta en esta materia.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

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